ב"ה
תיק 1013683/1
בבית הדין הרבני הגדול ירושלים
לפני כבוד הדיינים:
הרב נחום שמואל גורטלר, הרב יצחק אלמליח, הרב אליעזר איגרא
המערערת: פלונית (ע"י ב"כ טו"ר יעקב קלמן וטו"ר דן חיים נוטוביץ)
נגד
המשיב: פלוני (ע"י ב"כ עו"ד ענבל הילי ערה)
הנדון: טענת הסכם גירושין למראית־עין
פסק דין
א. לפנינו ערעור על פסק הדין של ביה"ד האזורי באשקלון בתיק 23777/4 מיום כ"ז במרחשון התשע"ה (20/11/2014), שפסקו ברוב דעות לבטל נתינה שנתן הבעל לשעבר לאשתו בהסכם הגירושין. ביה"ד נימק את פסק דינו שבמקרה שלנו על פי הכללים שנקבעו בנתינת הברחה, ברור שהבעל לשעבר נתן את מחצית דירתו רק להברחה. המערערת טענה כי הנתינה הייתה נתינה גמורה שלא למטרות הברחה, ולכן ביה"ד הגדול צריך לבטל את פסק הדין של ביה"ד האזורי ולקבוע שהנתינה שבעלה לשעבר נתן לה את מחצית דירתו היא נתינה גמורה שלא ניתנה לצורך הברחה.
פסק הדין של דעת הרוב מקובל במישור העקרוני, אך ברצוני להעיר על מה שכתבו בפסה"ד ונראה לי שהמקרה שלנו אינו דומה למקרים שדנו בהם הראשונים שהביאו, ולכן למסקנה אני חולק על פסק הדין כפי שיבואר להלן. וכן כתבו בפסק הדין:
לעיל בארנו שנוכח הודאת הנתבעת ועדות העדים עולה כי עוד ביום סידור הגט שבו בני הזוג להתגורר יחד ומאז חיו כבעל ואשה והסובבים אותם לא ידעו על גירושיהם.
עובדה זו מובילה בהכרח למסקנה שהסכם הגירושין נעשה לצרכי הברחת הדירה ומחשש שנושי הבעל ירדו לנכסיו ויגבו את חלקו בדירה המשותפת ומשום כך היה נוח לבעל ולאשתו שבהסכם הגירושין ייכתב שהדירה תעבור לבעלות האשה ועל ידי כך לא יגבו נושי הבעל את חלקו.
אך עדין יש כאן מקום לדון שמא יש לומר שדוקא משום שמטרתו של הסכם הגירושין הייתה להברחת נכסים, גמר והקנה הבעל את הדירה בלב שלם לאשתו לשם מטרה זו וההסכם בתקפו עומד. ואם כן השאלה היא האם נכון לומר שהסכם לצרכי הברחה בטל מכל וכל או לאידך גיסא שכל שיש בו הקנאה שהיא לצרכי הברחה יש לקיימה שהרי זו גופא הייתה מטרת ההקנאה.
לענין זה יתד ופינה בסוגיה דמברחת בגמרא כתובות ע"ח ב' – ע"ט א'.
"ההיא איתתא דבעיא דתברחינהו לנכסה מגברא כתבתינהו לברתה אינסיבה ואגרשה אתאי לקמיה דרב נחמן קרעיה ר"נ לשטרא [...] הכי א"ר חנילאי בר אידי אמר שמואל מורה הוראה אני אם יבוא שטר מברחת לידי אקרעינהו [...] ואי לא קננהי לוקח ניקנינהו בעל, אמר אביי עשאום כנכסים שאינם ידועים לבעל ואליבא דר"ש."
דין הגמרא הוא ברוצה להבריח נכסיה מבעלה כדי שלא יהא לו בהם זכות אכילת פרות ולשם כך כתבה שטר מתנה לבתה על נכסים אלו והדין הוא שלא קנתה הבת את הנכסים וגם לא זכה הבעל בפרות והנכסים ברשות האשה – האם.
וכתב רש"י ד"ה ואי:
"לשמואל בכותבת כולן דאמר לא קני כיון דלא קני מאי הברחה איכא ליקנינהו בעל ויאכל פרות ויירשנה."
והרא"ש סי' ב' הבי"ד ר' שמשון שדקדק מלשון רש"י זו שקושית הגמרא הייתה שכיון שהבת לא קנתה את הנכסים היה צריך להיות הדין שהנכסים בחזקת בעל ואם כך ראוי שיהיה הדין שקנתה הבת את הנכסים ובזה תתקיים כונת האם שרצתה להבריח נכסים אלו מבעלה, ועל כך תרצה הגמרא שעשאום כנכסים שאינם ידועים ולכן אף שלא קנתה הבת, לא קנה גם הבעל אבל באופן שלא יהא הדבר כך כגון בקניין נכסים שאינו רק לענין פרות נכסי מלוג, הדין הוא שכשמטרת שטר הקניין היא להברחה יקנה הלוקח.
ואכן זוהי סברת ר"ת הבי"ד תוס' כתובות עט א' ד"ה עשאום וז"ל: "וכבר בא מעשה שטר מבריח נכסיו לפני ר"ת שרצה ללות ורצה שלא ישתעבדו נכסיו לבעל חוב וגם שטר מבריח נכסיו שלא ישתעבדו נכסיו לכתובת אשתו ואמר ר"ת שהשטר קיים ומגבינן ביה דדוקא הכא דהוי מברחת דלא קני להו בעל דהוו נכסים שאין ידועין אמרינן דודאי להבריח נתכון אבל במעשים אלו דאי לא הוי קני לוקח הוי קני להו ב"ח והאשה וכיון דבהכי לא הוי מוברח אית לן למימר דלמתנה גמורה איכון."
כדברי ר"ת נקטו הרשב"א בחידושיו ד"ה ומדמשנינן, הרא"ה ד"ה וכתבו רבוותא, הריטב"א ד"ה אמר אביי, תוס' שאנץ ד"ה עשאום, המאירי בשם אחרוני הרבנים הר"ן על הרי"ף ועוד.
ולדברי הראשונים הללו עולה לכאורה שהסכם הגירושין בתוקפו עומד אף שהייתה כוונת הברחה.
הנה מה שכתבו לעיל נכון לפי פירוש שכתב המרדכי (כתובות פרק ח' רמז ר"ח) בדברי ר"ת, ברם יש פירוש אחר בר"ת כתבו הרשב"א בתשובותיו (ח"ב סי' שי"ב) ולדבריו לפי ר"ת אדם שנותן נכסיו להבריח מבעלי חובות, הוא נותן את נכסיו למקבל המתנה בתנאי אם לא אחזור בי מהנתינה, ולפי דבריו הבעל לשעבר נתן את מחצית דירתו לאשתו רק בתנאי, ועתה בזכותו לחזור בו ולפי זה גם לר"ת המתנה במקרה שלנו בטלה. ודע שלפי פירוש הרשב"א בר"ת יורדות כל הקושיות שהקשה הרא"ש (כתובות פרק ח' סי' ג') על דברי ר"ת.
בהמשך נכתב בפסק הדין של ביה"ד האזורי בדעת הרוב וז"ל:
הדרך לנדון דידן שבני הזוג התגרשו ובו ביום שבו למגורים משותפים באותה דירה שהוקנתה לאישה בהסכם הגירושין וכי יש אומדנא גדולה מזו שכל כונת הסכם הגירושין הייתה למטרת הברחה בלבד.
והאומדנא גדולה הן מכח החזרה המיידית למגורים משותפים והן משום שהדירה היא כל הרכוש הזמין לגביית נושי הבעל שמשום כך לדעת הרא"ש גופו אין זה שיור והויא כמבריח כל נכסיו אך גם לדעת הרי"ף נראה שאומדנא זו ודאי היא סיבה לומר שלהברחה עשה ולכן ההקנאה בטלה.
וכאמור היה מקום לדון לבטל את המתנה מכח אומדנא זו אף אם הנכסים יוצאים מתחת יד הנותן אך כשלא יצאו הנכסים מתחת ידו כפי שהוא בנדון דידן וגם יש אומדנא מוכחת שלהברחה נתכוון כולי עלמא מודו שאף בשייר מקצת נכסים בטלה ההקנאה משום דלהברחה נתכוון.
והדברים נכונים אף להוציא ממון וק"ו בנדון דידן שהתובע הוא המוחזק שכן הדירה עדין רשומה על שמו ותביעתו היא להותיר את הרישום על כנו ולבטל את הסכם הגירושין שמכחו יכולה הנתבעת לשנות את הרישום הנוכחי שהוא על שם שניהם בחלקים שווים ולרשום את הדירה על שמה.
עד כאן העתק מדעת הרוב בפסה"ד האזורי שמחמת האומדנות קבעו כי מה שבעל לשעבר נתן לאשה ניתן רק למטרת הברחה.
ב. לגוף פסק הדין מדברי דעת הרוב עולה שדעתם שהבעל נחשב למוחזק בחצי דירה הרשומה על שמו בטאבו, מחמת שהרישום בטאבו מחשיבו למוחזק, עד שמתברר שהוא נתן או מכר כדין את חלקו. דבר זה אינו נראה לי, משום שברור שהבעל קיבל בקניין ונתן חלקו בדירה לאשה. מחמת הקניין שנעשה בהסכם הגירושין, ואישור ההסכם בפסק דין של ביה"ד האזורי, האשה הייתה יכולה להעביר את מחצית הדירה בטאבו על שמה ע"י ההוצאה לפועל, או ע"י הוראה מביה"ד שמורה ללישכה למרשם מקרקעין, להעביר את חלק הרשום הבעל על שם האשה. ולכן נראה נ"ל שהאשה נחשבת למוחזקת על החלק הרשום על שם הבעל. (ועיין מנחת יצחק ח"ו סי' ק"ע מפר' ח' ואילך) גם אם נאמר שמחמת הדברים דלעיל נוצר ספק מי מוחזק בדירה, מ"מ במקרה כזה זה שיושב בדירה, הוא נחשב למוחזק ולא מוציאין את הדירה ממנו. (ועיין גמ' ב"ב דף ל"ב ע"ב וברשב"ם ותוס' שם, וע"ע שו"ע חו"מ סי' קמ"ו סעי' כ"ה ובש"ך שם ס"ק י"ג, ושו"ע סי' פ"ג סעי' ד' ובש"ך שם ס"ק ט', ומדבריו עולה שכאשר יש ספק למי שייכת קרקע אין מוציאים הקרקע ממי שיושב בה).
ואבאר דבריי. נביא תחילה את הסכם הגירושין שביה"ד אישרו ונתן לו תוקף של פס"ד:
הסכם גירושין
הצדדים מסכימים להתגרש זמ"ז לפי התנאים כדלהלן:
א. הדירה שהיא ברכישה ונמצאת ברח' [...] תישאר לאשה על כל התכולה שבה.
הבעל יחתום על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר להעברת חלקו בדירה לאשה. האשה תישא לבד בתשלום המשכנתא וכל החובות הנובעים מהדירה.
ב. הילדים [...] ישארו בחזקת ובמשמורת אמם.
ג. האשה מוותרת לאור מצבו של הבעל על מזונות הילדים והיא תדאג לפרנסם ולכלכלם.
ד. ביקורי הילדים בתיאום מראש עם האשה.
ה. האשה מוותרת על כתובתה עם מתן הגט.
מחוץ לנ"ל אין לצדדים שום תביעות זע"ז ומבקשים מביה"ד לאשרו כפס"ד.
הצדדים מקבלים בקניין ומתחייבים על כל האמור בהסכם הגירושין.
הבעל האשה
בפנינו קבלו בקניין וחתמו כנ"ל.
כאמור בהסכם נאמר:
הדירה שהיא ברכישה ונמצאת ברח' [...] תישאר לאשה על כל התכולה שבה.
והצדדים חתמו על הסכם זה חתימת הוי קניין סיטומתא, ובסיטומתא נאמר שאם הצדדים התכוונו לקניין העברת בעלות אף שלא כתבו כן להדיא, הרי חתימתם הוי כקניין להעברת בעלות. ועיין פסד"ר חלק י"ב עמוד 280 אותיות ט"ז י"ז ובעמוד 298 שכתבו שבקניין סיטומתא כשהתכוונו לקניין אף שלא ניסחו את דבריהם באופן שיכול לחול קניין, מפרשינן דבריהם שקבלו בקניין באופן המועיל.
בנוסף לכך בהמשך ההסכם נאמר:
מחוץ לנ"ל אין לצדדים שום תביעות זע"ז ומבקשים מביה"ד לאשרו כפס"ד.
הצדדים מקבלים בקניין ומתחייבים על כל האמור בהסכם הגירושין.
הבעל האשה
בפנינו קבלו בקניין וחתמו כנ"ל.
בבית הדין ברחובות נהגו לומר בעת הקניין אני נותן ומתחייב כאמור בהסכם, ואני סבור שכן נוהגים גם בשאר בתי הדין וא"כ הבעל נתן את חלקו בדירה לאשתו.
גם אם נאמר שהבעל לשעבר רק התחייב להעביר את חלקו לאשה, התחייבות זו ביה"ד יכול לאוכפה, והבעל שבא בטענה לבטל התחייבות מפורשת, על פי אומד דעת שנתן חלקו רק להבריח מנושים, אם האומד דעת אינו חד משמעי שהבעל לשעבר נתן רק כדי להבריח, הרי שטענתו לבטל ההתחייבות בטלה.
ג. דיין המיעוט בפסק הדין דחה את טענת הבעל שמה שנתן את מחצית דירתו, הדבר נעשה רק להבריח, ונימק זאת שטענת הברחה אמרינן רק כשהנותן לא קיבל דבר תמורת הנתינה. כאן במקרה שלנו הבעל לשעבר קיבל תמורה גדולה, שתמורת נתינת מחצית הדירה, פטרה אותו האשה מחיובו לזון את ילדיו עד גיל 18. לכאורה נראה לדחות נימוק זה כיון שיתכן שהבעל הבטיח לאשה להמשיך לפרנס אותה ואת ילדיה גם אחרי הגירושין. ועוד יתכן לומר שהאשה ויתרה על זכותה לתבוע את אבי ילדיה מזונות, משום שבהסדר שעשו, היא אמורה הייתה לקבל הבטחת הכנסה מהביטוח הלאומי.
מאחר והיה בפנינו מסמך מהתיק של אישור הסכם הגירושין שלא היה בפני ביה"ד האזורי, לכן נביא את הדברים שהיו בין הצדדים, שבעקבותיהם הגיעו הצדדים להסכם הגירושין, לאור זה נדון אם ניתן לבטל את ההסכם מחמת טענה שהבעל לשעבר שנתן את מחצית דירתו מחמת שרצה להבריח את חלקו מנושים שהיו לו.
מהתיקים של הצדדים שנמצאים בגנזך, עולה שהאשה פתחה תיק גירושין ראשון בביה"ד באשדוד בתאריך 2.11.94 ובו היא כותבת "אני [פלונית] מבקשת מביה"ד הרבני לגרש אותי מ[פלוני] מהסיבות הנ"ל. משתמש בסמים, נעלם מהבית" תביעה שנייה הוגשה בתאריך 25.8.97 וכך היא כותבת בכתב התביעה:
"הנ"ל אינו עובד אינו מפרנס כל היום בבית צורך סמים קלים."
בתאריך כ' טבת תשנ"ח (18.1.98) התקיים דיון וכך נכתב בפרוטוקול:
האשה: אנו חצי שנה הוא לא אתי הוא גר במרתף ואני בדירה, אנו גרים בוילה, כל אחד חי את החיים שלו אני רוצה להתגרש יש לנו הסכם.
ביה"ד לבעל: מה אתה אומר?
הבעל: מתאים לי להתגרש.
בעקבות האמור בפרוטוקול ניסח ביה"ד באשקלון בשנת 1998 הסכם גירושין שהצדדים חתמו עליו ושאושר ע"י ביה"ד באשקלון כאמור לעיל.
מכתב תביעת האשה לגירושין ומדברי הצדדים עולה, שביום אישור הסכם הגירושין, הם כבר גרו בנפרד כחצי שנה מחמת סכסוך קשה שהיה ביניהם, ובפרוטוקול דיון שנערך בבית המשפט בתביעת האשה להרחיק את בעלה מהבית, יש אישור שהבעל לשעבר נהג להשתמש בסמים ולשתות לשכרה. מהאמור לעיל עולה שבעת חתימת הסכם הגירושין הצדדים גרו בנפרד, וטענת הבעל שמעולם לא יצא מדירת הצדדים, והוא גר עם האשה בביתם כל הזמן אין על מה להסתמך.
לאור נתונים אלו לבוא ולטעון שהבעל לשעבר נתן את מחצית דירתו לאשתו רק כדי להבריח נכס זה מנושים, אין על מה להסתמך, מהסיבות דלהלן.
א. אדם שעושה הברחה, הוא נותן את נכסיו לאדם שיוכל לסמוך עליו שלאחר זמן, שהמקבל יודה שהנכס ניתן לו להברחה. אדם לא נותן נכס להברחה לאשתו שנמצאת עמו בסכסוך קשה, כמו במקרה שלנו שהם גרו כבר גרו בנפרד חצי שנה, והאשה דורשת להתגרש, משום שבעלה משתמש בסמים ואינו מפרנס.
ב. דעת המיעוט תמך דבריו לדחות את טענת הבעל לשעבר שאת מחצית דירתו הוא נתן לאשתו מחמת הברחה, משום שהברחה אמרינן רק במקרה שהמבריח לא קיבל תמורה עבור ההברחה, במקרה שלנו הבעל קיבל תמורה שהאשה התחייבה בהסכם הגירושין לפרנס את הילדים, ולא לדרוש ממנו מזונות עבור הילדים עד שיבגרו. הנה מחמת טענה זו לבד היה מקום לטעון שהאשה לא ויתרה על חוב הבעל לזון את אשתו וילדיו, משום שבעת שהיה מתברר שהנתינה הייתה הברחה, היה גם מתברר שהבעל חייב לזון אותה ואת ילדיו. ברם נראה שטענה זו היא טענה חזקה, משום שבהסכם נאמר שהאשה לא תוכל לתבוע מזונות עבור ילדיה, ובשום שלב האשה לא הייתה יכולה ליזום תביעה לקבל מזונות עבור ילדיה, ועל כן העסקה שעשה היא עסקה בין שני צדדים, ובעסקה בין שני צדדים לא אמרינן אומד דעת לביטול מקח, כאשר האומד דעת הוא רק בצד אחד, שהוא נתן למראית עין עבור הברחה.
ג. במקרה שלנו לא ניתן לומר שהבעל לא קיבל תמורה תחת נתינת מחצית הדירה. בהסכם הגירושין נאמר גם שעם סידור הגט האשה מוותרת על כתובתה. הנה נתינה זו אינה מותנית אלא בסידור הגט שביניהם, עם סידור הגט האשה הפסידה את כתובתה. וידוע שגם בעל שנותן גט ומתנה עם האשה בינו לבינה, שהגט ניתן רק למראית העין, הדבר אינו עוזר כאשר האשה מקבלת גט, היא מתגרשת. והטעם לדבר זה שגירושי הצדדים נקבעים רק על פי מה שהעדים רואים בעיניהם, וכל מה שיטענו הבעל והאשה אח"כ הוו רק דברים שבלב שאינם דברים.
ד. גם אם נקבל את ההנחה שעליה סומך הבעל לשעבר, שהוא סבר שגירושין שנעשים למראית העין אינם גירושין, ולכן הוא לא סבר שמקבל תמורה תחת הנתינה, את מחילת הכתובה. מ"מ נראה שהנתינה שנתן היא נתינה גמורה ואינה הברחה. בדין הברחה נאמר שהנותן כל נכסיו לאחרים ללא סיבה הנראית לעין, אמדינן שנתן כל נכסיו להברחה משום האמור בגמ' כתובות דף ע"ט עמוד א "דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני". והיות והדבר רק אומדנא, אמרינן אומדנא זו רק שנתן כל נכסיו ולא השאיר לעצמו נכסים לקיום. במקרה שלנו הבעל נתן את חצי דירתו לאשתו, וטען שסמך עליה שהיא תיתן לו לגור בדירה. לפי דברי הבעל אין מקום לאומד דעת שנתן את מחצית דירתו לאשתו רק להברחה, משום שלא השאיר לעצמו מקום למגורים, דיש לומר שנתן לה מחצית הדירה מתנה גמורה לאשתו וסמך עליה שתיתן לו לגור בדירה, כמו שכל אשה שנותנה לבעלה מגורים בדירתה. ועוד שאם הוא סבר שהגירושין לא חלו, הרי המתנה שנתן לאשתו היא זוכה בה כנכסי מלוג ויש לבעל זכות מגורים בחצי דירה זו,[1] כמו בכל נכסי מלוג השייכים לאשה.
ה. נוסף על כל האמור לעיל, לעיל ביררנו שבעת שהבעל נתן את מחצית דירתו לאשתו הם היו בסכסוך קשה וזאת מחמת התנהגותו של הבעל, שלא זן ופרנס והשתמש בסמים. וא"כ יש לומר שהבעל נתן את מחצית דירתו לאשתו, כדי שתסלח לו ותיאות שלא להתגרש ממנו. והסיבה שהם כתבו שתמורת מחצית הדירה שהאשה מקבלת היא מוותרת על מזונות הילדים, יש לומר שסעיף זה הוכנס להסכם הגירושין, משום שהם רצו להבטיח שהאשה תוכל לקבל הבטחת הכנסה, כיון שעם הגירושין היא תירשם כגרושה, וביטוח לאומי יתן לה הבטחת הכנסה. והיה מקום לומר שמחמת טעם זה הבעל לא היה צריך לתת לאשה את מחצית דירתו נתינה גמורה, מספיק אם היה נותן את מחצית הדירה רק בנתינת הברחה. מכל מקום מאחר ואדם נתן נתינה גמורה ולא הבטיח את עצמו שיוכל לטעון שהנתינה לא הייתה נתינה חלוטה, על ידי שיחתים את אשתו על מסמך שהנתינה היא רק למראית העין, אין אנו יכולים לבטל את הנתינה, אלא א"כ יש לנו ראיה ברורה שהנתינה הייתה רק להברחה, או אם יש לנו אומד דעת גמור שהבעל נתן להברחה. ומאחר ויש אפשרות שנתן לה את מחצית הדירה כדי לפייס אותה שתסכים שלא להתגרש, אין אנו יכולים להחליט שהנתינה ניתנה לשם הברחה.
גם אם נאמר שמכל הטעמים שכתבתי לעיל, אין הדבר מכריע שהנתינה ניתנה שלא לשם הברחה, מ"מ ברור שמחמת הטעמים שכתבתי לעיל, הדבר יוצר ספק אמתי אם הנתינה ניתנה לשם מתנה גמורה, או שהמתנה ניתנה לשם הברחה, וכבר כתבתי לעיל, שבמקרה של ספק, האשה נקראת מוחזקת ואין להוציא את מחצית הדירה מחזקתה.
נבהיר כי כל האומדנות שכתבו בפסק הדין של ביה"ד האזורי בדעת הרוב הם נכונות, ברם בדין הברחה נאמר דמבטלינן מקח שניתן שלא בתנאי רק כשיש אומדנא גמורה שהמתנה ניתנה לשם הברחה, אולם כשיש ספק כל שהוא באומדנא לא מבטלינן את המקח שנעשה בפנינו בלי תנאי. ולדעת הרי"ף אם הנותן שייר כל שהוא לא מבטלינן את המקח, ובודאי שטעמו שגם כאשר שייר כל שהוא יש עדין אומדנא גמורה שנתן לשם הברחה, אולם מאחר ויש פגם באומדנא אין בכוחנו לבטל מקח. וגם במקרה שלנו שהבעל נתן ללא תנאי, ולא מסר מודעה על הנתינה, ולא החתים את האשה על מסמך שהנתינה נעשית לשם הברחה בלבד, ויש באומד הדעת שהמתנה ניתנה לשם הברחה רעותות, ואפשרויות לומר שהמתנה ניתנה שלא לשם הברחה כאשר ביארתי לעיל, על כן אין בכוחנו לבטל את המקח.
לאור האמור לעיל נ"ל לפסוק שמחצית הבית שנתן [פלוני] ל[פלונית] בהסכם הגירושין תקף ו[פלונית] הבעלים על כל הבית.
הרב נחום גורטלר
ראיתי מה שכתב עמיתי כבוד הרה"ג הרב נחום גורטלר שליט"א ואני מסכים עמו ברובם של הדברים וכדלהלן.
הערעור שלפנינו הוא על פסק דינו של בית הדין האזורי מיום כ"ו במרחשון תשע"ה (19.11.15) אשר קבע כי הסכם הגירושין שבין הצדדים בטל.
מבחינת החומר שבתיק עולה כי האשה פתחה תיק גירושין בפעם השנייה בתאריך 25.8.97 בנימוק שהבעל לא עבד, אינו מפרנס, צורך סמים. בדיון שהתקיים בתאריך כ' בטבת תשנ"ח האשה אומרת לפרוטוקול שחצי שנה לא חיים יחד הוא גר במרתף והיא גרה בדירה וכל אחד חי את החיים שלו. וכן כתבה בכתב תביעה לגירושין בתאריך 25.8.97, האשה מודיעה לביה"ד שהגיעו להסכם גירושין. הבעל הביע את הסכמתו להתגרש בהסכם גירושין וכתב שהאשה תישא לבד בתשלום המשכנתא וכל החובות הנובעים מהדירה וכן היא מתחייבת לפרנס את הילדים עד הגיעם לגיל 18. הרי ברור שטענת הבעל שתמיד גר בדירה אין לה בסיס, וכן הדבר נכון שאדם לא נותן מתנה לאשה שמעלה כלפיו טענות קשות זמן רב טרם חתימת ההסכם. וכן לא יעלה על הדעת שלמעלה מחצי שנה לא חיים יחד, ולמחרת יום הגירושין חזרו לגור יחד, אין חולק על כך שבמשך הזמן חזרו אבל עד שחזרו החזיקה האשה לבדה בדירה. ואין עדות שהצדדים חזרו לחיות יחד יום אחר הגט ולא כפי שנכתב בפס"ד של דעת הרוב.
מה שכתבו כבוד הרבנים בדעת הרוב שהבעל נחשב למוחזק בחצי דירה הרשומה על שמו בטאבו מחמת שהרישום בטאבו מחשיבו למוחזק, לדעתי מאחר והצדדים חתמו על הסכם שבו הבעל התחייב להעביר את חלקו בדירה ע"י האשה והצדדים קבלו על כך בקניין וההסכם קבל תוקף פס"ד, ואין כל בעיה שתוכל האשה להעביר בעלות בטאבו ע"י הוצאה לפועל, הרי בכך האשה נחשבת למוחזקת.
עיין בשו"ת התשב"ץ בחוט המשולש והוא בחלק ד' משו"ת התשב"ץ דהרמב"ן והרשב"א כתבו בחידושיהם דאלים כח הקניין של סודר שאפילו במקום שנהגו לכתוב שטר (טאבו) קונה בקניין סודר לחוד ובשו"ת מהרש"ק ח"א סי' ע"ג פסק בקניין סודר לחוד מהני ובשו"ת תועפות ראם חו"מ ס' יג כתב דדעתו נוטה שקניין סודר עם קניין כסף מהני אפילו במקום שכותבים שטר.
זאת ועוד בנ"ד האשה מחזיקה בדירה אז יש קניין חזקה הגם שעדין הדירה לא נרשמה על שמה בטאבו אבל מכח קניין חזקה תקנה וזאת בהתאם להסכם שקבל תוקף פס"ד. ולגבי קניין חזקה כתב הרא"ש בקידושין ד' כ"ז דאפילו במקום שכותבים שטר קנה בקניין חזקה לחוד משום דאלים קניין חזקה דעשה מעשה בגוף הדבר מידי דהנה אמשיכה דקניא בלא כסף וכ"כ הסמ"ע סוף סי' קצב ס"ק כ"ח וכן כתב הרשב"ם בפ' חזקת הבתים ד' נא דבקניין חזקה קונה אף בלא שטר דחזקה קניין אלימתא היא דכיון שבא לרשותו סמכא דעתו ע"ש.
וכן פסק הרמ"א בסי' קצ"ב י"ד כדעת הרא"ש דמהני קניין חזקה אפילו במקום שכותבים שטר.
אולם דין זה ששימוש בדירה הוי חזקה עדין טעון בירור וז"ל הרמב"ם פ"א מ"ה מכירה: המוכר שדה לחבירו [...] הייתה הקרקע צחיח סלע שאין בה לא גדירה ולא פריצה ואינה בת זריעה קונה אותה בשטיחת פירות או בהעמדת בהמה וכיוצא בה משאר תשמישין. והראב"ד השיג עליו וכתב דהעמדת בהמה ואילת פירות לא מהניא אלא כנגד טענה אבל למיקני ביה ארעא לא מקניא אלא במידי דמהניא לארעא כגון נעילה גדירה ורפיצה. הרי שנחלקו הרמב"ם והראב"ד האם שימוש בקרקע מועיל לקניין לדעת הראב"ד רק שימוש שמועיל לקרקע קונה ולדעת הרמב"ם עצם השימוש בקרקע קונה גם כאשר הקונה בלבד נהנה.
וכתב הב"י נמצא דלעיטור והרמב"ם קנה באכילת פירות או אם נתן לתוכו כליו או אם צבר לתוכו פירות ולהראב"ד והרמב"ן והרשב"א והר"ן ורבינו לא קנה ובהרא"ש מספקא לן כמאן ס"ל ובכ"ה כתב ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם בסוגיין בעלמא בדיני ממונות כוחתיה ועוד שהעיטור הסכים עמו.
יתירה מזו כתב בב"י דאם הציע מצעות בבית ושכב עליהם וכן אם ערך שולחן ואכל קנה לכו"ע ואע"ג שלא תיקן שום תיקון בקרקע אלא שנהנה גופו מן הקרקע ששמשתו הקרקע הוי חזקה וכ"כ הרא"ש המציע מצעות בנכסי הגר קנה אם שכב עליה אבל אם ישב בבית או מצא מצעות ושכב עליהם לא קנה דתשמיש חשוב בעינן דאם ערך שלחן ואכל קנה עכ"ל, ומסיים הב"י וכיון דבנכסי הגר קנה מכ"ש ניקנה במכר ובמתנה דאיכא דעת מקנה ע"כ.
וכן פסק בחו"מ סימן קצ"ב סעי' ח', ט', י' אולם הרמ"א כתב ויש חולקין וסבירא להן דאין קונים בחזקות אלו. וכתב הסמ"ע סקי"ז דגם להראב"ד בצוע מצעות ושכב עליהם דנהנה גופו מגוף השדה מהני ואין הראב"ד חולק אלא על דבסעיף ח' הייתה הקרקע צחית וכו' לפ"ז לכאורה בנ"ד שהאשה המשיכה לגור בבית וכל דבר הרי לכאורה לכו"ע יש כאן קניין חזקה.
אולם עדיין יש מקום לדון בזה דאפשר שכל הנ"ל מדובר שאדם מכר בית לחברו והקונה נכנס לבית והכניס את כל תכולת הבית ואכל וישן שם בכגון זה כתב מר"ן דהוי חזקה מאחר וכל הרואה את מעשה הקונה רואה בזה מעשה חזקה אולם באשה שגרה בבית שנים רבות ובעלה העביר לה את חלקו בדירה והיא ממשיכה להתגורר בדירה כבעבר לא נראה כאן מעשה קניין.
והדברים מבוארים בשו"ת הרדב"ז ח"ד סימן קכ"ב שנשאל –
בראובן ושמעון שותפין בבית וראובן דר בה ומעלה שכר לשמעון על חלקו ומכר שמעון חלקו לראובן בעדים אבל לא קנו ממנו ולא כתבו שטר ולא נתן לו את הכסף ושמעון רוצה לחזור בו וראובן אומר אני דר בה וקניתי בחזקה ואין לך נעל גדר ופרץ גדול מזה תשובה, הרב לא פירשת אם אמר לו שמעון לך חזק וקני או לא אבל מתוך הדברים נראה שלא אמר לו דבר וגם לא היה שם שמעון בשעה שראובן נועל ופותח ביתו ואם הדבר כן הדבר ברור דלא קנה דבמאי קנה אם מפני שהוא דר בבית כך היה דר בתחילה ואי זה דבר נתחדש דשיקנה בו [...] אבל הכא אין אדם קונה את הבית מפני שהוא דר בו ומיהו הדבר פשוט לדעת הרמב"ם ז"ל ובעלי שיטתו דס"ל דאכילת פירות הויא חזקה אם היה רגיל לקחת שכירות חדש בחדשו ודר בה בפניו חדש ימים ולא תבע שכירות הויא חזקה וכן אם היה רגיל לקחת שכירותו בסוף השנה ודר בה שנה דהא הויא חזקה באכילת פירות אבל נעל ופתח כדרכו כמו שהיה רגיל בפני שמעון אין זה חזקה דמצי לימר להכי שתקית משום שלא חדשת דבר ואם חדש כה דבר דבר כדרך שאדם עושה בתוך שלו והוא שותק קנה או שאמר הריני נועל את הפתח כדי לקנות בחזקה ודאי קנה כללא דמלתא אם עשה בה מעשה שאין דרך השותפין לעשות בלא רשות שותף שלהם והשותף רואה ושותק קנה שנמצא משתמש כאדם המשתמש בשלו לבדו [...] הילכך מסתבר לי בנדון דידן שאפילו אמר המוכר לך חזק וקנה והלך זה ולא חדש דבר אלא נעל ביתו כדרכו בסתם לא קנה שהרי לא עשה דבר שיורה על קניין חדש והרי אמר ליה לך חזק בחזקה חדש הוקנה דאלו נעילת דלת בלאו דבריו הוא נועל ופותח [...] ע"כ.
העולה מדברי הרדב"ז שזוג שבעלותם דירה משותף והבעל מכר או העביר את חלקו לאשה והאשה ממשיכה לגור בדירה עצם המגורים לא הוי קניין וצריכה לעשות מעשה שיורה על קניין חדש, אלא שדברי הרדב"ז אמורים שלא היה שטר ולא היה כסף בנדון דידן יש הסכם שקבל תוקף פס"ד זאת ועוד תמורת האשה לקחה על עצמה לזון ולפרנס את מורת ויתור הבעל על חלקו בדירה, וכן קבלה על עצמה פרעון כל תשלום המשכנתא, וכעין מה שכתב הרדב"ז בדברי הרמב"ם בתשלום דמי שכירות.
וכדברי הרדב"ז מוכח מדברי הרא"ש (גיטין ר"פ הזורק סימן ג') גבי ההוא שכיב מרע דכתב גיטא לדביתהו בפניא דמעלי שבתא ולא הספיק למיתביה ניהלה, למחר תקיף ליה עלמא ולא הספיק למיתביה ניהלה, למחרת יקף ליה עלמא, אתא לקמיה דרבא, אמר להו לקנייה לההוא דוכתתיל, דמנח ביה, ותיזיל איהי ותיחוד ותפתח, דתוך נעל וגר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה וכתב הרא"ש א"נ בנעילה לחודשה לא מוכחא שיהא לשם קניין אלא מה שבתוכו, אבל כיון שיהא פותחת מיד אחר הנעילה, ניכר שהנעילה הייתה לצורך קניין". הרי מבואר כדברי הרדב"ז.
וכ"כ בשו"ת רעק"א ח"א סימן ל"ז ד"ה גם מ"ש וז"ל:
ועיקר הדבר דקניין חזקה דמעשה שימוש, תליא בניכר המעשה לעיני הרואים ואף אם אמר בפני עדים שכוונתו בנעילה לשם קניין, כיון דאין ניכר מתוך הנעילה, לא הוי נעילה מעשה קניין, וראיה לזה מביא עובדא דגיטין למאי צריכין דתיחוד ותפתח הא יש תקנה בנעילה לחוד, שתאמר בפני עדים דנועלת לשם קניין חזקה, וע"כ כיון דאין מעשה דנעילה מוכח עלה שמשתמש בשלו ולא מקירי חזקה" ע"ש.
כאמור זאת דעת הרדב"ז שאם שני שותפין דירה ואחד רכש את חלק חברו והרוכש המשיך להתגורר בדירה השימוש הרגיל לא הוי חזקה אולם המחנה אפרים בה' שכירות סי' י"ג חולק על דברי הרדב"ז וס"ל כיון שהשותף מוחזק בתוך השדה ומחזיק בה כל שעה ר"ל כאילו א"ל לך חזק וקנה וקרקע נקנית בחזקה ואפילו בסתמא שאין הקונה מכוין עכשיו לקנות בהאי נעילה הרי זה קנה כיון שדעתו של מקנה להקנותו ע"ש הרי שלדעת המחנה אפרים עצם השימוש בדירה הוי קניין ודלא כהרדב"ז (וכאמור הנידון שנחלקו בו הרדב"ז והמח"א אין קשר למחלוקת הרמב"ם והראב"ד שהובאו בחו"מ סי' קצ"ב שמדובר בקונה שלא היה גר ועכשיו הכניס שולחנו והציע מצעות משכבו בזה ס"ל להרמבם שקנה).
ועיין בקרית מלך רב פ"א מהלכות מכירה ה"ח שכתב:
"[...] ועוד נראה מהריטב"א דכל שצריך קניין אין צריך לעשות קניין חדש אלא שיעשה כמו שהיה רגיל לעשות. ואילו מדברי הרדב"ז נראה דכל שצריך עתה קניין צריך לעשות דבר חדש שלא היה רגיל לעשותו."
ועיין בשו"ת שנות חיי (בקונטרס שו"ת סת"ם סי' עד) כתב ע"ד המחנה אפרים והנה ידוע שהרב בעל מחנה אפרים היה גבר בגוברי ושם לו כאחד מן הראשונים.
ובשו"ת מהרי"ט חו"מ סי' סו כתב וז"ל:
ועל מה שטענה לאה שהיה צריך להכתיב לקונה בגופן שלהם פיראנט (טאבו) דחשיב כשטר דאמרינן לא קנה עוד שיכתוב לו את השטר [...] ועוד דאיכא חזקה וקניין דחזקא אלימא כמו דכתב רשב"ם דכיון שבאת לרשותו סמכא דעתיה שפיר וכו' ע"כ.
ובשו"ת דברי מלכיאל ח"ד סי' קמ"ג כתב שאם כתבו ביניהם שאם ירצה הלוקח יהיה חייב המוכר לרשום את הקרקע, בטאבו נראה מזה שהחליט לקנות בשטר הראשון ע"ש.
והרי כאמור בנ"ד יכולה האשה לפנות להוצאה לפועל ולהסדיר את ההעברה על שמה.
ועיין בחזו"א חו"מ סי' ט"ז שכתב וז"ל: [...] דכל קנינים שנעשו בין איש לרעהו צריכים לדון על פי דין תורה והלכך אם קנה בכסף או שקנה בחזקה, ובסודר או שקנה בכסף וכתב לו שטר בעדים או בחתימת ידו קנה ואפילו שלא כתבו בטאבו אין המוכר ולא הלוקח יכולים לחזור ע"כ.
וגם בשו"ת מנחת יצחק ח"ו סי' ק"ע כתב כדעת החזו"א ועיין עוד בשו"ת תומת ישרים סי' כ"ב ובשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' ע"ז.
זאת ועוד ללא כל ספק כל זמן שהדירה עדיין רשומה בטאבו ע"ש הבעל הרי אין כל מניעה מבעלי חובות לממש את זכותם מחלקו של הבעל בדירה.
ולכן אין מקום לקבל את טענתו.
ועוד מפורסמת מחלוקת הפוסקים בדין מברחת האם בעינן שתבריח כל נכסיה או אפילו מקצתן מרן באה"ע סימן צ סעיף ז כתב שדינא דמברחת הוא בכתבה כל נכסיה
לאור הנ"ל בודאי האשה נחשבת למוחזקת.
ועוד טען ב"כ האשה לפנינו דבר שלא הוכחש ע"י הצד השני שבמועד חתימת ההסכם סך כל החובות היו בערך 45 אלף ₪, האם יעלה על הדעת שבגין סכום כזה הבעל יסכן את חלקו בדירה ויעביר את זה על שם אשתו.
ועוד לטענת ב"כ הבעל שהצדדים חזרו לחיות יחד לאחר הגט נשאלה ב"כ הבעל ע"י האם העדים העידו שמיד אחרי הגט חזרו לחיות יחד או שבתקופת הגירושין חזרו יחד ולא היה בפיה תשובה לכך. ומה שבית הדין רצה לדון מדברי האישה שאמרה בבית המשפט כי למרות הגירושין המשכנו לחיות כרגיל לא נראה מזה ראיה, שכוונתה של האשה היא כי הוא המשיך לחיות ביחידת הדיור והיא חיה בבית וכך הוה עד לגירושין לפי העולה מהפרוטוקול בדיון על הסכם הגירושין – ולפי זה המצב בין הצדדים היה כזה גם קודם וגם לאחר כן – אמנם אין מכאן ראיה שחזרו לחיות כבעל ואשה מיד. ועיין בדברי הסמ"ע סימן עה' ס"ק ב' ובש"ך ס"ק ה' דכתבו שם שאין מדייקים מדבריו של אדם שיהיו כנגדו אם לא אמרם ממש וגם כאן אמירת האשה אין בה הוכחה של ממש שהדברים נאמרו בהקשר אחר שרצתה לסלק הבעל מהבית ונאמרו כאמירה כללית.
בנוסף לכך, האשה ויתרה על מזונות הילדים עד הגיעם לגיל 18 וכן האשה התחייבה לשלם את תשלומי המשכנתא כל זה מעיד שהמתנה היה מתנה גמורה וגם אם נאמר שזה ספק הרי האשה מוחזקת.
זאת ועוד, בשו"ת משפטים ישרים ח"ב סימן רס"ח, בנידון שראה איש הנז' את אשתו הנשואה עמו אין לו ממנה בן כ"א בת היא היורשת כתו' אמה רצה להפקיע אותה מהירושה והבריח נכסיו כתב וז"ל:
אמנם כד דייקי שפיר נר' דמתנה זו מתנה גמורה היא עם שי"ל שכוונתו הייתה להבריח, וזה כשנקדים ונאמר [...] דהנה בסי' צ"ט ס"ו הנזכר אחר שכתב מרן מ"ש סיים מור"ם בהגה וז"ל: מיהו אם נראה לבי"ד שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע"ג שהיה כוונתו להבריח עכ"ל וכן מוכח ג"כ מל' התקנה שכתבתי [ק' ווירין ב"ד קי סי פיזו] בערמה להבריח [ביאור דבריו הוא שיראו ב"ד שעשה בערמה להבריח ע"כ] משמע שהכל תלוי בראיית עיני בי"ד שאם יראה בי"ד שלא הייתה כוונתו למתנה כ"א ערמה בעלמא, אז לא יועיל ממילא שאם היה כוונתו למתנה גמורה קנה אף שהיה להבריח, ותדע לך שהוא כן שהתקנה הביא היא בנויה על סברת הרא"ש כמ"ש בסוף התקנה אל המקום אשר יפנה הראש אחריו ילכו, ודברי הרא"ש הוא דברי מר"ן, וסיים בהגה שאם כוונתו למתנה גמורה קנה אף שהיא להבריח הרי שאף הרא"ש מודה שהכל תלוי בראיית עיני בי"ד, ואם בי"ד רואים שלמתנה גמורה איכווין קנה והנה אחר שביארנו זה צריכים אנו להציע אומדני דמוכחי לראות עיני הב"ד על מתנה זו אם היא ערמה או מתנה גמורה וקודם "צריכים אנו להודיע דאין עלינו חובה להביא אומדני דמוכחי דמתנה מתנה גמורה, דהיינו אם נמצא דליכא אומדני דמוכחי דמתנה זו היא ערמה, דאפילו אם ישאר הדבר בספק קנה המקבל, וכמ"ש הב"י בשם הרשב"א שהביא מורם והוא קיצר בדבריו, וז"ל בב"י וכתב עוד מי שנתן שטרי חובותיו לאחר וחוששין שמא אינה מתנה גמורה אלא כדי להכריח מבע"ח אין בנו כח להוציאם מיד המקבל מתנה אא"כ נודע באמת שאינה מתנה גמורה."
בדברי הרב מבואר אפילו ליכא אומדנא דמוכחי דלמתנה גמורה איכוין קנו המקבלים כל עוד שאין אומדני דמוכחי דלערמה איכוין. יתירה מזו כותב הרב "דאפילו אם ישאר הדבר בספק אם זו מתנה או הברחה קנה המקבל."
כ"ש בנדון דידן דיש כמה צדדים לומר שהרישום הדירה על שם האשה היא מתנה.
ועיקר סימוכיו של הרב במשפטים ישרים הם דברי הרמ"א בחו"מ סי' צט שכתב:
"מיהו אם נראה לבי"ד שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע"ג שהיה כוונתו להבריח."
וראיה להרמ"א מדברי הרב המגיד ה' זכיה ומתנה פ"ו וכתב אבן מיגש ז"ל במי שמת דדינא דמברחת דוקא בשלא כתבה לו מתנה גמורה מתנת עלמין אבל אם כתבה לו כן, קנה לגמרי אלא א"כ גלתה דעתה דמשום דבעיא לאינסובי הוא דקא כתבה להו הא לאו הכי כיון שכתבה מתנה עלמין קנה אלו דבריו ע"כ.
בנ"ד אין בפנינו עדים שמעידים שאמר הבעל בפניהם שמוותר על חצי דירה לטובת האשה כדי להבריח מבע"ח ובודאי שהסכם שנחתם בין הצדדים וקיבל תוקף פס"ד הרי זה מתנה גמורה ויש אומדנה של מתנה גמורה התכוון כדי לפתור בעיית מזונות הילדים וכן בעיית מדורם וזה מלבד הוכחות שכתב הרב גורטלר שליט"א ושכתבתי בתחילת דברי. זאת ועוד הרי לא העביר את כל רכושו לאשה הרי ברור שנותר לו מטלטלין ועוד רכוש שנשאר בבעלותו וכבר כתב הב"י בחו"מ סי' צ"ט בשם תשובת הרשב"א ח"ב סי' שי"ב שאם כתב כל נכסיו לאחרים ולא שייר כלום יש לו דין מבריח ואין מתנתו מתנה ויכול לחזור בו אבל אם שייר קצת נכסים מתנתו מתנה גמורה ואינו יכול לחזור בו, וכן פסק מרן שם סעי' ו' אמת שנחלקו בזה הפוסקים עכ"פ מרן פסק בחו"מ ובאבה"ע סימן ד' שדין מבריח רק אם הבריח כל נכסיו.
סוף דבר, לפי כל מה שכתבתנו אין כאן דין הברחה אפילו אם נאמר שיש ספק הרי הגאון בעל משפטים ישרים כתב באופן ברור דאפילו אם ישאר הדבר בספק קנה המקבל.
הרב יצחק אלמליח
לאחר העיון בכל חומר שבתיק נלע"ד לקבל את ערעור האישה מן הסיבות הבאות:
א. אומדנא לביטול שטר
הגמ' כתובות דף עח עמוד ב ־עט עמוד א
ההיא איתתא דבעיא דתברחינהו לנכסה מגברה, כתבתינהו לברתה, אינסיבה ואיגרשה, אתאי לקמיה דרב נחמן, קרעיה ר"נ לשטרא. אזל רב ענן לקמיה דמר עוקבא, א"ל: חזי מר, נחמן חקלאה היכי מקרע שטרי דאינשי! א"ל: אימא לי איזי גופא דעובדא היכי הוה, א"ל: הכי והכי הוה. א"ל: שטר מברחת קא אמרת? הכי א"ר חנילאי בר אידי אמר שמואל: מורה הוראה אני, אם יבא שטר מברחת לידי אקרענו. א"ל רבא לרב נחמן: טעמא מאי? דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני, ה"מ לאחריני, אבל לברתה יהיבא! אפ"ה, במקום ברתה נפשה עדיפא לה. מיתיבי: הרוצה שתבריח נכסיה מבעלה, כיצד היא עושה? כותבת שטר פסים לאחרים, דברי רשב"ג וחכ"א: רצה מצחק בה, עד שתכתוב לו מהיום ולכשארצה; טעמא דכתבה ליה הכי, הא לא כתבה ליה הכי – קננהי לוקח! א"ר זירא, לא קשיא: הא בכולה, הא במקצתה. ואי לא קננהי לוקח, ניקנינהו בעל! אמר אביי: עשאום כנכסים שאין ידועין לבעל, ואליבא דר"ש.
ופרש"י: דבעיא דתברחינהו לנכסה – אלמנה הייתה ובאת להנשא והייתה מקדמת ונותנתן לבתה כדי להבריח זכות בעלה מהם שלא יזכה בהם והודיעה לעדים שאין מתנה זו מתנה אלא להבריח ולא שתזכה בהם הבת אם תתאלמן היא או תתגרש.
העולה משיטת רש"י שכדי לבטל שטר לא תועיל כל אומדנא אלא עדים בלבד. אמנם הראשונים חלקו על רש"י וז"ל התוספות:
כתבתינהו לברתה – פי' בקונטרס והודיעה לעדים שלהבריח מתכוונת ואין נראה לרבינו יצחק דא"כ אמאי פליגי רב ענן ורבא אדרב נחמן פשיטא דלא קנתה ונראה לרבינו יצחק דלא אמרה מידי אלא גילוי מילתא בעלמא איכא ולא הוי דברים שבלב שאינם דברים דהכא ודאי הדבר ניכר שלא נתכוונה אלא להבריח דנפשה עדיפא לה כדאמרינן בסמוך (וע' תוס' לקמן צז. ד"ה זבין).
והרמב"ן כתב:
[...] ותו מאי שנא משכיב מרע שכתב כל נכסיו דלא בעינן גלוי דעתא כלל. ברם נראין דברי ר' יהוסף הלוי ז"ל דהיכא דגליא אדעתא קרי דאמרה משום אינסובי יהיבנא להו להאי והיכי דלא גליא אדעתא דקא שתקה ויהבה נכסיה לחד ובתר הכי מנסבא להאי, ואפ"ה לא קני דמוכחא מילתא דמשום אינסובי עבדה כיון דלא שיירה מידי לנפשה והיינו פלוגתא, וקיי"ל כמ"ד דמברחת לא קנה כדאסיקנא הכא.
ואי קשיא לך הא קיי"ל דברים שבלב אינן דברים כדאמרינן (קדושין נ' א') בההוא גברא דזבנינהו לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ולא סליק ואסיקנא דקנה לוקח משום דדברים שבלב נינהו והכא נמי נימא הכי, לא קשיא דהכא מוכחא מילתא דליכא דיהבה כולהו נכסה לאחריני ואיהי תשאל על הפתחים ובודאי משום אינסובי הוא אבל התם לא מוכחא מילתא כולי האי דאימר זוזי איצטריכו ליה וזבין ואף על גב דבליביה לא ניחא ליה בעידן זביני מיהו לא מוכחא מילתא אבל במברחת לאו דברים שבלבה הוא אלא דברים שבלב הכל, דאלת"ה אלא מתנת שכיב מרע בכל נכסיו אם עמד אמאי חוזר הא דברים שבלב נינהו ותהוי כמתנת שכיב מרע במקצת שאינו חוזר, אלא כל כה"ג לאו דברים שבלב הם אלא דברים שבפי כל העולם ובלבם, וכדאמרינן בפרק מי שמת (קמ"ו ב') אומדנא דמוכח שאני גבי מי שהלך למדנה"י ושמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו שאינה מתנה דאזלינן בתר אומדנא הוא, וכן מתנת שכיב מרע שאם עמד חוזר, וזו כיוצא בהן דאומדנא דמוכח הוא, משא"כ במוכר דלא מוכחא מילתא אלא משום דהוי אמר הכי מקמי עידן זביני ובעידנא דזבין לא אמר, ואי קשיא לך א"ה הא דאמרינן התם בההוא גברא דזבנינהו לנכסיה אדעתא למיסק וסלק ולא אתדר ליה ואמר רבא כל דסליק אדעתא דמתדר ליה הוא והא לא אתדר ליה, מדקאמרינן אדעתא משמע דגלויי מילתא בעלמא הוא דגלי אדעתיה ואי אמרת דהא מילתא לאו אדעתיה דכולהו אינשי הוא דאיכא דזבין כולהו נכסי משום זוזי היכי סגי בגלוי מילתא בעלמא הא בעינן תנאי כפול א"נ דאמר ע"מ, לאו מילתא היא דאע"ג דלא מוכחא מילתא כולי האי כמברחת מיהו כי גלי אדעתיה ואמר אדעתא דהכי קא עבידנא מוכחא מילתא דקושטא קאמר וכתנאי דמי כדאמרינן בההיא דב"ב אבל הכא הא גליא אדעתא ולאו דברים שבלב נינהו ואף על גב דלא אתני בפירוש א"נ לא כפליה לתנאיה לית לן בה. ורבינו הגדול ז"ל כך פירשה בהלכותיו כדאמר בפירוש אדעתא למיסק והכא לא בעי תנאי כפול ואפילו למ"ד בעלמא בעינן תנאי כפול, וכיוצא בה בפרק אלמנה נזונת (צ"ז א') גבי ההיא בצורתא דוק ותשכח, ולשון אחר כתבתי במסכת קדושין ע"ש.
הארכנו בדברי הראשונים החולקים על רש"י להראות שבכדי שהאומדנא תהיה כזו שנתחשב בה ונבטל את השטר ולא תהיה בגדר דברים שבלב צריך רף ראיות גבוה ביותר. כגון דברים שבלב הכל, או כל כה"ג לאו דברים שבלב הם אלא דברים שבפי כל העולם ובלבם (כלשון הרמב"ן) או דמוכחא מילתא דמשום אינסובי עבדה כיון דלא שיירה מידי לנפשה, ז"א שידוע שהאישה מתחתנת ובכ"ז אם היא משאירה לעצמה משהו כבר האומדנא לא מספיקה כדי להפקיע מן השטר. אמנם נחלקו הרי"ף והרא"ש האם מספיק שהשאירה לעצמה זוז אחד כבר האומדנא לא מספיקה בכדי להפקיע את שטר המתנה או שיש צורך בהשארת סכום של כדי פרנסתו ורק אז תתבטל האומדנא ועיין לקמן בביאור המחלוקת.
במקרה שבפנינו אף אם נקבל את דעת הרוב בביה"ד האזורי, שאכן הצדדים חזרו לגור מיד יחד אין כאן דברים ברורים ומוחלטים שהנם בלב הכל, או דמוכחא מילתא כפי שהזכירו הראשונים. אין כל אומדנא מוכחת לביטול הסכם הגירושין.
זאת ועוד, לא מדובר בשטר מתנה מדובר בשטר מכר!!! בו כתוב מפורש שהאישה מוחלת על מזונות הילדים. שווי מזונות ארבעת הילדים לשנה הוא מינימום 50,000 ₪ לעשר שנים לפחות חצי מיליון שקל האם הוכח שהבעל שילם סכומים כאלה? האם הוא שילם את המשכנתא?
שווי הדירה לטענת האישה עמד בזמן הגירושין ע"ס של כ 600,000 ₪ דהיינו שמחצית של כ"א מן הצדדים הייתה 300,000 ₪ מזה יש להוריד גם את המשכנתא סביר שהאשה מזמן שילמה לבעל על חלקו בדירה מדמי המזונות.
ב. בעניין מחלוקת הרא"ש והרי"ף כתבו בפס"ד האזורי:
ובנדון דידן שבהסכם הגירושין הוסכם כי הדירה תעבור לבעלות הנתבעת נראה לכאורה שהדבר תלוי במחלוקת הרא"ש והרי"ף. לדעת הרא"ש הסכם הגירושין בטל משום שזולת הדירה אין במטלטלין שנותרו ועמדו לחלוקה בכדי פרנסת התובע ואילו לדעת הרי"ף כיון שלא הקנה כל נכסיו אף שבשיור אין כדי פרנסתו כיון שיש כאן שיור כלשהו שכן לא הקנה התובע לנתבעת אלא את הדירה בלבד, השטר בעינו עומד והסכם הגירושין בתקפו הוא.
וכעת יש לדון כמאן נקטינן להלכה.
והנה לענין שכיב מרע פסק הרמ"א חו"מ סימן ר"נ סעיף ד' כדעת הרא"ש אך השו"ע שם פסק כדעת הרי"ף ועי' בטור וב"י שלמדו כך גם בדעת הרמב"ם הלכות זכיה ומתנה פ"ח פט"ו, ועי' בדק הבית ר"נ ד' שביאר דעתם שמא דעת השכ"מ לחיות מעתה חיי צמצום.
ולענין מברחת כתב מר"ן השו"ע באה"ע סימן צ' סעיף ז' שדינא דמברחת הוא בכתבה כל נכסיה אך לא ביאר דעתו במחלוקת הרא"ש והרי"ף. והב"ש סימן צ' סקכ"ז כתב "עי' בח"ה סימן ר"נ כמה שיערו אם משייר" הבין שכשם שנחלקו שם כך נחלקו כאן והדבר מסתבר שאם נקט מר"ן השו"ע בהא דשכיב מרע כדעת הרי"ף מהיכי תיתי שינקוט במברחת כדעת הרא"ש."
למסקנתם א"א לתת דין שטר מברחת בגלל שהמחבר פסק כרי"ף שמספיק כל שהוא, אבל אם היינו פוסקים כרא"ש שצריך שישייר כדי חיו היה במקרה שבפנינו דין של שטר מברחת.
לענ"ד גם לדעת הרא"ש הבעל שייר לעצמו כדי חיו שהרי מהדירה הוא לא התפרנס, להפך צריך לשלם עליה משכנתא. וחיו היו מקצבה או עבודה או הימורים. וגם בדירה עצמה הרי שגם האישה מודה שהיא אפשרה לו להמשיך ולהתגורר במקלט. לכן נראה שגם לדעת הרא"ש אין כאן שטר מברחת, שהרי נשאר לבעל כדי חיו.
(אמנם, אין נפק"מ בעניין לנדון שבפנינו מכיוון שגם לדעת ביה"ד האזורי יש לפסוק שמספיק שיור כל שהוא).
ג. כתב ביה"ד האזורי:
כתב הב"ח בטוח"מ סימן צ"ט סעיף ז':
"ואם אין הנכסים זזין מתחת יד הנותן אפילו בשיור גמור לא הויא מתנה דתלמודא לא איירי אלא בהחזיק מקבל המתנה בנכסים."
והש"ך בסימן צ"ט סקט"ז הביא דברי הב"ח הללו וסיים שהדבר צריך לימוד וכן הסתפק בזה התומים סק"י ובאורים סק"כ. והקצות סק"ז תמה על דברי הב"ח שמדברי הרא"ש בתשובה כלל ע"ח סימן ג' לא משמע כדברי הב"ח שכן בנדונו לא החזיק המקבל בנכסים ואפילו הכי הוצרך הרא"ש לסתור דברי הרי"ף ורק משום כך פסק שהמתנה בטלה כיון שלא שייר כדי פרנסתו ואם הוה ס"ל כדעת הב"ח גם לדעת הרי"ף יש לומר שאף ששייר כלדהו כיון שלא זזו הנכסים מתחת ידי הנותן הרי המתנה בטלה.
ויש ליישב דעת הב"ח שבנדון דהרא"ש המדובר היה שנתן את כל נכסיו לאחד מבניו ושייר לעצמו זהוב ובאופן זה כשכותב אדם כל נכסיו לאחד מבניו ובפועל עשאו ליורש יחידי בנכסיו אכן זו הייתה מטרת המתנה אין תימה שלאחר מכן נותר האב בנכסים שכן עיקר מטרתו הייתה שיזכה בנו לאחר מיתה אלא שאם לא היה נותן לו מתנה מחיים הייתה הירושה מתחלקת בין שאר בניו ולכן לא דן הרא"ש לבטל את המתנה מהטעם שלא זזו הנכסים מתחת יד הנותן אלא משם שנתן את כל נכסיו ושיור הזהוב אין בו כדי פרנסתו ודלא כרי"ף ולכן להברחה כיון ובטלה המתנה". עכ"ל דברי ביה"ד האזורי.
תימה גדולה לתרץ את הב"ח מקושית הקצות ולומר שבבנו שכן עיקר מטרתו הייתה שיזכה בנו לאחר מיתה אלא שאם לא היה נותן לו מתנה מחיים הייתה הירושה מתחלקת בין שאר בניו. הרי הרא"ש צועק ככרוכיה:
ובאתי לשבור מלתעות עול ולהפר מחשבות ערומים ולא יפיקו זממם, ולהודיע ולבאר שאין במתנה זו ממש. לפי שידוע וניכר באומדנא דמוכח שלא גמר בלבו להקנות, אלא להבריח נכסיו מבעלי חוביו, וילוה ויאכל ממון של אחרים ולא ימצאו לגבות ממנו.
הרי עיקר המטרה היא להבריח נכסיו מן הלווים שאם רצונו שרק בן אחד ירש את נכסיו לאחר מותו היה כותב צוואה הלזה יקרא הרא"ש רשע? לענ"ד יתכן אפילו האב סומך על בנו שיחלק כראוי את נכסיו לבניו אח"כ (נתקלים במעשים כאלו בכל יום שמסיבות שונות האב רושם את כל הירושה על אחד מילדיו והוא מחלק לכולם). והרא"ש כותב במפורש:
ויען אשר ראיתי מקצת אנשים אשר כותבים נכסיהם ליהודים, או לגוים, ואחר כך לוין מעות, וכשבא המלוה לגבות חובו מנכסיו, מצוה להוציא השטר ותולה נכסיו באחרים; והכל רואין, אף על פי שכתב נכסיו לאחרים, הוא מוחזק בהם ונושא ונותן בהם ומעולם לא יצאו מרשותו.
הרא"ש כותב שבמקרה שלו זה היה שכתב לבנו אבל הוא דן "במקצת אנשים אשר כותבים נכסיהם ליהודים, או לגוים", והתשובה מתיחסת לכל המברחים נכסיהם לגוים חברים בנים וכד'. ואם כן קמה וגם ניצבה קושיית הקצות על הב"ח.
והדרינן לדינא כל מה שדיבר הרא"ש השו"ע והב"ח הוא בנותן מתנה לאחר וע"י זה הוא רוצה להפקיע את בעלי החובות ועל זה מחדש הב"ח סימן צט
"אבל בכתב נכסיו לאחר בסתר ואין הנכסים זזין מתחת ידו כנדון שנשאל עליו הרא"ש אף לרבינו תם גובה ממנו בעל חוב והאשה שאין זה אלא תחבולה וערמה ומרמה"
דברי הב"ח שונים לגמרי מן המקרה שבפנינו. במקרה של הב"ח ראובן נותן מתנה לשמעון, ושמעון כלל לא מחזיק במתנה אלא ראובן הוא זה שממשיך להחזיק בנכס. בעוד שבמקרה שבפנינו האישה מתגוררת בבית ומרשה לו לטענתה להתגורר במרתף. וכי לא מצינו שקונה דירה מאפשר למוכר להמשיך ולהתגורר בנכס?
כאשר שני שותפים בעסק, בפרדס, בבית ואחד מוכר את חלקו לחברו מכל סיבה שהיא, חוב, חתונה, וכד' וחברו ממשיך לתת לו להשתמש בנכס אתו ואפילו לבד היוכל לטעון לא התכוונתי למכור, אמנה היו דברינו כנגד שטר שקיבל תוקף פס"ד?
סוגית חזקה בנכסים ענינה פרק חזקת הבתים וכל טענה שאין עמה ראיה אינה טענה וטענת שטר אמנה או הברחה וחזקת שימוש לא מועילה כנגד שטר מכר מקוים, ובוודאי כאשר התשלום בתמורה בוצע.
חכמי המערב
כל עניינם של חכמי המערב בתקנתם לערער את שטר המתנה היא כאשר ראובן נותן מתנה או מוכר לבנו, לחברו, לאשתו וכו' הוא לא מקבל תמורה וע"י כך הוא חב לבעלי החובות וכפי שכבר ציטטנו את תשובת הרא"ש שנכתבה בדיוק לפני שבע מאות שנה:
נאם הכותב והחותם בעשור לחדש אייר, שבעים וחמשה ליצירה. אשר בן הרב ר' יחיאל זצ"ל.
[...] ופושעים, המתנכלים לעקש הישרה, להגדיל שקל במאזני מרמה, חייבין חכמי ישראל לסכל עצתם ולבטל מחשבותם. ועל זה נאמר: צדק צדק תרדוף (סנהד*רין לב:), ואמרו חכמים: דין אמת לאמתו, לאפוקי מרומה. ויען אשר ראיתי מקצת אנשים אשר כותבים נכסיהם ליהודים, או לגוים, ואחר כך לוין מעות, וכשבא המלוה לגבות חובו מנכסיו, מצוה להוציא השטר ותולה נכסיו באחרים; והכל רואין, אף על פי שכתב נכסיו לאחרים, הוא מוחזק בהם ונושא ונותן בהם ומעולם לא יצאו מרשותו.
ז"ל תקנת חכמי קאשטילייא בדור שאחר גרוש ספרד הנדפסת בשו"ת כרם חמר ח"ב תקנה כ'.
"עוד ראינו להוסיף ולתקן בקיעי עירנו ששום מתנה בכללות שיראו בית דין אשר יהיו בימים ההם שנעשות בערמה להבריח נכסיו מן הראוי להם הואיל וחב לאחרים לא יחרוך רמיה צידו ולא תעשינה ידיו תעשינה ידיו תושיה, אף אם ימצאו פוסקים סומכים את ידו כיון שראינו כמה מרמות נעשות בכל יום והשעה צריכה לכך, כל שכן כי אל אשר יפנה הרא"ש ז"ל אחריו אנו הולכים וכדאי הוא לסמוך עליו."
לדעת המשפטים ישרים אפילו במתנה ואפילו אם יודעים שהתכוון להבריח מתנתו מתנה וז"ל:
מיהו אם נראה לבי"ד שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע"ג שהיה כוונתו להבריח עכ"ל וכן מוכח ג"כ מל' התקנה שכתבתי [ק' ווירין ב"ד קי סי פיזו] בערמה להבריח [ביאור דבריו הוא שיראו ב"ד שעשה בערמה להבריח ע"כ] משמע שהכל תלוי בראיית עיני בי"ד שאם יראה בי"ד שלא הייתה כוונתו למתנה כ"א ערמה בעלמא, אז לא יועיל.
וכן בשו"ת אבני שיש חלק א סימן ל:
אחרי כתבי הוגד לי מפי מגידי אמת ומהם ת"ח שראוי לסמוך עליהם והגידו לי כמה דברים שעשה ה"ר יעקב הנותן מקדם כדי למעט כתובת אשתו הא' וכשראה שלא עלתה בידו נתן מתנות אלו וכמה אומדנות דאין להעלותם על ספר ומוכחי דלא הייתה כוונתו במתנות אלו למתנה גמורה אלא להבריח ולמעט כתובת אשה הא', ומעתה קם דינא דכל המתנות שנתן לבניו בטלים לא שרירין ולא קיימין ויכנס הכל לכלל חלוקה כתק' קדמונינו נ"ן,
ובשו"ת אשר לשלמה סימן נ"א חלק עליהם וכתב:
שאם ברור שהתכוון להבריח אפילו שכוונתו למתנה גמורה המתנה בטלה. ובמקרה שבפניו אמר להם חכם אחד שמתנה לא תועיל ולכן עשו מכר אבל העידו שני עדים שלבן הקונה לא היה כסף לשלם לאביו ולכן ביטל את הנתינה שמכר ללא תשלום דינו כמתנה.
לסיכום דעת חכמי המערב נחלקו בנתכוון לתת מתנה גמורה וע"י כך להבריח מבעלי חובות אם מועיל או לא. אבל לכו"ע במכר שקיבל את התמורה לא עלה על דעת משהוא מן הפוסקים לבטלו אף אם כיוון להברחה.
(מאז ועד ימינו אנו נאבקים בטייקונים היושבים במגדלי שן ומגלגלים מיליארדים כאשר ההלוואות שנטלו מן האזרחים הקטנים עוברים "תספורת" בטענות משפטיות המגלגלות עיניים לשמיים שהחוב מכאן לא שייך לכסף משם [...] ואין ספק שהיה מקום לתקן תקנות כתקנות חכמי המערב).
אולם כאמור אין כל קשר בין התקנות הנ"ל למקרה שבפנינו. בפנינו הסכם מכר ברור בו קיבלה אישה מחצית דירה בתמורה למזונות של ארבעה ילדים ששווי התשלום הוא לפחות חצי מיליון שקלים, היא נשאה במשכנתא ע"פ ההסכם הנ"ל.
וכי מה אכפת לנו אם אדם מוכר את חלקו בנכס בגלל חובות בטבין ותקילין המכר לא חל בגלל שרצה להפטר מבעלי חובות?
וכי חסרים מקרים בשלו"ב שהאישה דורשת שהדירה תעבור על שמה כתנאי לשלום הבית, כי היא חוששת מחובות הבעל מהימוריו וכד', ונחתם הסכם, ההסכם לא מחייב בגלל שחזרו לגור באותה הדירה?
ה. אמנם ביחס לטענת אמנה פסק השולחן ערוך חושן משפט הלכות טוען ונטען סימן פ"ב
הוציא עליו שטר מקויים, והלוה אומר: שטר מזויף הוא, או שטען: חוב זה רבית הוא, או: שטר אמנה הוא, או: כתבתי ללוות ולא לויתי, והמלוה עומד בשטרו ואומר שזה טוען שקר, ואמר הלוה: ישבע ויטול, אין שומעין לו להשביעו, אלא ישלם ואחר כך יטעון על המלוה במה שירצה, ואם יודה יחזיר לו, ואם כפר, ישבע היסת.
העולה מן השו"ע שאע"פ שאין נאמנות לטעון נגד שטר טענת אמנה אבל יכול להשביע היסת.א"כ במקרה שלנו יכול הבעל להשביע את האישה שהמכר לא היה אמנה דהיינו מכירה פקטיבית. וכבר העלנו כמה פעמים שבשבועת היסת יש לפשר כראות ביה"ד ובמקרה שלנו ראוי היה לפשר ברבע דהיינו שמגיע לבעל רבע מחלקו בדירה דהיינו שמינית משווי הדירה בשלמותה.
אולם מאחר והתשלום שקיבל הבעל הוא כנגד חיוב המזונות שהוא הרבה יותר גבוה משווי הדירה קשה לחייבה גם בתשלום רבע מחלקו של הבעל שיכולה לטעון פרעתי מעל ומעבר וגם לשיטתו של הבעל הרי הוא חייב במזונות שהיא משלמת במקומו ובכך פרעה ופורעת את חובה.
כאן המקום להעיר על דברי חברי הגה"ג שכתב שעל פי הסכם הגירושין האישה נטלה על עצמה את תשלומי מזונות הילדים והן את תשלומי המשכנתא. משכך למעשה היה האב פטור במשך כל התקופה מתשלומים אלו. אמנם כפי העולה מטענות האב נראה שלפחות חלק מתשלומים אלו נעשו על ידו. בעניין זה יש לומר כי יוכל הוא לחזור ולתבוע את האישה בגין כספים אלו.
עיין בתרומת הדשן סימן שי"ז והביאו בחלקת מחוקק בשו"ע אבן העזר סימן ע אות ל"א וז"ל:
שמעון אוכל עם חמיו ראובן הוא ואשתו ב' שנים יותר על קצבת הזמן שהגביל לתת להם המזונות לאחר החתונה, ועתה בא ראובן ותבע מחתנו שיפרע לו המזונות עבורו ועבור אשתו של אותם השנים היתירות, השיב שמעון לא תבעת ממני כלום כל אותם הימים גם לא אמרת מעולם שדעתך ליטול ממני דמים [...]
תשובה [...] כי דייקינן שפיר נראה טפי דהדין עם ראובן ואפי' אם ראובן איש עשיר הוא ואין דרכו להאכיל בני אדם בשכר [...] ומצאתי שפסק מהרי"ח בשם ר"א מי שאמר לחבירו אכול עמי ואכל עמו, חייב לשלם לו דמי מזונו משבור כדי כו', ואף על גב דאית לן לאוקמי ההיא בגברא דעביד להאכיל בשכר איירי [...] אבל בנ"ד שאין דרכו של ראובן להאכיל בשכר מחמת עושרו, איכ"ל דודאי אומדנא דדעתא הוא בודאי בחנם האכילו לחתנו ולבתו דאי הוה שקיל דמים הוי זילותא. נראה דאין לחלק הכי מדעת הכרס ולא אומדנא דמוכח היא כלל דלית ליה שום זילותא אם אינו נותן את שלו בחנם [...]
אמנם נראה אם ראובן אינש אמיד הוא בנכסים ורגילות היא בעשירים שבאותה מדינה שנותנים לחתנם ולבתם שנה או שנתיים מותר על הקצבה שמקבלין עליהם, והדברים נראים שאם לא היה כעס ומריבה עם חתנו לא היה תובע ממנו כלום, וא"כ אומדנא דמוכח הוא שמחל לו כל המזונות עד שנולדה מריבה ביניהם, כה"ג ודאי פטור שמעון החתן לשלם [...].
ועיין ברמ"א סימן רמ"ו וסימן שס"ג ובש"ך שם דלא פשיטא ליה דברי תרומת הדשן ובאחרונים הסיקו דהוא ספיקא דדינא."
לענ"ד המקרה שבפנינו לא דומה כלל למקרה של תרומת הדשן כי במקרה של תרומת הדשן מדובר בחותן המפרנס את חתנו ובתו שהוא לא חייב במזונותיהם ולכן יש מקום לדרוש תשלום. מה שאין כן במקרה שלנו בו האב חייב במזונות ילדיו והאם התחייבה לשלם במקומו. אולם מאחר שאין גבול לגובה ההוצאות עבור הילדים כל מה שהאב משלם תוספת אין בזה כל מקום לטעון שהאם לא עמדה בחיובה אלא הכל תוספת שהאב נותן לילדיו והוא לא יכול לתבוע את ילדיו וק"ו שלא את אשתו.
לא מצינו מעולם הוה אמינא כאשר האב התחייב בסכום מסוים לילדיו ונתן יותר שהוא יכול לחזור ולתבוע על כך את האישה. שכל סכום שיתן הרי הוא במסגרת חוב האב לילדיו שלעולם יש בו מינימום אבל אין לו קצבה.
ו. בשולי דברינו יש העיר שכל האמור הוא אף אם נקבל את דעת ביה"ד האזורי שברור שהצדדים חזרו מיד לחיות יחד.
אולם לדעתנו יש בכך כמה פקפוקים:
א. יש לדעת שתופעת המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דהיינו שממשיכים לחיות יחד אחרי הגט, לא הייתה רק בתקופת המשנה היא תופעה שכיחה גם בימינו. ולא בכדי הביטוח הלאומי שולח פקחים, אילולי שהתופעה של חזרה וחיים יחד לא הייתה שכיחה לא היו משקיעים בה משאבים של מעקב.
ב. עצם זה שהביטוח הלאומי בא לבדוק מוכיח שהאישה קיבלה איזו שהיא קצבה כגרושה, ויתכן שהגירושין היו לטובת קצבאות ולא חובות עלומים של הבעל שלא נגבו מעולם.
ג. כידוע לצערנו בני זוג ממגזרים שונים במדינה חיים זמן ממושך יחד כחברים ולאחר מכן מתחתנים. וקיימת גם תופעה הפוכה שהמחקרים מדברים על יותר מ־10% שחוזרים אחרי גט וחיים יחד כחברים. ומעולם לא נטען שהגט הוא לא גט והסכם הגירושין הוא לא הסכם. (עיין בדיוני האחרונים בעניין הגט לחומרא, בגלל חשש נישואין חדשים, שאין כאן המקום להאריך בזה).
ד. גם עדות שני העדים מוכיחה שהצדדים גרו יחד באותה תקופה אבל לא יכולה להוכיח שבו ביום הם חזרו זל"ז. גם דברי האישה בבית המשפט שלא נפרדו כאמור בסעיף הקודם לא מוכיח שלא התכוונו להתגרש, כאשר גם לדברי האישה הבעל חי בבית במרתף.
ה. כל זה בנוסף לטענות החמורות של האישה כלפי בעלה כפי שעלה משתי תיקי הגירושין של בני הזוג, כאשר התיק הראשון היה שלוש שנים קודם, כך שיש רגלים לדבר שאכן היו בעיות בין בני הזוג, ולא בעלי החובות היו סיבה לפתיחת התיק.
ו. אם כל כך פחדו מבעלי החוב מדוע לא הועברה הדירה ע"ש האישה, ומדוע לא ראינו כל פני שלהם לחילוט הדירה?
ז. ונסיים בעיקר דברינו שמדובר במכר שנתקבלה תמורתו שאין לו כל עניין להלכות הברחה.
הרב אליעזר איגרא
לסיכום הערעור מתקבל והדירה שהועברה לאישה בהסכם הגירושין שייכת לאישה.
מותר לפרסם את פסה"ד לאחר השמטת השמות.
ניתן ביום ב' בשבט התשע"ו (12/01/2016).
הרב נחום שמואל גורטלר הרב יצחק אלמליח הרב אליעזר איגרא
לכאורה ניתן לדחות האמור לעיל משום שנפסק שבעל שנתן מתנה לאשה, הנכסים הם של האשה ואין לבעל זכות פירות בנכסים אלו. מ"מ נראה לי שכל זה אמור בנכסים רגילים אבל במחצית דירה שבעל נותן לאשתו ומתעתד לגור עם אשתו בדירה זו, בנתינה זו ודאי אמרינן שלא נתן לה את מתנה ע"מ שלא יהיה לו זכות מגורים במחצית דירה זו. ↑