עדות על יבם ויבמה לעניין חליצה

ב"ה

תיק ‏1049545/2‏

בבית הדין הרבני האזורי נתניה

לפני כבוד הדיין:

הרב מיכאל עמוס – אב"ד‏‏

המבקשת: פלונית

נגד

המשיב: פלוני

הנדון: חליצה

פסק דין

המקרה

הופיעה לפנינו פלונית ולטענתה היא הייתה נשואה כדמו"י לפלוני שמת לפני כשבע שנים. לדבריה, בעלה לא היה יכול להוליד ילדים בשל בעיות פוריות שהיו לו, ולמרות כל הטיפולים אשר עבר, זה לא צלח. בעקבות זאת, בהתייעצות עם רבנים ורופאים החליטו בני הזוג לעשות הפריה ע"י זרע של גוי, ואכן זה צלח והאשה ילדה ארבעה ילדים שהיום הם בגילאי 14–20 [כל הילדים הם מזרעו של אותו גוי]. אף אחד לא ידע מהפרטים האלו מלבד האשה ובעלה אשר נפטר, וכמו כן היה בסוד העניין אבי הבעל, חמיה שהוא רב קהילה באחת הקהילות בארץ, וכן עוד שני תלמידי חכמים שהאחד עבר אירוע מוחי ואינו יכול לתקשר עם הסובבים אותו. שאר הקרובים והרחוקים סבורים כי הילדים הם ילדיו הביולוגים של הבעל שנפטר כי הרי הוחזקו כילדיו לכל דבר ואף נושאים הם את שם משפחתו. כאמור, גם ילדיו עצמם אינם יודעים שהוא אינו אביהם וכי נולדו מזרע של גוי.

לדברי האלמנה, היא הכירה אדם שהיא מעוניינת להינשא לו ולכן זקוקה היא לחליצה מאחי בעלה כדי להיות מותרת לעלמא, שהרי באמת אין לה ולבעלה ילדים משותפים, והרי היא זקוקה לו ליבום או לחליצה. לדבריה, חמיה לא רצה לשתף פעולה בתחילה, משום שלא רצה שייוודע ברבים כל הסיפור והדבר יגרום לכל המשפחה בושה ועוגמת נפש אולם לאחר זמן נתרצה ופנה לאחד מילדיו שהוא הקטן בבניו שעליו הוא סומך יותר משאר ילדיו גם שישמור את הסוד מאחרים וגם שיסכים לקיים את סדר החליצה, וסיפר לו את כל הסיפור ובן זה אכן הסכים לקיים בו את סדר חליצה כדי להתיר את גיסתו לעלמא.

ביה"ד פנה לתלמיד־החכם השני [מאחר והראשון אינו מתקשר בגלל אירוע מוחי שעבר] וכן לאבי המנוח שיבואו לתת עדות על המנוח, על היבמה ועל היבם שאמנם הוא אחי המנוח. אולם תלמידי חכמים אלו הגישו את עדותם בכתב, ולפי הכתוב, המבקשת היא אשת המנוח, ופלוני שבא לחלוץ הוא אח המנוח מאביו, ואף הייתה להם ישיבה אחת בארץ, ואחד מהם אף ישב סנדק באחד הבנים. בנוסף, הוגשה תעודת זהות שבה כתוב כי המנוח הוא בעלה של המבקשת. כמו כן הוגשה תעודת פטירה של המנוח.

הנידון שלפנינו הוא אם אפשר לעשות חליצה ולהתיר יבמה זו לשוק על פי כתבים ומסמכים אלו.

כמו כן יש לדון בנקודה נוספת. כאמור, היבם שרוצה לחלוץ הוא אינו גדול האחים, וביה"ד שאל אותו מדוע לא הופיע בביה"ד אחיו הגדול, ותשובתו הייתה כי אף אחד מהאחים לא יודע שלאחיו לא היו ילדים, וכי מה שנולדו להם היה ע"י טיפולים מזרע של גוי. לדבריו, אביו החליט לגלות רק לו כי הוא חושש שאחיו האחרים לא יוכלו לעמוד בזה אם יתברר להם כי הם לא ילדיו של אחיהם הנפטר, ולכן גילה רק לו, ומשום כך הוא הופיע לעשות את החליצה.

האם יש צורך בעדות גמורה

במסכת יבמות (לט:) מובא:

ואף רב יהודה סבר אין כופין, מדאתקין רב יהודה בגיטא דחליצה, איך פלונית בת פלוני אקרבת ית פלוני יבמה קדמנא לבי דינא, ואשתמודעינהו דאחוה דמיתנא מאבא ניהו, ואמרי ליה, אי צבית ליבם יבם, ואי לא, איטלע לה רגליך דימינא, ואיטלע לה רגלא דימינא, ושרת סיניה מעל רגלוהי, וירקת באנפוהי רוקא דמתחזיא לבי דינא על ארעא. ורבי חייא בר אויא מסיים בה משמיה דרב יהודה, ואקרינהו מה דכתיב בספר אורייתא דמשה. אשתמודעינהו, פליגי בה רב אחא ורבינא, חד אמר בעדים, וחד אמר אפילו קרוב, אפילו אשה. והלכתא: גלויי מילתא בעלמא הוא, ואפילו קרוב, ואפילו אשה.

ובמסכת יבמות (קו.) מובא:

אין חולצין אלא אם כן מכירין. אמר רבא אמר רב סחורה אמר רב הונא, חולצין אף על פי שאין מכירין, ממאנין אף על פי שאין מכירין, לפיכך אין כותבין גט חליצה אלא אם כן מכירין, ואין כותבין גט מיאון אלא אם כן מכירין, דחיישינן לבית דין טועין. ורבא דידיה אומר, אין חולצין אלא אם כן מכירין, ואין ממאנין אא"כ מכירין, לפיכך כותבין גט חליצה אף על פי שאין מכירין, וכותבין גט מיאון אף על פי שאין מכירין, ולא חיישינן לבית דין טועין.

והנה, הרמב"ם בהלכות יבום וחליצה (פ"ד הכ"ט) כתב וז"ל:

גט חליצה שאנו כותבין אינו אלא מעשה בית דין כדי שיהיה בידה ראיה שנחלצה, ואין הדיינין חולצין אלא אם כן מכירין, לפיכך מי שראו זאת שנחלצה כותבין לה גט חליצה אף על פי שאינן מכירין שזו היא בת פלוני ואשת פלוני ושזה שחלץ לה אחיו הוא שהרי הדיינין שחלצה בפניהם הכירו זה ואחר כך חלצה.

וכן פסק הרמב"ם שם (פ"ד הל"א) בזה"ל:

מעידין עליו שלשה או שנים מן השלשה או שנים שראו החליצה אף על פי שאינן הדיינין שחלצה בפניהן כמו שבארנו, ואפילו אשה או עבד או קטן שהוא מכיר ונבון נאמנין לומר זה הוא פלוני אחי פלוני וזו היא יבמתו וחולצין על פיהן מה שאין כן בשאר עדיות של תורה בין לעדות ממון בין לעדות איסור, שזה דבר העשוי להגלות הוא ואפשר לידע אמתת הדבר שלא מפיהן כענין שבארנו בסוף הלכות גירושין. ואם רצה היבם ליבם מקדש..." וכן כתבו הרי"ף והרא"ש שם.

ובב"י שם הביא פלוגתא אם צריך שיכירו שזו אשת המת וז"ל:

צריך שיכירו אותו ויאמרו שהוא היבם אחי המת ושהיה בעולמו ושזאת היא אשת המת. בפרק החולץ (לט:) אמרינן ואשתמודעינהו דאחוה דמיתנא הוא ובסוף פרק מצות חליצה (קו.) אסיקנא אין חולצין אלא אם כן מכירין. ורבנו ירוחם (נכ"ה ח"ג ריט.) כתב שה"ר אברהם בן אסמעאל השיב שאין צריך שיכירו שזאת היא אשת המת, והוא הסכים לדעת האומרים שצריך וכן כתב הרמ"ה. וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ד הכ"ט והל"א) וכן כתב הרא"ש בסדר חליצה שלו (סוף פי"ב דיבמות ובטור סוס"י זה) וכן נראה מדברי הרי"ף (יבמות יג.).

וכן נפסק בש"ע אבהע"ז הלכות חליצה סי' קסט סעי' ח, בזה"ל:

צריך שיכירו שהוא אחי המת, ושהיה בעולמו, וזאת היא אשת המת. ואפילו אין כאן אלא עד אחד שמעיד עליהם, או אפילו קרוב או אשה או עבד או שפחה או קטן שהוא מכיר ונבון, נאמן בכך.

מבואר מכל הנ"ל כי אין צורך בעדות גמורה כיון שזה דבר העשוי להתגלות – "מילתא דעבידא לגלויי."

וכפי שבאר הרמב"ם הלכות גירושין (פי"ג, הכ"ט), וז"ל:

אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או גוי המשיח לפי תומו ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דרישה וחקירה כמו שבארנו, שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בריו אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה. אבל דבר שאפשר לעמוד על בריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני, לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר, לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות.

שיטת האור זרוע

כתב בדרכי משה (סי' קסט סק"ז) בשם האור זרוע (ח"א סי' תרעה אות א) דבשעת הדחק כגון שהיבם רוצה לילך למדינת הים ואין כאן עדים המכירין אותו, יחלצו אף על פי שאין מכירין ואחר כך תחזור אחר עדים המכירין. ובאר שם את טעמו שבשעת הדחק סומכים על רב הונא שאמר חולצין אע"פ שאין מכירין.

ובספר בית הלל כתב וז"ל:

כתב האור זרוע, בשעת הדחק כגון שהיבם רוצה לילך למדה"י ואין כאן עדים שמכירין אותו, יחלוצו אף על פי שאין מכירין הובא בפי' ס"ח סעי' ל"ה בהגה ע"ש. ואני ראיתי פעם אחת שבאו שניהם איש ואשה באסיפת המדינה לחלוץ ולא היו מכירין אותם שום אדם ונתנו חליצה באסיפת המדינה והיו שם בפעם הזאת כמה גאונים ולא מיחו ברב המסדר חליצה עכ"ל ומשמעות לשונו שגם במעשה זו הי' שעת הדחק וכ"כ בשו"ת בגדי ישע סי' ל' ע"ש עוד בתשו' מאמר מרדכי סי' פ"ב ופ"ג באורך.

ובחת"ם סופר בתשובה (חו"מ סי' רג ד"ה ראשית) כתב וז"ל:

דלא הקילו רק שקרוב או אשה יהיו כשרים להעיד בזה, אלא זה גלוי מילתא בעלמא ואין צריך כלל בזה כל דיני עדות וכגון שאין צריכים שיעידו עדים דבר זה בפני בעל דין.

וע"ע בסי' קמב (סע' יא) בדברי הט"ז שכתב שאין צריך בי"ד לקבלת עדות אלא בשמיעה בעלמא.

האם אפשר לסמוך על עד מפי עד

ולכאורה היה אפשר לומר שאחר ששמעתי בהיותי אב־בית־הדין את כל המעשה מפי אחד מהתלמידי חכמים שידעו מזה, היה אפשר לומר שאעיד על זה ואהיה עד מפי עד, וכמו שמצאנו בעדות אשה דהיא מילתא דעבידא לאגלויי.

וכן כתב בב"ש (סי' קנז סק"ב) שכתב בשם בדק הבית שמהני עד מפי עד וז"ל:

בב"ה איתא אפילו עד מפי עד וכל אותם שנאמנים לומר מת בעלה נאמנים כאן וכן כתב בבאר היטב סק"ב.

אולם בתשובת הגרעק"א (סי' צב) [הובא בפתחי תשובה סק"ב] כתב שלא מצא כתוב כן בבדק הבית ותמה על הב"ש וז"ל:

דבבד"ה בסי' זה לא כתב כלום רק בסימן קנ"ח גבי עד א' ביבמה להתירה להתייבם להעיד שמת בעלה ואינו ענין לכאן.

וע"ש עוד שהאריך בדין זה אם בעדות אחוה דמיתנא מהני עד מפי עד דבפוסקים לא נזכר מזה, ומסברא אין לנו ללמוד לדמות לעדות אשה שמת בעלה, דהתם עדיפא דשייך בה דייקא ומנסבא כו'. ומסיק שלא מצא ראיה מבוררת לזה לומר דמהני, רק דמלשון הרמב"ם סופ"ד מה' יבום שכתב אפי' אשה כו' כענין שבארנו בסוף הלכות גירושין, משמע דכל הנאמנים בעדות מת בעלה נאמנים ג"כ בעדות אחוה דמיתנא ועדיין צ"ע עכ"ד.

וגם בהגהות הגרע"א למסכת יבמות (לט:) כתב שאין לדמות לעדות אשה וז"ל:

חד אמר בעדים, צ"ע טובא לדינא, אם בעדות אחוה דמיתנא מהני עד מפי עד, דבפוסקים לא נזכר מזה. והנה מסברא אין לנו ללמוד לדמות לעדות אשה שמת בעלה, דהתם עדיפא דשייך בה דדייקא ומנסבא, כדמוכח מהא דס"ל לחד מ"ד דפליגי ר"א ורבינא בעדות אחוה דמיתנא, דבעדות אחוה דמיתנא בעי ב' עדים, הרי דגרע מעדות מת בעלה יהיה מאיזה טעם שיהיה, אם כן יש לומר אף לדידן דקיי"ל דע"א ואפילו קרוב ואשה נאמן, מ"מ י"ל דעד מפי עד גרע. בפרט שהרי עיקר הטעם דגילוי מלתא בעלמא הוא, והרמב"ם (ספ"ד מהל' יבום) ביאר הדבר שזהו דבר שעשוי להתגלות הוא עכ"ל, נראה דהטעם דמלתא דעבידא לאגלויי לא משקרי אנשי דמתיירא דיאחז ויתבדה, אם כן יש לומר דבעד מפי עד לא שייך כלל שיהא נתפס כשקרן, בפרט כשמעיד מפי עד שכבר מת.

גם במגיד משנה באר בדעת הרמב"ם שהרמב"ם סובר שעיקר הטעם הוא משום דהוי מילתא דעבידא לאגלוי, מ"מ כתב בהלכה א' שהרמב"ם חושש גם לטעם של דייקא ומנסיבא, ולכן בנידון דידן דאין את הטעם הזה שוב לא מהני כאן עד מפי עד.

וכ"כ הראב"ד בהשגות וז"ל:

שדבר רחוק הוא שיעיד זה שקר לפיכך הקלו חכמים בדבר זה, אמר אברהם, אי נמי דהיא דייקא ומינסבא מפני חומר שהחמירו עליה בסופה.

ועיין בלשון הרי"ף ז"ל בפ' החולץ בסוגיא זו דאשתמודעינהו שכתב וז"ל:

והלכתא גלויי מלתא בעלמא הוא ואפי' קרוב ואפי' אשה כו' הלכך שרי ליה לסהדא למיסמך אפומייהו ולמיסהד עליה דההוא גברא כו'.

וכתב בספר גט פשוט (סי' ק"כ סקי"ד) שהרי"ף ז"ל חידושא אתא לאשמועינן דאפילו דהוה עד מפי עד אשה או קרוב דמהני ע"ש [ודלא כמהריב"ל שיובא לקמן].

וכתב הפתחי תשובה, וז"ל:

וא"כ לכאורה תימה על הגאון רעק"א ז"ל שכ' שלא מצא ראיה מבוררת כו' אך באמת אין דברי הג"פ נראים כלל בלשון הרי"ף ז"ל ועמ"ש לעיל סימן קמ"ב סק"ז ודו"ק. ועמ"ש לקמן סי' קס"ט סי"א ס"ק י"ג. ואולם עיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"ג ס"ס ת"ן שכ' בדין עד מפי עד בעדות אחוה דמיתנא, אף על פי שלא נאמר מפורש דנאמן, מ"מ הדעת מכרעת דנאמן, דאם עבד ושפחה נאמנים כו'. והרמב"ם פ"ד מה' יבום כתב ואפי' אשה או קטן כו' כענין שאמרנו בסוף הלכות גירושין ושם מפורש דנאמן עד מפי עד ומפי הכתב עכ"ד.

אי מהני עכו"ם מסיח לפי תומו

בב"ש (סי' קנז ס"ק ב') שכתב שעכו"ם מסיח לפי תומו לא מהני להעיד, וז"ל:

מיהו י"ל הואיל בשבויה עד אחד ואשה קרוב נאמנים מ"מ עכו"ם מסיח לפי תומו לדעת הרא"ש אינו נאמן ה"נ כאן כו'.

ובפתחי תשובה שם (סק"ב) כתב וז"ל:

ומ"ש הבה"ט וכל הפסולים כשרים להעיד חוץ מעכו"ם כו' הוא ג"כ מדברי הב"ש שכ' מיהו י"ל הואיל בשבוי' עד אחד ואשה קרוב נאמנים מ"מ עכו"ם מסיח לפי תומו לדעת הרא"ש אינו נאמן ה"נ כאן כו'. ועיין בתשו' רע"ק איגר שם שכתב שדבריו תמוהים דאם נדמהו לשבויה א"כ גם עד מפי עד נימא דאינו נאמן כמבואר בהגהת ש"ע סי' ז' ס"ב דגם עד מפי עד בשבויה תליא בפלוגתא זו אי עכו"ם מסיח לפי תומו נאמן (לע"ד אפ"ל דהב"ש כוון בזה לדברי הרש"ך שהביא שם ועמ"ש שם סק"ו בשם בר"י עכ"ל. ומשמע מדבריו שדעתו דכמו דעד מפ"ע מהני כאן כדמשמע מלשון הרמב"ם הנ"ל ה"נ עכו"ם מסיח לפי תומו שגם זה נשמע מלשון הרמב"ם הנ"ל. אולם בב"ח סי' זה אות ב' הזכיר ג"כ לשון הרמב"ם הנ"ל ואעפ"כ כתב דעדות עכו"ם מסיח לפי תומו לא. כיון דלא אשכחן בגמ' דהתירו אלא אשה וקרוב אין לנו להוסיף אלא מאן דדמי להו ושאני עדות אשה דמתוך חומר כו' ע"ש וצ"ע לדינא.

ובחכמת שלמה על הש"ע (סי' קסט סע' ח) כתב וז"ל:

והנה נסתפקתי אם מהני בנכרי מסיח לפי תומו באשתמודעינהו. ונראה ראיה דמהני עכ"פ שנים מסיח לפי תומו, והוא ממ"ש בגיטין (דף י"ט ע"א) והובא בש"ע חו"מ סי' ס"ח באם אין יודעין לקרות קוראין לפניהם ב' נכרים במסיח לפי תומו זה שלא בפני זה. וכבר הקשינו בתשובה ליו"ד סי' צ"ח במהדורא ה' שלי סי' קס"ג, הרי אין מסיח לפי תומו נאמן אלא בעדות אשה ומכ"ש בממון דחמיר מאיסור דאין הולכין בממון אחר הרוב. והבאתי שם ראיות לזה. והוכחתי דבע"כ טעמו הוא מכח דעבידא לגלויי, ואף דבעדות אשה לא מהני מכח עבידא לגלויי ומפני תקנת עגונה בשטר עבידי לגלוי טפי ייע"ש, וא"כ ה"נ באשתמודעינהו כיון דהוי גילוי מילתא בעלמא ועבידא לגלויי טפי לכך מהני עכ"פ ב' נכרים במסיח לפי תומו ומה דלא נקט הש"ס נכרי מסיח לפי תומו היינו דבאשה וקרוב מהני אפי' אינן לפי תומן אבל בנכרי בעינן מסיח לפי תומו כמו התם.

אבל אין לומר דזה הוי בכלל עדות אשה דשייך ביה נמי משום עגונא, ז אינו, דהרי חזינן דחד מ"ד ס"ל דאשתמודעינהו הוי בעדים, והרי בעדות אשה נמנו וגמרו במשנה דאפי' מפי עבד ומפי שפחה בע"כ דבזה לא שייך עגונא. וגם אידך מ"ד דאפי' אשה וקרוב מהני באשתמודעינהו נתן טעם מכח דהוי גלוי מלתא בעלמא, ולמ"ל האי טעמא הרי י"ל משום עגונה ומכח דייקא ככל אשה, ובע"כ דבזה לא שייך תק"ע וא"כ י"ל דנכרי ושפחה אינו נאמן לפי תומן ואין ראיה רק מכח דין הנ"ש ולכך בעינן ב' מסיח לפי תומו כמו התם.

והנה אין להקשות למה באמת לא שייך בזה משום עגונה הן אמת דבש"ס מבעיא בע"א ביבמה די"ל מכח מסני סני לא דייקא אך קשה למה לא פשיט הש"ס בעיא זו מפלוגתא דאשתמודעינהו ומוכח דלא שייך בזה תק"ע ומכח דמסני סני ולכך נראה דמזה יהיה ראיה דלא הקילו חז"ל בתק"ע רק אם מעיד על גוף המיתה ולא אם מעיד על דבר אחד ובתשובה אחת מכבר נשאלתי על זה מהרב דק' זלאטאפאלייא והוכחתי להיפוך אך מכאן יהיו מוכח דלא הקילו רק בעדות מיתה ממש ולא אם מעיד על דבר אחר אך ממשמעות הפוסקים לא משמע כן וצ"ע בזה ודו"ק.

הגדרת מילתא דעבידא לאגלוי

ובריב"ש (סי' קנה) כתב שאין כל המקומות שקראו חכמים מילתא דעבידא לאיגלויי שוין ובגדר אחד, וז"ל:

אלא כי מעיינת בהך מילתא שפיר, תמצא שאין כל מילתא דעבידא לאיגלויי בגדר אחד. יש דבר שאמרו בו מילתא דעבידא לאיגלויי, שהוא דבר מפורסם לכל ועתיד ליגלות בודאי בקרוב, כההיא דקדשו בית דין את החדש (ר"ה כב:). וכן שטרא פרסאה, דמקרינן ליה לשני עובדי כוכבים זה שלא בפני זה, ומגבינן ביה מבני חרי (גיטין יט: ע"ש). לפי שזה דבר שלא ישקרו בו, מפני שרבים יודעים הלשון ההוא, ובידינו לחקור עליו. וכן בבדיקת סימני נערה, שנבדקת ע"פ נשים, לפי שאפשר לבדוק על ידי נשים אחרות, וגם דלא אפשר על ידי אנשים שיסתכלו בערוה. וכן זה אחיו של פלוני וזה יבמתו, שדבר זה כבר ידעו בו רבים, ונוכל לחקור הדבר מיד כי אם אחיו הוא, כבר הוא מוחזק כן בעיר.

מדבריו מוכח דמילתא דעבידא לאיגלויי זה בדבר שיודע לרבים ובידנו לחקור אם הוא נכון. ובהמשך כותב שם:

ויש דבר שאמרו בו ג"כ דין זה של מלתא דעבידא לאיגלויי, ואינו בגדר זה, שאינו דבר מפורסם, ואין בידינו לגלותו, וגם אינו ודאי שיגלה, אלא שאפשר שיגלה באיזה זמן. כגון מת פלוני, שהרי אף אם הוא חי, אפשר שלא יבוא לעולם, כי ירחיק נדוד לקצה הארץ, ולא יודע אם הוא חי, אם לא; אלא שאם הוא חי ויבא, לא יהיה טענה למי שהעיד עליו שמת; וכמו זה, אינו נאמן מן הדין אלא מדרבנן, בצרוף טעם דיוק האשה. ולא אמר בזה הרמב"ם ז"ל שיהיה נאמן בעדות ממון, אלא בזה אחיו של פלוני ודומה לו, שהוא דבר מפורסם ובידנו לגלותו מיד. ומה שאמר: כמו שבארנו בהלכות גרושין, ר"ל, שבאר שם, שעד אחד נאמן ביבמה מטעם עשוי להגלות, כי שם לא הזכיר ממון.

מדבריו כאן יוצא דמילתא דעבידא לגלויי גם בדבר שאינו מפורסם ואפשר שזה לא יתברר לעולם אלא מ"מ שאם יבא עד ויכחיש את דברי הראשון לא יוכל הראשון לטעון שום טענה. ועוד כתב:

ועוד יש מקום שהזכירו מילתא דעבידא לאיגלויי שאינו בגדר אלו, שאינו דבר מפורסם, אלא שידענו שהיו עדים בדבר, ואם נחקור אותם אפשר שיזכרו ויעידו, ובזה אין עד א' נאמן משום מילתא דעבידא לאיגלויי, אלא שאין ב"ד נזקקין להוציא ממון מן המוחזק בו. והיינו ההיא דפרק המקבל (ק"י), ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא, לוה אמר שתים, ומלוה אומר: שלש, קדים מלוה ואכל פרי דשתא תליתא. ופסקינן התם: הלכתא כרב כהנא, דאמר: פירות בחזקת אוכליהן הן עומדים. ומקשינן, והאמר מר הלכתא: קרקע בחזקת בעליה עומדת. ומתרצינן: כיון דמילתא דעבידא לאיגלויי היא, רוצה לומר: בעדי השטר, אטרוחי בי דינא לא מטרחינן. לא שאם יבא עד אחד שלא מעידי השטר, ויעיד שהוא שתים או שלש, שיהיה נאמן, מפני שהוא עשוי להגלות בעדי השטר, שהרי קראו זה מילתא דעבידא לאיגלויי. אלא לומר, שאע"פ שמן הדין הקרקע בחזקת בעליה, והיה ראוי להוציא מן המלוה הפירות של שנה שלישית שאכל בספק, אפי' הכי, כיון שהספק הזה אפשר להתברר עם עדי השטר, לא מטרחינן בי דינא להוציא הפירות מחזקת אוכליהם.

עוד מוכח מדבריו שבמקרה שהיה עדים וניתן לברר זאת ע"י חקירת העדים ג"כ עד אחד נאמן משום דהוי מילתא דעבידא לאיגלויי. וסיים:

הרי שאין כל המקומות שקראו חכמים מילתא דעבידא לאיגלויי שוין ובגדר אחד.

ובשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"ב סי' קכז ד"ה ומלתא דעבידא) כתב לבאר גדר מילתא דעבידא לאגלוי וז"ל:

ומלתא דעבידא לאגלויי שלא צריך דין עדים הוא רק בדבר שאפשר להודע עתה ולברר שקרו כהא דאשתמודעינהו דאחוה דמיתנא מאבא הוא שאפשר שיפגשוהו בנ"א המכירין לאיש הזה שיודעים את אביו ואת אחיו, וכן עדות דמת בעלה שאם הוא חי אפשר שיבא לכאן ויתגלה שקרו אבל להעיד על דבר שעבר וא"א עתה להתגלות שקרו רק בזה שיכחישוהו הב"ד לומר שלא גיירוהו שזה אינו גילוי גמור שמשקר, דהא בכה"ג באחד נגד אחד איתא ברא"ש כתובות דף ע"ב בהא דאמרה פלוני תיקן לי את הכרי ואזיל שייליה ואשתכח שיקרא דבמכחישתו אינו נאמן, וכן פסק הטור והש"ע אהע"ז בסימן קט"ו סעיף א' דבעינן דוקא שיעידו עדים שבאותה שעה שאמרה שפלוני תיקן לה את הכרי לא היה אותו פלוני בעיר, ולכן אף שהוא נגד שנים ויותר שלא יהיה נאמן הוא רק מצד הדין ששנים עדיפי שאין להחשיב זה עבידא לאגלויי לומר שחזקה שלא ישקר כשידע שיתכחש משנים כיון שעדיין יכול הוא לומר שהוא אומר אמת והם המשקרין מצד שכחה או במזיד אף שלא יהיה נאמן. ואף הרמב"ן שהביא הר"ן בכתובות שם דף ע"ב שפלוני שתלתה בו נאמן נמי לא יפלוג לומר שיתחשב זה כנתגלה שקרה, אלא דכיון דתלתה בו יש לו יותר נאמנות וכדאיתא ברא"ש שבועות דף ל"ב דודאי הוא נאמן יותר מן הבא בטענתו, אבל ודאי גם לדידיה אינו ברור שמשקר האומר משמו ולכן אין זה בכלל החזקה שלא ישקר. ועיין בתשובת רעק"א סימן קכ"ד שכתב בפירוש אף דבקל ימצאו הרבה יודעים אם ראוהו חי מבערב מ"מ יש לומר דעבידי לאגלויי לא הוי ע"י עדות העדים דמ"מ יכול להכחישם ששקר אותם דאף דהתורה האמינה מ"מ בכלל עבידי לאגלויי אפשר דלא מיקרי גלוי לפנינו לעיני כל עד שיבא הבעל בעצמו לפנינו והוא סברת החו"ד והסכים לו רעק"א והרי מפורש כדכתבתי.

ועיין שו"ת נודע ביהודה אבה"ע (ס' כז, כח, לג, צג). חי' הרי"ם אבה"ע (סי' טז) דברי מלכיאל (אבה"ע סי' פח) שערי יושר (ש"ז פי"ד) קרוב או וזכר יצחק (ס' כא) שדנו בגדר מילתא דעבידא לאגלויי.

האם היבם נאמן לומר כי הוא אח המנוח

כתב בספר חכמת שלמה (אבהע"ז סי' קסט סעי' ח) וז"ל:

נ"ב עיין בתשובתי לק' קאמיניץ קנה מקומה בהל' גיטין סי' ק"כ במהדורא ז' שלי סימן ק"פ שם הקשיתי קושיא עצומה מ"ט לא יהיה היבם בעצמו נאמן ליתן חליצה כמו בא אחד ואמר אני קדשתיה דנאמן ליתן גט מכח דאין אדם חוטא ולא לו ומן הש"ס אין ראיה די"ל הש"ס מיירי לייבם אינו נאמן זה א"ש כמו דא"נ לכנוס או דמיירי שיש ירושה והוי נוגע מכח הירושה אבל לחלוץ וליכא ירושה י"ל הוא עצמו נאמן

גם קשה למה לא תהיה היא נאמנות ואף דהוי לה טובה מ"מ הרי ע"א נאמן באיסורין וכמ"ש הר"ן בקדושין שם פ"ג דאינו רק כמברר ההיתר מן האיסור והתם לכנוס אינו נאמן מכח דיצרו תקפו אבל באשה לא שייך יצרה תקפה כ"כ גם אין ההונאה מיד דמי יודע מתי תנשא לכך הוי ראוי שאף היא תהיה נאמנת לחלוץ והש"ס מיירי רק לייבם ומנ"ל להפוסקים דאף לחליצה אינה נאמנת ייע"ש וצ"ע כעת.

וצריך לי עיון על קושיתו של בעל החוכמת שלמה שנשאר בא בצריך עיון שהרי קושיתו מפורשת בדברי הנמוקי יוסף ואף מתרץ אותה דשאני לענין קידושין דמלבד החזקה שאין אדם חוטא ולא לו יש גם עוד סיבה מצד האשה שחוששת שמא יבא עוד אחד ויאמר אני הוא שקידשתיה ויביא עדים ונמצאת מקלקלת את עצמה משניהם מה שאין כן ביבמה שאין היבם יכול לקלקל לה.

ז"ל הנ"י נימוקי יוסף (למסכת יבמות לה.):

וא"ת למה אין חולצין וכותבין ומתירין אף על פי שאין מכירין והתנן פרק האומר (דף סג:) קדשתי את בתי ואינו יודע למי קדשתיה ובא אחד ואמר אני קדשתיה נאמן ואמרינן עלה בגמ' נאמן ליתן גט דאין אדם חוטא ולא לו י"ל דהתם ליכא למיחש למידי דהא אימת דאתי אחרינא ומערער ואתו עדים שהוא קדשה אחרון נאמן וכיון שכן אף היא אין מקלקלת את עצמה דחוששת שמא יבא בעל ויערער אבל הכא אין היבם יכול לקלקלה דכשיבא ויאמר אני הוא מימר אמרי הוא בעצמו הנחלץ או אח אחר היה לו שחלץ הילכך חוששין שמא כוון אחד מן העדים כדי לפטרה ושישאנה במקום אחר לפיכך אין חולצין אלא א"כ מכירין.

וא"ת בקדושין נמי ניחוש שמא יהא שמו כשם מי שקדש כבר וי"ל הרי אמרו שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת אין מגרשין נשותיהן אלא זה בפני זה וגם אין לחוש שמא יעלה המגרש שמו כשם המקדש דכל שלא הוחזק שמו בעיר ל' יום אין כותבין וכל שהוחזק לא חיישינן לרמאות והא דאמרינן אין ממאנים אלא א"כ מכירין היינו שיכירו האשה ואין צורך שיכירו הבעל שהרי יכולה למאן בבעל בכל מקום שהוא אבל אם לא יכירו האשה אפשר דמקלקלי בקטנה זו לקטנה אחרת לומר שמיאנה תחת בעלה ואם מתה בעודה קטנה יוציאו הקרובים גט מיאון זה כדי שירשוה הם.

האם אפשר לסמוך על עדות אשה או עבד או שפחה או קטן אף בשעת מעשה

כתב בב"י בסימן קנז וז"ל:

כתב הרי"ף (יבמות יג.) דהני מילי דקרוב ואשה נאמנים היכא דליכא חשדא אבל היכא דאיכא חשדא לא. וכתב הריב"ש בסימן קפ"ב שנראה לו לפי לשון הרי"ף שאין אשה וקרוב נאמנים לומר זה אחיו של פלוני כשמעידין כן בשעת מעשה אלא שאם אמרו כן קודם מעשה שאין מעידין לא על ממון ולא על איסור הוחזק על פיהם. עד כאן. ואין נראה כן מדברי הפוסקים אלא אפילו לא אמרו כן אלא בשעת מעשה סומכים עליהם.

ובשו"ת מהר"י בן לב (ח"ב סי' מט) שכתב לבאר את דעת הריב"ש וז"ל:

איברא דלכאורה היה נראה דהאי מילתא דפשיטא היא דהן נאמנות מההיא דאמרינן בפרק החולץ (יבמות לט, ב) ואשתמודעינהו פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר בעדים וחד אמר אפילו קרוב אפילו אשה והלכתא גלויי מילתא בעלמא הוא ואפילו קרוב ואפילו אשה. ולא מצינו בשום אחד מן הפוסקים מי שחלק שום חלוק בדין הזה אלא סתמא כתבו גלויי מילתא בעלמא ואפילו קרוב ואפילו אשה זולת הרב רבי יצחק בר ששת (סי' קפ"ב) שדקדק מדברי הרב אלפסי ז"ל שאין אשה וקרוב נאמנים לומר זה אחיו של פלוני כשמעידין בממון או באיסור בשעת מעשה ומשנה שלימה שנינו בפרק יש נוחלין (ב"ב קל"ד) באומר זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו אלא אם כן קודם מעשה שאין מעידין לא על ממון ולא על איסור הוחזק על פיהם ויכולים העדים או הדיינים לומר בלשונם ואשתמודעינהו וכו' כיון שכבר הוחזק על פי אלו קודם מעשה עד כאן.

ואיברא דנראים דבריו כמו שדקדק הרב האלפסי ומעולם היה קשה בעיני במאי דכתב הרב האלפסי מילתא בעלמא הוא דמגלי דהדין איהו גבר פלן והא איהי אתתא פלניתא וכיון דמודעי ליה הכי הרי איתחזק גביה בההיא סהדא מפומא דהאי קרוב או מפומא דהאי איתתא דהאי ניהו פלניא והא איהי פלניתא הילכך שרי ליה לסהדא למסמך אפומייהו ולמיסהד עילויה דההוא גברא או עילוה דההיא איתתא בין לענין איסורא ובין לענין ממונא ע"כ ואמאי אצטריך ליה להריא"ף לומר דמיירי דהעד או העדים הבאים לפנינו שמעו מפי קרובו או מפי אשה לימא דהקרוב או האשה הן שבאים לב"ד ומעידין דהאי איהו פלניא אחוה דמיתנא, אלא ודאי דנראה כמו שכתב הרב רבי יצחק בר ששת דדוקא בכי האי גוונא הוא דמהני וכנראה לכאורה מדברי הרב האלפסי דאפילו לגבי ממון מהני כי האי גוונא דכן כתב הילכך שרי ליה לסהדא וכו' בין לענין איסורא ובין לענין ממונא.

אולם בספר גט פשוט (סי' קכ ס"ק יד) כתב לדחות את דברי מהרלב"ח וז"ל ויש לדחות את דקדוקו כי מ"ש הרי"ף דהעד או העדים שמעו מפי קרובו לחידושא נקטיה דאפילו דהוי עד מפי עד אשה או קרוב דמהני וכ"ש אם תעיד האשה או הקרוב בשעת מעשה לפני בי"ד וכ"כ הראנ"ח ח"א סי' פ"ט וגם בס' בני שמואל סי' מ"ט דקדק מדברי הטור דאפילו לא אמרו אלא בשעת מעשה סומכין עליהם וכן נראה מדברי הרא"ש והראב"ד והרשב"א כו'.

גילוי מילתא קולא דרבנן בעלמא או דאורייתא הוא

ועיין בשיעורי ר' שמואל יבמות (דף לט:) שנסתפק אי גלוי מילתא אי הוי קולא דרבנן או שזה מדאוריתא וז"ל:

"גמ' והלכתא גלויי מילתא בעלמא הוא ואפי' קרוב ואפי' אשה, ומשמע מפשטות הגמ' דהוי קולא דרבנן בעלמא, אולם הרמב"ם בפ"ד מיבום הל"א כתב בטעמא דמילתא שזה דבר העשוי להגלות הוא ואפשר לידע אמיתת הדבר שלא מפיהן, ומשמע מדבריו דהוא מדאורייתא, ובסוף הלכות גרושין לגבי עדות מיתה כתב הרמב"ם דהקילו חכמים ואח"כ כתב דהוא מן התורה, וצ"ע."

וכבר הקדימו בספר חכמת שלמה על הדף (סי' קסט) ד"ה שאף הוא נסתפק בזה וז"ל:

או אפי' קרוב או אשה וכו', נ"ב הנה בדין אשתמודעינהו דקי"ל דנאמן אפי' אשה וקרוב וקטן הנה אם זה הוי מן התורה או מדרבנן וגם אם מדין תורה גם היבם והיבמה היו נאמנין רק דרבנן החמירו דבעינן עדות כל דהו או להיפוך מן התורה לא היו נאמנין כלל רק רבנן תקנו שנאמנין עיין במ"ש בתשובה לק' טרנפאל בשנת תר"ה קנה מקומו באו"ח הל' תפלה סי' ק"א בחבורי לאו"ח אשר התחלתי בשנת תר"ה ייע"ש ושם כתבתי דזה תליא בשני התרוצים של התוס' בגיטין פ' הזורק (דף פ' ע"ב) ד"ה שם עירו ושם עירה יע"ש כי טוב הוא בעזה"י.

ולכאורה על פי מה שכתב בחכמת שלמה שעל הצד שמהתורה היבם והיבמה היו נאמנים ורק רבנן החמירו והצריכו עדות אשה קרוב או הקטן היה ניתן אולי לומר הא קיימא לן בגמ' תלמוד בבלי מסכת ברכות (דף יט:):

"אמר רב יהודה אמר רב המוצא כלאים בבגדו פושטן אפילו בשוק, מאי טעמא – אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' – כל מקום שיש חלול השם אין חולקין כבוד לרב. מיתיבי, קברו את המת וחזרו, ולפניהם שתי דרכים, אחת טהורה ואחת טמאה, בא בטהורה – באין עמו בטהורה, בא בטמאה – באין עמו בטמאה, משום כבודו. אמאי, לימא אין חכמה ואין תבונה לנגד ה'. תרגמה רבי אבא בבית הפרס דרבנן. דאמר רב יהודה אמר שמואל מנפח אדם בית הפרס והולך, ואמר רב יהודה בר אשי משמיה דרב בית הפרס שנדש טהור."

ומשמע מגמ' זו כי במקום שיש כבוד הבריות חכמים לא העמידו דיברהם וזה אפילו במקום שעדיין לא נכנסו למצב שבו צרכים לעבור על איסור דרבנן אלא אפילו לכתחילה שהרי התירו לו לכתחילה לכנס לבית הפרס וזה מפני כבוד הבריות וא"כ לכאורה גם בנידון דידן כי אבי המנוח ירא שמא יתברר בכל השכונה ואף בעיר כי המנוח לא יכל להוליד ולא השאיר בנים ובנים שיש לאשתו הם מזרעו של גוי וזה יגרום לכל המשפחה כולה בזיון גדול ולכן לא נתרצה בהתחלה כלל שיעשו חליצה (ורק לאחרונה נתרצה שיעשה הבן הקטן החליצה בסתר ושלא יתגלה לאף אדם ואף לא לאחי המנוח) ואם כן היה אפשר לומר לכאורה שבגלל כבוד הבריות נעמיד את הדין על דין תורה והיבם והיבמה יהיו נאמנים בלא כל עדות כלל וצ"ע וכתבנו זה רק לפלפול בעלמא שהרי יש ספק בזה דימלא מדאוריתא בענין עדות זו כדמשמע ברמב"ם הלכ' בפ"ד מיבום הל"א שכתב בטעמא דמילתא שזה דבר העשוי להגלות הוא ואפשר לידע אמיתת הדבר שלא מפיהן, ומשמע מדבריו דהוא מדאורייתא, ובסוף הלכות גרושין לגבי עדות מיתה כתב הרמב"ם דהקילו חכמים ואח"כ כתב דהוא מן התורה, וצ"ע.

האם אפשר לסמוך על כתב שנשלח ע"י רבנים
אשר בו כתבו כי פלוני שמת הוא אח היבם וזו היבמה

כתב בתשובת מהרשד"ם (חאבהע"ז סי' רלט) דאפילו מפי כתב אפשר דמהני להכיר אותם הובא בבאר היטב (סקי"א), וז"ל המהרשד"ם:

אם העדות הוא עדות מספיק איכא למימר דע"פ הכתבים לא תצא דהא ק"ל מפיהם ולא מפי כתבם ואם התירו ע"פ כתב היינו להתיר אשה דהקילו בה רבנן מתוך שהחמרת לה בסופ' אבל לענין א' לא ואפשר לומר ג"כ דכיון דלהכיר היבם סגי בקרוב ואשה ועבד ה"ה ג"כ מפי כתבים ומהני וכי תימא אפי' שהיה מהני מפי הכתב כשם שמהני עבד וקרוב אפי"ה לא תצא דהא העדות הא' היה ע"פ עד כשר ואפי' היה בא עד אחר לא תצא וכ"ש שמפי כתבי' לא מהני אלא בע' קרוב או פסול לזה אני או' דאי מפי כתבים מהני.

ועיין בפתחי תשובה (אבהע"ז סי' קסט סקי"א) כתב:

ומ"ש הבה"ט בשם רשד"ם דאפי' מפי כתב אפשר דמהני. ע' לקמן בס"ח בקצרה בבה"ט ס"ק כ"ה כתב שם בפשיטות דמהני. [ולא כתב בלשון אפשר]

ועיין בס' ב"מ שכ' עובדא בא לידי שבאתה אשה עני' רחוק מ' פרסאות מזה לבקש יבמה לחלוץ ובאו שניהם לפני ובאשר חקרתי מי המכיר אותה לא הי' שום נפש מכיר בה ואף היבם מעולם לא ראה אותה ולא הכירה ואמרתי א"כ אי אפשר שתחלוץ והשיבה שיש אתה כתבים אולי יועילו וקריתי כתב מליצה מדייני עירה להשתדל לה חליצה מאחי המת בחנם ושם הי' נזכר היטב כי אשה זו שמה גוטכה הייתה אשת ר' יוסף בן מרדכי שוויד ור"י הלזה הי' ניכר לנו באחי היבם ולכאורה די בזה.

אך אמרתי כי דברי רשד"ם הנ"ל אינם אמורים אלא באשה שעכ"פ מוחזקת בשמה אלא שחסר לנו הידיעה אם הייתה אשת המת אבל בנ"ד מה הכרה היא זו במה שמעידים שאשה ששמה גוטכה הייתה אשת המת אכתי מנא ידעינן שאשה זו שמה הכי כו' ולכן הוריתי לה שתתעכב בגבולינו עד תשלום שלשים יום ותתחזק בשם זה ע"י דקראו לה וענתה עסי' ק"כ ס"ג ואז יש לסמוך על הכתב שבידה.

ולפי זה בנדון דידן שאשה זו הוחזקה בפני כל תושבי שכונתה כי המנוח בעלה שהרי כולם יודעים כי נישאו וחיים ואף שנולדו להם ילדים [רק שאינם יודעים כי זה מזרע של גוי] והאשה וכל אחי בעלה ואף אביו ישבו שבעה וכל יושבי המקום באו לנחמם וכן על פי מסמכים רשמים שהוגשו לבית הדין מוכח מתוכם כי פלוני הוא בעלה וכן כתבים ששלחו לביה"ד שני ת"ח ואחד מהם שהיה סנדק של אחד מילדי האשה [שנולדו לה מתרומת זרע של גוי] שכתב במפורש כי מכיר את היבמה ושהיא אשת המנוח ושהיבם הוא אח וכולם מכרים את היבמה ואת המנוח ואת אחי המנוח שהם מאב אם כן אפשר לסמוך כתבים אלו כי היבמה היא אשת המנוח והיבם הוא אח המנוח מאב וכמו שכתבו מהרשד"ם והבית מאיר.

בדין חליצה ע"י האח הקטן

כפי שכבר כתבנו כי אחי המנוח לא יודעים כי לאחיהם לא היו ילדים ומה שהם סבורים כי אלא ילדיו בטעות הוי ואביהם לא גילה להם זאת ואף לחליצה לא הסכים לגלות להם רק לאח הקטן בלבד וטעמו כי הם לא יוכלו לעמוד בזה ורק האח הקטן יוכל לעשות חליצה וגם זאת יעשה בלי שאף אחד ידע מלבד עובדי ביה"ד וגם הם בתנאי שלא מכרים את המשפחה כי אם זה יתגלה יעשה רעש גדולוה חליצה תדחה אם בכלל תעשה גם אחד משני תלמידי החכמים שידעו מזה וכן היבמה אמרו כי לקח זמן רב עד שאב המנוח הסכים כי האח הקטן יעשה חליצה והיבמה אומרת כי היא בצער ומחכה כבר זמן רב להסכמת האב שירשה לעשות חליצה.

ועתה נברר אם אפשר לעשות חליצה זו ע"י האח הצעיר אף שיש לו אחים גדולים.

הנה על פי המשנה והגמ' במסכת יבמות דף לט, כתב בש"ע אבהע"ז (סי' קסא סע' ד):

מצוה על הגדול ליבם (או לחלוץ) לא רצה (או שאי אפשר לו לחלוץ או לייבם כגון שהיה נשוי אחותה) (ריב"ש סי' קנ"ט), חוזרין על כל האחים זה אחר זה דרך גדילתן. לא רצה, חוזרים אצל הגדול ואומרים לו: עליך המצוה, או חלוץ או יבם. לא רצה לא לחלוץ ולא ליבם, כופין אותו לחלוץ ואין כופין אותו לייבם. הגה, ואפילו אם נשבע הגדול שלא לייבם ולא לחלוץ, כופין אותו ולא לקטן. ומכל מקום מתירין השבועה לגדול, אף על פי שאינה חלה, משום מראית העין (שם בריב"ש).

הנה מתוך דברי השו"ע יש מצוה על הגדול ליבם ואם לא רוצה חוזרין על כל האחין ואח"כ חוזרין לגדול לחלוץ ואם לא רצה כופין אותן לחלוץ והוסיף רמ"א דאף אם נשבע כופין אותו לחלוץ ולא את הקטן וא"כ לכאורה כך צרכים לעשות בנידון דידן לכוף את האח הגדול.

אולם הרמ"א כתב שם (סע' ז), וז"ל:

אף על פי שמצוה בגדול ליבם, אי קדם הקטן וייבם זכה. הגה: והוא הדין אם חלץ לה הקטן, מהני בדיעבד (עיי"ש). אבל לכתחלה צריכה להדר אחר הגדול, ולתת לו חלקו בממון, כמו שיתבאר לקמן סי' קסה.

משמע שחליצה באח צעיר בדיעבד מהני אלא שבב"ש כתב בשם רבנו ירוחם שכתב בשם רמ"ה שאעפ"י שחליצת בגדול עדיפא מכל מקום אין כופין לגדול מאחר שהקטן רוצה לחלוץ וכן הטור לא כתב שכופין לגדול לחלוץ.

ובב"י הביא את תשובת הריטב"א (סי' קעח) שמבאר את מי כופין לחלוץ וז"ל:

ואשר שאלת על יבם שנשבע לחלוץ ליבמתו ליום ידוע אם כופין אותו לחלוץ לקיים שבועתו. תשובה הא ודאי למאן דסבר מרבנן ז"ל דחליצה מעושה שלא כדין פסולה ואפי' למאן דאמ' מצות חליצה קודמת אף לזה אין כופין כי אע"ף שעל השבועה אתה בא לכופו [כיון] שמחמת אותה כפיה חולץ הוא, אותה חליצה מעושת היא ממילא, ולדידי הכין סבירא לי דאין כופין אלא באותן שכופין להוציא בגט כמוכה שחין ודכותיה וכדמשמע בפ' מצות חליצה שהושוו גט וחליצה בענין [זה].

וכן בבאר היטב (סי' קסא סק"ג) כתב בשם תשובת הראנ"ח (ח"ב סי' לג) בזמן הזה מצות חליצה קודמת ואם הגדול אינו רוצה לא ליבם ולא לחלוץ יותר טוב לכוף לגדול לחלוץ מלכוף את הקטן ואם הקטן רוצה לחלוץ וגדול אינו רוצה לא לחלוץ ולא לייבם אין לכוף לגדול לחלוץ כיון שאפשר לעשות החליצה על ידי קטן.

ועיין בקובץ מפרשים [בהוצאת מכון ראש פינה סק"ג] על סימן קסא שכתבו בשם לשכת הסופרים [והוא חיבור למרן החת"ם סופר ובנו הכתב סופר] ונהי שנוהגים לחלוץ מכל מקום אם יש אח קטן פנוי לא נכניס עצמנו בפלוגתא ויחלוץ קטן כדפשיטא ליה להריטב"א כיון דבלאו הכי לענין חליצה אין מצוה כל כך על הגדול.

מסקנה לדינא

ואם כן בנידון דידן שהאחים כלל לא יודעים כי אשת המנוח חייבת בחליצה אם תרצה להינשא ואביהם שיודע מזה אינו רוצה לומר להם וטענתו כי הם לא יעשו חליצה כי לא יוכלו לעמוד בזה ואף אם נאמר להם הרי הם שומעים לאביהם וודאי שאביהם יאמר להם לא לחלוץ כי הוא וכל המשפחה תיפגע בהיוודע כי בנים שהיו לאחיהם אינם בניו ולא ירצו לשתף פעולה, ולכוף אותם הרי אנחנו נכנסים למחלוקת ודעת הריטב"א שאין כופין אלא לאלה שכופין לעשות גט כגון מוכה שחין ודכוותיה ויש קטן שמוכן לעשות חליצה – הרי שזה עדיף, וכמו שכתוב בספר לשכת הסופרים לחתם סופר והכתב סופר.

על כן יש לעשות בנידון דידן חליצה ע"י הקטן שבאחים.

הנלענ"ד כתבתי וצור יצילנו משגיאות, אמ'ן.

מותר לפרסם, לאחר השמטת שמות הצדדים.

ניתן ביום ד' בטבת התשע"ו (16.12.2015).

הרב מיכאל עמוס – אב"ד