ב"ה
תיק 1033117/1
בבית הדין הרבני האזורי אריאל
לפני כבוד הדיינים:
הרב מאיר פרימן – אב"ד, הרב מאיר קאהן, הרב יצחק רפפורט
המבקשים: פלונית ופלוני
נגד
המשיבות: פלוניות (ע"י ב"כ עו"ד ירדנה קופ־יוסף ועו"ד אלעד קפלן)
הנדון: אישור נישואין
פסק דין
ההליך
לפני בית הדין הונחה בקשה לאישור נישואין של בני הזוג הגב' [פלונית] ומר [פלוני].
ביום כ"ד בסיון תשע"ה (11.6.2015) התקיים דיון בעניינם של המבקשים, וביום ל' בסיון תשע"ה (17.6.2015) ניתנה החלטה האומרת כי המבקשת, גב' [פלונית], נשאלה על שורשיה ומקורותיה היהודיים מצד אִמה, והיא לא ידעה לומר מהיכן הגיעו הורי הוריה לארה"ב. כמו כן לא הומצא לבית הדין כל תיעוד היכול לרמוז כי היא יהודייה, ונמסר כי אין לה קרובי משפחה מצד האם הנשואים ליהודים. לפיכך החליט בית הדין כי לאור החומר שהוצג לפניו אי אפשר להחזיק את המבקשת ליהודייה ועליה לעבור גיור כדת וכדין והוא הדין לצאצאיה. כמו כן, בית הדין הפנה את האישה ובתה [ש' מ'], המבקשת להינשא כדמו"י, אל מערך הגיור הממלכתי.
בהמשך להחלטה האמורה החליט בית הדין ביום כ"ה בתשרי תשע"ו (8.10.2015) לעכב דרך קבע את נישואי הגב' [פלונית] ולעכב באופן זמני את נישואי ארבע בנותיה ולרשום עיכובים אלו במרשם החיתון. כמו כן הורה בית הדין לקבוע דיון לשמיעת עמדת הבנות שטרם היה סיפק לשומען בבית הדין.
ביום ז' במרחשוון תשע"ו (20.10.2015) הגישה אחת הבנות (הגב' [ד' ב']) בקשה לבטל את זימונה ולהוציאה מרשימת מעוכבי הנישואין בשל הליך גיור שעברה ושבהמשך אליו נישאה כדמו"י. לאחר העיון בבקשה ובתעודות שצורפו, ובהן תעודת גיור ותעודת המרה, נעתר בית הדין ביום ט' במרחשוון תשע"ו (22.10.2015) לבקשה והוחלט לפטור את המבקשת מהתייצבות לדיון שנקבע, וכן הוחלט לבטל את רישום ההגבלה במרשם החיתון.
ביום ז' בכסלו תשע"ו (19.11.2015) קיימנו דיון בעניין יהדותן של שלוש הבנות. הופיעו לפנינו הגב' [ש' מ'], בתה של המבקשת המקורית בתיק זה, וכן עו"ד ירדנה קופ־יוסף ועו"ד אלעד קפלן, ב"כ שלוש הבנות והאם. הבנות [ס' מ'] ו[א' מ'] והאם חיה לא הופיעו לדיון.
מאחר שההחלטה בעניין המבקשת המקורית עלולה לפגוע במעמדן של בנות המבקשת, החלטנו לצרף את כל אחת משלוש בנות המבקשת כבעלות־דין־משיבות בתיק זה.
ב"כ המשיבות העלו בדיון שתי טענות עיקריות. האחת – כי תיק אישור הנישואין של ההורים נפתח בטעות; והשנייה – כי אין סמכות לבית הדין לדון בעניין יהדותן של הבנות. משכך, ביקשו להפסיק את הבירור ביחס לבנות. ב"כ הבנות טענו כי בבוא העת – כשהן תבואנה להירשם לנישואין או להתגייר – כל אחת תטען ותעמוד על בירור יהדותה: "בתקווה שיצליחו להוכיח את יהדותן, ואם לא – יעברו הליך שיוכלו להיכנס לעם ישראל. אבל הם בינתיים בחוסר ידיעה."
במהלך הדיון הדגיש בית הדין כי הבנות זומנו להיום כדי לאפשר להן זכות טיעון. בית הדין שאל את ב"כ הבנות אם יש להן טענות נוספות בעניין יהדותן, אך לא התקבלה על כך תשובה לגופו של עניין.
במהלך הדיון הצענו לקיים דיון מחודש בשאלת יהדותה של האם [פלונית], תוך מתן אפשרות לבעלות הדין ולעורכי הדין להציג מסמכים נוספים וטענות הלכתיות ביחס לחזקת היהדות. עורכי הדין והמשיבה ([ש' מ']) יצאו מאולם הדיונים להתייעצות ולא חזרו. לאחר מכן נמסר ממזכירות בית הדין כי הוגשה בקשה בכתב לתיק.
בבקשה התבקש בית הדין למחוק ולסגור את התיק שכותרתו "אישור נישואין" שכן הוא נפתח בטעות לאחר שהם הופנו לבית הדין ע"י רב רושם הנישואין לפתוח תיק ל"בירור יהדות" בשל בקשת בתם להינשא, וכי היה על מזכירות בית הדין לפתוח תיק מתאים לפי סעיף 2(ג) להנחיות בירור יהדות, התש"ע–2010 ולא תיק לאישור נישואין, וכן טענו לחוסר סמכות בית הדין לדון במעמדן ובירור יהדותן של שלוש הבנות.
השאלות לבירור
השאלה הראשונה הטעונה בירור היא אם בית הדין מוסמך לדון בשאלת בירור יהדותם של שלוש בנותיה של הגב' [פלונית], המבקשת בתיק, לאחר שהתקיים דיון במסגרת בקשתה לאישור נישואין והתברר שאין היא יהודייה, ובלא ששלוש הבנות פנו מיוזמתן לבית הדין בבקשה לבירור יהדותן. אם יוחלט כי בית הדין מוסמך לדון בכך, יש להחליט מה דינן של בעלות הדין לעניין כשירותן להינשא כדת משה וישראל.
המסגרת המשפטית – מקור הסמכות
מאז ומעולם בתי הדין בישראל דאגו לשמר את כרם בית ישראל על ידי בדיקת כשרותם של הבאים להינשא, לבל ימצאו בהם פסולים מלבוא בקהל. בתי הדין עמדו בפרץ כחומה בצורה וגדרו כל פרצה שהתגלתה ובכך שמרו על ייחוסם של ישראל.
עוד מימות עזרא דאגו בתי הדין לרחק את פסולי הקהל. כך בימות שיבת ציון – עזרא ובית דינו דאגו לייחוס העם על ידי הפרשת הפסולים וסימונם. על כך בתלמוד בבלי מסכת קידושין דף סט עמוד ב:
"דאמר ר' אלעזר: לא עלה עזרא מבבל – עד שעשאה כסולת נקיה ועלה."
רש"י במסכת קידושין דף סט עמוד ב מבאר:
"שכל עצמו של עזרא לנקות את בבל נתכוון לפי שראה אותם שנתערבו בהן וראה שהיו חכמי הדור עולין עמו ואין עוד בבבל שיתעסק לבדוק בהן לייחסן עמד והפריש פסוליהן והוליכן עמו והדור שראו הפרשתם הכירו בהם ולא חשש שיתערבו בהן אלו הפסולין העולים ולדורות הבאים נמי כיון דאמר מר (לקמן /קידושין/ דף עו:) לשכת הגזית היתה שם ששם היו יושבים מייחסי כהונה ולויה בכל יום מיזהר זהירי בפסולי."
כשעזרא עלה מבבל לארץ ישראל הוא הפריש עמו את כל פסולי הקהל, מחשש שאם הפסולים יישארו בבבל הם יתערבו בעם בהעדר הנהגה. מימות עזרא ואילך המשיכו בתי הדין בישראל, לאורך כל הדורות, לסמן את פסולי החיתון ולהרחיקם מלבוא בקהל. כך בתלמוד במסכת יבמות (עח ב) למדנו על רב אמי שהכריז על ממזר שהיה בשכונתו:
"ההוא דהוי בשבבותיה דר' אמי אכריז עליה דממזרא הוה."
וכך נפסק בשולחן ערוך אבן העזר הלכות פריה ורביה סימן ב סעיף ה בהגהת הרמ"א בשם הגהת אלפסי:
"... מגלין הפסולים ומכריזין עליהם, כדי שיפרישו מהם הכשרים."
עיון בפנקסי הקהילות ממזרח וממערב מלמד שכך פעלו בתי הדין בכל קהילות ישראל לאורך ההיסטוריה. כך דאגו לשמור על ייחוסו של עם ישראל ומנעו מפסולי חיתון לבוא בקהל. ספרות השו"ת מלאה בדוגמאות שבהם בתי הדין מכל קהילות ישראל ובכל התקופות, מנעו מפסולי חיתון את אפשרות החיתון בישראל. כך נשמר העם היהודי לאורך הדורות.
עם הקמתה של מדינת ישראל, כבית הלאומי של העם היהודי, חוקקה הכנסת בשנת תשי"ג את חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג–1953. בסעיף 2 לחוק נקבע שנישואין וגירושין של יהודים בישראל ייערכו על פי דין תורה. בכך נכנסה לספר החוקים של מדינת ישראל אותה מורשת נפלאה של בתי הדין שפעלו בעם ישראל מימים ימימה. המושג של נישואין לפי דין תורה שהיה קיים מקדמת דנא קיבל תוקף חוקי במדינת ישראל. התנהלותם והתנהגותם של בתי הדין שפעלו במשך הדורות, הפכו למעשה לחוק המדינה. כך ביחס לבדיקת ייחוסם וכשרותם של הבאים להינשא – הנוהג שהיה קיים בעם ישראל הפך לחוק המדינה. מכאן שבדיקת כשרותם של אזרחי ישראל נתונה לסמכותם של בתי הדין הרבניים באופן שבו פעלו בתי הדין בעם ישראל מקדמת דנא.
לא רק בזכותם של דייני ישראל עסקינן אלא אף בחובתם. שכן חוק הדיינים מחייב את דייני ישראל לקבל את מרות הדין לפיו הם דנים. כך בסעיף 12 לחוק הדיינים תשט"ו:
"אין על דיין מרות בעניני שפיטה זולת מרותו של הדין לפיו הוא דן."
דייני ישראל מחויבים לפי החוק לקבל את מרות דין תורה בענייני נישואין וגירושין. מכאן שחובה הוטלה על הדיינים להמשיך את השלשלת של בתי הדין שפעלו בעם ישראל. חובה הוטלה על דייני בתי הדין הרבניים במדינת ישראל למנוע חיתון של פסולי חיתון בדיוק באותו אופן בו פעלו דייני ישראל מקדמת דנא. החוק מחייב את דייני בית הדין הרבני לעמוד בפרץ ולמנוע כל אפשרות מפסול חיתון מלבוא בקהל.
הסמכות החוקית של בית הדין הרבני לדון בשאלת יהדותו של אדם נובעת מסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) התשי"ג–1953, הקובע כי:
"עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם היחודי של בתי דין רבניים". (ההדגשות הוספו).
ובסעיף 2 לחוק הקובע כי:
"נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה". (ההדגשות הוספו).
נישואין הם פעולה משפטית היוצרת חובות וזכויות, והשאלה אם אדם כשיר להינשא היא עניין של מעמד אישי בהיותה "עניין של נישואין", והיא תוכרע אפוא על פי הדין האישי.
מהוראת סעיפים אלה נובע במישרין שהרשות המוסמכת לפסוק בעניין כשירות אדם להינשא על־פי דין תורה הוא בית־הדין הרבני, וכי הסמכות לשפוט בענייני הנישואין כוללת ממילא את הסמכות לקבוע מראש, באמצעות פסק הצהרתי, אם המועמד כשיר לנישואין אם לאו.
וראו לעניין זה בבג"ץ 359/66 בנימין גיתיה נ' הרבנות הראשית והמועצה הדתית, ירושלים, פ''ד כב (1) 290 (מפי השופט לנדוי):
"הרשות המוסמכת לפסוק בענין כשירות להינשא של מי שמבקש להינשא על־פי דין תורה הוא בית־הדין הרבני. זה נובע במישרין מהוראת הסעיף 1 של החוק מתשי"ג (וראה בג"ץ 80/63. אין אני מקבל את הטענה שסעיף זה חל רק על ענינים המתעוררים אחרי שכבר נערך טקס הנישואין. הסמכות לשפוט בעניני נישואין כוללת ממילא את הסמכות לקבוע מראש, בדרך פסק הצהרתי, אם המועמד כשיר לנישואין)."
כידוע, על פי דין תורה קיימות מגבלות על יכולת הנישואין של אנשים מסוימים. כך לדוגמה יהודי אינו יכול להינשא עם מי שאינו יהודי או עם מי שיהדותו מוטלת בספק; גבר אינו יכול להינשא לאישה שקיים עמה יחסי אישות בעודה נשואה; כוהן אינו יכול להינשא לגרושה; אדם שהוא ממזר אינו יכול לבוא בקהל. מניעה מלהינשא יכולה להיות תמידית ויכולה להיות זמנית, היא יכולה להיות כללית ויכולה להיות יחסית.
בגדרי סמכות זו בית הדין הרבני רשאי לחקור ולבדוק עד שישוכנע כי בעל דין שלפניו הוא יהודי וכשיר להינשא על פי דין תורה.
החלטתו של בית הדין הרבני על יסוד המידע שלפניו לעניין יהדותו של אדם עלולה להשפיע באופן ישיר על בני משפחה של בעל הדין. אם בית הדין קובע כי פלונית אינה יהודייה הרי מיניה וביה גם ילדיה אינם יהודים וגם הם מנועים להינשא על פי דין תורה. נראה אפוא כי יש טעם והיגיון משפטי שבית הדין יערוך בירור בשאלת מעמדו של קרוב משפחה מדרגה ראשונה אף אם הוא לא פנה ביזמתו לבית הדין כדי לברר את שאלת יהדותו. על ידי צירופו של קרוב המשפחה כבעל־דין מאפשר בית הדין לקרוב המשפחה להביא לפני בית הדין טענות וראיות שלא עלה בידי המבקש המקורי להביא לפני בית הדין. בכך מקטין בית הדין את הפגיעה האפשרית בקרוב המשפחה. צירוף קרוב המשפחה כבעל־דין שומר על זכויותיו הדיוניות והמהותיות ועל כבודו כאדם. טעמים של יעילות דיונית תומכים גם הם בגישה זו.
הנחיות בירור יהדות
כדי להסדיר את הטיפול המערכתי בנושא בירור יהדות ובהעדר חקיקה מפורטת דיה בנושא זה קבעו חבר הדיינים של בית הדין הרבני הגדול ומועצת הרבנות הראשית לישראל את הנחיות בירור יהדות, התש"ע–2010.
כשבע שנים לפני קביעת הנחיות בירור יהדות נקבעו הנחיות סדר דין בענייני כשרות יוחסין (להלן – הנחיות יוחסין; קובץ חיקוקים והנחיות לבתי הדין הרבניים התשע"ד (2014)). אמנם המניע המרכזי לקביעת הנחיות יוחסין היה הרצון להסדיר את הטיפול בשאלות ממזרות של קטינים, אבל התשתית המשפטית לקביעתן אינה שונה מן התשתית לקביעת הנחיות בירור יהדות. כמו כן יש לתת את הדעת כי המונח יוחסין רחב דיו להכיל בירור יהדות. סעיף 3 להנחיות יוחסין קובע:
"נוכח בית דין רבני אזורי, במהלך דיון הנוגע בעניין, כי אין בידו כל ברירה ומבחינה הלכתית אין כל אפשרות אלא לדון בעובדות שהגיעו לידיעתו בעניין ייחוסו של אדם, יורה בית הדין על פתיחת תיק נפרד לבירור העניין. בתיק האמור יהיו מנהל בתי הדין הרבניים ואדם המעונין בדבר – מבקשים, ואדם אשר עלול להיפגע מהדיון וכן היועץ המשפטי לממשלה, כאשר אותו אדם הוא קטין – משיבים."
הנחיה זו מלמדת שגם אדם שלא היה צד לדיון לפני בית הדין הרבני ולא יזם הליך כלשהו והוא אף אינו עומד לפני נישואיו שלו – שהרי אף בקטין הכתוב מדבר – עשוי להיות צד לדיון בבית הדין הרבני בעניין של נישואין. כך ייעשה אם נוכח בית הדין במהלך הדיון הנוגע בעניין, כי אין הוא יכול לעצום את עיניו אלא הוא חייב לדון בעובדות שהגיעו לידיעתו בעניין ייחוסו של אדם. במקרה שכזה על בית הדין לערוך בירור בנושא.
חשוב להבהיר כי ההנחיות "סדר דין בענייני כשרות יוחסין" נקבעו ונחתמו ע"י הראשון לציון ונשיא בית הדין הגדול הרב שלמה משה עמאר וע"י מי ששימש אז בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, מר אליקים רובינשטיין, וכיום המשנה לנשיאת בית המשפט העליון.
לעניין קביעת הנחיות למערכת השיפוט הרבני דומה מעמדו של נשיא בית הדין הרבני הגדול למעמדו של נשיא בית המשפט העליון העומד בראש הערכאה השיפוטית העליונה בישראל.
נשיא בית המשפט העליון רשאי לקבוע הנחיות במישור הארגוני וסדרי העבודה של הרשות השופטת, ניהול סדרי דין ושאר נושאים פרוצדוראליים, אף שלא הוענקה לו סמכות מפורשת בחוק או בתקנות, וזאת מכוח הסמכות הטבועה הנובעת ממעמדו המיוחד.
אפשר ללמוד בגזרה שווה כי גם לנשיא בית הדין הרבני הגדול סמכות דומה לעניין בתי הדין הרבניים.
מלבד היותו של נשיא בית הדין הגדול נושא בסמכויות שיפוטיות, הרי שמעצם היותו עומד בראש הערכאה השיפוטית הרבנית העליונה בישראל, יש לו סמכות הטבועה לקבוע הנחיות עבודה בנושאים פרוצדוראליים וסדרי דין בתיקים ובסוגיות הלכתיות הבאות בפתחו של בית הדין הרבני כשאלו לא הוסדרו בחקיקה, לרבות לעניין הסדרת הטיפול בשאלות הלכתיות המתעוררות בעניין מעמדו של אדם אשר יהדותו מוטלת בספק.
מעמדו של נשיא בית הדין הרבני הגדול אינו נופל ממעמדו של נשיא בית הדין הארצי לעבודה אשר רשאי לתקן הנחיות בדבר סדרי הדין ושאר נושאים פרוצדוראליים במסגרת ערכאות בתי הדין לעבודה, כמו למשל הנחיות בדבר מומחים יועצים רפואיים.
עם פרסום גרסתן הראשונה של ההנחיות בדבר מומחים רפואיים צוין בשוליהן:
"'הנחיות' המתפרסמות בזה הן בבחינת 'תקנות שופטים' הנקבעות מדי פעם על־ידי נשיא בית־הדין הארצי, לאחר התייעצות עם חבר השופטים של בתיהדין לעבודה. ה'הנחיות כשמן כן הן. הן אינן באות במקום תקנות סדר דין ואינן מהוות תקנות סדר דין מחייב. אין ב'הנחיות' כדי לפגוע בסמכות הנתונה בחוק בית־הדין לעבודה... בסעיף 33, לבית הדין הדן בעניין לקבוע בעניינים של סדר דין. פרסום ה'הנחיות בא על־מנת להביא לידיעת הנוגעים בדבר את קווי הפעולה שהשופטים אימצו לעצמם (פד"ע ד 80)."
משאומצו הנחיות נשיא בית הדין הארצי לעבודה בעניין המומחים הרפואיים בפסיקה ענפה של בית הדין הארצי לעבודה, נקבע כי הערכאה הנמוכה חייבת לכבד הלכה זו (ראה דב"ע לו/64־0 המוסד לביטוח לאומי נ' שרף, פד"ע ז.461, בעמ' 465–466).
כך למשל בבג"ץ 1199/92 אסתר לוסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מז (5) 734, בעמ' 747 – שעניינו בשאלת זכותו של בעל דין לחקור בחקירה נגדית מומחה רפואי שנתמנה על־ידי בית הדין לעבודה, על חוות־דעת שנתן, בסוף פסקה 18 – קבע ביהמ"ש בזה הלשון:
"דעתנו היא כי ההנחיות כפי שהוצאו על־ידי נשיא בית הדין הארצי לעבודה, ברוח פסיקה עקבית וענפה של מערכת שיפוטית זו, אין בהן פסול מהבחינה המשפטית, ויש בהן טעם הן מהבחינה הדיונית והן על־פי הדין המהותי החל על ערכאות בתי הדין לעבודה."
בית המשפט העליון נתן תוקף ואשרור להנחיות נשיא בית הדין הארצי לעבודה, ובדומה לכך יש ללמוד שההנחיות דנן שעניינם ייחוסו של אדם שנקבעו על ידי נשיא בית הדין הגדול והיועמ"ש לממשלה מר אליקים רובינשטיין, יש בהן טעם הן מהבחינה הדיונית הן על פי הדין הדתי החל על ערכאת בית הדין הרבני.
עוד לעניין תוקף מעמדו של נשיא בית הדין הגדול וסמכותו הטבועה להתקנת הנחיות ראו בבג"ץ 4703/14 עו"ד מיכאל שרון נ' נשיא בית המשפט העליון (התפרסם באתר נבו, 30.11.2014), מפי כבוד השופט א' רובינשטיין, בפסקה יד:
"נוכח כל האמור, מקובלת עלי העמדה כי לנשיא – המשיב – סמכות הכרוכה במעטפת השיפוטית, שיש לראותה כטבועה, למתן הנחיות עבודה בנושאים המינהליים הנלוים לשפיטה, בדומה לסמכות טבועה בה עושה בית המשפט שימוש במסגרת ההליך השיפוטי עצמו, ובעיקר בנוגע לסדרי דין (ראו רע"א 4088/14 בדיר נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה י"ג (2014))."
ושם, בפסקה טו:
"טו. הדבר גם דומה, אם לא זהה, להנחיות פנימיות שמוציאות הרשויות המינהליות השונות, אשר אינן באות מכוח עיגון סטטוטורי מסוים ומפורש (ראו ד' ברק־ארז משפט מינהלי – כרך א' 231 (התש"ע־2010; להלן ברק־ארז) ; בכך אין כדי להצביע על היעדר חוקיותן, וכדברי ראשונים:
"איננו רואים כל מניעה לכך, שגוף ציבורי, הממלא על־פי חוק תפקידים שיפוטיים, שיש בהם שיקול דעת לאותו גוף, יקבע לעצמו מדיניות אשר תהיה לו לקו ולמשקולת בבואו להשתמש בתפקידיו אלה" (בג"ץ 80/54 נוחימובסקי נ' שר המשפטים, פ"ד ח 1491, 1495, השופט ברנזון (1954))."
ובפסקה יז:
"יז. אם כן, סמכות המשיב לקבוע הנחיות שונות שעניינן מינהלי בעיקרו נגזרת ישירות מעצם תפקידו ומיקומו בראש הרשות השופטת, בצד מצבור סמכויותיו הסטטוטוריות, ואין הדבר מצריך בהכרח הסמכה מפורשת, שהרי – אם לנקוט לשון עזה – (כמעט) אי אפשר אחרת."
וכן בפסקה יח, לחיבת המשפט העברי, ציין בית המשפט את מעמדו המיוחד של הבכיר במערכת העומד בראש, אב בית הדין, ובימינו הלוא הוא נשיא בית הדין הגדול העומד בראש מערכת בתי־הדין הרבניים, וכהא לישנא:
"לחיבת המשפט העברי אציין כי למעמדו המיוחד של הבכיר במערכת, העומד בראש – אב בית הדין – סימוכין גם במשפט העברי, שפעמים הוא קרוי בו גם "מופלא של בית דין" (משנה הוריות א', ד') ולנוכחותו חשיבות אופרטיבית ומשקל מיוחד, שעל פיו ישקו דברים, ומנגד – היעדרו עלול להכתיב תוצאה (ראו גם תלמוד ירושלמי סנהדרין א', ד', וכן ירושלמי הוריות א', ב'. תוספתא חגיגה ב', ט'; תוספתא סנהדרין ז', ח')."
בנסיבות אלה ובהיעדר הסדר חקיקתי ממצה בהליכים הקשורים לבירור יהדותו של אדם לעניין נישואין, נראה כי אין מניעה לקבוע הנחיות, הן אלה של סדר הדין בענייני כשרות יוחסין והן אלה שנקבעו לעניין בירור יהדות, במסגרת הסמכות הטבועה של ראש המערכת נשיא בית־הדין הרבני הגדול.
להלן נוסיף ונבסס את סמכותו החוקית של בית הדין לפעול בהתאם להנחיות הנוגעות לעניין.
הסמכות הטבועה של בית הדין הרבני לקבוע סדרי דין והנחיות פנימיות
כאשר קיימת מערכת בית־דין עם היררכיה של ערכאות ובהיעדר הגבלה סטטוטורית, הסמכות לקבוע סדרי דין בעניין שלא הוסדר בחקיקה נתונה לבתי הדין עצמם. מקורה של סמכות זו הוא בסמכות הטבועה של כל ערכאת שיפוט.
ראו לעניין זה בבג"ץ 150/59 ועד עדת הספרדים בירושלים נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים ואח', פ"ד טו 106, 114 (השופט ברנזון):
"בית דין שחוק המדינה לא קבע לו סדרי דין ולא התווה דרך לקביעתם, מוסמך מכוח הסמכות הטבעית שהוא נושא בחובו, לקבוע בעצמו את סדרי הדין שיהיו נוהגים בו. בנדון – במידה שחוק המדינה לא הצר את צעדיו – בית דין הוא אדון לעצמו. אבל תנאי הוא שהסדרים שהוא קובע לא יהיה בהם דבר הנוגד את עיקרי הצדק הטבעי, שקיומם כסדרם וכהלכתם הם חובה על כל גוף הדן ומחליט בענינים משפטיים או מעין־משפטיים (בג"ץ 28/38, (6) ; בג"ץ 32/50, פד"י, כרך ד', ע' 501, (3) ב־ע' 503; בג"ץ 125/50 – 127/50, פד"י, כרך ה, עמ' 113, (4), בע'127־126 ; בג"ץ 10/59, (5)). כאשר קיימת מערכת בתי דין עם היררכיה של ערכאות והמחוקק אינו אומר את דברו בענין סדרי דין, הרי זה בדרך כלל ענין פנימי שלהם מי יקבע אותם וכיצד ייקבעו."
בית המשפט העליון חזר על דבריו בבג"ץ 3914/92 לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי תל אביב.
נוסיף כי בפסק הדין בבע"מ 3778/12 גלפנבוים נ' מדינת ישראל (פורסם באתר נבו, 29.9.14), שעניינו בסמכות הטבועה של בית המשפט להטיל הוצאות על עורך דין במקרים המתאימים, בפסקה 12 לפסק דינו של כב' הנשיא גרוניס, נקבע ביחס לסמכות הטבועה של בית המשפט כי תכליתם של כלים אלה אינם להגן על כבודו של בית המשפט כשלעצמו כי אם לאפשר את תפקודו התקין, וזאת כדי להבטיח את זכותו של ציבור המתדיינים כי המערכת השיפוטית תתפקד כהלכה.
לשם כך נצטט קטע מפסקה 12 לפסק הדין:
"באופן כללי, ניתן לומר כי הכוונה היא לכוחו של בית המשפט ליצור, במקרים יוצאי דופן, כלים שהם חיוניים לצורך מילוי התפקיד שלמענו הוא קיים. היינו, אמצעים הנחוצים לו באופן טבעי לשם מילוי תפקידו, כדי להגן על יכולתו לתפקד ולמנוע ניצול לרעה של הליכי המשפט ואי־צדק ברור ובולט (ראו, ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח (2) 89, 96 (1974) ; ע"א ניר, בעמ' 646־645; גולדשטיין, בעמ' 40־39). ויודגש, תכליתם של כלים אלה אינה להגן על כבודו של בית המשפט כשלעצמו כי אם לאפשר את תפקודו התקין, וזאת על מנת להבטיח את זכותו של ציבור המתדיינים כי המערכת השיפוטית תתפקד כהלכה (ראו, בג"ץ ניר, בעמ' 208־207)." (ההדגשות הוספו).
הרציונל שבפס"ד גלפנבוים יפה ונכון גם לענייננו, זאת משום שתכלית הסמכות הטבועה והתקנת ההנחיות "סדר הדין בענייני כשרות יוחסין" או הנחיות "בירור יהדות" היא להבטיח את תפקודו התקין של המערכת השיפוטית והרשות המנהלית בעניין כשרות יוחסין ובירור יהדותו של אדם כדי להגן על אינטרס הציבור וכדי למנוע אי צדק ועיוות דין.
יפים לעניין זה דבריו של המשנה לנשיא (דאז) השופט א' ברק בבג"ץ 3914/92 לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי תל אביב:
"9. הסמכות הטבועה של ערכאת שיפוט לקבוע סדרי דין היא בעלת חשיבות רבה. "בלעדיה לא תתכן עבודת שפיטה תקינה" (השופט ח' כהן בבד"מ 1/60וינטר נ' בארי [7], בעמ' 1474). הסמכויות הטבועות "הן הכרחיות כדי לאפשר לבית־המשפט לעשות את מלאכתו כראוי..." (השופט לנדוי בע"פ 230/56, 4/57 שורר ואח' נ' היועץ המשפטי [8], בעמ' 753). הן מונחות ביסוד –
"אותה סמכות מינימלית בעניני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית־המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק. סמכות זו היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו והנותן לו פורקן בעשיה היום־יומית שלו" (השופט ברנזון בד"נ 22/73בן שחר נ' מחלב [9], בעמ' 96)." (ההדגשות הוספו).
לאור הרציונל שבפסקי הדין הנ"ל, אם מתעורר לבית הדין ספק בדבר יהדותו של אדם תוך כדי דיון המתנהל לפני בית הדין בעניין קרובו, יהא זה נכון וצודק כי מתוך שמירה על אינטרס הציבור ולשם תפקוד תקין של המערכת המשפטית ועשיית צדק יורה בית הדין על צירוף אותו אדם כמשיב ובעל דין בתיק ויזמנו לדיון לבירור יהדותו וקביעת מעמדו.
וראו גם במאמרו של פנחס גולדשטיין הסמכות הטבועה של בית המשפט עיוני משפט י (1) התשמ"ד עמ' 42 אות ז', שבאמצעות סמכות זו אפשר לפתוח בהליך גם נגד מי שאינו צד למשפט, וללא קשר עם המחלוקת במשפט גופו, תוך הרחבת היקף הליכי בזיון בית המשפט.
סמכות טבועה – כוח משלים
הסמכות הטבועה אף מצטיירת בנקודה נוספת ובאה להשלים את החסר מקום בו לא קבע המחוקק סדרי דין. סמכות זו היא מכשיר שהרשות המחוקקת הפקידה בידי הרשויות כדי לשרת את צורכי הכלל.
בית הדין הרבני הוא ערכאת שיפוט ממלכתית הפועלת על פי חוק שיפוט בתי דין רבניים, (נישואין וגירושין) תשי"ג–1953, וממנו היא שואבת את כוחה וסמכויותיה החוקיות. חוק המדינה לא קבע סדרי דין מפורטים לעניין בירור יהדות, ומשכך מוסמך בית הדין מכוח הסמכות הטבועה לקבוע לעצמו סדר הדין והנחיות שיהיו נוהגים בו ובלבד שההסדרים שייקבע יקיימו את עיקרי הצדק הטבעי.
מקורה של הסמכה זו היא בסמכות הטבועה של כל ערכאת שיפוט לקבוע לעצמה הנחיות וסדרי דין.
ואכן במהלך השנים החל משנת היווסדות בית הדין הרבני (1927), נקבעו הנחיות שונות וסדר תקנות הדיון בו ובין היתר הנחיות סדר דין בענייני כשרות יוחסין ובדבר בירור יהדות.
מאחר שאין כל חוק המצר צעדיו של בית הדין הרבני והמחוקק לא אמר דבר בעניין סדרי הדין וניהול ההליך השיפוטי שבסמכותו, לרבות בהליך כשרות יוחסין ובירור יהדותו של אדם, הרי שבית הדין הרבני הוא אדון לעצמו לקבוע את סדרי הדין ושאר הנחיות שונות שיסדירו את הטיפול המערכתי בתיקים קשים אלו.
סעיף 17 לחוק הפרשנות
לצד הסמכות הטבועה אפשר לראות את הוראות ההנחיות הנ"ל כסמכויות עזר של בית הדין הרבני שנועדו להפעיל את סמכותו המקורית והראשית לפי סעיף 1 ו־2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. סמכויות עזר אלו שואבות את כוחן מכוח הוראת סעיף 17 לחוק הפרשנות, התשמ"א־1981, וזה לשונו:
17. (א) הסמכה לעשות דבר או לדון בענין פלוני או להכריע בו – משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק.
(ב) הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו – משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת."
סעיף זה מעניק אפוא סמכויות משניות המשלימות את הסמכות הראשית של הרשות כפי שנקבעה בחוק. לפי לשונו של החוק הוא חל על הסמכה של כל רשות לרבות בית הדין הרבני.
במסגרת סמכויות העזר נכללות פעולות הכנה הנדרשות להפעלת הסמכות הראשית, או פעולות מוקדמות – פעולות הנדרשות להפעלת הסמכות העיקרית.
וראו לעניין פרופ' יצחק זמיר, בספרו "הסמכות המינהלית", כרך א', עמ' 186, וז"ל:
"העובדות מהוות תשתית הכרחית להפעלת כל סמכות על־ידי רשות מינהלית. כאשר העובדות הנדרשות להפעלת הסמכות אינן ברורות, צריכה הרשות לערוך חקירה כדי לקבוע את העובדות. במקרה כזה סמכות החקירה היא סמכות עזר הנלווית לסמכות הראשית. סמכות עזר כזאת נתונה לכל רשות מכוח סעיף 17 (ב) לחוק הפרשנות, התשמ״א־1981. סעיף זה מקנה סמכויות עזר אם הן נדרשות להפעלת הסמכות הראשית ״במידה המתקבלת על הדעת״.
מכוח סעיף זה רשאית הרשות לברר עובדות הנדרשות, לדוגמה, לצורך החלטה אם לתת רשיון או אם לשלול רשיון. היא רשאית לאסוף נתונים ולחקור בעצמה, במסגרת המינהל הציבורי או מחוץ למסגרת זאת, והיא רשאית גם להסתייע בעובדי ציבור אחרים, ואף למנות ועדת בירור לקביעת העובדות."
וכן בהמשך בעמוד 247:
"סמכויות העזר לפי סעיף זה נועדו להשלים את הסמכות הראשית של הרשות המנהלית כפי שנקבעה בחוק. הסעיף מאפשר איסוף ומיון נתונים, עריכת ביקורים וסיורים, פרסום הודעות וידיעות, התיעצויות, וכיוצא באלה פעולות מוקדמות." (ההדגשות הוספו).
כעולה מקביעותיו אלו של פרופ' זמיר, הסמכות לחקור ולברר כשירותו של אדם להינשא, לרבות יהדותו של אדם המוטלת בספק, היא סמכות עזר המסורה לרשות כדי שהיא תוכל להפעיל נכונה את הוראות החוק הקובע כי נישואין בישראל ייערכו על פי דין תורה. בירור כזה אינו צריך הסמכה מפורשת בחוק המסמיך.
בהתאם לקביעותיו של פרופ' זמיר בעמודים 251–253, סמכויות עזר כפופות לשני סייגים: הסייג האחד הוא שאין הרשות מוסמכת "לקנות לה סמכות ראשית במסווה של סמכות עזר", והסייג השני הוא שסמכות עזר מוקנות לרשות רק אם הן דרושות "במידה המתקבלת על הדעת" להפעלת הסמכות הראשית.
ובלשון אחרת, סמכויות העזר כפופות למבחן הסבירות, לפיו די בכך שלסמכות העזר יהיה קשר רופף לסמכות הראשית וכי על השימוש בסמכות העזר להיעשות במידה המתקבלת על הדעת.
אנו סבורים כי סמכותו של בית הדין הרבני לבחון את יהדותן של שלוש הבנות על פי דין תורה, אינה "כסמכות במסווה של סמכות עזר", כי אם סמכות עזר מובהקת.
סמכות עזר זו עומדת במבחן הסבירות מאחר שמדובר בקשר הדוק לסמכותו הראשית, הלוא היא הסמכות של בית הדין לדון בעניין נישואין וגירושין על פי דין תורה, וכן סמכות עזר זו דרושה "במידה המתקבלת על הדעת."
לעניין זה יפים דבריו של בית המשפט העליון (כב' השופט מ' חשין) בע"א 6185/00 עו"ד מאהר חנא נ' מדינת ישראל ועו"ד שקיב קופטי, כדלהלן:
"16. גוף המחזיק בסמכות להסדיר את דרך התנהלותו של הזולת – כך היא הרשות המחוקקת, כך היא הרשות המבצעת, כך היא הרשות השופטת – מוטל הנטל, עליו או על אחרים, להסדיר בראש ובראשונה את דרכי־פעילותו שלו. בית־משפט לא יוכל לעשות לא משפט ולא צדק אלא אם כן אופן פעילותו־שלו יוסדר קודם שייגש להפעלת סמכותו על זולתו. ראו והשוו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי [20], בעמ' 530 ואילך. בימים שמכבר הוטלה משימה זו על בית־המשפט עצמו.
היה זה בית־המשפט שקבע את ההליכים שינהגו בו, את לוחות הזמנים, את דרכי הטיעון לפניו וכו'. בימינו־שלנו ניתן ביטוי לדבר בסעיף 17 (א) לחוק הפרשנות, תשמ"א־1981, ולפיו "הסמכה לעשות דבר או לדון בענין פלוני או להכריע בו – משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק."
באותה רוח היא הוראת סעיף 17 (ב) לחוק הפרשנות, ולפיה "הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו – משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת". הוראות אלו, שתי בנות הן לשכל הישר, ומקורן, למותר לומר, במשפט המקובל האנגלי. כך היה אפוא בתחילה, שהיו אלה בתי־המשפט שקבעו את דרכי ההליכים לפניהם.
במהלך השנים החלו הגופים המחוקקים – המחוקק הראשי ומחוקק־משנה מטעמו – קובעים בנושאים שבתי־המשפט קבעו בהם קודם לכן, וסמכות בתי־המשפט הסיגה עצמה אחור באותם תחומים שהמחוקק ראה לנכון להסדירם (וראו סעיף 17 (א) סיפה לחוק הפרשנות, לעיל). סמכותו ה"טבועה" – או: סמכותו ה"טבעית" – של בית־המשפט כוללת אפוא אותם כוחות שיש לבית־משפט מטבע ברייתו – כגוף שייעודו לעשות משפט וצדק – ואשר לא נלקחו ממנו על־ידי חוק; לשון אחר, אותם כוחות שנותרו בידיהם של בתי־המשפט מסמכותם הכול־מקיפה של ימים עברו. כך באשר לסמכות ה"טבועה" בנושאי נוהל ודיון וכך באשר לסמכות ה"טבועה" בנושאי מהות. ראו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (פרשת רוקר נ' סלומון [21]), בעמ' 265־263 והאסמכתאות שם; בג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל־אביב־יפו [22], בעמ' 497 ואילך (מפי המשנה לנשיא השופט ברק).
אפיון סמכותו הטבועה והטבעית של בית־משפט כ"שארית הסמכות" דומה משהו – ואפשר יותר ממשהו – לפררוגטיבה (PREROGATIVE) שמחזיק המלך (הרשות המבצעת) על־פי המשפט האנגלי. ראו.A.V,]DICEY INTRODUCTION TO THE STUDY OF THE LAW OF THE CONSTITUTION [39 AT P. 420. נוסף על כך – ואפשר אף בעיקר – נגזרת הסמכות ה"טבועה" במישרין מלבתה של הרשות השופטת: מאותה רקמה חיה שייעודה מעיקרה הוא לעשות צדק ומשפט אמת. ראו פרשת רוקר נ' סלומון [21], שם." (ההדגשות הוספו).
האינטרס הציבורי
אי אפשר שלא להתייחס לעובדה כי האוכלוסייה בארץ היא מגוונת ומורכבת ממשפחות עם ילדים, רווקים, נשואים וחד־הוריים, עולים חדשים וגם עובדים זרים.
מכוח סמכותו החוקית לדון בענייני נישואין וכדי למנוע התבוללות על ידי נישואין אסורים של יהודי עם מי שאינו יהודי, יש לבית הדין הרבני חובה לשמש חומת מגן ולדאוג לאינטרס הציבורי. מכאן סמכות זו של בית הדין הרבני לברר כשרותו של אדם לבוא בקהל או יהדותו של אדם המוטלת בספק, אף על פי שהלה לא פנה ביוזמתו לבית הדין הרבני.
האינטרס הציבורי הראוי משקף את ה"אני מאמין" של החברה בישראל, והוא ודאות כשירותו ויהדותו של אדם. כל פגיעה או הצרות צעדיו של בית הדין הרבני בסוגיה זו היא פגיעה קשה באינטרס הציבורי.
זהו אינטרס ראשון במעלה משום שמטרתו היא לשמור על אופייה של המדינה וערכיה כמדינה יהודית ולהגן על שלמות הציבור והלאום היהודי. אינטרס זה מוצא את מקומו בלשון הוראת סעיף 1 לחוק: "עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים."
על רשויות המדינה מוטלת חובה לדאוג שמערך הנישואין במדינת ישראל יתפקד כהלכה. שלילת סמכותו של בית הדין הרבני לערוך בירור ולקבוע מעמדה של אדם אשר יהדותו מוטלת בספק עלולה להביא לנישואי תערובת. אדם עלול לשאת אישה מתוך הנחה ברורה שהיא יהודייה, ולמעשה יש ספק ביהדותה למצער או שהיא אינה יהודייה בוודאות, והתוצאה המתבקשת ברורה – שצאצאיו לא יוכלו להינשא כדמו"י ולבוא בקהל.
הותרת מצב של אי־ודאות, בלא התרת הספקות, תביא להתבוללות של יהודים עם מי שאינם יהודים בלא שהרשות המנהלית והמערך האמון על רישום הנישואין ובירור יהדות יוכלו לפקח ולהגן על זכות היחיד וזכות הציבור להינשא כדת משה וישראל.
לא פעם, נוכח בית הדין בטרגדיה האישית של מי שנשא אישה או נישאת לאיש כדת משה וישראל בתום לב, ומתוך הכרה ורצון שביתו וצאצאיו יהיו חלק מעם ישראל, ואז לפתע מתגלה כי בן ובת הזוג אינם יהודים, והנישואין בטלים מבחינה הלכתית. ובמקרה שבת הזוג אינה יהודייה כל הצאצאים עד סוף כל הדורות נתונים לעם אחר. פעמים, שהדבר מתגלה רק לאחר כמה דורות, וההשלכות הן חמורות ונוגעות לעשרות בני אדם המוצאים עצמם שייכים לעם אחר.
יש לציין, שדין הנכרי חמור מפסולי הקהל. בפסולי הקהל ישנו דין של משפחה שנטמעה נטמעה, בדיעבד. מה שאין כן הנכרים שאינם מותרים בקהל אלא בגירות ודאית, וקיימת חובה הלכתית לגלות את אי יהדותו של אדם גם לאחר דורות.
באספקלריה היסטורית שמר עם ישראל על יחוסו במסירות נפש במשך אלפי שנים, והציבור ככלל נותן את אמונו וסומך על בתי הדין הרבניים והרבנות הראשית שאלה יעשו את תפקידם ויוציאו דבר מתוקן מתחת ידיהם.
תהיה זו מעילה בתפקיד ובאמון הציבור אם בית הדין הרבני ייתן ידו, בין מתוך אזלת יד וכל שכן מתוך עצימת עיניו, ליצירת ספק יהודים, התבוללות, ולפעמים – אף ליצירת כר לתרמית והטעיה. התרשלות בית הדין מלקיים את חובתו תביא לכך שהמוסדות הרבניים הממלכתיים ייתנו בסופו של יום אישור לנישואין שלא כדת שתוצאותיו יהיו קשות מנשוא הן ליחיד והן לכלל שיתפלג ויהיה לעמים עמים. במבט אל העתיד, יהיו מוסדות המדינה היהודית למשל לשנינה לדיראון עולם כמחריבי ומהרסי העם היהודי תחת היותם עיר מבצר לעתידו ואחדותו של העם.
נוכח לשון החוק ותכליתו, ובשל ההשלכות הציבוריות המשמעותיות הנודעות למעמדו וכשירותו של אדם לבוא בקהל ישראל, כדי למנוע תקלות ומשיקולי סדר ואינטרס ציבורי, יש לבית הדין סמכות לדון בשאלת כשירותו של אדם להינשא גם אם לא פנה מיזמתו לבית הדין לבירור מעמדו.
הבקשה למחיקת וסגירת תיק "אישור נישואין"
ב"כ בעלי הדין טוענים כי הליך פתיחת התיק בבקשה לאישור נישואין (של ההורים) נפתח בטעות לאחר שהם נשלחו לבית הדין הרבני ע"י רב רושם הנישואין כדי לפתוח תיק ל"בירור יהדות" בשל בקשת ביתם להינשא, וכי היה על מזכירות בית הדין לפתוח תיק מתאים לפי סעיף 2 (ג) להנחיות בירור יהדות, התש"ע־2010. כפי שיוסבר להלן דין הטענה להידחות.
הפרוצדורה אינה חזות הכול. בשנים האחרונות ניתן לחזות במגמה של בתי המשפט בישראל לעבור מפרוצדורה למהות. מגמה זו מקובלת ביתר שאת בבתי הדין הרבניים שכן גם במשפט העברי, הבכורה היא לדין המהותי על פני סדרי הדין.
בפסיקות בית המשפט העליון רווחת הגישה שבמאזן שבין "חקר האמת" לבין "טענות פרוצדוראליות", חקר האמת עדיף.
נראה שאין זה משנה היאך נפתח התיק ולפי אלו תקנות סדר דין או הנחיות נפתח התיק בעניין ההורים, אם אגב גירושין, או במסגרת הגשת בקשה לבירור יהדות (של האם) או במסגרת בקשה לאישור נישואין. כך או כך, מאחר שחקר האמת עדיף ומשנודע לבית הדין הרבני דבר ספק יהדותן של שלוש הבנות במהלך הדיון שהתקיים בבקשת ההורים ל"אישור נישואין", וגם אם נפתח בטעות – ואין אנו מאשרים שהוא נפתח בטעות – והגיעו לידיעתו של בית הדין עובדות בעניין ייחוסן של הבנות והתעורר ספק ביהדותן, ממילא חייב הוא לדון במעמדן ובכשרותן לבוא בקהל.
מגמה זו לעבר החתירה לאמת הובאה לידי ביטוי אף בבש"א 7984/09 רוזן שרה ואח' נ' חברת ארזי הבירה בע"מ (פורסם בנבו) (מפי השופט משה דרורי) וז"ל:
"8. כידוע, מטרת ההליך המשפטי היא כי לכל אדם יהיה יומו בפני בית המשפט. לאחר שייפרסו בפניו כל ראיות הצדדים, יכריע בית המשפט בדין, והאמת תצא לאור.
9. כך כבר נפסק בעבר, והדברים צוטטו עשרות ומאות פעמים בשלל פסקי דין (ע"א 189/66 ששון נ' קדמה בע"מ, פ"ד כ (3) 477, 479):
"הפרוצדורה אינה מיטת סדום שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל־דין כדי להכניסו לתוכה כנכה או כבר־מינן. הפרוצדורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל־דין את מלוא האפשרות להציג ולפתח את עניינו בצורה מלאה ושלמה."
ובהמשך דבריו שם:
16. ברם, ועל אף שאין לזלזל חלילה בחשיבותם של העקרונות האחרונים, עדיין, לטעמי, כפי שציינתי בהחלטתי בבש"א 7577/09 פלוני נ' ביטוח ישיר חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו], מיום יח באייר תשס"ט (12.5.09) (להלן – פרשת פלוני"), החתירה לאמת היא היא מטרתו של ההליך השיפוטי, ועל כן יש להעדיף עקרון ראשון זה.
17. אם תיטול את האמת, או אם ייגרע מכוחו של בית המשפט לבררה, תוצאות פסק הדין לא תהיינה נכונות.
במצב זה, מה הטעם בכל ההליך השיפוטי?!
18. בראשית קום המדינה, נאמר על ידי נשיא בית המשפט העליון, תוך פרפראזה של מילות תפילת שחרית: "אמת ויציב – אמת עדיף" (כבוד הנשיא, השופט ד"ר משה זמורה, בע"א 376/46 אהרון רוזנבאום נ' שיינה מרים רוזנבאום, פ"ד ב 235, בעמ' 254, פיסקה 32, בין האותיות א־ב).
בקל וחומר, ניתן לומר: "אמת וסדר – אמת עדיף."
נמצא אם כן כי חרף קיומן של תקנות או הנחיות הנותנות מענה לכל שלב בשרשרת ההליך השיפוטי והדיוני הנטייה בבתי המשפט היא יותר לעבר חקר האמת, יותר מהות ופחות פרוצדורה.
בלי למעט מחשיבות ניהול דיונים על פי הקבוע בסדר הדין, ולאחר עריכת מכלול האיזונים הנדרשים והשיקולים הרלבנטיים, ומשנודע לבית הדין הרבני דבר ספק יהדותן של שלוש הבנות במהלך הדיון שהתקיים בבקשת ההורים, והגיעו לידיעתו עובדות בעניין ייחוסן של הבנות והתעורר, למצער, ספק ביהדותן, ממילא חייב בית הדין לאמץ את האמת על פני כללי הפרוצדורה.
מיצוי זכות הטיעון
זכות הטיעון או, לחילופין, חובת השמיעה, היא זכותו של הפרט להשמיע את טענותיו לפני הרשות, 'זכות' זו הוא 'חובה' על בית הדין, ובהיעדר קיום חובה זו תיפגע החלטתה ודינה להתבטל.
בית הדין העניק לכל אחת משלוש הבנות הזדמנות נאותה לטעון את טענותיה ולשם כך הן הוזמנו לדיון. התאפשר להן לעיין במידע המצוי בבית הדין ולהביא את ראיותיהן.
למרבה הצער לא שמענו טענות לגופו של עניין למעט לעניין הסמכות ולא הוגשו ראיות חדשות.
אי אפשר להתעלם מעצם קיומה של העובדה שהבת [ד' ב'] – אחות שלושת המשיבות בתיק ובתה של האם – עברה גיור ואחר כן נישאה כדמו"י. עובדה זו מלמדת כי למצער אין בסיס מספיק לאישור יהדותן של המשיבות.
לפיכך נראה שאין מנוס מן הקביעה כי אין למשיבות חזקת יהדות ודינן כנכריות ועל כן הן מנועות מלהינשא כדמו"י.
עם זאת לנוכח המשמעות החמורה של החלטה זו על עתידן של בעלות הדין ישוב בית הדין וידון בשאלת יהדותן אם תוגש לבית הדין בקשה על יסוד נימוקים משפטיים או עובדתיים שלא נדונו בפסק דין זה.
הכרעה
לאור האמור לעיל, בית הדין מחליט:
ניתן ביום ד' בטבת התשע"ו (16.12.2015).