היתר נישואין למינקת

ב"ה

תיק ‏1068266/1

בבית הדין הרבני האזורי חיפה

לפני כבוד הדיינים:

הרב אברהם מאיר שלוש – ראב"ד, הרב שמואל אברהם חזן, הרב רפאל זאב גלב

המבקשים: פלונית ופלוני

הנדון: היתר נישואין למינקת

החלטה

בפנינו בקשה להיתר נישואין.

תיאור העובדות:

המבקשת התגרשה בבית הדין ביום ז' אלול תשע"ד (2.9.14) כשלבני הזוג שני ילדים משותפים בגילאי 5 ו-3.5 שנים. אבי הילדים נעלם, אינו בקשר איתם ואינו משלם מזונות עבורם. לאחר הגירושין התעברה המבקשת מגבר זר, ונולדה להם בת משותפת שכיום היא בגיל חודשיים וחצי. המבקשת לא הניקה אותה מעולם. אותו גבר הצהיר בבית הדין שהבת ממנו והוא מתחייב בכל החיובים שיש לאב כלפי בתו, כמו כן, חתם על הסכם וקיבל קניין גמור לשלם סך של 1000 ₪ מידי חודש, עבור מזונות הילדה, וכבר שילם עבור שני החודשים הקודמים. כיום, המבקשת חיה בבית אחד עם גבר אחר שהוא גרוש, ומבקשת להינשא לו. בית הדין הבהיר למבקשת כי עקרונית כל אישה שהתגרשה וילדה אינה יכולה להינשא עד מלאת כ"ד חודש לוולד שנולד.

דיונים בהלכה:

בנדון זה הבת בגיל חודשיים וחצי בלבד, כך שלכאורה אין מקום להתירה להינשא כעת. אמנם לאור המצב הקיים נראה לפסוק להתירה להינשא ואינה צריכה להמתין שנתיים ימים.

במקרה שלפנינו הבת נולדה בזנות מאדם זר. לאור העובדות נראה שמצבה של האישה כמופקרת לזנות. כמו כן, האישה לא הניקה כלל את הבת ואף את ילדיה הגדולים לא הניקה כלל. ויש לדון בזה בכמה נדונים בהלכה.

א. האם גם בגרושה תיקנו המתנת כ"ד חודש.

ב. האם יש חילוק בהלכה אם התחילה להניק או לא.

ג. האם גם במזנה תיקנו המתנת כ"ד חודש.

ד. מה דינה של אישה שמופקרת לזנות.

ה. מה הדין כשאבי הילד או המשודך מוכנים לשאת בעול הוצאות הילד.

א. מקור ההלכה להמתנת כ"ד חודש:

בגמרא יבמות (מ"ב.) מצאנו:

לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו, ואם נשא – יוציא ולא יחזיר עולמית, גזרה שמא תעשה עוברה סנדל. אי הכי, דידיה נמי? אי למ"ד במוך – במוך, ואי למ"ד מן השמים ירחמו – מן השמים ירחמו, הכא נמי, אי למאן דאמר במוך – במוך, אי למאן דאמר מן השמים ירחמו – מן השמים ירחמו? אלא משום דחסה. אי הכי, דידיה נמי? דידיה חייס עילויה, הכא נמי חייס עילויה? וכו'.

ומסקנת הגמרא שהטעם שגזרו חכמים שלא ישא מינקת חבירו:

אלא, סתם מעוברת – למניקה קיימא, דלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה. אי הכי, דידיה נמי? דידיה ממסמסא ליה בביצים וחלב. דידה נמי ממסמסא ליה בביצים וחלב? לא יהב לה בעל. וליתבעיניה ליורשים? אמר אביי, אשה בושה לבא לבית דין, והורגת את בנה.

הגמרא מסיקה שהטעם שמעוברת חבירו צריכה להמתין כ"ד חודש לפני שתינשא שוב, הוא, שכל מעוברת עתידה להיות בהמשך מינקת, ויש לחוש שמא תתעבר מהשני, ויתעכר החלב ולא יהיה ראוי לאכילה, ויבוא התינוק לידי סכנה. אמנם ידועה שיטת הרמב"ם (פי"א מהל' גירושין הלכה כ"ה) שנימק את האיסור על פי הטעם שהובא בגמרא בהוה אמינא, והוא – משום 'דחסה', והיינו שמא יזיק הבעל את הוולד בשעת תשמיש. וכבר עמדו על זה באחרונים מדוע נקט טעם זה שלכאורה נדחה בגמ', עיין בזה בכסף משנה (שם) ים של שלמה (ד, ל) ובבית שמואל (סימן י"ג סקכ"א) אך אין הדברים קשורים לנדון דידן ואין כאן המקום להאריך.

ובשולחן ערוך (אבן העזר סימן י"ג סעיף י"א) פסק:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו, ולא מניקת חבירו, עד שיהיה לוולד כ"ד חדשים וכו' בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה. (ויש מקילין במזנה). ויש להקל במופקרת לזנות, כדי שיהא בעלה משמרה.

ב. מחלוקת ראשונים האם התקנה היתה רק באלמנה או גם בגרושה

נחלקו בעלי התוס' (ראה תוס' יבמות מב. ד"ה סתם. ובכתובות ס: ד"ה והלכתא) האם הדין של מעוברת ומניקה נאמר רק באלמנה או גם בגרושה. דעת רבינו שמשון הזקן שרק באלמנה תיקנו ולא בגרושה. מאידך גיסא, דעת רבינו תם שאין לחלק בין גרושה לאלמנה וגם משמעות הגמרא היא שלא חילקו בזה.

בביאור טעם המחלוקת בין הר"ש לר"ת נאמרו שני דרכים בראשונים, וכבר עמד על זה הגרע"א בתשובה (מהדורא קמא סימן צ"ה) באריכות גדולה, ואחד הנפק"מ בין שני הטעמים הוא בנדון שעומד לפנינו, באישה שהתעברה בזנות האם דינה כגרושה מינקת או לא.

הנה לדעת התוספות ביבמות ובכתובות (הנ"ל) וכן הרא"ש המרדכי והסמ"ג (ונביא דבריהם להלן) המחלוקת ביסודה היא האם גרושה משועבדת להניק את הוולד. הר"ש סובר שאין עליה שיעבוד הנקה ומשכך אינה אסורה להינשא כיון שאחריות הוולד מוטל על האב, ואילו דעת ר"ת שגם גרושה משועבדת להניק את הוולד, שהרי אם התינוק מכירה, יכול הבעל לכוף את האישה, ולכן היא אסורה להינשא. ועי' ברע"א (שם) שהוסיף לבאר בדעת ר"ת שלא רק כשהתינוק מכירה היא משועבדת לו, אלא גם אם לא מכירה שהרי אם הבעל לא מוצא מינקת אחרת גם כן יכול לכוף גרושתו להניק. וביותר ביאר הגרע"א את המחלוקת האם גרושה מינקת נכללת בכלל הגזירה של 'מינקת חבירו' או לא, שאם היא אינה משועבדת לבעלה אם כן אינה בכלל 'מינקת' חבירו, ואם היא משועבדת לבעלה היא נכללת בכלל 'מינקת' חבירו.

וז"ל התוספות (יבמות מב. ד"ה סתם):

רבינו שמשון זקנו של רשב"א היה אומר דגרושה מינקת מותרת לינשא משום דלא משעבדא להניק כדאמרינן בפרק אף על פי (כתובות נט: ושם) נתגרשה – אינו כופה.

וכן הוא לשון רא"ש (כתובות פרק ה סימן כ):

וה"ר שמשון הזקן ז"ל היה אומר דגרושה אינה צריכה להמתין עשרים וארבעה חדש שאין עליה להניק את בנה הואיל ובעלה קיים, והביא ראיה מההיא דלעיל (נט:) נתגרשה – אינו כופה, ואין חילוק בין נדרה ללא נדרה אבל כשמת בעלה אף על פי שאינה מחוייבת להניקו מ"מ כיון שאין לו אב עשו חכמים תקנה שתניק האם.

וכן הוא לשון הגהות מרדכי יבמות פרק החולץ [רמז ק"ו] בשם הסמ"ג:

כתב בסמ"ג במצות 'לגרש' משם רבינו שמשון מפלויי"ץ וז"ל גרושה מינקת מותרת לינשא תוך הזמן הזה, מפני שאנו אומרים פרק אף על פי נתגרשה אין כופה להניק, ולא הודה לו ר"ת מפני שבמקום שמכירה הולד כופה כמו שאומר שם ופירש נמי בשאלתות לא שנא גרושה לא שנא אלמנה עכ"ל.

אמנם הר"ן ביאר טעם המחלוקת בין הר"ש לר"ת באופן אחר, והוא, שלדעת הר"ש גרושה אינה אסורה להינשא כיון שיש לו אב שידאג לו, אבל באלמנה בושה לתבוע מהיורשים. ור"ת חולק, שגם בגרושה היא לא תתבע את בעלה לשעבר, כיון שאינה רשאית לתובעו רק על ידי שליח ונמצא הוולד בסכנה. ולביאור הר"ן נמצא שאינו תלוי כלל בשיעבוד האשה להניק. וביאר הגרע"א בתשובה הנ"ל שמתוך דברי הר"ן נראה [ונביא דבריו להלן בנידון של מזנה], שכל מחלוקת הר"ש ור"ת היתה רק כשהתינוק מכירה שאז היא משועבדת להנקה, ובכל זאת להר"ש היא מותרת להינשא, כיון שיש אב שידאג לו, ולר"ת אסורה כיון שהיא לא תתבע את בעלה.

וז"ל הר"ן בכתובות (כה.):

בשנתגרשה בא מעשה לפני רבינו שמשון ז"ל והתירה לאחר ג' חדשים דכיון דקאי אב אי מתעברה ממסמס ליה בביצים וחלב כמ"ש בפרק החולץ [מב:] אבל כשמת בעלה, אשה בושה לבוא לב"ד לתבעם מן היורשין ונמצא ולד מת, אבל ר"ת ז"ל אסר אפילו בגרושה לפי שאינה יכולה להיות רגילה עם הבעל לתבוע ממנו כדאמרינן בפרק האשה שנתאלמנה [כח.] ואינה נפרעת ממנו אלא על ידי אחר, וכן כתב רב אחא ז"ל בשאלתות בפרשת וירא.

ויש לציין שראיתי בנימוקי יוסף שהביא את שני הטעמים יחד במחלוקת הר"ש ור"ת, שלדעת הר"ש הטעם שגרושה מותרת – גם משום שיש אב שידאג וגם משום שהיא לא משועבדת להנקה, ולדעת ר"ת אסורה להינשא – גם משום שהיא משועבדת להנקה אם התינוק מכירה וגם משום שהיא מתביישת לתבוע מבעלה.

וז"ל הנימוקי יוסף (יבמות יד: בדפי הרי"ף):

ולענין גרושה פלוגתא דר"ת ז"ל ורבינו שמשון ז"ל, דרבינו שמשון ז"ל כתב דוקא אלמנה שהיא בושה לתבוע ליורשים איכא למיחש שאם תתעבר מעכר חלבה וקטלא ליה דמי יהיב לה ביצים וחלב למסמס לתינוק, אבל גרושה מעוברת ומניקה מותרת לינשא דלא כסיפא למתבע לבעל וחייס איהו שפיר על בריה למסמוסיה בביצים וחלב, ועוד, דהא אמרינן פרק אף על פי (נט:) שאם נתגרשה אינה כופה להניק, אבל ר"ת ז"ל כתב אפילו בגרושה דההיא נמי כופה להניק אם מכירה כדמפרש התם, וכיון דלא מצי למתבעיה אלא על ידי שליח כדאיתא שילהי האשה שנתארמלה (כח.) אף היא בושה לתבוע על ידי שליח, וכן כתב רב אחא ז"ל בשאלתות.

והנה השו"ע הכריע כדעת ר"ת שאין לחלק בין גרושה לאלמנה. אמנם הבאנו כאן את טעמי הדברים ושורשם כדי לדון להלן בהתעברה בזנות האם דינה תלוי ועומד במחלוקת הר"ש ור"ת. אך ראשית מוטל עלינו לברר האם דעתו של הר"ש הזקן נדחתה לגמרי מההלכה או שיש בכל זאת מקרה שגרושה מותרת להינשא.

ג. מחלוקת הראשונים בגרושה שלא התחילה להניק

והנה גרושה שעדיין לא התחילה להניק האם צריכה להמתין כ"ד חודש נחלקו בזה הראשונים הרשב"א והריב"ש (הביאם בבית יוסף). דעת הריב"ש (סימן תס"ג) שאין לחלק בין התחילה להניק או לא, בכל מקרה צריכה להמתין כ"ד חודש, והגם שדבריו נאמרו באלמנה, כתב הבית יוסף שמשמעות דברי הריב"ש וכן הוא בתשובה (י"ג) שהוא הדין בגרושה. וזה לשון הריב"ש:

אשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, שגם זו צריכה להמתין כ"ד חדש, דכיון שזו נאסרה משום מעוברת חבירו דסתם מעוברת למניקה קיימא, אפילו נתנה בנה למניקה אחר כך, איכא למיגזר אטו לא נתנה וכו' ומה ששאלת איך נוהגים כאן, אין לומר מנהג בדבר כזה שאינו תמידי, אך כשאני נשאל מזה אני מורה להם לאיסור, ואף אם אפשר שהורה אי זה מורה הגס לבו בהוראה להקל ועשו מעשה על פיו פעם אחת כשקרה באי זה זמן, אין זה מנהג ואיני חושש לו, לפי שנראה שהורה שלא כהלכה.

מאידך גיסא דעת הרשב"א (כתובות כ. ד"ה ת"ר) היא, שגרושה שלא התחילה להניק או אף אם התחילה אך התינוק לא הספיק להכירה, אינה צריכה להמתין כ"ד חודש. וזה לשונו:

ומיהו בגרושה דוקא בשהניקתהו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק אותו כלל ואפילו בשכר.

והנה הבית יוסף הכריע למעשה כדעת הריב"ש שאין לחלק בין התחילה להניק או לא, אך בכל זאת לא דחה לגמרי דעת הרשב"א וכתב שם:

וראיתי מורים עושים מעשה כדברי הרשב"א ולא מחיתי בידם כיון שיש להם אילן גדול על מי שיסמוכו, ועוד דמידי דרבנן הוא.

ולפיכך בשלחן ערוך (סימן י"ג סעיף י"ד) הביא את שתי הדעות:

זה שאמרו בגרושה, יש מי שאומר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק ליה כלל, ואפילו בשכר. ויש מי שאומר דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, צריכה להמתין כ"ד חדש, ומשמע מדבריו דהוא הדין לגרושה.

ועי' ברע"א בתשובה (שם) שביאר הטעם שהשו"ע לא דחה לגמרי דעת הרשב"א, כיון שלא מצא מפורש מי שחולק עליו, שהרי הריב"ש שהוא הדעה האוסרת דיבר באלמנה רק שנראה ממשמעות דבריו שגם בגרושה הדין כן. וזה לשונו:

והיינו דלא מצא הב"י מי שחולק על הרשב"א במפורש, ואדרבא הרב המגיד והר"ן שהביאו דברי הרשב"א בלי חולק, משמע דהכי ס"ל להלכה, אך ממשמעות דברי הריב"ש הוציא הב"י דחולק על הרשב"א, וכן בשו"ע, אף דבסעיף י"א סתם דאף גרושה צריכה להמתין כ"ד חודש דלא כהר"ש, מכל מקום כתב (בסעיף י"ד) דיש להקל בגרושה באינו מכירה, אלא דכתב יש מי שאומר וכו' והיינו מלשון הריב"ש. משמע, דלא דחה המחבר לגמרי דברי הרשב"א מהלכה.

גם הנודע ביהודה (מהדורא קמא סימן י"ז) כתב לבאר מדוע השו"ע הביא את שתי דעות בלשון 'יש מי שאומר', וכתב:

והנה דברי הש"ע סתרי אהדדי, דבריש דבריו כתב דעת המתיר בשם יש מי שאומר, ולשון 'יש מי שאומר' דרכו של השו"ע לומר על דברי יחיד שאין הלכה כמותו, ובסוף דבריו כתב דעת האוסר בשם 'יש מי שאומר'. ואמנם הדבר פשוט, דבהתחילה להניק אך שאינו מכירה בזה תופס דעת האוסרים עיקר ולכן הביא דברי המתיר בשם יש מי שאומר, ובלא התחילה להניק תופס על כל פנים בגרושה דעת המתיר עיקר ולפי שמדברי הריב"ש שהוא האוסר משמע דהוא הדין בגרושה ולכן כתב דעתו בשם יש מי שאומר.

נמצא לפי ביאורו של הרע"א השו"ע לא דחה לגמרי דעת הרשב"א זאת מכיון שהריב"ש לא דיבר מפורשות בגרושה. ולפי ביאורו של הנו"ב השו"ע אדרבה תפס לעיקר כשיטת הרשב"א, לכל הפחות בגרושה שלא התחילה להניק כלל, שאינה צריכה המתנת כ"ד חודש.

והנודע ביהודה (שם) אף שכתב מתחילה שבלימוד הסוגיה עם התלמידים עולה לכאורה שיש להקל בכל גרושה, הואיל ואינה משועבדת להניק ויכולה להפסיק בכל עת להניק, כתב:

ואף על פי כן, מעולם לא סמכתי על זה להתיר גרושה בלי צירוף קולות אחרות.

אמנם, לאחר שכתב הסבר זה, שהשו"ע הכריע להקל באלמנה שלא התחילה להניק, כתב:

ולכן באשה זו שלפי הנראה אין בדעתה ליתן דד בפי התינוק כלל ולא תתחיל להניקו כלל וכו' ולכן נלע"ד להקל באשה זו, ובפרט וכו'.

וראה עוד בשו"ת עין יצחק (חלק א' אבן העזר סימן י"ז):

נשאלתי בגרושה מעוברת וילדה וולד לאחר הגירושין, וקבלה על עצמה התחייבות להניק את הוולד. ואם תצטרך לשכור לו מינקת מחוייבת לשכור לו מינקת. ולא התחילה להניק כלל. והיא צעירה לימים, ויש לחוש לתקלה חלילה, וכמו שכתבו בארוכה. ונשאלתי אם מותרת להנשא בתוך זמן כ"ד חודש.

והאריך מאוד בטעמי המחלוקת של הר"ש הזקן ור"ת ולבסוף כתב:

ונתבאר בעז"ה דלשיטת הר"ש יש להקל גם בנדון דידן, וכבר כתבו האחרונים דבמקום הדחק יש להקל, היינו בספר נחלת יעקב להגאון מליסא בתשובה סי' ז' ובמשכנות יעקב. וכן כתב הברית אברהם בסימן כ' דהעיקר לדינא דבגרושה ולא התחילה להניק מותרת להנשא. וכן הנו"ב במ"ק חלק אה"ע סי' י"ז כתב דמלשון השו"ע בסעי' י"ד משמע דבלא התחילה להניק ובגרושה דעתו להקל. ואף אם יהיה ספיקא דדינא בזה – הא ספיקא דרבנן להקל.

וסיים לדינא להקל בגרושה שלא התחילה להניק בשעת הדחק כגון שיש חשש שתצא לתרבות רעה, וכן, שתהיה התחייבות ממונית לשכור מינקת:

ולכן יש לסמוך על האחרונים דהסכימו להקל בגרושה שלא התחילה להניק במקום הדחק. ובנדון דידן הוי מקום הדחק, כמו שכתב מעלת כבוד תורתו, דהיא צעירה לימים ויש לחוש שמא תצא חלילה כו'. על כן דעתי מסכמת לדעתם דמותרת להנשא באופן דאבי האשה שהוא עשיר יתחייב לשלם מכיסו שכר הנקתו. וגם הבעל הנושאה יתחייב על זה בבטוחות ביותר על הנקה והצרכה של הוולד וכפי ראות עיניהם בזה. אז הנני מצטרף עמהם להתירה להנשא. ובאתי עה"ח וכו'.

וראה עוד שם (סימן י"ח) שנשאל בגרושה שרוצה להינשא לאחר שלשה חודשים ללידתה, וכתב להתיר:

יש לנו לסמוך על הנו"ב בגרושה שלא התחילה להניק, כי כן ראיתי בספר נחלת יעקב להגאון מליסא בתשובה סי' ז' שמתיר בגרושה שלא התחילה להניק. וכ"כ הברית אברהם בסי' כ'. וכ"כ המשכנות יעקב.

וסיים שם בתשובה:

והעיקר כי יכולין לסמוך על דברי הנו"ב והנחלת יעקב והברית אברהם דדעתם להתיר בגרושה שלא התחילה להניק, וכפי הפרטים המבואר בנו"ב במ"ק סי' י"ז. ולכן הנני מסכים לדעת כת"ר להתירה לאחר ג' חודשים מן עת לידתה ועל פי האופנים שכתב כת"ר. ובאופן שלא קיבלה עליה מעולם החיוב להניקו, אלא עיקר החיוב חל על הבעל שגירשה, אז יש להתיר וכנ"ל.

ובשו"ת יביע אומר (חלק ט' סימן ט"ו) אחר שהביא מה שכתב הבית יוסף שלא מיחה במי שמיקל כהרשב"א, כתב, שהגם שהכלל הוא כשכותב מרן י"א וי"א הלכה כי"א בתרא, ואם כן נמצא שהשו"ע פסק לעיקר כהריב"ש, יש לומר שכלל זה נאמר באיסור תורה אבל באיסור דרבנן – הלך אחר המיקל. וכתב טעם נוסף שיש להקל, על פי הכלל שבמקום שמרן כותב י"א וי"א אך בבית יוסף מגלה דעתו כמו צד אחד, הולכים כמו שכתב בבית יוסף:

ולפי הכלל שכתב הפמ"ג בהקדמתו ליו"ד (אות ב) כשכותב מרן בשו"ע י"א וי"א, בדאורייתא אזלינן לחומרא ובדרבנן אזלינן לקולא. ע"ש. לפ"ז יש להקל, כיון דהכא הויא מילתא דרבנן. וכן כתב בשו"ת זכר יהוסף (חאה"ע סי' כא עמוד עט ב). וכן נראה דעת הגאון אמונת שמואל, והובא בשו"ת שבות יעקב (סי' צה) דמרן הש"ע ס"ל להקל. ע"ש. וע"ע בערך השלחן (סי' י"ג סוף סק"י). ובשו"ת בית יצחק (חאה"ע סי' נג אות יד). ע"ש. וע"ע בזכרונות אליהו (חו"מ ערך מרן אות כ"ט) שכתב בשם שו"ת תוקפו של יוסף ח"ב (סי' י"ט), דאע"ג דהיכא דאיכא בש"ע י"א וי"א, קי"ל דהלכה כי"א בתרא, מ"מ אם מצינו בב"י שמרן גילה דעתו כד' י"א קמא, יש לפסוק כדברי י"א קמא, מאחר שמרן גילה דעתו כן בב"י. ע"ש. וכיו"ב כתב בשו"ת והשיב משה (חאה"ע סי' ז') שהביא מ"ש בשו"ת אמונת שמואל, דמרן לא הכריע כאן אם הלכה כהרשב"א או כהריב"ש, וס"ל להקל כמ"ש בב"י, וכתב ע"ז, שאע"פ שהכלל הוא שהלכה כדברי י"א בתרא, מ"מ ס"ל שכיון שלא הכריע בהדיא בש"ע כאחד מהם, ובבית יוסף גילה דעתו בדבר, דס"ל כדברי יש אומרים קמא להקל, הכי נקטינן. ושכן כתבו רבני תוניס בכה"ג, והובאו בספר הליכות יעקב (מע' ט אות ג). ע"ש. וגם הגרע"א שם כתב דמרן לא דחה לגמרי דעת הרשב"א. וגדולה מזו כתב הגאון רבי רפאל בירדוגו בספר תורות אמת (אה"ע סי' י"ג סי"ד), שהואיל ומרן הב"י כתב היתר בזה, פסקנו כן הלכה למעשה, וכן הסכימו כל בתי הדין בעירנו להתיר.

וכן שנה דבר זה ביביע אומר (חלק י' סימן ט"ז), והקל שם לגרושה להינשא, אחר שעברו ששה חודשים מלידת הוולד, והתינוק ניזון ממזון תינוקות והוסיף עוד:

וכתב הרה"ג ר' עמרם אבורביע בספר נתיבי עם (ח"ב), שכן נהגו בתי הדין בירושלים.

ועי"ע לו מש"כ ביביע אומר (בחלק ט' סימן י"ד ובחלק ז' סימן י"ג).

וכן ראיתי עוד בשו"ת שבט הלוי (חלק י' סימן רל"ב) שסמך על דעת הרשב"א בצירוף דעת הר"ש הזקן להתיר לאחר שלשה חודשים בגרושה שלא התחילה להניק:

ובגוף ההיתר בנדון זה, שפיר העיר כ"ת ע"פ דברת הגאון נוב"ק סי' י"ז לפי יסודות הפוסקים אה"ע סי' י"ג בסופו, דבלא התחילה להניק, ובפרט שעברו עליה כבר ג' חדשים מלידתה דמיעכר חלבה כידוע מפוסקים, וגם היא גרושה, דאין לה שעבוד להניק, ואף על גב דלא קיי"ל כר"ש הזקן שבתוס' כתובות ויבמות שם שהתיר בכל גרושה גם מינקת, בנ"ד הכול מודים, ואף על גב דגם בזה איכא מחמירים בפוסקים, מכ"מ דעת הנו"ב ודעמיה מוזכרת למעשה בלהקת גדולי אחרונים.

ועי"ע לאמו"ר הגר"י חזן זצ"ל בשו"ת יחווה דעת (חלק ג' סימן ל"ב) שהביא מאוצה"פ (סימן י"ג ס"ק ק"י אות א') שכתבו שהדעה הרווחת בפוסקים היא כשיטת הרשב"א:

סברת הרשב"א הממוצעת היא העיקר להלכה, וכ"ה דעת רבותינו האחרונים. וכתב שכנסת יחזקאל כתב שהב"י ס"ל כהרשב"א, וכן כתב האמונת שמואל שהרמב"ם והטור והלבוש והב"ח ס"ל כן, וכ"פ האהלי שם, וכ"פ בתורת חסד ובראש משביר והפרישה. וכן כתב בשם הפחד יצחק, שבס' תשובה מאהבה העלה, דרש"י והשאלתות והרי"ף והרמב"ם והר"ן והרב המגיד, סוברים כהרשב"א, דבאין מכירה – מותרת, וכתב, שכן הסכימו רוב מנין ורוב בנין מהראשונים והאחרונים.

וראה עוד שם מה שכתב בשם השד"ח (מערכת אישות סימן ג אות א):

עוד ראיתי להב"י, שאחר שהביא דברי הריב"ש בענין האלמנה שלא הניקה, והיא סברת היש מי שאומר שהביא מרן באחרונה, כתב, ומדברי הרשב"א שכתבי בסימן זה דבגרושה שרי בכה"ג, ואפילו התחילה להניקו בעודה תחת בעלה, אם אינו מכירה שרי. וראיתי מורים עושים מעשה כהרשב"א, ולא מחיתי בידם כיון שיש להם אילן גדול על מי שיסמוכו, ועוד דמידי דרבנן הוא וכו' הרי דלא פסיקא ליה לאסור לגמרי כסברת הריב"ש, וכתב, כל המורה כסברת הרשב"א לא מחינן ביה.

ויש להוסיף כאן שנראה לכאורה שהרמ"א פסק לגמרי כהריב"ש ולא כהרשב"א, שהרי בסעיף י"ג פסק השו"ע:

אלמנה שהיתה מניקה בנה, יכולה לומר איני מניקה אלא בשכר, ויכולה היא לתבוע כתובתה לאלתר ואף על פי שאינה יכולה לינשא עד סוף כ"ד חודש.

ועל זה סיים הרמ"א, בשם מהר"ם פאדווא ומהרי"ו וריב"ש והרא"ש וכתב:

ואין חילוק בין התחילה להניק או לא התחילה.

ומשמע שאוסר אף אם לא התחילה להניק. אמנם עדיין יש לומר שלא פסק כן אלא באלמנה, אך לא מצינו שהרמ"א פוסק שגם בגרושה שלא התחילה להניק אסורה להינשא, שהרי בסעיף זה השו"ע דיבר על אלמנה ולא על גרושה.

וששתי שמצאתי שכבר עמד על זה בשו"ת תשובה מאהבה (רבי אלעזר פלקלס. חלק א' סימן מ"ג) לדייק מהרמ"א הנ"ל שדיבר רק באלמנה ולא בגרושה, שהקשה מדוע הרמ"א כתב דין זה כאן (סעיף י"ג) בו מדבר השו"ע באלמנה, ולא כתב דין זה בסעיף הבא בו מדבר השו"ע גם בגרושה:

ויש לדקדק, למה באמת לא כתב הרמ"א כן בסוף הסימן, על מה שסיים המחבר ומשמע מדבריו דהוא הדין בגרושה, והוה ליה למימר ואין חילוק בין התחילה להניק כו' וקאי אכל הסימן (וכן מהר"מ יפה העתיק הגהות רמ"א בסעיף י"ג) אלא כדעת מורי ז"ל ודוקא באלמנה ולא בגרושה וכן משמע בדרכי משה על מה שהביא הבית יוסף תשובת הריב"ש באשה שמת בעלה כו' ולא הניקה כו' שצריכה להמתין כו' ציין הוא ז"ל וכן הוא בתשובת מהרי"ו כו' דאין חילוק בין התחילה להניק כו' עכ"ל וקשה, למה לא ציין על סוף דברי הב"י והוא הדין לגרושה שילדה ולא הניקה כו' אלא העיקר שבגרושה לא משמע ליה להחמיר.

ד. מחלוקת ראשונים בהתעברה בזנות האם גם היא בכלל הגזירה של מינקת חבירו

נחלקו הראשונים במחלוקת נוספת, האם גם בהתעברה בזנות צריכה להמתין כ"ד חודש. דעת רבי מרדכי מטורמש"א (הגהות מרדכי פרק החולץ סימן קו) הביאו הבית יוסף, שאינה צריכה להמתין:

מניקת שנתעברה בזנות, בא מעשה לפני ה"ר מרדכי טורמש"א והתירה ואמר דאפילו ר"ת האוסר, הוי משום שכופה אבי התינוק, ובזנות מי יכוף? ולכן התירה.

אמנם המרדכי עצמו סיים שלא הודו לו בזה:

ולא הודו לו חכמים דמ"מ ב"ד יכופו אותה ועיין בתוס' פ' החולץ [מב] בסוגיא דממסמסא לו בצים וחלב ותמצא ראיה לאסור. נ"ל הדיוט, ואין להאריך, עיין פרק אף על פי בזה הספר, ועוד נ"ל ראיה לאסור בדיבור סתם מעוברת למניקת קיימא פירש תוס' וזה לשונם לטעמא דדיחסא וסנדל אין חילוק בין אלמנה וגרושה, ואף על גב דחוזר בו, מ"מ מן הטעם לבד חזר בו, ועוד אלמנה נמי אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה לא משעבדא ליה עד כאן לשון תוספות. ואם כן לפי זה לא שנא מזנה, כיון דאינו תלוי בשיעבוד שמשעבדה כן נ"ל.

וכן בדרכי משה (אות ט') הביא עוד דעות האוסרים:

וכדברי האוסרים כתב נמוקי יוסף (פרק החולץ יד: ד"ה איתמר) וכן הוא בהגהת מרדכי דכתובות (סי' ר"צ) וכן פסק מהרי"ו בתשובותיו (סימן ע"ג).

ולעניין הלכה כתבו השולחן ערוך והרמ"א סימן י"ג סעיף י"א:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו, ולא מניקת חבירו, עד שיהיה לולד כ"ד חדשים וכו' בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה. וברמ"א: ויש מקילין במזנה.

והנה לעיל הבאנו את הגרע"א שהביא שני ביאורים במחלוקת הר"ש ור"ת האם מחלוקתם תלויה בספק האם גרושה משועבדת להנקה או לא, או שמא מחלוקתם היא האם תלוי הדבר במציאותו של אב ידוע שידאג לוולד או לא, ועל דרך זו ביאר הגרע"א את המחלוקת בהתעברה בזנות. לדעת הר"מ מטורמושא שהתיר אף במזנה אף לדעת ר"ת, כוונתו שכיון שהכול תלוי בשיעבוד הנקה וכאן במזנה שאינה משועבדת ואף לר"ת כיון שאין אב שיכוף אותה לכן היא מותרת.

וז"ל הגרע"א (שם):

ביאור הדברים, דשם מקודם לזה הביא (המרדכי) דברי הסמ"ג שדן היתר בגרושה משום דתני נתגרשה אינו כופה, ולא הודה לו ר"ת, כיון דבמכירה כופה אותה והיינו דממילא ה"ה באינו מכירה אם אינו מוצא מינקת אחרת, וא"כ תמיד משתעבדא ליה שמא לא ימצא מינקת אחרת, וכיון דגם לר"ת תליא בשעבוד הנקה, משום הכי בזונה דאין מי שיכפינה, מותרת, וכזה ממש כיון הר"י מינץ בתשובה (סי' ה') מסברת עצמו, ואך בהגהת מרדכי כתב עלה ולא הודו לו חכמים דמכל מקום הב"ד יכופו אותה.

אמנם דעת הצמח צדק (קדמון סימן נ"ה) שמזנה דינה חמור יותר מגרושה, ולדעתו אף לר"ש הזקן שהתיר בגרושה, בכל זאת יחמיר במזנה. ועיקר טעמו של הר"ש, כיון שבגרושה יש אב שידאג לו אין לאסור על האם להינשא, אך במזנה שאין אב ידוע, נמצא שהוולד בסכנה, וחזר דינה כאלמנה שאסורה להינשא. ולאחר שכתב שנראה מדברי המרדכי שמזנה עדיפה מגרושה כתב:

ולי יש שיטה אחרת בזה דמשמע לי איפכא וכו' דעד כאן לא התיר ר"ש הזקן אלא בגרושה, משום דאף על גב דהיא לא תניק את ולדה הרי אבי הולד קיים הוא ישכור לו מינקת. לכך כיון שגרושה אינה חייבת להניק את ולדה כדאמרינן נתגרשה אינה כופה אינה נקראת מינקת חבירו, שהרי אין היא חייבת להניקו, ולא נקראת מינקת חבירו. ולסכנת הולד לית לנו למיחש אפילו תינשא, שהרי אבי הולד ישכור מניקת לולד. אבל מזנה, אם תהיה מותרת לינשא תוך כ"ד חדש, לא תהיה מניקת לולד, ומי ישכור מניקת לולד, דאין היא נאמנת לומר למי נבעלה שישכור מניקת לולד, לכך יש לנו לומר שאסורה לינשא ואז ודאי תהיה חסה על ולדה ותניקהו, ושפיר נקראת מניקת חבירו כיון שאין מי שישכור מניקת לולד אלא היא תניק אותו אם לא תינשא.

עי"ש עוד שהאריך בענין זה.

וכבר עמד על דבריו הגרע"א בתשובה הנ"ל, והעיר, שכל בדבריו נאמרו רק לפי הטעם שהובא בר"ן שהכל תלוי אם יש אב שידאג לו או לא, אך לדעת רוב הראשונים הכול תלוי בשיעבוד ההנקה, נמצא שמזנה שגם היא לא משועבדת להניק, חזר דינה כגרושה, ויתכן אף יותר מגרושה, כיון שבגרושה שאסר ר"ת משום שיש מצבים שהיא משועבדת לבעלה, שיכול לכופה אם התינוק מכירה, וכאן במזנה שאין כלל אב שיכוף אותה, יש לומר שאף לר"ת מותרת.

וז"ל הגרע"א:

ואף די"ל דזיל בתר איפכא, דגם להר"ש אסור בזונה למ"ש הר"ן דהר"ש מתיר בגרושה, כיון דקאי אב ממסמס ליה בביצים וחלב, אם כן בזונה דלא שייך כן, אסורה וכ"כ בתשו' צ"צ (סי' נ"ה), הא מ"מ רובא דרבוואתא התוס' ביבמות וכתובות והרא"ש והסמ"ג ומרדכי כתובות הביאו לדברי הר"ש דמתיר בגרושה משום דתניא נתגרשה – אינו כופה, הרי דתליא בשיעבוד הנקה, וממילא גם זונה מותרת, וא"כ דעת הר"ן אליבא דהר"ש יחידאה נגד הנך רבוואתא הנ"ל.

עוד הוסיף הגרע"א לטעון נגד הצמח צדק הנ"ל, שהרי אף לדעת הר"ן שעליו נסמכו יתדותיו של הצמח צדק יש להתיר במזנה, כשהתינוק עדיין לא הכירה, שהרי הר"ן סובר כשיטת הרשב"א שאם לא התחילה להניק מותרת להנשא:

גם הא לדעת הר"ן ודאי מותרת דהרי אחר שהביא מחלוקת הר"ש ור"ת הביא דברי הרשב"א הנ"ל דבגרושה כ"ז שאינו מכירה, שרי, וכן בהה"מ איתא כסדר הזה, משמע דזהו לא תליא בפלוגתא דהר"ש ור"ת, אלא דבתחילה מיירי במכירה דמשעבדא דהר"ש התיר גם בזה דהאב ממסמס בבצים וחלב, דמהני גם במכירה כמו באשה תחת בעלה, דמותר משום מסמוס אף במכירה ור"ת ס"ל דבושה לתבוע מאב, ואח"כ כ' ענין אחר בשם הרשב"א, דבאינו מכירה דליכא שיעבוד ואם בעית לא תניק כלל דמותרת, א"כ לדידהו ממילא בזונה ואינו מכירה מותרת, ואף לר"ת ואפילו במכירה כיון דליכא אב שכופה אותה כסברת הר"ר מרדכי מטורוויש והר"י מינץ, ולאינך עכ"פ להר"ש והרשב"א מותרת למה דהביא בשם הר"ש טעמא דהיתר גרושה משום דלא משעבדא ליה והכי נמי בזונה.

נמצא שמזנה ולא התחילה להניק, לדעת הר"ש דינה כגרושה ולדעת הר"מ מטורמושא אף לר"ת היא מותרת, ואף לדעת הר"ן שלפי טעמו ימצא שמזנה חמורה מגרושה בכל זאת כיון שלא התחילה להניק הרי דעתו כדעת הרשב"א שהיא מותרת.

ומצאתי עוד בשו"ת תשובה מאהבה (חלק א' סימן מ"ד) שנשאל באשה שהרתה לזנונים והיא והוא מודים שהילד ממנו, האם מותר לה להנשא לאחר (לא לנואף) בתוך כ"ד חודש, וזה לאחר שהנואף התחייב לשלם דמי הנקה משך כל כ"ד חודש. עי"ש שהאריך מאוד בכל מחלוקת הראשונים הנ"ל ובשיטת הרמב"ם והרשב"א וסיים:

ואולם לא לפלפולא קאתינא כי אם לעיין בשריותא דהך מילתא, ולא כתבתי דבר זה אלא לאפוקי ממקצת תשובות האחרונים שרוצים להוכיח מתוך דברי הרמב"ם אלה להחמיר במזנה ובגרושה אפילו אין הולד מכירה, ולא מניקה מעולם, ולפמ"ש לישב הרמב"ם, אזלה ראייתם ממנו, ואדרבה מתוך דברינו להלן יתבאר לצרף גם דעת הרמב"ם להמתירין בנדון הזה, והנה פרטי סעיפי ההיתר אשר ראיתי לסמוך עליהם בזה הנה הנם וכו'.

ולעצם השאלה כתב:

כבר הסכימו גדולי האחרונים בתשובתם להתיר בכיוצא בזה, ואזכיר קצתם אשר התירו מצד ראיותיהם הלא המה כתובים בספרתם בשו"ת אמונת שמואל סי' ב' ג' ד' ועמו הרב מוהר"ש לוצאטו ובשו"ת ח"ץ ומו"ה זיסקינד ובשו"ת כנסת יחזקאל ושו"ת שב יעקב ושו"ת שבות יעקב ובשו"ת זכרון יוסף הוא ובית דינו הצדק שהיו מורי ורבותי, ועל צבאם הגאון אב"ד דהמבורג ובית דינו ועוד תשובות רבות תיקצר היריעה מהכילם.

עוד כתב בהמשך תשובתו שההלכה היא כהרשב"א שהתיר בגרושה שלא התחילה להניק:

ובפרט להרשב"א הביאו ה"ה פרק י"א מה"ל גירושין הלכה כ"ה והרב"י בסי' י"ג באה"ע וכתב שם הרב"י שראה מורים להתיר ע"פ דברי הרשב"א ולא מיחה בידם להיות להם על מה שיסמוכו לתלות באילן גדול הרשב"א ז"ל וכן הסכים הב"ח באה"ע סי' י"ג להלכה כהרשב"א. ולהלן יתבאר לנו אי"ה דמקצת הראשונים סוברים כן, והמה השאלתות ורש"י ורמב"ם וגם ר"ת החולק על ר"ש הזקן יתבאר אצלינו דמודה להרשב"א.

ובהמשך דבריו הביא עוד שהלכה כהרשב"א:

נחזור לענינינו, דעכ"פ מכל האמור זאת תורת העולה שהוכחת דעת הרשב"א ז"ל מהסוגיה דכתובות ומפרש"י שם וכו' דגם השאילתות והרי"ף והרמב"ם והר"ן הכי סברי, וכן הרב המגיד וגם דעת ר"ת הראיתי מקום (באות ה' הקדום) דהכי הוי, והרב"י בסי' י"ג כתב נמי שאינו מוחה להמורה כהרשב"א וכן הב"ח בסי' י"ג וקבע להלכה כרשב"א וכן בספרי שו"ת האחרונים הנ"ל הסכימו כמעט כולם להרשב"א וא"כ רוב מנין ורוב בנין מהראשונים ואחרונים מסכימים לדעת הרשב"א.

והוסיף עוד בהיות והיא מזנה יש להקל יותר ובפרט שידוע מיהו הבועל:

ומכ"ש דיש להקל במזנה וכמ"ש גם ידידי הגאון המורה הנ"ל בטעמיו ונימוקיו אשר נכונים המה, גם מ"ו הגאון גדול האחרונים בשו"ת נודע ביהודה צדד להקל בכל תשובותיו בזה ולא צדד להחמיר במזנה כי אם בדליכא אבי הילד משא"כ בנדון הזה דהנואף והנואפת שניהם מודים מבלי הכרח ואונס דהיא אומרת מיניה וכו' באופן שאם נבואה חשבון יהי' רובא דמינכרא רוב מנין ורוב בנין מהראשונים והאחרונים המקילין, ואחרי רבים להטות, עי"ש וכו' ואף להמחמירים במזנה, היינו רק היכא דליכא לפנינו הנואף שיודה שהוא אבי הולד משא"כ בנדון דידן דהוא והיא מודים ונאמנים הם בזה וכמ"ש הב"ש סי' י"ג ס"ק כ"ג יעוש"ה.

ושוב סיכם את היתרו במזנה:

ומכל שכן בנדון דידן דוודאי אינה בת חיובא להנקה וכמ"ש בשו"ת שב יעקב מביאו בשו"ת זכרון יוסף דפנויה מזנה אין ב"ד יכול לכופה להניק, ועל הקהל מוטל לפרנס הילד, ואף דהמרדכי פרק החולץ כתב דחלוקים היו חכמי דורו על הר"מ טורמשא שרצה להקל במזנה ברור לי שהדין בזה עם כבוד ידידי הגאון המורה ראב"ד דקהלתינו הנ"ל דהר"מ טורמשא רצה לומר היתר הדבר דמזנה לכ"ע, ואפילו לר"ת וסייעתו החולקים על הר"ש הזקן, וכמבואר בלשון בהעתקו הרב"י סי' י"ג דאפילו אליבא דר"ת אמר הרמ"ט דיש להקל במזנה, וע"ז חלקו עליו בני דורו וחכמיו ואמרו דמאן דחושש להחמיר כסברת ר"ת אז אין להקל במזנה, ומכ"ש דלדרכינו הנ"ל דאף ר"ת סובר כהרשב"א והא בהא תליא וכאמור, אז איפשר דבאמת אף לר"ת דינו של הר"מ טורמשא אמת, ואיך שיהיה, להר"ש הזקן ולהרשב"א ברור דאין להחמיר במזנה יותר מבגרושה שאין הולד מכירה דהיא היא וכו' ועיין שו"ת שבות יעקב סי' צ"ה מצדד להתיר במזנה לישא אפילו בעודה מעוברת, אלא שכתב רק להלכה ולא למעשה, ועל כל פנים בשלא התחילה להניק מתיר להנשא מיד באין גמגום, והבה"ז בשו"ת א"ש מתיר אפילו בהתחילה להניק והתפארת למשה המחמיר לאו מטעם וסברא מחמיר כי אם מיראתו לבלתי להורות אבל לדינא אדרבה היה בעצמו מצדד לומר דיוכל להיות דאפילו לר"ת היכא דלא התחילה להניק אינה בכלל מנקת חבירו, וכן החליט בשו"ת זכרון יוסף אליבא דר"ת נמי דאינה נקראת מינקת חבירו בלא התחילה להניק וכן שהנואף התחייב לשלם עבור הוולד:

ומה גם דהנואף נתן בכתיבת ידו וחתימת ידו ממש להתחייב עצמו בדמי ההנקה, והשליש מעות לזה כפי הצורך לכ"ד חודש וכו' ועל כל פנים בנדון דידן אינו מהצורך, כי גם אבותיה של המפותה ובני משפחתה גם המה השלישו מלבד הנואף ממון סך מסוים לגדל הילד אם יהיה בר קיימא, וחייבו עצמן לטפל עמו עד שיגיע לעונות הפעוטות מרצונם הטוב וכן הוא דעת רוב האחרונים בתשובותם.

וכן צירף את הסברא שיש בזה תקנת הוולד:

ומכ"ש בנדון דידן דאיכא נמי תקנתא דיתומים קטנים, כאמור, ואף דכתב הרב"י בשם הריב"ש דאין לחוש לקלקול וחרבן ביתו וקלקול וחרבן הבחורה, עם כל זה לסניף להדי כל הלין טעמא הנזכרים מצינן לצרפו עי"ש. [וראה עוד שם בסימן מג'].

ועי"ע בשו"ת יביע אומר (חלק ט אבן העזר סימן ט"ו) שהביא דעת הגרע"א הנ"ל והביא הרבה פוסקים דקיימי כוותיה, עי"ש.

ועי' בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א' סימן ל"ב) שהאריך הרבה בתשובת הרע"א הנ"ל ובנדון שבא לפניו בדבר מעוברת בזנות, אם יש להקל להתיר לה להינשא בעודה מעוברת, וסמך את עיקר יתדותיו על תשובת הרע"א הנ"ל כתב:

נמצא שיש לנו בעובדא זו הרבה טעמים גדולים להיתר. (א) מטעם דאינה משועבדת להניק, שלהר"ש הזקן ועוד הרבה ראשונים מותרת אף במכירה, ובלא מכירה מותרת אף להרשב"א ועוד ראשונים. (ב) מטעם הר"מ טורמשא שבהגמ"ר, שזונה מותרת אף לר"ת, משום שאין מי שיכוף אותה, ורעק"א סובר שגם הרמב"ם מתירה ודעתו נוטה יותר ששיטה זו נכונה. (ג) מטעם שמסרה כבר בקנין דערכאות שאין יכולין לחזור לאשה אחרת, ולקחה הרבה כסף בעד הולד, שלכן לא מבעיא לדעת המתירין בנתנה למינקת ונשבעה המינקת שלא תחזור בה, שהיא שיטת ר"ת ועוד ראשונים, שיש להתירה, אלא אף להאוסרין נמי לטעם מהר"מ בתשובת מיימוניות שמוכרח זה לתוס' כתובות והסכים לזה הגר"א שהוא מטעם שחוששת יותר למורא בשר ודם, יש להתירה. (ד) מטעם שלא התחילה להניק, שהרבה מתירין, ולרעק"א נוטה דעתו שגם הרמב"ם מתיר, ובהא דידן מסתבר שגם להאוסרין יש להתיר. לכן נראה לע"ד שיש להתירה לינשא בשעת הדחק כזה שאי אפשר לחכות.

ושוב הביא בנדון שלו גם לצרף שהיא אולי נחשבת כמופקרת, ונביא דבריו להלן. אך הבאנו דבריו כאן כדי ללמוד מתורתו של האגרות משה שניתן לצרף את השיטות הנ"ל שהם הר"ש הזקן ודעת הרשב"א בלא התחילה להניק ודעת המרדכי מטורמושא במזנה, כדי להקל במקרים מסויימים, הגם שלהלכה לא נפסק כמותם.

היוצא מדברינו, גרושה שלא התחילה להניק כלל, חלק גדול בפוסקים מתירים, ובצירוף שהתעברה בזנות, שיש עוד דעות שסוברים שהיא עדיפה מגרושה. ובכל זאת בנדון שלנו יש עוד כר נרחב להקל, דמלבד שהתעברה בזנות היא ג"כ נחשבת כמופקרת לזנות ויבואר להלן.

ה. דינה של אישה מופקרת לזנות וגדר מופקרת

הנה הרמ"א סיים:

ויש להקל במופקרת לזנות, כדי שיהא בעלה משמרה.

ומקורו של הרמ"א הוא מתשובות מהר"י מינץ סימן ה':

התיר לאשה אלמנה מזנה לאחר שמת אבי הילד לינשא תוך כ"ד חודש, והאריך שם בטעמים, ועיקר טעמו כי היתה מופקרת ונכשלים בה רבים, לכן התירה לינשא ובעלה משמרה וכתב כי הסכימו עמו חביריו.

דעת הגאון הרע"א (שם) שהגם שקשה להקל בנתעברה בזנות, אך אם היא מופקרת לזנות יש להקל, וזה על סמך דינו של הרמ"א, וחידש שאפשר להקל אף באין ידוע שהיא מזנה עם אחרים ודי בזה שהיא חשודה שמזנה עם אחרים:

והנה כל מה דהארכנו בצד קולא בזונה מינקת, חלילה לא להקל בזה באתי, אחרי דמפורש בנ"י לאסור, וכן סתם בש"ע, ואך יש לנו הלכה למשה להקל במופקרת לזנות, בזה אף בנ"ד שאינו ידוע בודאי שהיא מופקרת אלא דדיימא בכך, ומעשיה מוכיחין עליה דיש להקל ג"כ, כיון דבלא"ה יש צד גדול להקל בזונה. ואך מה דאפשר לצרף היתירים אחרים דהיינו לא התחילה להניק וכנ"ל, גם שתשבע המינקת על דעת רבים שלא תחזור עד כ"ד חודש.

הרואה בדבריו של הגרע"א שם שאם היתה מופקרת ממש היה מיקל לגמרי כהרמ"א, אך בנדון שלפניו כיון שלא הייתה עדות גמורה שהיא מופקרת אלא שהיא דיימא מעלמא, הצריך גם לצרף את העובדה שלא הניקה כלל ולסמוך בזה על דעת הרשב"א (הנ"ל) וגם שתשבע המינקת וכו' ובצירוף שיש רבים המקילים בהתעברה בזנות כמבואר לעיל.

וכ"ה דעת האגרות משה (אבן העזר חלק א' סימן ל"ב), וחידש שאף אם זינתה רק עם אחד והיה זה לפחות ב' פעמים, מוגדרת האישה כמופקרת, ויש להתירה להינשא:

ויש לצרף לזה גם מה שזינתה עם מי שנתעברה ממנו איזה פעמים, שאולי יש להחשיבה כמופקרת שכבר התיר הרמ"א. ואף שהיה זה רק עם אחד וגם שהבטיחה שישאנה מ"מ כיון שחזינן שיצרה תוקפה לזנות ומתפתית בקל יש לחוש שגם לאחרים תתפתה בהבטחת נישואין ושארי פתויים אם לא יהיה לה בעל שמשמרה וגם משום שיהיה לה בהיתר לא תזנה. וראיתי באוצר הפוסקים ס"ק פ"ב שהביא מב"מ ומחקר הלכה שמופקרת לא הויא אם זינתה מאיש אחד, וגם דוקא כשהיה ג"פ, אבל השבו"י שהביא בפ"ת ס"ק י"ט ועוד הרבה אחרונים משמע דסברי שאף לאיש אחד אם היה ב' פעמים נחשבת מופקרת. ומסתבר לע"ד כותייהו דכיון שהיא מוחזקת למתפתית לזנות ולהרבה דברים סגי בב' פעמים להחשיבה למוחזקת כרבי ובפרט הא מפורש שבב' פעמים הוא דא"ר הונא עבר עברה ושנה בה נעשית לו כהיתר וא"כ מה לה איש זה או אנשים אחרים ואף אם נימא שלהרבה אנשים הוא איסור חמור להסוברים דקדשה היא מופקרת, עיין בראב"ד פ"א מאישות ה"ד, מ"מ לא ידוע זה להנשים, לכן אף אם הופקרה לאיש אחד ואף מחמת שהבטיח לישאנה יש להחשיבה כמופקרת שמתיר הרמ"א. עכ"פ יש לצרף גם זה להתירה.

גם מדבריו של האגרות משה נראה שאם היתה מופקרת ממש והיה גם עם כמה אנשים ויותר מב' פעמים היה מיקל לגמרי כהרמ"א, אך בנדון שלפניו כיון שלא פשיטא ליה לגמרי שהיא מופקרת במה שהיתה רק ב' פעמים לכן הצריך לצרף עוד סניפים להקל, עי"ש שצירף בנדון שלפניו גם את שיטת הר"ש הזקן וגם שיטת הרשב"א בלא התחילה להניק וגם שיטת המרדכי מטורמושא שייתכן שאף לר"ת מזנה מותרת, עי"ש.

וכ"ה דעת היביע אומר (חלק ט' סימן ט"ו) שלאחר שהביא דעת הרמ"א שהתיר במופקרת, הביא בשם כמה פוסקים שאף בזינתה פעם אחת ואף אם זה באדם אחד ובקביעות נחשבת כמופקרת. וזה לשונו:

ולפ"ז גם אשה זו שהיתה חיה חיי אישות בקביעות אם האיש שאסף אותה לביתו, ונתעברה וילדה ממנו, יש לדונה כדין מופקרת, להקל לה להנשא, שאם לא נתיר אותה עכשיו להנשא עם הבחור הזה, יניחנה וילך לו, ותחזור להפקיר עצמה, ותכשיל אחרים באיסור נדה. וכבר כתב הגרע"א דלאו דוקא מופקרת ודאי, אלא גם בדיימא להכי. וכ"כ בשו"ת פתחי שערים (סי' י) (הובא באוצר הפוסקים דפ"ב ע"ג אות ג'), ואף שיש חולקים (כמ"ש באוצה"פ שם), ע"פ יסוד הגרע"א נראה שיש להקל וכו' וגם יש בזה משום תקנת האשה עצמה שתחזור בתשובה ותשמור טהרת המשפחה, וכל שאר המצות. וגם תחנך את בניה לתורה ולמצות ע"י השגחת הבחור דנן וכו' הילכך נ"ל שיש להקל להתיר האשה הזאת לבחור הזה שהוא יר"ש וכו' ובפרט שיש בזה גם תקנת האשה שגם היא תחזור בתשובה, ותתחיל לשמור תורה ומצות עם טהרת המשפחה וכו' עי"ש.

ו. אם האב או המשודך מוכנים להתחייב לזון את הקטן עד מלאות שנתיים ימים

יש לצרף גם דעת הרבה פוסקים הסוברים שאם תהיה התחייבות גמורה ובקנין של הבעל או המשודך לשאת בעול הוצאות הקטן עד מלאות לו שנתיים ימים, ניתן לצרף זאת כסניף להקל בזה. וכן צירף סברא זו בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ד' סימן נ"א):

הנה בדבר גרושה פנויה שיש לה תינוק בחדשים הקדומים, אבל היא הניקתו זמן קצר, וגמלתו מצד צורך עצמה שלא היה אפשר לה להניקו, מאיזה צורך עצמה שהוצרכה לבקש להשתכר לעשות מלאכה או טעם צורך אחר, ולא לכוונת נשואין, שלא חשבה כלל שיזדמן לה בקרוב לינשא. ונזדמן לה מי שרצה לישאנה שאינו יכול או אינו רוצה לחכות אלא עד שיהיה התינוק בן תשעה חדשים. והשיג מי שישלישו בב"ד עבור התינוק כפי האומד מיודעים ובקיאים מעות כפי כל צורך התינוק עד כ"ד חודש, לאכילתו ולהלבשתו כפי שצריך תינוק להחזיקו נקי מכל לכלוך ושיהיה לו חם בין כשיהיה בבית בין כשתוציאהו לחוץ כדרך נשי ישראל בינונים במצבם. וכפי שמובן לכל המכירים את מי שרוצה לישאנה אומרים שהוא טוב להתינוק כשיתגדל אצל זה שרוצה לישאנה, יש להתירה.

אמנם כל זה סמך להתיר בצירוף שדעת הר"ש הזקן שבגרושה לא גזרו:

אבל אם היתה עובדא זו באלמנה אף שאיכא ג"כ טעם להתירה לא הייתי סומך על זה, עיין במה שכתבתי באג"מ אבה"ע ח"ב סי' ז', אבל בגרושה שלר"ש הזקן בתוס' כתובות (ס: ד"ה והלכתא) מותרת מ"מ, יש להתיר. ויהיה שליש שלא יאמין בשום אופן להאשה והבעל, אף שהם אנשים נאמנים בעצם".

וראה עוד שם (בסימן נ'). וכן כתב היביע אומר (חלק י' סימן ט"ז):

ומה גם שהבחור שרוצה לשאתה התחייב לזון ולפרנס את הילד עד שיגדל, ויש בזה טובת הולד עצמו, שהשבות יעקב פסק להקל כשיש תועלת לטובת הולד עצמו, והסכים עמו בשו"ת תפארת צבי (דיני מינקת סי' ו'). וכן העלה הגאון מהרש"ם ח"א (סי' צ"ט), וח"ג (סי' קע"ו). ואף בשו"ת חמדת שלמה (חאה"ע סי' ז') התיר אלמנה מינקת כשהדבר לתועלת היתום. וכן כתב בשו"ת אגודת איזוב (חאה"ע סי' ד'), ובשו"ת מים חיים רפפורט (חאה"ע סי' י"ד), ובשו"ת עזרת כהן (סי' כ' עמוד נ"ח).

וכ"כ עוד (בחלק ז' סימן י"ג):

ויש לצרף עוד מ"ש בשו"ת ספר יהושע שאם המיועד לשאת אותה מתחייב כדת לפרנס את הולד, יש להקל, כי אדרבה זוהי טובתו של הולד. והסתמך על הגמרא יבמות (מב.), אי הכי דידיה נמי, דידיה ממסמס ליה בביצים וחלב, והכא נמי בשביל ההתחייבות שלו ימסמס ליה בביצים וחלב. ואף על פי שהמהר"ש ענגיל בח"ג (סי' קכ"ב) הביא שיש דוחים ע"פ דברי הגמ' שם, אשה כסיפא לה מילתא מלתבוע את בעלה בבית דין לקיום התחייבותו, מ"מ אחרונים רבים צירפו סברא זו להקל. ועכ"פ בצירוף שלא הניקתו כלל בודאי שיש להסתמך גם על סברא זו להקל.

וכן כתב עוד שם (בסימן י"ז). ובחלק ט' (סימן ט"ו).

וכן צירף דעה זו בשו"ת שבט הלוי (חלק י' סימן רל"ב):

ונוכל לצרף עוד מה שחשבתי ומצאתיו אח"כ בתשובת הגאון עטרת חכמים אה"ע סוס"י א', דהיינו שהבעל ישליש דמי מזונות והנקה של ב' השנים (פחות החדשים של לפני הנשואין) בבנק ע"ש הילד, שיהיה כסף זה מיועד רק לרך הנולד ולא תגע בו יד, ובזה יש לנו תחליף למה שמבואר בש"ס ושו"ע שם סי"א. ואז הריני מצרף עצמי לכ"ת להתיר בשעת הדחק ומצוה גמורה לכה"פ ג' חדשים אחרי הלידה כמבואר בפוסקים וכנ"ל.

חשיבות יתירה יש להביא כאן דעת הרב פני יהושע (בקונטרס אחרון למסכת כתובות דף ס:) שבו הוא מוחה באותם קלי ההוראות שמקילים בדין מינקת ומתירים להינשא פחות מכ"ד חודש בשנתנה בנה למינקת, וז"ל:

אמנם לפי מה שנשתרבב הדבר בעו"ה ונעשה כהיתר ע"י קלי ההוראה שהתירו מורים לכתחלה ליתן למניקת מיד לאחר שילדה ולא התחילה להניק, עד שכמעט בטלה תקנת חכמים ולא הועילו בתקנתן, וכבר נעשה מעשה בימינו שעשינו פומבי לדבר בהסכמות גדולי דורינו לאסור אף בדיעבד לאחר שניסת ע"י כך, ולנדות הבעל עד שיוציאה בגט וישאנה לאחר כ"ד חודש, ויש שחשו לדברינו והפתאים עברו ונענשו במיתה ועוני.

אמנם בכל זאת התיר הרב בשעת הדחק בנתנה בנה למינקת, וזה רק לאחר ט"ו חודש, ועיקרי הטעמים הם שכבר קיבלה הוראה מחכם אחד, והמשודך אינו מוכן להמתין, וגם פסק החלב שלה, וז"ל:

אמנם פעם אחת בא לידי באשה שכבר התיר לה חכם ליתן בנה למינקת ולא התחילה להניק, וע"י הוראה זו נשתדכה לאיש וקבעו זמן הנישואין לאחר ג' חדשים לאחר מיתת בעלה, וכשהרגישו אח"כ שיש איסור בדבר חזר בו המשדך ולא רצה להמתין כל כך, וכדי שלא להפריד בין הדבקים בקושי התרתי לו לישא אחר ט"ו חודש כעובדא דמר עוקבא ורב חנינא ועולא ורב יוסף, דכדאי הן לסמוך בשעת הדחק כי האי, דנהי דאיפסקא הלכתא דצריכה להמתין כ"ד חודש איכא למימר דהיינו באשה שמניקה באמת ואסורה לגמלו תוך הזמן כלל דאע"ג דמדהתיר ר' חנינא לישא לכתחילה אלמא דליכא סכנת הולד לאחר ט"ו חודש אפ"ה חיישינן למיעוט ולדות שצריכין לינק כ"ד חודש ומהאי טעמא גופא כל שכן דאסורה ליתן למינקת לאחר ט"ו חודש דא"כ לא הועילו חכמים בתקנתן דכל אשה תעשה כן. ועוד דמכיון שמכירה לא שייך הא מילתא כלל משא"כ בנדון כי האי שכבר נעשה מעשה ע"י הוראה בטעות שנתנו למינקת ופסק חלבה ואי אפשר לה להניק עוד מעתה, אלא דאנן אסרינן למיעבד הכי לכתחלה דאל"כ כל אשה תתן למינקת וא"כ אפשר שתחזור בה המינקת ואתי לידי סכנה, ובנדון דידן לא שייך לומר כן, חדא, דמאן יימר דמשום ריוח פורתא כי האי תעבור על דברי חכמים ותתן למניקת לכתחילה. ועוד, דאף אם תתן למינקת אפ"ה חששא רחוקה היא לומר שתחזור בה המניקת לאחר ט"ו חודש, וכיון שאף אם תחזור בה לא אתי לידי סכנת הולד כדפרישית, מש"ה יש להקל בשעת הדחק. ועם כל זה היה לבי נוקפי עד שהוגד לי שכיוצא בזה התיר גדול אחד מגדולים בשעת הדחק לאחר ט"ו חודש כיון שהולד היה כבר אצל המינקת ופסק חלב האם, וא"כ עיקר איסורא בכה"ג אינו אלא משום קנסא, וא"כ סגיא בקנסא כי האי לאחר ט"ו חודש, ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדולים בעזה"י, ודוקא היכא דאיכא טעמים אחרים להתיר יש לצרף סברא זו.

אמנם בכל זאת אינו דומה לנידו"ד, ששם מדבר באישה שנתנה בנה למינקת וזה הרי הלכה מפורשת שאפילו נתנה בנה למינקת או גמלתו [שהפסיקה להניקו תוך הזמן] בתוך כ"ד חודש, אסורה להינשא, ושם הטעם שמא תחזור בה המניקת, והגם ששם אסרו אף אם נשבעה המניקת שלא תחזור בה, מ"מ חששו שמא תיתן למינקת שלא תשבע, עעי"ש.

וראה מש"כ הרב שו"ת תשובה מאהבה [הובא לעיל] לאחר שמצא כמה היתרים במינקת, הביא דעת הפני יהושע הנ"ל שצווח ככרוכיא על המקילין שהיו בימיו ובכל זאת כתב:

מי יודע איזי גופא דעובדא התם בתשובת [הפני יהושע] היכי הווה, האם היה כל הסניפים האלה להתיר וכמ"ש מחות' וידידי הגאון המורה הנ"ל דהח"ץ בסי' ס"ה שרמז לעובדא דספר תפארת למשה והוא שם קצת בענין אחר, ובפרט שראיתי סתירה מספר תפארת למשה לשו"ת ח"ץ בשם הגאון ר' שעפטל, ואין לי עסק בזה עכשיו רק לבאר סעיפי היתר דבר זה.

ויש להוסיף כאן עוד דבר חשוב לפסק דין זה שבו אנו מצרפים כמה שיטות כדי להקל, האם דבר זה יכול להיאמר כשהנידון הוא יותר ענין של סכנתא מאשר איסורא ראה מש"כ האבני אפוד (להר"ד פיפאנו סימן י"ג אות ל"ה):

"בכל פלוגתא דרבוואתא דאיכא בנדונות האלו מבואר מדברי הרב בית יוסף דאזלינן בהו לקולא ככל ספיקא דרבנן, ואף דהוי מידי דסכנתא, כל שכן היכא דאיכא ספק ספיקא דיש להתיר. הרב עבודת ה'. ואני הדל בהגהותי שם הארכתי קצת בזה וכתבתי דאע"ג דבעלמא הלכתא אזלא דספק ספיקא במידי דסכנתא לא אמרינן, הכא שאני יעו"ש, ע"כ.

וראה עוד בשו"ת עין יצחק (חלק א – אבן העזר סימן יז) שהביא שיש אומרים שאיסור מינקת הוא חמור יותר מכל איסורי דרבנן, ולכן אין להקל בזה, וכתב שאין זה דעתו:

דדוקא במה שמצינו לחז"ל שהחמירו בפירוש למינקת, מחמרינן. אבל במה שלא מצינו, לא מחמרינן מספיקא, משום דגוף איסור מינקת אף במה דאסרו הוא קיל מכל איסורי דרבנן. וכמש"כ הרמב"ם ה' סוטה פ"ב ה"ט בעבר ונשא מעוברת ומינקת חבירו הרי זה שותה שאין כאן עבירה עכ"ל. וזהו מוכרח מהא דסוטה (דף כד.) דחכמים ס"ל דמינקת חבירו הרי זו שותה. וקשה, הא קי"ל דאם אין האיש מנוקה מעון אין המים בודקים את אשתו. ושיטת הרמב"ם דאף ביאה אסורה מדברי סופרים מקרי אינו מנוקה מעון, וכדאיתא בנדה (יב.) דאמר רבא דאף באינו מקיים דברי חכמים מקרי רשע, וכמו כן איתא ביבמות (כ.). אלא על כורחך מוכח דאיסור מינקת חבירו קיל יותר מכל איסורי דרבנן. ולכן כתב הרמב"ם דאף עבירה לא מקרי וכמש"כ התויו"ט שם לפרש דלא מקרי איסור מינקת אלא 'תקנה' ולא 'עבירה'. והרמב"ם שם מיירי אף בעבר במזיד. ועי' בתויו"ט סוטה פ"ד משנה ג'. ותמיהני על האחרונים שלא העירו מזה כלל.

העולה מכל האמור:

א. בנדון שלפנינו שלא התחילה להניק וזו מנהגה תמיד גם אצל ילדיה הקודמים – לדעת הרבה פוסקים יש להקל כסברת הרשב"א שהתיר בגרושה, וזה על סמך דינו של הבית יוסף וכ"ה דעת הגרע"א, הנודע ביהודה, העין יצחק (אלחנן) התשובה מאהבה, היביע אומר, שבט הלוי, יחווה דעת (לאמו"ר הגר"י חזן זצ"ל).

ב. התעברה בזנות ולא התחילה להניק – לדעת הרבה פוסקים דינה של מזנה לכל הפחות כגרושה, ויש אומרים שאף קלה יותר מגרושה, כן הוא בגרע"א, תשובה מאהבה, אגרות משה, יביע אומר.

ג. אישה זו כמופקרת – יש להקל על סמך דינו של הרמ"א שהיקל במופקרת, וכן הוא דעת הגרע"א, האגרות משה, והיביע אומר.

ד. ונוסף על הכול שאבי הבת מתחייב בקניין גמור לזון את הבת משך שנתיים ימים – הנוב"י, אגרות משה, היביע אומר, והשבט הלוי.

אשר על כן יש להתיר לאישה להינשא למשודך לאחר שימלאו לבת לפחות ג' חודשים, זהו הנראה לעניות דעתי.

שמואל אברהם חזן

תיאור העובדות

הוגשה בפנינו בקשה להיתר נישואין של מינקת. ביום ט' אדר א' תשע"ו הופיעה בפנינו המבקשת (ה.ו) הרשומה בת"ז כגרושה, ומבקשת להינשא לגרוש בעל תשובה (בשם ע.ב). לדבריה, היא היתה נשואה לאדם ממנו נולדו לה שני ילדים, האחד בן 5, והשני בן 3.5 שנים. ביום ז' באלול תשע"ד (2.9.14) היא התגרשה ממנו, ומאז ועד היום הקשר ביניהם נותק כליל, ואף איננו משלם מזונות עבור הילדים.

לאחר הגירושין המבקשת התעברה מאדם רווק (בשם נ.א) ולהם בת משותפת שהינה כיום בגיל חודשיים וחצי. לדבריה, בתחילה היה בדעתם להינשא זה לזה בעתיד, אך כאשר נודע לה שהיא בהריון, הוא נבהל עד מאד ונעלם. לאחר לידתה, היא הצליחה לאתר את אבי בתה ויחד הם ניגשו לרב פלוני שסידר הסכם ביניהם בו מתחייב האב לישא בכלכלת בתו בסך 1000 ₪ דמי מזונות לחודש. לדבריה מאז ועד היום הוא לא שילם מאומה, ואף לא בא לראות את בתו.

עתה חיה האשה בביתה עם גבר גרוש בעל תשובה, אף הוא אב לשלשה ילדים מנישואיו הקודמים^[1], והיא מבקשת מבית הדין שיתיר לה להינשא לגבר זה. לשאלת בית הדין האם היא מניקה את בתה הקטנה, השיבה האשה בשלילה, וכפי שמופיע בפרוטוקול הדיון ציינה האשה שהיא אף פעם לא הניקה את ילדיה וכולם חיים על מטרנה וכדו'.

כבר בתחילת הדיון הבהיר בית הדין למבקשת את חומרת הדברים והאיסור החמור לחיות עם גבר זר בביתה ללא נישואין, על כל המשתמע מכך. כמו כן הבהיר לה ביה"ד שיש איסור עקרוני לאשה גרושה עם ילד קטן להינשא לאחר כל עוד שלא ימלאו לתינוק שנתיים ימים. בית הדין ניסה לקדם מצב בו הגבר המיועד לה יקבל על עצמו להתחייב סך 1300 ש"ח לחודש עבור כלכלת הבת הקטנה של המבקשת, אך היא הבהירה שהוא משתכר מעבודת כפיים סך 4500 ₪ לחודש, כאשר 3000 ₪ הוא חייב כמזונות חודשיים עבור שלושת ילדיו מנישואיו הקודמים, כך שלא שייך שהוא יקח על עצמו התחייבות נוספת. בתום הדיון הבהיר בית הדין שנכון לרגע זה, כיון שיש צורך לדאוג לכלכלת הבת הקטנה בת החודשיים וחצי, וכל עוד עתידה לא יובטח, אין אפשרות לאמה להינשא לאחר עד מלאת לבת כ"ד חודש, לכן אין בית הדין יכול להיעתר לבקשתה ולאשר לה את נישואיה. משום כך המליץ לה בית הדין לתבוע את אבי הילדה על הכרת אבהותו על הילדה ושיתחייב במזונותיה.

לאור האמור החליט בית הדין לדחות את בקשת המבקשת. עם זאת, במידה ויחולו שינויים כלשהם בנתונים הנ"ל, רשאית המבקשת לחדש את תביעתה.

ביום כ"א אדר תשע"ו (1/3/16) הופיע בפנינו מר (נ.א), והצהיר כי בעבר הוא חי ללא קידושין עם האשה הנ"ל (ה.ו) לאחר שנתגרשה מבעלה, ונולדה להם בת משותפת ומאז נפרדו דרכם. האב הכיר באבהותו על הבת הנ"ל ואף קיבל על עצמו בקנין המועיל, והתחייב למזונותיה בסך 1000 ש"ח לחודש.

השאלה העומדת בפנינו האם יש לאסור את נישואיה של המבקשת לפלוני לנוכח העובדה שבתה רק בת חודשיים וחצי ואיכא גזירת חז"ל של מינקת חבירו, או דלמא יש מקום להקל, כיון שהיא הצהירה בפני בית הדין כי היא איננה מניקה כלל, כמו"כ יש להוסיף שאבי הילדה קיבל על עצמו לכלכלה מידי חודש בחודשו.

בשאלה זו נדון בס"ד בסעיפים הבאים:

א. מקור דין איסור מינקת חברו.

ב. טעם איסור זה והנפק"מ בזה להלכה.

ג. כשטעמי גזירת חז"ל אינם שייכים, האם ניתן להקל בכה"ג.

ד. בעידן תחליפי חלב –מטרנה וכדו', האם נוהג איסור זה.

ה. היכא שהמיועד להינשא לה הינו זקן או סריס ואינו יכול להוליד, האם איכא איסורא.

ו. האם התקנה היתה רק באלמנה או גם בגרושה.

ז. האם יש להקל היכא שלא התחילה להניק ואיננו מכירה.

ח. אשה שזינתה וילדה, האם נכללת בגזירת חכמים זו.

ט. דין מופקרת לזנות, מי נחשבת ככזו, והאם נכללה בתקנה זו.

י. כשאבי הילדה או המועמד לנישואין מתחייב לזון את הילד, האם יש להקל.

יא. מסקנות הדיון והכרעת הדין.

יב. פסק הדין.

דיונים להלכה והכרעה בנידון

א. מקור הדין במינקת חבירו

שנינו בגמרא במסכת יבמות (מ"ב:):

לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חבירו, ואם נשא יוציא ולא יחזיר עולמית, גזירה שמא תעשה עוברה סנדל. אי הכי דידיה נמי? אי למ"ד במוך במוך, ואי למ"ד דאמר מן השמים ירחמו מן השמים ירחמו וכו' אלא משום דחסה, אי הכי דידיה נמי? דידיה חייס עילויה, הכא נמי חייס עילויה? אלא סתם מעוברת למניקה קיימא, דילמא איעברא ומעכר חלבא וקטלא ליה, אי הכי דידיה נמי? דידיה ממסמסא ליה בביצים וחלב, דידה נמי ממסמסא ליה בביצים וחלב? לא יהב לה בעל, ולתביעיניה ליורשים? אמר אביי אשה בושה לבא לבית דין והורגת את בנה.

מבואר אם כן בגמרא, שבהוה אמינא חשבנו שטעם הדין שאסור לאדם לישא מעוברת או מינקת חבירו עד היות הוולד בן כ"ד חודש^[2] הינו משום החשש שמא אשה זו תתעבר בשנית מבעלה השני, ותעשה את עוברה הראשון כסנדל, היינו ללא פנים וללא צורה^[3], וכדי שחלילה לא תדחוק את צורת וולדה, תיקנו חז"ל שלא תינשא כ"ד חודש. שאלה הגמרא אם כן מדוע האיסור רק במעוברת חברו, הרי חשש זה נמצא גם באשתו, ולא מצאנו שאסרו חז"ל על האדם לבוא על אשתו כשהיא מעוברת. הגמרא מתרצת שטעם ההיתר לבוא על אשתו מעוברת נכתב לעיל (יבמות יב.) לרבי מאיר – היא משמשת במוך, ולחכמים – משמשת כדרכה והולכת ומן השמים ירחמו, ואם כן קשה למה אסרו חכמים לשאת מעוברת ומינקת חבירו, הרי הטעמים להיתר שייכים בין לר"מ בין לחכמים. לפיכך דוחה הגמרא טעם זה, ומבארת טעם אחר "אלא משום דחסה", היינו שהחשש היה שמא בשעת התשמיש עצמו הבעל יזיק לעובר^[4], ומשום כך גזרו על האיסור. אך טעם זה ג"כ נדחה בגמרא מכח השאלה "אי הכי דידיה נמי", שנאסור מטעם זה לשמש גם במעוברת שלו שמא יזיק את העובר, ואין אפשרות לתרץ שעל זרעו הוא חס, מפני שגם על זרע אחר ודאי יחוס שלא להרוג את הנפש, וכמו שביאר רש"י שהוא לא חשוד להרוג בכוונה את הוולד אפילו הוא של אחר.

מסקנת הגמרא שטעם האיסור הוא משום שכאשר מינקת מתעברת, החלב נעכר, ולא יהיה לה מה ליתן לתינוק לאכול וע"י זה היא הורגת את בנה ברעב. מטעם זה אסרו חז"ל גם את מעוברת חברו, שהרי אף היא מיועדת ללדת ולהניקו, דזיל בתר טעמא^[5].

בשו"ע (אבה"ע סימן י"ג סעיף י"א) פסק כן לדינא וז"ל:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו ולא מינקת חבירו עד שיהיה לולד כ"ד חדשים וכו' בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה.

ב. טעם איסור זה והנפק"מ בזה להלכה.

הנה חזינן בגמרא במסקנא שטעם איסור חז"ל לשאת את מינק חבירו, משום שחוששים שמא תתעבר האשה, ויתעכר החלב והתינוק ימות מרעב. בפשטות הגמרא – אלא סתם מעוברת למניקה קיימא וכו' משמע, שהגמרא במסקנא חוזרת בה משני הטעמים הראשונים, ולא חיישינן ל"שמא תעשה עוברה סנדל" ול"דחסא". וכן מוכח בדעת הרי"ף והרא"ש על פי העולה מדבריהם בסוגיה ביבמות. אולם ברמב"ם מבואר שסובר שהטעם "משום דחסא" נשאר אף למסקנה. שכתב בהלכות גירושין [פרק י"א הלכה כ"ה] וז"ל:

וכן גזרו חכמים שלא ישא אדם מעוברת חברו ומניקת חברו ואף על פי שהזרע ידוע למי הוא. מעוברת – שמא יזיק הולד בשעת תשמיש, שאינו מקפיד על בן חברו. ומניקה – שמא יתעכר החלב והוא אינו מקפיד לרפאות החלב בדברים המועילין לחלב כשיתעכר.

ויש לעיין בדבריו וכבר העירו כן נו"כ של הרמב"ם, מדוע כתב כן ודלא כפשטות הגמרא שהיא חוזרת בה משני הטעמים הראשונים ונשארת במסקנא רק בטעם "דילמא איעברה ומעכר חלבה וקטלא ליה".

מצינו בזה מספר מהלכים ונציין כמה מהם^[6].

הכסף משנה שם כתב בשם המהר"י קולון (שורש קל"ט) שהרמב"ם לא הסתפק בטעם הגמרא מאחר והוא איננו כולל את כל המקרים, כגון בגוונא שהיא צמוקת דדים או בגוונא שמת הוולד. לכן תלה הרמב"ם הטעם בשמא יזיק לוולד^[7].

הכס"מ מעצמו אומר טעם אחר שהרמב"ם לא גרס בגמרא את המילה "אלא". היינו שהגמרא איננה חוזרת בה מהאי טעמא ד"דחסה". רק הגמרא הוזקקה להביא טעם נוסף לגבי מינקת חברו ששם לא שייך הטעם של "דחסה" כלל, ואגב זה ביארה שהטעם שמא יתעכר החלב שייכא נמי במעוברת חברו לפי שהיא מיועדת להיות מינקת. "אבל לפום קושטא עיקר טעמא דמעוברת לא הוי אלא משום דחסא, דהא ודאי לא חייס על דחבריה כדחייס על דידיה וכמו שכתבתי". עכ"ל. וכ"כ ה"ים של שלמה" על הסוגיה (סימן ל') לבאר כן בדעת הרמב"ם.

יוצא א"כ שאליבא דהכס"מ והיש"ש, לשיטת הרמב"ם אף למסקנה יש לאסור לשאת מעוברת חבירו משום "דחסה", אף שבלאו הכי היה מקום לאסור מעוברת, מהטעם שאסרנו מינקת, היינו שמא יתעכר החלב, וטעם זה שייך אף במעוברת.

ובבית שמואל (סימן י"ג ס"ק כ') כתב לבאר ברמב"ם, שלדבריו האיסור כולל גם גרושת חברו ולא רק מעוברת חברו, שהרי לטעם הגמרא במסקנא, שהאיסור הוא מחשש שמא יעכר החלב וימות התינוק, אם כן בגרושה מינקת חברו ליכא איסור כלל, שהרי אשה גרושה איננה חייבת להניק את בנה^[8]. לכן כתב הרמב"ם את הטעם של ההו"א ללמדינו שאף בגרושה מינקת חברו נמי נוהג איסור זה. נפק"מ נוספת מביא הב"ש לגבי אשה עם צימוק דדים, שאליבא דטעמא דגמרא במסקנא ליכא בזה איסורא כלל, משא"כ אליבא דהרמב"ם אף בזה גזרו חז"ל^[9].

וכן מצאתי בערוך השולחן [סימן י"ג סעיף ט"ז] שכתב לבאר דברי הרמב"ם כביאורו של הב"ש.

יוצא אם כן שיש מספר נפק"מ להלכה בין הטעמים שנאמרו לאיסור מעוברת חבירו, כגון:

א. גרושה מעוברת.

ב. מעוברת שיש לה צימוק דדין ואינה עתידה להניק.

שלטעם שמופיע במסקנת הגמרא, שהוא משום שמעוברת עתידה להיות מינקת, ויש חשש עיכור החלב, הרי במקרים הנ"ל שאינה חייבת או אינה יכולה להניק, אין לאסור, אך לטעם שכתב הרמב"ם שהוא משום "דחסא" – יש לאסור אף במקרים אלו.

ג. כשטעמי גזירת חז"ל אינם שייכים, האם ניתן להקל בכה"ג.

כדי להיכנס לעומקה של סוגיה האם במקרה מסויים זה או אחר ניתן להקל בהאי גזירת חכמים, עלינו להקדים תחילה ולדון לגופן של דברים ברמת העיקרון האם בכלל ניתן לבוא ולהקל בתקנת חז"ל, והאם יש בזה הבדל בין תקנת חז"ל לגזירת חז"ל, ועל כל פנים היכא שטעם תקנת חז"ל כבר איננו שייך כיום, האם נאמר שהתקנה בטילה מאליה או שצריך לבטלה ואכן ניתן לבטלה, או דילמא יש לומר דכל כי האי גוונא שחז"ל קבעו את דבריהם כסייג לדברי תורתינו הקדושה הרי שאנו הבאים אחריהם ובודאי דור יתום כשלנו איננו רשאים לשנות ולהקל אפילו כמלא נימה, ואפילו היכא שיתכן שבזמנינו כיום תקנתם מתייתרת, ואין לנו אלא את דברי חז"ל במשנה בעדויות, שאין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד חבירו אא"כ גדול הימנו בחכמה ובמנין.

מאידך, יתכן לומר שאולי אפשר דיש מקום לדון להקל קימעא בהאי תקנתא, שהרי מצינו תקדים במספר סוגיות בגמרא שעל אף שהיה נהוג דין מסויים שלא היו עליו עוררין מהתורה או מדרבנן, ובאו חז"ל שבאותו דור ושינו את הדברים לטובת הציבור, ומפני שזו היתה בכלל גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה.

יש לציין שזו סוגיה בפני עצמה, ואין כאן המקום להאריך לדון בה, אך בכל זאת נתייחס לדברים במתן מספר מקורות/דוגמאות בקצרה.

שנינו במשנה במסכת עבודה זרה (ל"ה:)

ואלו דברים של עובדי כוכבים אסורין ואין איסורן איסור הנאה, חלב שחלבו עכו"ם ואין ישראל רואהו, והפת והשמן שלהן. רבי ובית דינו התירו השמן.

מבואר שם בגמרא (ל"ז.) שרבי יהודה הנשיא התיר את איסורם של חז"ל שגזרו על פתם ויינם של עכו"ם כדי שעם ישראל לא יחבור לאומות העולם ויתחתן עימם. היינו, שמעיקר התקנה חז"ל גזרו אף על שמן עכו"ם בדיוק כשם שגזרו על יינם ופתם, ולאחר זמן ישבו רבותינו גדולי הדור שבאותה תקופה, ולאחר שבדקו שגזירת חז"ל על השמן עדיין לא נתפשטה ברוב תפוצות ישראל, החליטו לבטל את הגזירה על שמן עכו"ם, וכמו ששנינו במשנה (מסכת עדויות פרק א' משנה ה') שאין גוזרין גזירה על הציבור אלא א"כ רוב הציבור יכול לעמוד בה^[10]. ויעויין ברמב"ם בהלכות מאכלות אסורות פרק י"ז הלכה כ"ב שפסק כן להיתר, והוסיף וכתב שם "ומי שאוסרו הרי זה עומד בחטא גדול, מפני שהמרה על פי בית דין שהתירוהו" עיי"ש בדבריו. ויעויין שם (ל"ו.) בתוס' דב"ה "והתנן" שביארו בזה מדוע אין כאן הכלל שאין בי"ד יכול לבטל דברי חברו, ואכמ"ל.

עוד מצינו בפוסקים, שדנו האם ניתן במקרים מסויימים להתיר תקנת חז"ל קדומה שנתפשטה בקרב רוב הציבור, אך יש חשש סביר שהציבור ייכשל בה לנוכח צוק העיתים.

בשו"ת מהרי"מ מבריסק (סי' י"ח) דן האם ניתן לבטל את תקנת חז"ל שאסרו אכילת קטניות בפסח על אף שכל קהילות ישראל [האשכנזיות] לאורך כל הדורות עוד מקדמת דנא נהגו בזה כאיסור גמור, אך מאחר ובזמנם היה רעבון גדול, וחששו גדולי הדור שהציבור ייכשל בהאי גזירה, לכן נקט להתיר. ויש שחלקו עליו ואכמ"ל.

דוגמא נוספת שמצינו, בסוגיית פרוזבול בגמרא בגיטין (ל"ו:) שהלל הזקן ראה שנמנעו העם מלהלוות מפני שחששו על כספם שהשביעית משמטת, ולכן תיקן פרוזבול, על אף שבכך הוא עקר את דברי התורה.

אמנם יתכן שאין להוכיח משם לנידוננו, לפי שגזירת מינקת חבירו לא מצינו שלא נתקבלה בתפוצות ישראל, ואם כן שוב אין אפשרות לדורות אחרונים לבטלה, אא"כ נדון בזה כדי להציל את האשה מאיסור וכדו' לקמן נשוב ונדון בזה.

עוד יש לומר לאידך גיסא, שמאחר וטעם התקנה כבר התבטל, אולי יש להקל בזה, ולא דמיא לשמן עכו"ם או לאכילת קטניות בפסח וכדו' שסיבת האיסור וטעם התקנה בעינו עומד, אלא שמפאת צוק העיתים ולתועלת הציבור ולאפרושי מאיסורא וכדו' יש מקום לבטלה, וא"כ בנידוננו במינקת גרושה וכדומה שטעם האיסור שמשועבדת להניק לא שייך, לכן יש להקל בזה. כמו"כ יש לדון להקל בזמנינו כשרבים אינם יונקים ומשתמשים בתחליפי חלב למיניהם. לקמן נדון בזה.

נציין מספר מקורות שמצינו בזה לחומרא, שעל אף שטעם האיסור כבר אינו שייך ולכאורה תקנה זו מתייתרת מאליה, עם זאת לא כך הם פני הדברים, ותקנת חז"ל לעולם עומדת ואיננה מתבטלת מאליה אלא יש צורך לבטלה בפועל^[11]. כמו"כ מקורות לקולא וכדלהלן.

ראשית, מצינו בדברים (ה'.כ"ז) שהקב"ה פונה למשה רבינו אחר מתן תורה באומרו "לך אמור להם שובו לכם לאהליכם", ועל אף שמראש (שמות י"ט.ט"ו) הם נצטוו "אל תגשו אל אשה" רק לשלשת ימים, ומדוע היה צורך בהוראת היתר מפורשת, ומכאן לומדת הגמרא בביצה (ה:) שדבר שנאסר משום איזשהו טעם, אע"ג שלאחר זמן בטל הטעם, מ"מ אין הדבר מותר מאליו אלא יש צורך בהיתר מפורש, "וש"מ כל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו, וה"ה בכל תקנת חכמים כנידוננו.

וכן פסק הרמב"ם להדיא בהלכות ממרים (פרק ב' הלכה ב') וז"ל:

בית דין שגזרו גזרה או התקינו תקנה והנהיגו מנהג ופשט כל הדבר בכל ישראל, ועמד אחריהם בית דין ובקש לבטל דברי הראשונים ולעקור אותה התקנה ואותה הגזירה ואותו המנהג, אינו יכול, עד שיהיה גדול מן הראשונים בחכמה ובמניין...אפילו בטל טעם שבגללו גזרו הראשונים או התקינו, אין האחרונים יכולין לבטל, עד שיהיו גדולים מהם.

אולם בראב"ד שם מקשה על הרמב"ם שפסק שאף אם בטל הטעם, אין בי"ד מבטל תקנה זו, עד שיהיה גדול הימנו בחכמה ובמנין, וכתב שם ז"ל:

א"א עיטור שוקי ירושלים בפירות קשיא עליה, שהראשונים תקנוהו ורבן יוחנן בן זכאי בטלה אחר חרבן, מפני שנתבטל הטעם של ראשונים, ולא היה גדול כראשונים.

ויעויין ברדב"ז שם דשקיל וטרי בקושית הראב"ד וביישוב דברי הרמב"ם, ובהמשך דבריו כתב ליישב הקושיה, וז"ל:

ותו דלא אמרינן אע"פ שנתבטל הטעם לא נתבטלה התקנה אלא היכא דתקנו סתם, אבל אם תלו תקנתם בהדיא משום דבר פלוני, אם נתבטל הדבר ההוא, נתבטלה התקנה^[12].

הרי שהרדב"ז פסק להדיא דכל היכא שחז"ל תקנו תקנה ואמרו את טעמם בתקנה זו בפומבי, אם נתבטל הטעם, נתבטלה התקנה מאליה. וכך הוא מבאר בדעת הרמב"ם, ודלא כהראב"ד, עיי"ש בדבריו.

ובכסף משנה שם^[13] תירץ בפשיטות קושית הראב"ד וז"ל:

ומ"מ קושית הראב"ד איני מכיר, דמי אמר לו שריב"ז לא היה גדול כראשונים וכו' דהא אשכחן רבה דהוה גדול מרב יהודה כדאמרינן בתענית כד..

יוצא א"כ שבנידוננו היכא שחז"ל גזרו גזירה והסבירו את טעמם בגזירה זו, האם בגוונא שבטל הטעם נתבטלה הגזירה או"ד לא, באנו בזה למחלוקתם של הרמב"ם והראב"ד^[14].

אולם בפשטות^[15] חזינן שבין לרמב"ם ובין לראב"ד, היכא שחז"ל תקנו תקנה או גזרו גזירה ואמרו את טעמם לגזירה זו, ולאחר זמן בטל הטעם, אין התקנה בטילה מאליה. אלא שמחלוקתם של הרמב"ם והראב"ד מי יכול לבטלה, שלדעת הרמב"ם רק בי"ד הגדול מהם בחכמה ובמנין, ולדעת הראב"ד אפילו שהבי"ד איננו גדול מקודמיו בחכמה ובמנין.

גם במגיד משנה מוכח שלמד ברמב"ם כפשוטם של דברים, שהתקנה איננה מתבטלת מאליה, אף במקום שטעם התקנה הקדומה כבר איננו רלוונטי, ודלא כביאורו של הרדב"ז.

הנה ברמב"ם בהלכות מאכלות אסורות (פרק ג' הלכה י"ד) פסק וז"ל:

גבינה שמעמידין אותה העכו"ם בעשבים או במי פירות, כגון שרף התאנים, והרי הן ניכרים בגבינה, הורו מקצת הגאונים שהיא אסורה, שכבר גזרו על כל גבינת העכו"ם בין שהעמידוה בדבר אסור בין שהעמידוה בדבר המותר, גזירה משום שמעמידין אותה בדבר האסור.

וכתב שם המגיד משנה וז"ל:

דעת הגאונים ז"ל הוא דעת נכון, כיון שהגבינה נאסרת במנין, אע"פ שבטל טעם לא בטלה גזירה, שכל דבר שנאסר במנין צריך מנין אחר להתירו כדאיתא פ"ק דיו"ט (ה:) וכ"כ האחרונים ז"ל שאפילו במקומות שידוע שמאוס להם חלב טמא ולא יערבוהו, וידוע שאין מחליקין פניה בשומן חזיר לפי שאוכלים אותם בימים שהבשר אסור להם, וידוע שמעמידין אותה בצייצי הפרחים, אעפ"כ גבינה שלהם אסורה מפני דבר שנאסר במנין.

הרי שכתב להדיא בדעת הרמב"ם והגאונים, שהתקנה איננה מתבטלת כלל אף אם טעמה בטל, אא"כ בי"ד האחרון גדול בחכמה ובמנין מקודמו ואז יכול לבטלה.

ויעויין בפני יהושע בחידושיו למסכת גיטין (ל"ו:) בסוגיית פרוזבול, שביאר פשט בדברי רש"י שם (בד"ה לבטולי) שכתב "להושיב ב"ד אי אכשיר דרי שלא היו מונעין" וכו' שחזינן בדבריו שאם הלל הזקן תיקן תקנת פרוזבול לדרי עלמא, אע"ג דאכשיר דרי, וכבר אין את החשש שימנעו העם מלהלוות, אעפ"כ אין בי"ד יכול לבטלה אלא אם כן גדול הימנו בחכמה ובמנין. וביאר בפנ"י, שרש"י אזיל בשיטת הרמב"ם בהלכות ממרים הנ"ל, "דאפילו היכא שבטל טעם התקנה, נמי אין הב"ד יכול לבטל אלא אם כן גדול בחכמה ובמנין וכו' אבל הראב"ד ז"ל כתב להדיא דהיכא דבטל טעם התקנה יכולין לבטל".

ובהמשך דבריו כתב שם הפני יהושע וז"ל:

ומיהו יש ליישב פרש"י אף כשיטת הראב"ד ז"ל דמה שכתב הראב"ד שאם נתבטל הטעם יכולין לבטל, היינו היכא שנתבטל לגמרי, מה שאין כן הכא שבקל יש לחוש שיחזיר הדבר לקלקולו, אין לבטל, אלא אם כן גדול הימנו בחכמה ובמנין.

חזינן בפני יהושע, שאף לשיטת הראב"ד שכתב להקל, שכאשר בטל טעם התקנה אפשר לבטל אפילו בי"ד שאינו גדול מקודמו, מכל מקום היכא שיתכן והדבר עדיין הפיך ויכול המצב לחזור לקדמותו, וטעמם של חז"ל בעת תקנתם יהיה שוב רלוונטי, גם הראב"ד יודה לרמב"ם שכשירצו לבטל בעינן לבי"ד גדול מחברו בחכמה ובמנין.

יתירה מזאת. מצאנו מחלוקת ראשונים האם איסור שניתן לזמן מסויים, האם בחלוף המועד בעינן שיתירו את האיסור במפורש, או דילמא כיון שהאיסור ניתן לזמן, הרי שבהגיע המועד, האיסור ניתר מאליו. דעת רש"י בסנהדרין (נ"ט(: דבעינן להיתר מפורש, אולם תוס' בביצה (ה.) והרמב"ן פליגי עליה וס"ל שהאיסור ניתר מאליו^[16].

הנה לקמן (בסעיף ו') נדון בארוכה בחידושו של הר"ש הזקן בהאי דינא דאיסור מינקת חבירו, שכתב שאינו נוהג בגרושה מינקת אלא רק באלמנה מינקת, ורבינו תם פליג ומחמיר אף בגרושה מינקת לאוסרה עד כ"ד חודש. עיי"ש.

וחשבתי דאולי יש להוכיח מגוף דינו של הר"ש גבי גרושה שנוקט להקל להתירה להינשא על אף היותה מינקת, ולחלק מהפוסקים, כוונתו להקל אפילו כשהתחילה להניק וכשהתינוק מכירה (לקמן סעיף ז'). לכאורה יש להוכיח מכאן, שכאשר טעמי תקנת חז"ל אינם רלוונטים במקרה מסויים, הרי שניתן להקל במקרה זה.

גם ברמב"ם הנ"ל שהבאנו שהזכיר לדינא את טעם הגמרא בהו"א "משום דחסא", חזינן דיש שלמדו בדבריו שכוונתו לחדש לדינא לאסור אף במינקת גרושה, כדעת ר"ת ודלא כהר"ש הזקן, וכמו שהבאנו לעיל את דברי ה"בית שמואל" בסימן י"ג ס"ק כ'. אם כן מוכח שלמדו שטעמי הגמרא אינם באים רק לסבר את אוזנינו, אלא שהם קובעים את משמעות התקנה ומקבעים מסמרות וגדרים על מה חלה גזירת חז"ל ועל מה לא.

מעתה אולי אפשר לומר שאין בזה חשש לביטול גזירת חכמים, שהרי הביאור בדברים הוא שכבר מלכתחילה לא היתה גזירת חז"ל במקרים אלו.

ובאמת דיש לחקור בגוף דברי הר"ש הזקן, במה שכתב להקל בגרושה, האם כוונתו לומר דבגרושה לא היתה התקנה כלל, ומראש כשחז"ל גזרו על מינקת חברו כוונתם היתה רק על מינקת אלמנה ולא גרושה או שמא גזירת חז"ל היתה כללית על כל המשתמע מכך, אלא שלאור טעמם של חז"ל בגזירה זו, פסק הר"ש הזקן להקל בגרושה מינקת.

ואפשר דבהאי גופיה נחלקו בזה הפוסקים שהבאנו לקמן (סעיף ו') ונדון בזה התם בס"ד^[17].

ברם, אולי יש מקום לומר דאין זו הוכחה כלל, שהרי בודאי תקנת חז"ל במקומה עומדת ואין אנו יכולים לבטלה כלל, אלא שאנו רשאים להתאימה בהתאם לנסיבות, ולהלבישה עפ"י טעמי הגזירה רק על המקרים הרלוונטים. וכל היכא שאין אנו משנים כליל ומבטלים את תקנת חז"ל, לית לן בה.

אולם יש לדחות זאת, דהנה בגמרא במסכת מגילה דף (ה:) חזינן דאף אם אנו משאירים את תקנת חז"ל על תילה, אלא שבאיזשהו פרט קטן אנו משנים, אין זה נחשב בכלל ביטול תקנת בי"ד שבדורות הקודמים.

ובגמרא שם מצינו שרבי ביקש לעקור תשעה באב ולא הודו לו חכמים. ובתוס' שם דב"ה "ובקש" הקשה וז"ל:

קשה, היכי סלקא דעתך דהאי תנא [דרבי] היה רוצה לעקור ט' באב לגמרי, והא אמרינן כל האוכל ושותה בתשעה באב אינו רואה בנחמה של ירושלים. ועוד, דהא אין בי"ד יכול לבטל דברי בית דין חברו אא"כ גדול הימנו בחכמה ובמנין. ויש לומר דלא רצה לעוקרו אלא מחומרא שיש בו יותר משאר תעניות. אי נמי יש לומר דרצה לעוקרו מתשיעי ולקובעו בעשירי.

מבואר א"כ בתוס' שכל היכא שאנו משאירים את תקנת חז"ל במקומה, אלא שמשנים פרט כלשהו בחלקה של התקנה, אין זה נחשב לעקירה וביטול של דברי בי"ד קמא.

מעתה אפשר שה"ה בנידוננו בגזירת מינקת נמי יש לומר כן. ועיין בחכמת שלמה באבה"ע סימן י"ג סעיף י"א שהביא סוגיה זו להוכיח, דהיכא שנשתנו הטבעים ואין התינוקות יונקים כ"ד חודש, דיש להקל בזה ולהתירה להינשא לאחר י"ח חודש.

מאידך גיסא, באשר לדעת הר"ש הזקן להתיר גרושה מינקת חברו, אם נימא שגם גרושה היתה בכלל הגזירה, א"כ בזה שאנו באים להתירה, עדיין כלפי זה הוי ביטול דברי בי"ד קמא, אע"ג שעדיין נשארה הגזירה גבי אלמנה מינקת חברו, ולא דמיא כלל להא דרבי לגבי תשעה באב.

יוצא א"כ שעל פניו יש איסור לבטל תקנת חכמים אע"ג שטעם התקנה לא שייך ולעיתים מתייתר.

אך עדיין יש להקשות, דהנה מצינו במספר מקומות בסוגיות הש"ס, שחז"ל מצאו לנכון לשנות או להרחיב או לגרע מתקנות קדומות יותר, או אפילו מצינו שחז"ל עוקרים לחלוטין קנין מעות מהתורה, מפני חשש "שמא יאמר לו נשרפו חיטיך בעלייה", ותקנו קניין משיכה. כמו"כ מצינו תקנות מדרבנן נוספות ששינו את מה שנהוג היה בדורות קודמים, וכגון תקנות בעניין דין מורדת, ו"דינא דמתיבתא" בטענת "מאיס עלי", דיני כתובה וכדו', וכיצד עשו כן, הרי הם אינם גדולים במנין והחכמה מהדורות הקודמים.

ובתחילה חשבתי לומר שכלל זה שמצינו במשנה בעדויות (פרק א' משנה ה') נוהג רק לגבי איסורים וכגון שמונה עשר דברים וכו', וע"ז נאמר שאין בי"ד יכול לבטל איסור שקבעו בדורות קודמים אא"כ גדול הימנו בחכמה ובמנין. משא"כ בכל ענייני ממון וכדו' דבזה לית לן בה וניתן לבטל.

אולם מסוגיית פרוזבול שהגמרא עוסקת בטענה זו, אם נימא שהלל תיקן לדרי עלמא, חזינן א"כ שאף בממון אמרינן זאת, וא"כ שוב הדרא קושיה לדוכתיה.

ומצאתי בפני יהושע שם בסוגיא (גיטין ל"ו:) שהקשה כן ותירץ וז"ל:

לכך נראה דפרוזבול נמי מילתא דאיסורא היא כיון שתחלת התקנה היה שלא ימנעו מלהלוות ועוברין על מה שכתוב בתורה השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל וכיון דלמיגדר מילתא היא אתי שפיר דפשיטא לתלמודא דאין יכול לבטל אא"כ גדול כו'.

הרי שהפני יהושע מגדיר דין זה רק לגבי איסורים, אלא שאף תקנת פרוזבול הינה בעיקרה כדי למנוע את המלווים מאיסור תורה.

ברם, בסיום דבריו שם נשאר בצ"ע על דברי הכס"מ וז"ל:

אבל הכסף משנה (בפ"ב מהלכות ממרים ה"ב) כתב להדיא דפרוזבול לאו משום מיגדר מילתא נתקן, דאי למגדר מילתא, אפילו ב"ד גדול נמי אין יכולין לבטל, וכמו שהאריך בזה להוכיח משיטת הרמב"ם ז"ל וא"כ הסוגיא דהכא צ"ע.

נמצינו למדים, שכל היכא שחז"ל תקנו תקנה או גזרו גזירה למיגדר מילתא מפני חשש איסור זה או אחר, ועשו סייג בדבריהם לתורה, הרי שאין אנו יכולים לבטל תקנתם או גזירתם כל עיקר. וכשבטל טעם התקנה, באנו בזה למחלוקת הרמב"ם והראב"ד, ונקטינן לדינא כהרמב"ם ולחומרא, וכמסקנת המגיד משנה בשם הגאונים^[18].

[במאמר המוסגר, ולהשלמת הבנת הדברים אציין נידון מעניין בתקנת חז"ל הסמוכה לתקנה בה עסקינן.

הנה באבה"ע סימן י"ג סעיף א' פסק השו"ע את הדין של ג' חדשי הבחנה שכל אשה שנתגרשה או שנתאלמנה אינה רשאית להינשא לאחר, אלא לאחר צ"ב יום, כדי לוודא האם היא מעוברת או לא, שנוכל להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של אחרון.

האם הדין משתנה היכא שהאשה אינה ראוייה לילד, או היכא שהבעל סריס וכדו' שאינו יכול להוליד? אף בכך נתן השו"ע את פסקו. בהמשך דבריו שם בסעיף א' כתב המחבר בזה"ל:

וגזירת חכמים היא שאפילו האשה שאינה ראויה לילד ואפילו נתגרשה או נתאלמנה מן האירוסין צריכה להמתין צ' יום, אפילו קטנה או זקינה או עקרה או איילונית, ואפילו בעלה במדינת הים או סריס אדם או חולה או חבוש בבית האסורים.

והנה כאשר זוג נוכרי מתגייר, ההלכה קובעת שם ג"כ נוהג דין זה של ג' חודשי הבחנה כדי להבחין בין זרע קדוש לשאינו, והם אסורים להיות יחדיו צ"ב יום. וכך פסק השו"ע שם בסעיף ה' וז"ל:

שפחה וגיורת שהיו נשואות לבעלים בגיותן ובעבדותן, ונתגיירו או נשתחררו, צריכות להמתין. ואפילו גר ואשתו שנתגיירו מפרישין אותם צ' יום כדי להבחין בין זרע הנזרע בקדושה לזרע הנזרע שלא בקדושה.

ושמעתי שכיום בבתי הדין לגיורים, ישנם המקילים בזה^[19] ע"י עשיית בדיקת דם עדכנית ליום הגיור, בה מוכח ללא ספק שהאשה איננה בהריון, ועוד באותו ערב חוגגים להם את טכס החופה כדמו"י^[20].

ובאמת שהדברים קשים להולמם. שהרי זוהי גזירת חז"ל וסעיף מפורש בשו"ע, וכיצד ניתן לשנותו או להקל בו.

הן אמת, שלאחר שאנו עושים את בדיקת ההריון ומגיעים לתוצאה מהימנה, הרי שטעם התקנה בוטל, אך על פי מה שהארכנו לעיל, אולי אף באופן זה אמרו חז"ל שאין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד חברו.

ושמעתי^[21] שהמקילים בזה סומכים על דברי הנודע ביהודה ב"דגול מרבבה" שכתב בסימן י"ג (בסעיף ה') בזה"ל:

ונלע"ד דאם היא זקינה אין צריך הפרשה. ואף שהח"מ בס"ק ד' נסתפק בזה, היינו בנתגיירה היא ונישאה אח"כ לאחר, ובזה נאמר שדינו כמו בישראל. אבל בנתגיירו שניהם ונשארים יחד, דלא משכחת כיוצא בזה בישראל, אין צריך הפרשה, כנלע"ד.

הרי חזינן בדבריו שמאחר ותקנת חז"ל היתה עם טעם לדבריהם, כדי שנבחין בין זרע בקדושה לשאינו. משום כך בזקן וזקינה ששניהם נתגיירו ולא שייך טעם התקנה, שהרי אינם ראויין להוליד כלל, אם כן נתייתרה התקנה.

מכח דברי הדגול מרבבה הוציאו המקילים בזה להסתפק בבדיקת דם ביום הגירות, ולאחר שהתברר שאין האשה בהריון, אין מקום לתקנה של המתנת ג' חודשי ההבחנה שתקנו חז"ל.

ובאמת שלענ"ד הקלושה יש להקשות טובא על הנודע ביהודה כיצד היקל בדבר זה בזקן וזקינה, וכי זה גרע ממה דשנינו להלכה שגזירה זו נוהגת אפילו היכא שלא שייך טעם הגזירה כלל וכפי שפסק שם השו"ע גבי סריס או חבוש בבית האסורים וכדו'.

עוד קשה דחזינן שם בסעיף ג' שפסק השו"ע דאפילו נתעברה מראובן והלכה ונתקדשה לשמעון, וגירשה שמעון ורוצה עתה להינשא לראובן, דצריכה להמתין אחר גרושי שמעון צ' יום. וביאר שם בבית שמואל (בס"ק ו') וז"ל:

הטעם משום דלא פלוג בהבחנה אפילו היכא דהיא אינה מעוברת גם אין ידוע לרבים שנתעברה מראובן.

א"כ כיון דלא פלוג רבנן בגזירת הבחנה, מדוע היקל הדגול מרבבה בזקן וזקינה שהתגיירו יחדיו, שאינם צריכים הפרשה זה מזו ג' חודשים.

וביותר יש להקשות מהא דשנינו שאין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד חברו, ואף אם בטל הטעם חזינן שנחלקו בזה הראשונים האם מתבטלת התקנה מאליה. כיצד א"כ פסק בזה הנוב"י לקולא.

ואולי ניתן ליישב את הדברים, דיש לחלק בין זקן וזקינה שנתגיירו לסריס וחבוש בבית האסורים, דיש לומר שגדר התקנה היא לעשות מעשה שהוא מהווה הבחנה. ואין הכי נמי, טעם גזירה זו הינו כדי להבחין בין זרעו של ראשון לשל אחרון ובין זרע קדוש לשאינו, ובאמת אף שהטעם לא קיים, אין בכוחינו לשנות את גזירת חכמים. אלא שסובר הנוב"י, שזה הכל בסריס וכדו' דאמרינן לא פלוג רבנן בהאי גזירה דהבחנה וכדברי הב"ש הנ"ל. משא"כ בזקן וזקינה שיש לנו הבחנה מעצם היותם זקן וזקינה, וכל בר דעת מבין ורואה חיצונית וויזואלית את ההבחנה שהם אינם יכולים להוליד, וממילא נמצא, שההבחנה עליה דיברו חז"ל, אכן מתממשת בפועל בעצם חזותם של הזוג הבא בימים. משא"כ בסריס או במי שנמצא בחו"ל או בבית האסורים, דאע"ג שאין חשש מהותי כלל, מ"מ כיון שאין הבחנה חזותית חיצונית, ומאחר ותקנת חז"ל איננה מתבטלת אף שאין את טעם התקנה, דלא פלוג רבנן, לכן אף בכה"ג בעינן לג' חדשי הבחנה כי בעינן שהתקנה תהיה בפועל ותתממש ההבחנה בשטח, בדיוק כשם שהיינו יודעים באמצעות רוח הקודש או גילוי אליהו הנביא שהאשה הניצבת בפנינו איננה יכולה ללדת וכדו'^[22], שבודאי שהיה אסור לנו לזלזל ולהקל בגזירת חז"ל זו, משא"כ בזקן וזקינה כאמור^[23].

ושמעתי שדנו בזה מגדולי פוסקי ומאורי הדור, מרן הרב אלישיב זצוק"ל ומרן ה"אגרות משה" זצוק"ל ושניהם נמנו וגמרו דבעינן לילך אחר גזירת ותקנת חז"ל שצריך לעשות מעשה הבחנה. אלא, שלדעת האגרות משה, כשיש לאשה "וסת" הוי בגדר הבחנה, ולרב אלישיב זה לא הוי הבחנה אלא רק כשהיא בהריון, דאז מוכח חיצונית שאין לנו כאן מה לחשוש, ולכן שוב חשיב הבחנה בפועל.

יוצא אם כן שלכו"ע על בדיקת הריון ביום הגירות לכאורה אי אפשר להסתמך כלל ולהיפטר מתקנת חז"ל להפרידם זה מזה ג' חודשים, ועל וסת האשה מצינו בזה מחלוקת הפוסקים, והיכא שהאשה בהריון לכו"ע סגי בזה, דזה עצמו חשיב הבחנה, ומתקיימת בזה גזירת חז"ל ואין צריך להפרידם זה מזה.

לענייננו יש לציין שמצינו בסוגיה ביבמות (מ"ב.) שהגמרא משווה ומדמה את שתי גזירות חז"ל אלו, וכפי העולה לאורך כל סימן י"ג בשו"ע ונו"כ, ואכמ"ל ^[24].]

עתה נחזור לנידוננו. אם כנים הדברים, יוצא שיש להיזהר בתכלית הדקדוק בגזירת חז"ל שגזרו על מינקת ומעוברת חבירו לבל תזוז ממקומה, ועל אף שלעיתים טעם חז"ל כבר איננו שייך, יש לדון בזה לחומרא.

ברם על אף האמור לעיל, מצינו במהלך הדורות חלק מגדולי הפוסקים שהקילו במקרים אלו ואחרים בהאי תקנתא.

בסעיפים ד' ה' נדון בחלק מן המקרים.

ד. בעידן תחליפי חלב – מטרנה וכדו', האם נוהג איסור זה.

הנה לאור האמור בסעיף הקודם, יש לעיין באיסור זה בזמנינו, שהדבר נפוץ עד מאד שנשים רבות מניקות את ילדיהן אך ישנן נשים רבות מאד שאינן עושות כן, ומסתפקות בתחליפים רבים המצויים כיום – דבר שאינו פוגע כלל בבריאות התינוק. האם יש מקום להקל באיסור זה שכל טעמו מפני שאנו גורמים לסכנת הילד עד כדי חשש למותו.

לכאורה יש לתלות זאת בטעמא דדין זה. וכיון שהבאנו לעיל שנחלקו בזה הראשונים, א"כ באנו בזה למחלוקתם, שלדעת הרי"ף והרא"ש שהטעמים בהו"א נדחו כליל, ובמסקנא נשאר הטעם של "שמא יעכר החלב" בלבד, א"כ כיום לכאורה אינו נוהג איסור זה שהרי ליכא חשש שמא יעכר החלב וימות הוולד. ברם לשיטת הרמב"ם שנשאר לדינא גם הטעם של "דחסא" גבי מעוברת, א"כ אפשר שאף כיום שהאשה יכולה לזונו במטרנה וכדו', מ"מ במעוברת חברו עדיין איכא איסור זה מטעם "דחסה" ושאין הבעל זהיר דיו על זרע אחר.

כפי שציינו לעיל, מסתימת לשון השו"ע משמע שאף הוא אזיל בשיטת הרי"ף והרא"ש, שטעם "דחסה" נדחה לחלוטין, ולמסקנא איסור מעוברת חבירו – הואיל ועתידה להיות מינקת חבירו. א"כ לכאורה כיום היה מקום לומר דיש להקל בכך.

ולעיל הבאנו בזה צדדים לכאן ולכאן, והעלנו שיש להחמיר בגזירת חז"ל על אף שטעמי הגזירה כבר נתבטלו^[25].

והנה בחכמת שלמה להגאון רבי שלמה קלוגר זצ"ל (באבה"ע סימן י"ג סעיף י"א) העלה לדינא דיש להקל בזמנינו שאין מצוי שנשים מניקות לאחר י"ח חודש, ולכן יש להתיר למינקת חברו להינשא לאחר זמן זה, ואין צריך להמתין עד לאחר כ"ד חדש. א"כ חזינן שיש מקום להקל שנלך על פי המנהג בזה.

ברם, המעיין יראה להדיא בדבריו שכתב להקל רק אחר י"ח חודש ולא לפני כן, שהרי גזירת חז"ל היא, ואין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד אחר, ורק לגבי כ"ד חודש שזה לא היה בעצם התקנה כי בגוף התקנה לא נאמר שיעור מדוייק של מספר חודשים אלא רק איסור למינקת חבירו להינשא, ומצינו שנחלקו בזה ר"מ ור"י בהאי שיעורא, וקיי"ל כדעת ר"מ ששיעור זה כ"ד חודש. לכן כשנוהגים היום להניק עד י"ח חודש ולא יותר, יש להקל להתירא להינשא לאחר י"ח חודש בלבד. הרי שביאר הטעם להקל אך ורק מאחר ובגוף התקנה לא מצויין במפורש כ"ד חודש^[26]. ועיין עוד לקמן (בסוף סעיף ז') שהבאנו בזה את דברי ה"אגרות משה" (באבה"ז חלק ב' סי' ט') מה שכתב בזה.

פשוט וברור שאין שום היתר להתירה להינשא לפני כן, ואף בימינו יש לאסור זאת וכפסק השו"ע, מצד "לא פלוג רבנן".

ובאמת שראיתי בשו"ת יביע אומר (אבה"ע סימן ט' סעיף ט"ו) שהביא מספר פוסקים המקילים בזה – היכא שהתינוק ניזון ממטרנה, ולא חיישינן לאסור מצד "לא פלוג רבנן", ועיי"ש שכתב וז"ל:

והנה בנ"ד אין שום תועלת לתינוק הנולד במה שנאסור אותה להנשא, שהרי נפסק חלבה מלפני כמה חודשים, והוא כבר ניזון ממזון תינוקות מטרנה, שרבים משתמשים בו למזון תינוקות, והוא בריא ומתפתח יפה, ונשאר רק לדון משום לא פלוג. וכבר ידוע מ"ש המג"א (סי' תמז סק"ח) בשם התרומת הדשן, שאין להחמיר באיסור שהוא משום לא פלוג כמו בגוף האיסור עצמו, הילכך יש להקל.

ברם, בדברי הב"ש (סימן י"ג ס"ק כ"א) חזינן שכן אמרינן "לא פלוג רבנן" בזה, לקמן (סעיף ה') נביא דבריו לגבי דין סריס.

זאת ועוד, ישנם מפוסקי זמנינו המקילים בזה אפילו שהתינוק מכירה וכבר החלה להניקו, ולאחר זמן גמלתו והחלה לזונו במטרנה, וס"ל דאם נימא שאף הרמב"ם אזיל בשיטת הר"ש הזקן וגרושה מינקת חברו מותרת ואפילו במכירה, וכמו שלמדו המרדכי והר"ן בדעת הר"ש הזקן, וכמשמעות המגיד משנה שם (בהלכות גירושין פרק י"א הל' כ"א) וכדברי הב"ש בסימן י"ג (ס"ק ל"ח). א"כ היכא שבית הדין יתרשם שאין סכנה לוולד כלל, יש מקום להתיר בזה. ונראה להליץ בעדם ולבאר שהם למדו פשט בדעת הר"ש הזקן שהגזירה של חז"ל כלל לא נאמרה בגרושה וכדמשמע מהתוס' רי"ד בכתובות ועוד.

אולם לענ"ד קשה להתיר זאת ולבטל את גזירת חז"ל באופן גורף כאשר היא החלה להניק והתינוק מכירה. ואף בדעת הר"ש הזקן נחלקו הדעות בזה האם כוונתו היתה להתיר אף במכירה – ונדון בזה אי"ה לקמן בסעיף ז'.

עכ"פ עולה מהדברים, דהיכא שהאם לא התחילה כלל להניקו והוא איננו מכירה כלל, ומיד עם לידתו הוא ניזון מתחליפי חלב למיניהם, דיש להקל בזה.

אולם קשה מאד עפ"י זה להתיר למבקשת בנידוננו להינשא כשהתינוק בקושי בן ג' חדשים וכדלעיל.

ה. היכא שהמיועד להינשא לה הינו זקן או סריס שאינו יכול להוליד, האם איכא איסורא.

הנה יש לעיין בגוונא שהאדם שעימו היא רוצה להנשא הינו עקר ואיננו יכול להוליד, או זקן בגיל העמידה, האם יש מקום להקל בכך מאחר ואין חשש שתתעבר ויעכר חלבה, או דלמא לא שנא.

אף כאן לכאורה יש לתלות זאת במחלוקת הראשונים בטעם דין זה במסקנא. לדעת הרי"ף והרא"ש, יש מקום להתיר שהרי אין שייך כאן לחשוש שמא תתעבר ויעכר החלב ונמצאת הורגת את בנה. משא"כ לדעת הרמב"ם שאף במסקנא איכא חשש ד"דחסא", א"כ אף במקרה זה יש איסור של מעוברת ומינקת חברו.

ברם, יעויין ב"חלקת מחוקק" (אבה"ע סי' י"ג ס"ק ט') שכתב להדיא שאף בכה"ג איכא איסור זה ולא אכפת לן ממה דלא שייך בזה הטעם דשמא יתעכר החלב^[27]. ועיי"ש שמעבר למה שכבר אמרנו לעיל דאיכא "לא פלוג רבנן", כתב שם הח"מ להוכיח כן ממשמעות הסוגיה, וז"ל שם:

ומשמעות הגמרא דמדמה לה לג' חדשים דהבחנה, משמע דאף דלא שייך שמא תתעבר כגון שהוא סריס, אפ"ה אסור, כמו גבי הבחנה, וע"כ קידושין אסור כמו נשואין.

וראיתי בבית יוסף בריש סימן י"ג שכתב כן להדיא בשם הריב"ש (בשו"ת סימן כ"ב) דאשת סריס נמי צריכה להמתין ג' חדשים. וא"כ ה"ה נמי בעניין איסור מינקת חבירו, דזיל בתר טעמא.

ובבית שמואל שם (בס"ק כ"א) נמי כתב כן דאסור משום לא פלוג רבנן, ואפילו להשתדך אסור עם מינקת חבירו תוך כ"ד חודש, וכמו שמצינו גבי ג' חדשי הבחנה דלעיל בריש סימן י"ג עיי"ש^[28]. א"כ חזינן שאיסור זה נוהג בכל גוונא, על אף שטעם הגמרא במסקנא כבר לא שייך. וכבר העלינו לעיל דיש בהחלט מקום לחוש לכך, שיש בזה בכלל מה ששנינו במשנה בעדויות דאין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד חבירו אא"כ גדול הימנו בחכמה ובמנין.

ו. האם התקנה היתה רק באלמנה או גם בגרושה

הנה מצינו מחלוקת רבוותא בהאי תקנת חז"ל לאסור לישא מעוברת ומינקת חברו האם הינה רק על אלמנה או גם בגרושה.

התוס' ביבמות [מ"ב. דב"ה סתם] מביא את דברי רבינו שמשון הזקן שכתב לחדש שאיסור זה נוהג רק באלמנה ולא בגרושה. לעומתו, דעת ר"ת שאף בגרושה נוהג דין זה וכמשמעות דברי הגמרא שלא חילקה בזה בין אלמנה לגרושה. וז"ל התוס' שם:

רבינו שמשון זקנו של רשב"א היה אומר דגרושה מינקת מותרת לינשא, משום דלא משעבדא להניק כדאמרינן בפרק אע"פ, נתגרשה – אינו כופה. ואין נראה לר"ת דהא למאי דהוה בעי למימר דטעמא משום סנדל או משום דיחסא, לא היה חילוק בין אלמנה לגרושה, וה"ה להאי טעמא, דאינו חוזר בו אלא מהטעם בלבד. ועוד אלמנה גופה אי אמרה איני ניזונת ואיני עושה או תבעה כתובתה, לא משעבדא. וכן פוסק בשאלתות דרב אחאי, דלא שנא גרושה ולא שנא אלמנה.

הרי שיש בנידון זה מחלוקת מפורשת. ובטעם מחלוקתם מבואר לכאורה בדבריהם, שהר"ש הזקן ס"ל שמאחר והטעם לאיסור הוא שמא יעכר החלב והתינוק ימות, א"כ בגרושה שהיא איננה חייבת להניק את הילד וכדשנינו בכתובות [נ"ט:] אין סיבה לאסור. משא"כ ר"ת ס"ל שאף לטעם הגמ' במסקנא, מ"מ עצם הדין נשאר כמו בהו"א שהטעם היה משום סנדל או משום דחסא, לפיכך אין נפק"מ כלל בין גרושה לאלמנה, ואיסור זה נוהג אף בגרושת חברו. ועוד הוכיח ר"ת דבריו מהא דמצינו באלמנה עצמה שדין זה נוהג תמיד ואפילו היכא שהיא כבר איננה משועבדת להניק את בנה וכגון היכא שאומרת "איני ניזונת ואיני עושה" או בגוונא שתובעת את כתובתה מהיתומים, ואעפ"כ איכא איסור מעוברת ומינקת חברו. א"כ ה"ה בגרושת חברו נמי איכא איסור זה.

ראשונים נוספים חיוו דעתם במחלוקת זו.

הרא"ש בכתובות (פרק ה' סימן כ') סובר כשיטת הר"ש הזקן, וכתב וז"ל:

וה"ר שמשון הזקן ז"ל היה אומר דגרושה אינה צריכה להמתין עשרים וארבעה חדש שאין עליה להניק את בנה הואיל ובעלה קיים. והביא ראיה מההיא דלעיל (דף נ"ט.ב) נתגרשה אינו כופה וכו' אבל כשמת בעלה, אף על פי שאינה מחוייבת להניקו, מ"מ כיון שאין לו אב, עשו חכמים תקנה שתניק האם.

גם המרדכי בהגהותיו למסכת יבמות שם (פרק החולץ רמז ק"ה) כתב כן בשם הסמ"ג וז"ל:

כתב בסמ"ג במצות לגרש רמז ק"ו משום רבינו שמשון וז"ל, גרושה מינקת מותרת לינשא תוך הזמן הזה, מפני שאנו אומרים (פרק אף על פי) נתגרשה אין כופה להניק. ולא הודה לו ר"ת, מפני שבמקום שמכירה הולד, כופה, כמו שאומר שם ופירש נמי בשאילתות לא שנא גרושה לא שנא אלמנה.

והנה בטעמו של הר"ש הזקן בפשטות חזינן בדבריו שלמד פשט בסוגיה בכתובות נ"ט: שחיוב האשה לזון את בנה איננו חיוב ישירות כלפי בנה, אלא הוי חיוב של אשה כלפי בעלה, ממילא בגרושה שאיננה חייבת שהרי אין לה בעל, לפיכך הוא סובר שאין איסור של מינקת חברו בגרושה. וכן משמע בתוס' בכתובות שם (ס(:בד"ה הלכתא.

וכן משמע מדברי הרא"ש שהבאנו שזהו טעמו של הר"ש הזקן, שהרי כתב שם לבאר לדברי הר"ש הזקן, שאע"ג שאלמנה נמי איננה חייבת להניק את בנה, "מ"מ כיון שאין לו אב עשו חכמים תקנה שתניק האם" ע"כ. הרי שהבין שהכל סובב סביב שיעבוד האשה להניק את בנה, וכיון שגרושה איננה חייבת, לפיכך לא נוהג בה איסור מינקת חברו. ויעויין עוד בהגהות מיימוניות (פרק י"א מגירושין אות נ') שגם בדבריו חזינן שזהו הטעם לפי שאשה גרושה איננה משועבדת להניק.

אמנם, הרשב"א בכתובות (ס.) למד בדעת הר"ש הזקן טעם אחר לחלוטין, שמאחר ויש לתינוק אב היינו הגרוש שלה, לפיכך היא תתבע את בעלה הגרוש שיממן עבורה ביצים וחלב כדי שתוכל לזון את בנה, וממילא התינוק לא יימצא בסכנה כלל.

גם הר"ן בכתובות (כ"ה. בדפי הרי"ף) כתב לבאר בשיטת הר"ש הזקן כדברי הרשב"א, וז"ל שם:

וכתב ר"ת דבשנתגרשה בא מעשה לפני רבינו שמשון ז"ל והתירה לאחר ג' חדשים דכיון דקאי אב, אי מתעברה ממסמס ליה בביצים וחלב וכו' אבל כשמת בעלה, אשה בושה לבא לב"ד לתבעם מן היורשין ונמצא ולד מת. אבל ר"ת ז"ל אסר אפילו בגרושה לפי שאינה יכולה להיות רגילה עם הבעל לתבוע ממנו וכו' ואינה נפרעת ממנו אלא ע"י אחר וכו' ולכאורה הכי משמע מדקתני בברייתא בפרק החולץ (מ"ב.) לא ישא אדם מעוברת חבירו או מינקת חבירו, וסתמא קתני, כל שהיא מינקת חברו לא שנא גרושה ול"ש אלמנה.

חזינן בדבריו שטעם ההיתר במינקת חברו כשהיא גרושה הוא מפני שיש לתינוק אב שהוא ידאג לזונו, משא"כ באלמנה שאין לתינוק אב ואין לאם יכולת לתבוע אלא את היורשים והיא מתביישת בכך. אלא שר"ת פליג וס"ל שגם בגרושה היא לא תתבע את בעלה הגרוש, שהרי היא איננה רשאית לתובעו כי אם ע"י שליח, ונמצא הוולד בסכנה.

גם המאירי והריטב"א כאן ביבמות, כתבו כן לבאר בדעת הר"ש הזקן כביאורו של הר"ן, עיי"ש בדבריהם.

ובאמת שבנימוקי יוסף ביבמות (דף י"ד: בדפי הרי"ף) הביא את מחלוקתם של הר"ש הזקן ורבינו תם, וחיבר יחדיו את שני הטעמים הנ"ל בדעת הר"ש הזקן, עיי"ש בדבריו.

גם בספר הישר לר"ת (חידושים תשמ"ח) הביא את דעת הר"ש הזקן עם שני טעמים אלו שלובים זה בזה^[29].

ויעויין עוד בבית יוסף [בסי' י"ג], שאחר שהביא את מחלוקתם של הר"ש הזקן ור"ת הנ"ל גבי גרושה מינקת חברו, וציין שרוב הראשונים אזלו בשיטת ר"ת וכהשאילתות (פרשת וירא סימן י"ג) שאסר אף בגרושה ודלא כהר"ש הזקן, הביא גם לדייק כן מדברי הרמב"ם (פ' י"א מהלכות גירושין הל' כ"ה) מפשטות לשונו שלא חילק בזה כלל, דמשמע שה"ה בגרושה שאסורה. והביא אף את הרב המגיד שם שכתב שאף מפשטות הסוגיה משמע נמי כדעת ר"ת ודלא כהר"ש הזקן^[30].

ובאמת שעל אף שרבים מן הראשונים אזלו בשיטת ר"ת, עם זאת שיטת הר"ש לאו יחידאה היא.

יעויין בשלטי גיבורים ביבמות בפרק החולץ שם (דף י"ד: בדפי הרי"ף) שהביא את דברי הריא"ז שפסק להדיא כדעת הר"ש הזקן להתיר בגרושה מינקת חברו.

גם בתוס' רי"ד בכתובות (נ"ט:) חזינן שפסק שאין גזירת חכמים זו נוהגת בגרושה מינקת חבירו ואפי' כשמכירה.

ויעויין בחידושי הריטב"א שם (כתובות ס.) בד"ה נתגרשה, שלמד כן בדעת הרמב"ם שאף הוא אזיל בשיטת הר"ש הזקן להתיר גרושה מינקת חברו, ודלא כהר"ן וכמגיד משנה שהבינו ברמב"ם אחרת.

והנה הנודע ביהודה (מהדו"ק אבה"ע סי' י"ד וסימן י"ז) האריך^[31] להוכיח כדעת הר"ש הזקן, מכח מספר קושיות וסתירות שהוא העלה בין שתי הסוגיות, ביבמות ובכתובות, וכתב שם^[32] בסוף דבריו להוכיח כדעת הר"ש הזקן שמאחר והגרושה איננה משועבדת להניק, א"כ נמצא שהיא איננה כלל בכלל התקנה לאסור מינקת חבירו.

ברם, מדגיש שם (בסי' י"ז) הנוב"י שאין הוא נוקט לדינא באופן גורף כדעת הר"ש הזקן שאין איסור כלל בגרושה ואפילו היא מינקת ממש, אלא כוונתו לומר שלכל הפחות היכא שהגרושה הפסיקה להניק את בנה דבהא מותרת להינשא מיד. וז"ל שם:

ולכן אני אומר לא כדברי הר"ש הזקן שהתיר גרושה ואפילו עודה מניקה כמבואר בפוסקים בשמו. אבל בזה הדין כמותו שאינה משועבדת להניק ורשות בידה לשמוט דד מפיו ואז תיכף מותרת להנשא.

עם זאת כותב הנוב"י שמעולם הוא לא הקל בגרושה כהר"ש הזקן ללא צירוף קולות נוספות. ובסו"ד מתיר את האשה שם להינשא מיד ללא חשש כלל^[33].

לעומתו ה"בית מאיר" (בסוף סימן י"ג) האריך בדבריו, ודחה את ראיותיו של הנוב"י והסיק כדעת רבינו תם וכפשטות רוב הראשונים בסוגיה.

להלכה פסק בשו"ע בסימן י"ג סעיף י"א וז"ל:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו ולא מינקת חבירו עד שיהיה לולד כ"ד חדשים...בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה.

הרי שמרן השו"ע פסק להדיא כדעת ר"ת להחמיר אף בגרושה ודלא כדעת הר"ש הזקן^[34].

אולם ב"פתחי תשובה" שם בס"ק י"ז מביא את דברי שו"ת "גליא מסכת" בסימן ע"ו שהסיק שכיום בזמנינו לאחר תקנת רבינו גרשום מאור הגולה שאין מגרשים את האשה בע"כ, א"כ היכא שנקבע שעל האשה מוטל חיוב לזון את ילדיה והיא קיבלה את המשמורת על ילדיה, מעתה כעל"פ שכשהיא מינקת היא אסורה להינשא עד מלאת כ"ד חודש ואף הר"ש הזקן יודה בזה שהרי על כתפיה מוטל החיוב לזון את התינוק. והיכא שהחליט ביה"ד שהמשמורת אצל האב, אזי האשה מותרת להינשא אפי' תוך כ"ד חודש עכ"פ היכא שהבעל אמוד על כך שיש ביכולתו לשכור מינקת לתינוק ומצוייה מינקת לפנינו, דאל"כ הרי עדיין יכול בעלה לכופה להניק את בנה וכדשנינן בסי' פ"ב סעיף ה'^[35] ושוב הדר דינא לאתריה.

מעתה לנידונינו, כיון שראינו ששיטת הר"ש הזקן נדחית, א"כ לכאורה אין היתר לגרושה מינקת להינשא תוך כ"ד חודש.

ברם, לדעת הנודע ביהודה שמצדד כדעת הר"ש הזקן עכ"פ היכא שהגרושה הפסיקה להניק^[36], א"כ אולי יש מקום להקל בנידוננו עכ"פ בצירוף קולות נוספות וכפי שכתב שם. לקמן נדון בטעמים נוספים שאולי יש להקל בגינם בנידוננו.

ז. האם יש להקל היכא שלא התחילה להניק ואיננו מכירה.

על אף ששנינו שבגרושה מינקת חברו, נחלקו הר"ש הזקן ור"ת האם נוהגת תקנה זו לאוסרה מלהינשא עד כ"ד חודש, וקיי"ל כדעת ר"ת שאסורה, הנה מצאנו מחלוקת ראשונים היכא שהגרושה לא התחילה להניק את הילד כלל האם יש מקום להקל ולהתירה להינשא וכדלהלן.

הבית יוסף באבה"ע סימן י"ג מביא את מחלוקתם של הריב"ש והרשב"א בזה. דעת הריב"ש [סי' תס"ג] שאין לחלק בזה, ואף היכא שהתינוק אינו מכירה כלל לפי שהיא לא התחילה להניקו, אעפ"כ עדיין אסורה בכלל תקנת חז"ל. וז"ל הבית יוסף:

כתוב בתשובת הריב"ש סי' תס"ג, דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה שגם זו צריכה להמתין כ"ד חודש, דכיון שזו נאסרה משום מעוברת חבירו דסתם מעוברת למניקה קיימא, אפילו נתנה בנה למניקה אח"כ איכא למיגזר אטו לא נתנה.

מבואר בריב"ש שאלמנה מעוברת חבירו איננה יכולה להינשא תוך כ"ד חודש אע"ג שלא התחילה להניקו כלל, דלא עדיפא מנתנה בנה למניקה דאסורה. ובאמת שהריב"ש איירי באלמנה ולא בגרושה.

ברם, חזינן בבית יוסף שם שלמד פשט בריב"ש שכוונתו גם בגרושה, דאף היכא שלא התחילה להניק נמי אסורה, דזיל בתר טעמא, ומביא את המשך דברי הריב"ש מהשו"ת בסי' י"ג, וז"ל הבית יוסף בהמשך:

ומשמע מדבריו^[37] ובסימן י"ג דה"ה לגרושה שילדה ולא הניקה את בנה. וכתב בסוף דבריו, ומה ששאלת איך נוהגים כאן, אין לומר מנהג בדבר כזה שאינו תמידי. אך כשאני נשאל מזה אני מורה להם לאיסור ואף אם אפשר שהורה אי זה מורה הגס לבו בהוראה להקל ועשו מעשה על פיו פעם אחת כשקרה באי זה זמן, אין זה מנהג ואיני חושש לו, לפי שנראה שהורה שלא כהלכה.

הרי להדיא בריב"ש שאין להקל באלמנה או בגרושה מינקת להינשא תוך כ"ד חודש אע"ג שלא התחילה להניק ואינו מכירה. ויעויין בדרכי משה שם (בס"ק י"א) שהביא בשם תשובת מהר"י וייל (סימן ק"ב ובסי' ק"כ) ובתשובת מהר"ם פאדוה (סימן ל') שאף הם ס"ל כדעת הריב"ש שאין לחלק בזה בין התחילה להניק או שלא התחילה, שבשניהם אסורה להינשא תוך כ"ד חודש.

מאידך, מצינו בדברי הרשב"א דפליג ופסק להקל, דהיכא שלא התחילה להניק יכולה להינשא.

וז"ל הרשב"א^[38] – הביאו הבית יוסף:

ומיהו בגרושה דוקא בשהניקתהו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק אותו כלל ואפילו בשכר.

והנה הבית יוסף לאחר שהביא את שתי הדעות, כתב להכריע הלכה למעשה וז"ל:

וראיתי מורים עושים מעשה כדברי הרשב"א, ולא מחיתי בידם, כיון שיש להם אילן גדול על מי שיסמוכו. ועוד דמידי דרבנן הוא.

הרי, שאף שהבית יוסף נוטה לדעת הריב"ש להחמיר, מ"מ לא דחה לחלוטין את דברי הרשב"א, ואפילו לא מחה במי שפסק כן. לפיכך בשו"ע באבה"ע סימן י"ג סעיף י"ד הביא את שתי השיטות להלכה, וז"ל:

זה שאמרו בגרושה, יש מי שאומר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק ליה כלל ואפילו בשכר. ויש מי שאומר דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, צריכה להמתין כ"ד חודש, ומשמע מדבריו דהוא הדין לגרושה.

לעיל הבאנו את דברי הנודע ביהודה (מהדו"ק סי' י"ז) שהאריך בביסוס שיטתו של הר"ש הזקן להתיר גרושה מינקת חבירו, וכתב שם שאף שאין הוא פוסק כהר"ש הזקן להקל לגמרי בגרושה שעדיין מינקת, אולם היכא שהפסיקה להניק, היא מותרת מייד.

ויעויין שם בהמשך דבריו שיש להקל נמי היכא שלא התחילה להניק (וכדעת הרשב"א שהבאנו), וכתב שם לבאר פשט בדברי השו"ע מדוע הביא את ב' השיטות בלשון "יש מי שאומר" ולא כתב בדרך של פסיקה ולאחר מיכן יביא את השיטה הנוספת בשם יש מי שאומר לרמוז שאין הלכה כמותו. וכתב לבאר וז"ל:

והנה דברי השו"ע סתרי אהדדי, דבריש דבריו כתב דעת המתיר בשם יש מי שאומר, ולשון יש מי שאומר דרכו של השו"ע לומר על דברי יחיד שאין הלכה כמותו ובסוף דבריו כתב דעת האוסר בשם יש מי שאומר. ואמנם הדבר פשוט דבהתחילה להניק אף שאינו מכירה, בזה תופס דעת האוסרים עיקר, ולכן הביא דברי המתיר בשם יש מי שאומר. ובלא התחילה להניק, תופס עכ"פ בגרושה דעת המתיר עיקר. ולפי שמדברי הריב"ש שהוא האוסר משמע דהה"ד בגרושה, ולכן כתב דעתו בשם יש מי שאומר.

חזינן בדברי הנודע ביהודה שלמד בדעת השו"ע שתפס כעיקר את דעת הרשב"א המיקל בגרושה מינקת חבירו להתירה להינשא תוך כ"ד חודש היכא שלא התחילה להניק.

ברם, להלכה כתב שם הנודע ביהודה וז"ל:

ואעפ"כ מעולם לא סמכתי על זה להתיר גרושה בלי צירוף קולות אחרות, ולכן באשה זו שלפי הנראה אין בדעתה ליתן דד בפי התינוק כלל ולא תתחיל להניקו כלל.

העולה א"כ, שעל אף שבגרושה היכא שהתחילה להניק פסק השו"ע כדעת ר"ת לאסור, ודלא כהר"ש הזקן שהקל בגרושה מינקת ומכירה, מ"מ סבור השו"ע [עכ"פ לביאורו של הנודע ביהודה] דיש להקל כדעת הרשב"א להתיר לגרושה להינשא אם לא התחילה להניק כלל.

וכן מצאתי בפסקי דין רבניים (כרך י"ג עמוד 293) בפסק דין מבית הדין הרבני הגדול (ערעור 44/תשמ"ה) שדנו בענייננו מגדולי הדיינים, הרבנים הגאונים הרב עובדיה יוסף זצ"ל, הרב יוסף קאפח זצ"ל והרב ש. מזרחי זצ"ל, ודנו שם אודות ערעור שהוגש על פס"ד שניתן ברוב דעות על עיכוב פנוייה שילדה מלהינשא למי שאינו אבי הילד, מדין מינקת חברו, ולאחר שהביאו את עיקרי השיטות בראשונים שהבאנו לעיל, כתב שם מרן הרב עובדיה יוסף זצ"ל בשם השבו"י בסי' צ"ה, שדעת השו"ע להקל בזה, וכמו שכתב בבית יוסף "כיון דמילתא דרבנן היא", ושכ"כ בשו"ת בית יצחק (חלק עבה"ז חלק א' סימן נ"ד אות י"ד) עפ"י דברי ה"פרי מגדים" בפתיחה ליורה דעה. עיי"ש.

ויעויין בפתחי תשובה באבה"ע סימן י"ג בס"ק כ"ט שהביא את דברי הנודע ביהודה, אך ציין שיש החולקים עליו כהחתם סופר, ותפארת למשה.

ברם, יש לציין שהרמ"א לכאורה פסק כדעת הריב"ש שיש להחמיר, ודלא כהרשב"א, שהרי בסעיף י"ג פסק השו"ע, וז"ל:

אלמנה שהיתה מניקה בנה, יכולה לומר איני מניקה אלא בשכר, ויכולה היא לתבוע כתובתה לאלתר, ואע"פ שאינה יכולה לינשא עד סוף כ"ד חודש.

וע"ז כתב הרמ"א בשם הריב"ש ועוד פוסקים, וז"ל:

ואין חילוק בין התחילה להניק או לא התחילה.

הרי שפסק דלא כהרשב"א, וכמו שהביא ב"דרכי משה" את דבריהם עיי"ש.

אולם יש לומר שכל דברי הרמ"א אמורים רק לגבי אלמנה שעל זה איירי השו"ע, וכן בריב"ש וכנ"ל. אולם לגבי גרושה מינקת היכא שלא התחילה להניק את בנה, בזה לא מצינו ברמ"א שגילה דעתו בענין לחומרא.

וראיתי בפסק דינו המנומק של עמיתי הגאון הרב חזן שליט"א שהביא בשם אביו הגר"י חזן זצ"ל אב"ד חיפה שכתב בשו"ת יחווה דעת (חלק ג' סימן ל"ב) מאוצר הפוסקים שהדיעה הרווחת בפוסקים היא כדעת הרשב"א ודלא כהריב"ש, ושסברת הרשב"א הממוצעת, היא העיקר להלכה ושכן הסכימו רוב מנין ורוב בנין מהראשונים ומהאחרונים.לפי"ז העלה שם להתיר את האשה בנידוננו,עיי"ש.

ולענ"ד נראה לומר דעל אף דברי הנודע ביהודה הנ"ל שהזכרנו, אעפ"כ יש לחוש שפיר להאי תקנתא דרבנן ובפרט שמצינו שחומרתה גדילה שבעתיים.

הנה מפורסמים דברי הפני יהושע בכתובות בקונטרס אחרון סי' ק"נ^[39] שכתב שיש להחמיר בכל עוז בגזירה זו, ואף הגדיל לעשות וציין שיש סכנת קללה ועוני למיקל בתקנת חכמים זו. לתועלת המעיין אעתיק כאן לשון קדשו של הפני יהושע (כתובות בקונטרס אחרון סי' ק"נ)^[40]:

ומתוך כך כתבתי דנראה עיקר שיטת התוס' דהא דאסרינן בנתנתו למניקה, היינו שמא תחזור בה וגמלתו אטו שמא תגמלנו. והטעם בכל זה דאם לא כן לא הועילו חכמים בתקנתן. ולפי זה מהאי טעמא גופא יש לאסור אף בלא התחילה להניק כלל לאחר מיתת בעלה דשייך נמי האי גזירה גופיה, ומכל שכן לפי מה שהעליתי גם כן דדברי לפירוש רבינו תם ז"ל עיקר במה שאוסר בגרושה, דלאו במשעבדא להניק תליא מילתא וכו' ובאמת שכן מבואר להדיא בספרי שאלות ותשובות וביותר בתשובת הגאון מוהר"ר צבי אשכנזי זצ"ל [חכם צבי סי' ס"ד].

אמנם לפי מה שנשתרבב הדבר בעו"ה ונעשה כהיתר ע"י קלי ההוראה שהתירו מורים לכתחילה ליתן למניקה מיד לאחר שילדה ולא התחילה להניק, עד שכמעט בטלה תקנת חכמים ולא הועילו בתקנתן, וכבר נעשה מעשה בימינו שעשינו פומבי לדבר בהסכמות גדולי דורינו לאסור אף בדיעבד לאחר שניסת ע"י כך, ולנדות הבעל עד שיוציאה בגט וישאנה לאחר כ"ד חודש, ויש שחשו לדברינו, והפתאים עברו ונענשו במיתה ועוני.

הרי שחזינן שהפני יהושע החמיר בזה עד מאד ואע"ג שזוהי רק גזירה מדרבנן.

הן אמת, שאף הפני יהושע התיר פעם אחת בחייו איסור זה במצב של דיעבד. מדובר היה באשה שכבר התיר לה חכם אחד ליתן את בנה למינקת והיא כלל לא התחילה להניקו, ואח"כ הלכה ונשתדכה לפלוני, וקבעו את זמן הנישואין לאחר ג' חדשים מעת הלידה, וכשהרגישו אח"כ שיש איסור בדבר רצה המשודך לחזור בו כליל ולא רצה להמתין עד כ"ד חודש, והפנ"י התיר להם להינשא אחר ט"ו חודש, וכעובדא דמר עוקבא ורב חנינא ועולא ורב יוסף, דכדאי הן לסמוך בשעת הדחק כי האי^[41]. ואף בזה כתב שם בסוף דבריו בזה"ל:

ועם כל זה היה ליבי נוקפי עד שהוגד לי שכיוצא בזה התיר גדול אחד מגדולים בשעת הדחק לאחר ט"ו חודש, כיון שהולד היה כבר אצל המינקת ופסק חלב האם, ואם כן עיקר איסורא בכי האי גוונא אינו אלא משום קנסא, ואם כן סגיא בקנסא כי האי לאחר ט"ו חודש, ונתתי שמחה בליבי שכוונתי לדעת גדולים בעזה"י. ודווקא היכא דאיכא טעמים אחרים להתיר יש לצרף סברא זו.

הרי שמסיק בסוף דבריו שאין להקל בזה כלל אלא רק בכה"ג במצב של הוראה בטעות ובדיעבד "ובשעת הדחק כי האי" ושכבר נעכר חלבה, ואף בכי האי התיר רק לאחר ט"ו חודש.

מעתה בנידוננו קשה עד מאד להתיר לאשה להינשא לאחר ג' חודשים בלבד.

[במאמר המוסגר. יעויין בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא תניינא סימן ס"ג) שדן באשה מינקת חבירו שגמלה את בנה לאחר י"ב חודש ועתה נשתדכה עם פלוני לאחר ט"ו חודש ורוצה מייד להינשא לו, וכתב שם שאין נראה לו להקל בדבר זה, ועיי"ש שהביא את הפני יהושע הנ"ל שהתיר בשעת הדחק שתינשא לאחר ט"ו חודש, והעיר עליו כיצד התיר זאת, הרי שורש הדין דאיסורא עד כ"ד חודש אפילו נתנה למינקת, מחששא דשמא תחזור המינקת כדאיתא בכל הפוסקים, ובשו"ע בסעיף י"א דבנתנתו למינקת אסורה עד כ"ד חודש, הרי דחשו חז"ל למיעוט דאיכא סכנה עד לאחר כ"ד חודש, א"כ מנ"ל להקל בשעת הדחק, הא ביסוד הדין דצריכה להמתין כ"ד חודש, זהו אף בשעת הדחק כדמוכח מדאמרינן בסוגיא דאדרכי' תלתא פרסא בחלא, וזהו מקרי שעת הדחק, כמ"ש תוס' פ"ק דנידה [ו': ד"ה בשעת הדחק ], ומסיים שם בסו"ד וז"ל:

א"כ איך נוכל לקום ולחדש דבתרתי לטיבותא, דנתנתו למינקת וגם אחר ט"ו חודש דמותר בשעת הדחק, אם לא מצינו כן בראיה ברורה, וגם משמעות ופשטות הש"ע סי' ט"ו דכל כ"ד חודש חד דינא אית להו, ולא מצינו קולא יותר אחר טו"ח. לזה אחרי שדברי הפ"י הם דבר חדש, אין לך בו אלא חידושו, דהיינו רק בנתנתו למינקת, דמזה מיירי הפ"י, ועוד דאף אם תתן למינקת וכו' היינו דמיקל מכח צירוף הטעמים והיינו דבנתנתו איכא חשש רחוק דניחוש שמא תתן בשביל להנשא, וגם אם תתן הוי רק חשש שמא תחזור המינקת בזה כיון דליכא סכנה לולד כ"כ אחר ט"ו חודש סמך להקל בשעת הדחק, משא"כ בגמלתו דהוי רק חשש אחד דשמא תגמול בשביל להנשא, י"ל דאין מקילין כולי האי, כן נראה לענ"ד.

א"כ חזינן בדבריו עכ"פ לגבי גמלתו לאחר כשנה שאע"ג שכרגע היא כבר איננה מניקה ומדובר בשעת הדחק, נמי אין להקל בזה. ואף הפנ"י שחידש כן להקל, דווקא בתרתי לטיבותא שגמלתו, ודווקא לאחר ט"ו חודש בלבד. ועכ"ז אין מסכים עמו מרנא רבי עקיבא איגר וכתב שאין לך בו אלא חידושו.

העולה א"כ שקשה מאד להקל בהאי גזירת חכמים שגדולי הדורות הקודמים החמירו בה עד מאד.]

ויעויין עוד בשו"ת חתם סופר (חלק ג') באבה"ז (חלק א' סימן ל"א) שהביא את דברי הפני יהושע הנ"ל, והוסיף וכתב שהוא מעולם לא היקל בגזירה זו לנוכח דבריו החמורים של הפני יהושע הנ"ל בעניין. א"כ כיצד אנו הנמושות נקל אחריו. לקמן^[42] נצטט את דברי החת"ס בתשובה זו.

הן אמת, שמצאתי מגדולי הפוסקים בדורינו שעל אף חומרת האיסור, הקלו קימעא בענין. ננסה להעלות מתוך דבריהם בנידון שלהם, ולהשוות לנידוננו אנו.

הנה בשו"ת שבט הלוי (חלק י' סי' רל"ב) איירי באשה צעירה שהיתה מעוברת ונתגרשה ולאחר מס' חדשים ילדה, והציעו לה שידוך בחור מצויין שיש לו קושי למצוא שידוך^[43], אך האשה הגרושה מסכימה להינשא לו, אלא שחוששים מפני תקנת חז"ל לאסור מינקת חברו. בראשית דבריו כתב שם וז"ל:

הנה כל מורי הלכה יודעים כי עניני מינקת חמורים מאד, וחז"ל ביבמות מ"ב – מ"ג וכתובות נ"ט ס' עשו גדרים חמורים, וגודל החומרא יפה ביאר מרן הח"ס בתשובה אה"ע ח"א סי' ל"ג ע"פ תוס' סוטה כ"ו ע"א בשם הירושלמי, וגדולים וטובים מאתנו הרחיקו עצמן מלהורות בזה, מכ"מ פעמים הוא מצוה לחפש דרכי היתר, אב"א מחמת בעל ואשה שלא ירדו שחת, ואב"א מחמת הולד עצמו שיהי' לו אבי משפחה שידאג בעבורו, ועיין בח"ס שם בסוף התשובה.

בהמשך דבריו כתב השבט הלוי דיש להתיר בכה"ג עפ"י דבריו של הנודע ביהודה הנ"ל, שאפשר לצרף את שיטת הר"ש הזקן יחד עם דברי הרשב"א בגרושה שלא התחילה להניק. ועיי"ש שכתב וז"ל:

ובגוף ההיתר בנדון זה, שפיר העיר כ"ת ע"פ דברת הגאון נוב"ק סי' י"ז לפי יסודות הפוסקים אה"ע סי' י"ג בסופו, דבלא התחילה להניק, ובפרט שעברו עליה כבר ג' חדשים מלידתה דמיעכר חלבה כידוע מפוסקים, וגם היא גרושה, דאין לה שעבוד להניק, ואף על גב דלא קיי"ל כר"ש הזקן שבתוס' כתובות ויבמות שם שהתיר בכל גרושה גם מינקת בנ"ד הכל מודים, ואף על גב דגם בזה איכא מחמירים בפוסקים, מכ"מ דעת הנו"ב ודעמי' מוזכרת למעשה בלהקת גדולי אחרונים.

מ"מ המעיין בדברים יווכח שמן הראוי היה להמתין עד י"ח חודש מעת הלידה או לכה"פ ט"ו חודש. וביאר שם שההיתר הינו דווקא במקום דחק גדול ביותר שלא ניתן להמתין, וכן משום דיש מצווה רבה לעזור לחתן שם, וגם זה רק לאחר ג' חדשים וכפי המבואר בפוס' שלאחר זמן זה שהאשה לא הניקה נעכר חלבה, ואז יש היתר נוסף להקל בענין מדין אשה שצמקו דדיה. ואף זאת הוא מתיר רק באם ישלישו בבנק סכום כסף השמור אך ורק למטרה נשגבה זו לזון את הילד, ובלא זה הוא לא התיר כלל וכלל. וז"ל שם:

ואם הי' אפשר צריך לחכות עד י"ח חדשים כדעת הגאון מהרש"ק באה"ע שם כיון דבזה"ז כמעט כל הילדים אין יונקים יותר מח"י חדשים, וגם זה רק ע"י צירוף קולא הנ"ל שהיא עיקרית בהלכה זו, או עכ"פ ט"ו חדשים כאשר מצדד רבינו הפני יהושע בקו"א מס' כתובות, יהיה זה יפה, היות דרכם של רבותינו להתיר רק מכח צירוף כמה טעמים. אמנם גם אם זה שעת הדחק גדול כ"כ שאי אפשר להמתין כ"כ כראות מעכ"ת שלו ההכרעה בזה, מכ"מ עצם נתגרשה ולא התחילה להניק הוא טעם הגון. ונוכל לצרף עוד מה שחשבתי ומצאתיו אח"כ בתשובת הגאון עטרת חכמים אה"ע סוס"י א', דהיינו שהבעל ישליש דמי מזונות והנקה של ב' השנים (פחות החדשים של לפני הנשואין) בבנק ע"ש הילד, שיהי' כסף זה מיועד אך ורק לרך הנולד ולא תגע בו יד, ובזה יש לנו תחליף למה שמבואר בש"ס ושו"ע שם סי"א. ואז הריני מצרף עצמי לכ"ת להתיר בשעת הדחק ומצוה גמורה לכה"פ ג' חדשים אחרי הלידה כמבואר בפוסקים וכנ"ל.

הרי להדיא בדבריו שכל מה שהתיר היינו רק בשעת דחק גדול ומצווה גמורה, ורק לאחר ג' חדשים ובצירוף השלשת דמי מזונות הילד בבנק.

לענ"ד, קשה מאד לומר שבמקרה דנן הוי שעת הדחק גדול^[44], ומהיכי תיתי שנקל לעבור על תקנת חז"ל, ובפרט לאור חומרת דבריו של הפני יהושע הנ"ל בקונטרס אחרון, והחתם סופר.

זאת ועוד. ידועים דברי הגאון רבי שלמה קלוגר זצ"ל בחכמת שלמה (סימן י"ג סעיף י"א) ^[45], שכתב שיש להקל בתקנת חכמים זו שסגי בהמתנת י"ח חודש ואין צריך להמתין כ"ד חודש, זאת לנוכח מנהגינו כיום (עוד בזמנו) שאשה איננה מניקה יותר משנה וחצי לכל היותר. ועיי"ש שמבאר שאין בזה משום דבר שנאסר במנין שצריך מנין אחר להתירו, כיון שלא עקרנו בזה שום תקנה, דזיל בתר טעמא^[46].

ובשו"ת אגרות משה (חלק ב' אבה"ע סימן ט') הביא את דבריו ובתחילת הדברים ניסה לדחות חידושו של החכמת שלמה ובהמשך הדברים הסכים עימו לדינא אך לא מטעמיה^[47]. וכתב שם וז"ל:

ולכן נראה יותר כהחכמת שלמה וכעוד אחרונים שהביא באוה"פ שם, אבל לא מטעמיה אלא מטעם דבארתי. ורק אחר י"ח חדש שגם בזמן הגמ' לא היו רובן מיניקות יותר מי"ח חדש ולכן עתה שבמדינות הידועות אין יונקין כלל יותר מי"ח חדש אף אם נימא שנמצאים מדינות שיונקין מעוט מהן עד כ"ד חדש הוא נגד מדינותינו כלא כלום שאף מיעוטא דמיעוטא אין להחשיב. אבל אין להתיר מצד זה בפחות מי"ח חדש אף שבמדינתנו רוב הנשים אין יונקות כלל והמיעוט שיונקות הוא רק לחדשים מועטין, משום דהא איפסק כר"מ דחששו בזה גם למיעוט והא אפשר שנמצאות באיזה מדינות שיונקים עד י"ח חדש.

הרי חזינן להדיא בדבריו שאף שהוא מיקל להתיר שגרושה מינקת תינשא לאחר י"ח חודש וכחידושו של החכמת שלמה הנ"ל, מ"מ ודאי לא קודם לכן, וכמו שכתב שם מפורשות.

עוד מצאתי בשו"ת תשובות והנהגות (כרך א' תשפ"ה) להגאון הרב משה שטרנבוך שליט"א שאף הוא דן בזה בגרושה שהפסיקה להניק ועברו י"ח חודש מלידת התינוק ועתה רוצה להתחתן ודן בזה האם ניתן להקל בזה, ובראשית דבריו הביא את דברי החתם סופר והפני יהושע שיש להחמיר עד מאד בהאי תקנתא, אך בהמשך דבריו כתב להקל לנוכח הנסיבות דחיישינן שמא תזנה ולא תמתין עד כ"ד חודש, וז"ל שם:

הנה הר"ש מתיר בגרושה שאין חובת המתנה כ"ד חודש, והורה כן ב"משכנות יעקב" (אבהע"ז סימן ה') רק האחרונים חלקו עליו, ויש אומרים שבגמלה להניק מחמת שאין לה חלב ולא בשביל שרוצה להנשא הפסיקה לא צריכה להמתין, ועיין שו"ת שאלת דוד.

ובתשובות חתם סופר מחמיר מאד באיסור מינקת חבירו ולא חושש אפילו שתצא לתרבות רעה, ובנידון שנשאלתי הרי היא כתינוק שנשבה וכאנוסה ולא מבינה, וברור שהיא לא תקבל ע"ע תקנת כ"ד חודש, ואם לא יתירו לה לינשא היא תזנה ח"ו תוך הזמן ותעבור על איסור נדה ופנויה, ולאו משום שהיא מזידה ופושעת אלא שאינה מבינה כלל האיסור מינקת לעמוד בו זמן רב כ"כ, ולכן בהסתמך ע"ז שהיא גרושה וגם גמלה להניק, ואיכא חשש שאם לא נתיר לה תפקיר עצמה לזנות אפשר להקל, עיין ברמ"א י"ג (ס"ק י"א). ובשו"ת אחיעזר ח"ג (סימן ט"ז) שמתיר בחשש מחלה אצלה, והוא הדין בנידון לפנינו שאנוסה וכתינוקת שנשבית וכבר עברו י"ח חודש ועלולה לעבור עבירות נראה להקל בגרושה שגמלה אחר י"ח חודש.

ועיין בפ"ת שגם הפנ"י שמחמיר מאוד במינקת חבירו מ"מ אחר ט"ו חודש ופסק חלב האם, שאז עיקר האיסור אינו אלא משום קנסא, יש לצדד להקל כשיש עוד צדדי היתר. וא"כ בנידון דידן שעלולה לעבור עבירה חמורה, והרי היא כתינוק שנשבה, אין אנו באים לומר היתר, אלא עצה להשיאה למנוע איסור זנות ונדה [וכ"ש שיש כאן בלאו הכי סניף שהיא גרושה ולא אלמנת חבירו דלהר"ש אין צריך המתנה אבל אנן קי"ל כר"ת דגם בגרושה יש חיוב המתנה כ"ד חדש וכמפורש בשו"ע סעיף י"א, וגם כשפסק חלבה יש מצדדין טפי להקל בגרושה וכמבואר בשו"ע סוס"י י"ג וע"ש בפ"ת], וכה"ג יש להקל וכמ"ש. וכ"פ ב"אגרות משה" ח"ב אה"ע סי' ט' שבזמנינו שאין מניקין יותר מי"ח חודש אין למחות מלישא אחר י"ח חודש.

הרי שהוא מיקל בהאי תקנתא בצירוף שיטת הר"ש הזקן להקל בגרושה, וכן מפני שגמלה והפסיקה להניק, ומדמה אותה לחולה שהרי בנידונו היא אנוסה, וכן מפאת החשש שמא תזנה.

ברם, מבלי להיכנס לסברותיו, הרי שגם הוא היקל רק לאחר י"ח חודש מעת הלידה ולא קודם לכן. ואף בזה הוא עדיין מפקפק, ומסיים דבריו בזה"ל:

(ומיהו צריכים לשאול אצל גדולי הוראה, הדנים כפי הענין, והמנהג בזה, ולא לסמוך על דברינו בזה)^[48].

חזינן א"כ שאין לסמוך על הדברים הלכה למעשה^[49].

מעתה בנידננו דאיירי כשלשה חדשים בלבד לאחר הלידה מהיכי תיתי שנתירה להינשא.

עתה נותר לנו לדון האם יש לצרף בנידוננו סברא נוספת לקולא מחמת היותה זונה או מופקרת לזנות ועוד, וכדלקמן.

ח. אשה שזינתה וילדה, האם נכללת בגזירת חכמים זו.

במקרה דנן כשאנו דנים באשה מינקת הרוצה היתר להינשא תוך כ"ד חודש, יש אולי לדון להקל בכך מאחר והיא נתעברה בזנות. לכאורה יש לתלות זאת במחלוקת הראשונים.

הנה לעיל^[50] הבאנו דיש לדון בטעמו של הר"ש הזקן הסובר שגרושה מינקת חברו מותרת, האם סיבת ההיתר היא מחמת שהגרושה איננה משועבדת להניק את בנה וכפי שמצינו בגמרא, או"ד איכא טעם אחרינא, שאין חשש שהילוד ימות מאחר ויש לו אב, והוא ידאג לזונו וימסמס לו חלב וביצים. ויעויין שם שמצינו ב' דעות בראשונים בביאור טעמו של הר"ש הזקן. דעת התוס', הרא"ש, הסמ"ג, והמרדכי, דסיבת איסור חז"ל תליא בשיעבוד להנקה. לפיכך גרושה מינקת שאיננה משועבדת מותרת, וע"ז פליג ר"ת וס"ל שכיון שאם אינו מוצא אחרת, כופה ומניקתו, א"כ חשיב כמשועבדת לו ולכן אסורה. משא"כ דעת הר"ן שהטעם להיתר בגרושה מחמת שיש לתינוק אב היכול לזונו, ולכן אין חשש לחייו. וכ"כ בשו"ת צמח צדק בסי' נ"ה כטעמו של הר"ן.

מעתה לענייננו בזונה מינקת, לכאורה יש לתלות דינה בהני תרי טעמי, שלדעת התוס' והרא"ש, יש לומר שכיון שאין הזונה משועבדת לבעלה, ממילא תהיה מותרת בלא המתנת כ"ד חודש, ואפשר שאף רבינו תם יודה בזה. משא"כ לדעת הר"ן הנ"ל, יוצא שיש לאסור זונה מינקת שהרי אין כאן אב לתינוק שנוכל להטיל עליו לזון את בנו, ושוב באנו לחששם של חז"ל שנמצאת הורגת את בנה.

והנה הבית יוסף שם (בסי' י"ג) הביא בזה מחלוקת ראשונים להדיא, וז"ל:

וכתוב בהגהות מרדכי פרק החולץ (סי' קו) מניקת שנתעברה בזנות בא מעשה לפני ה"ר מרדכי טורמש"א והתירה ואמר דאפילו ר"ת האוסר הוי משום שכופה אבי התינוק, ובזנות מי יכוף, ולכן התירה, ולא הודו לו חכמים, דמ"מ ב"ד יכופו אותה. והביא ראיה לאסור מדברי התוספות (יבמות מב. ד"ה סתם).

ויעויין בדברי המרדכי עצמו שהוסיף טעם וראיה, דלא כהרב מרדכי טורמש"א, וכתב וז"ל:

ולא הודו לו חכמים דמ"מ ב"ד יכופו אותה וכו' ועוד נ"ל ראיה לאסור בדיבור סתם מעוברת למניקת קיימא פירש תוס' וזה לשונם לטעמא דדיחסא וסנדל אין חילוק בין אלמנה וגרושה, ואף על גב דחוזר בו, מ"מ מן הטעם לבד חזר בו ועוד אלמנה נמי אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה לא משעבדא ליה עד כאן לשון תוספות וא"כ לפי זה לא שנא מזנה כיון דאינו תלוי בשיעבוד שמשעבדה כן נ"ל.

ויעויין בדרכי משה שם (אות ט') שהביא עוד דעות האוסרים:

וכדברי האוסרים כתב נימוקי יוסף (פרק החולץ יד: ד"ה איתמר) וכן הוא בהגהת מרדכי דכתובות (סי' רצ) וכן פסק מהרי"ו בתשובותיו (סימן ע"ג).

ובאמת שאפשר לומר אף בדעת הרמב"ם כן שאסר אף את הזונה המעוברת בתקנה זו, שהרי לעיל^[51] הבאנו את דברי הרמב"ם בהלכות גירושין [פרק י"א הלכה כ"ה] שכתב בטעם דין זה את טעמה של הגמרא בהו"א "משום דחסא", והבאנו כמה שיטות בביאור כוונתו ואף נפק"מ לדינא לרמב"ם לפי טעם זה. ונראה לומר דה"ה לנידוננו בזונה מעוברת נמי יש לומר דהרמב"ם הסובר שטעם "דחסא" נשאר אף במסקנא (ולא גרסינן בגמ' "אלא") א"כ אף בזונה בכלל איסור מעוברת שהרי יש חשש שהוולד יוזק באמצעות חיי האישות עם בעלה^[52]. אולם כ"ז רק בזונה מעוברת, אך אין ראיה מכאן מה סובר הרמב"ם בזונה מינקת, שהרי שם אין טעם "דחסא" שייך כלל, ושוב צריך לדון רק ביחס לטעם שמא יעכר החלב ונמצאת הורגת את בנה, שייתכן שבזונה לית לן בה שהרי היא איננה משועבדת להניקו כלל, ואף ר"ת יודה שיש להתיר בזונה מינקת כאמור.

עכ"פ חזינן שראשונים רבים ס"ל שאף אשה זונה מינקת נאסרה בגזירת חז"ל להמתנת כ"ד חודש לנישואיה.

ולהלכה בשו"ע באבה"ע סימן י"ג סעיף י"א פסק המחבר וז"ל:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו, ולא מניקת חבירו, עד שיהיה לולד כ"ד חדשים חוץ מיום שנולד ויום שנתקדשה בו וכו' בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה".

וברמ"א שם הוסיף וכתב בשם הגהות מרדכי:

ויש מקילין במזנה.

הרי שהמחבר הכריע כדעת האוסרים בזונה מינקת, והרמ"א מצדד לקולא.

ויעויין בשו"ת צמח צדק [הקדמון] סי' נ"ה שהביא את דברי הנימוקי יוסף ביבמות שכתב שזונה מינקת חמורה יותר מגרושה, ואף הר"ש הזקן יודה שהיא בכלל התקנה. והטעם מחמת שאין כאן אב שימסמס לה חלב וביצים, ואף הוא הורה לדינא להחמיר בזונה מינקת, ושאין להקל אלא במופקרת לזנות^[53].

והנה בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדו"ק סימן צ"ה) דן שם בכי האי גוונא בזונה מינקת ויש חשש עיגון האם יש מקום להתירה להינשא תוך כ"ד חודש. ובתחילת דבריו הביא את מחלוקתם של הרב מרדכי טורוויש שהביא בהגהת המרדכי שהפסק להתיר ואפילו לדעת רבינו תם האוסר בגרושה יש להתיר בזה, ושכן כתב גם בשו"ת מהר"י מינץ, ומאידך דעת המרדכי לאסור זונה מינקת כיון שעל אף שאיננה חייבת להניקו מעיקר הדין, מ"מ בית הדין יכופו אותה להניק את הוולד שלא ימות ח"ו, ושוב נמצא שהיא משועבדת מכח פסיקת בית הדין, ושוב באנו לטעם הגמ' שמא יעכר החלב ונמצא הורגת את בנה.

ובהמשך דבריו שם כתב, שדין זונה תליא בסברת טעמו של הר"ש הזקן ור"ת החולק עליו, שאם נימא שטעמו של הר"ש הזקן מחמת שבגרושה אין לה שיעבוד להניק את בנה ור"ת פליג לפי שסובר שגם גרושה משועבדת שהרי אם אין לו מינקת אחרת, הרי הדין שכופה את גרושתו ומניקתו, ולכן אסר ר"ת אפי' בגרושה מינקת, א"כ בזונה אליבא דכ"ע מותרת שהרי היא איננה משועבדת כלל וכלל ואין מי שיכופה. משא"כ להסבר הר"ן בטעמו של הר"ש הזקן שבגרושה יש לו אב שימסמס לו חלב וביצים ואין חשש שימות, ולכן התיר הר"ש הזקן, אלא שר"ת פליג מאחר והיא איננה רשאית לתבוע את בעלה שיזון את בנה אלא ע"י שליח, וא"כ שוב היא תתמהמה בתביעה זו ונמצא הוולד בסכנה. א"כ לפי"ז בזונה מינקת לכ"ע תהיה אסורה לפי שאין לתינוק אב שידאג לו וימסמס לו ביצים וחלב, אי לכך נמצא שזונה מינקת הוי ממש כאלמנה מינקת ולא כגרושה מינקת, ותהיה אסורה להינשא תוך כ"ד חודש אפילו לפי שיטת הר"ש הזקן. עיי"ש בדבריו.

ובאמת הביא שם רע"א את דברי שו"ת צמח צדק בסי' נ"ה^[54] שכתב כן להדיא כטעם הר"ן הנ"ל בדברי הר"ש הזקן, ושלפי"ז פסק להחמיר בזונה מינקת יותר מגרושה מינקת אף לשיטת הר"ש הזקן.

ובסוף דבריו כתב לחדש להתירה לכו"ע עכ"פ היכא שהתינוק כלל לא מכירה ולא התחילה להניקו כלל, ויש לצרף את שיטת ר"ש הזקן, והרשב"א הנ"ל שהיקל כשלא מכירה, וכדברי הרב מרדכי טורוויש והר"י מינץ, וכתב שם לבאר בהסבר מחלוקתם של הר"ש הזקן ור"ת שנחלקו האם גרושה הינה בכלל מינקת חבירו או לא, שלדעת הר"ש הזקן היא איננה נכללת תחת הגדרה זו, שהרי היא בכלל איננה חייבת להניק את בנה^[55], ולר"ת כן, כיון שבי"ד יכופו אותה להניק הילד^[56]. ולפי"ז בזונה כולי עלמא לא פליגי שהיא איננה בכלל מינקת חבירו, ולכן זונה מותרת לכ"ע, דאף אם בי"ד יכפו אותה להניק את בנה, מ"מ לא חשיבא מינקת "חבירו", ולא הוי בכלל התקנה. ועיי"ש שמצרף טעם אחר לקולא בזונה וז"ל:

א"כ מסולקים קושיית דרבוואתא, דמ"מ ב"ד יכופו אותה, דזהו ניחא אם היינו בטעם האיסור משום השיעבוד, אבל לפי"מ שכתבתי דדברי הסמ"ג סובבים על היסוד אם אפשר לכלול גרושה בשם מינקת חבירו, ממילא זהו שייך רק בגרושה דמחויב האב לכופה, ראוי לקראותה מינקת חבירו כיון דחבירו שהוא אב כופה אותה, אבל בזונה דאין מחויב האב שיכוף אותה רק הב"ד כופין אותה, וזהו א"א למקרי בשם מינקת חבירו ומוכח דבזונה ל"ג, ואפשר דבאמת הטעם משום דהוי מלתא דלא שכיחא שתתעבר בזנות כיון דמתהפכת ומזנה.

ובהמשך אף רוצה להביא סיוע לקולא בזונה מדברי הרמב"ם וז"ל:

ולפ"ז י"ל דלפי גירסת הרמב"ם קיימא הך סברא דא"א לאסור מעוברת מדין מינקת חבירו, כיון דעדיין לא התחילה להניק, משום הכי צריכים לטעמא דחסה, ונולד מזה, דבאמת הדין להרמב"ם דגם במת כשהיא מעוברת וילדה ולא התחילה להניק דמותרת דמעולם לא חל עליה שם מינקת חבירו אלא דהיתה אסורה בעודה מעוברת מטעם אחר דחיישינן לדחסה.

א"כ יש לנו סיוע מדעת הרמב"ם דעכ"פ בב' למעליותא בזונה שילדה ולא התחילה להניק דמותרת^[57].

עם זאת, מסכם רע"א את דבריו בזה"ל:

והנה כל מה דהארכנו בצד קולא בזונה מינקת, חלילה לא להקל בזה באתי, אחרי דמפורש בנ"י לאסור וכן סתם בשו"ע ואך יש לנו הלכה למשה להקל במופקרת לזנות, בזה אף בנ"ד שאינו ידוע בודאי שהיא מופקרת אלא דדיימא בכך ומעשיה מוכיחין עליה דיש להקל ג"כ, כיון דבלא"ה יש צד גדול להקל בזונה ואך מה דאפשר לצרף היתירים אחרים דהיינו לא התחילה להניק וכנ"ל, גם שתשבע המינקת על דעת רבים שלא תחזור עד כ"ד חודש.

רע"א אף מוסיף ומסייג את ההיתר שנתן בתנאי נוסף וז"ל:

גם ראוי שאבי הזונה או אחד ממשפחתה ישליש דמי ההנקה עד כ"ד חודש ואז אם המינקת פנויה תשבע עד"ר שלא תנשא לאיש עד כד"ח ושלא תחזור מלהניק וממסמוס הולד עד כד"ח, ואם המינקת נשואה ישבע הבעל תחילה עד"ר שלא יפר, והיא תשבע על דעת רבים שלא תחזור עד כ"ד חודש מלהניק וממסמוס הולד כנלענ"ד.

נמצינו למדים, שאף רבי עקיבא איגר שהקל בזונה באופן שלא התחילה להניק, כתב שמן הראוי שאבי הזונה או אחד ממשפחתה ישליש דמי ההנקה בבית דין ואף היא תישבע ע"ד רבים כאמור. א"כ בנידוננו קשה עד מאד להתיר את המבקשת להינשא מייד לאחר שלשה חדשים אע"ג שהיא זונה, וכש"כ היכא שלא היתה השלשה כספית על דמי ההנקה למשך כ"ד חודש.

והנה בשו"ת אגרות משה אבן העזר [חלק א' סימן ל"ב] דן בכעין זה, באשה זונה מעוברת וכן בזונה מינקת, והעלה שם בדבריו להתירה, וז"ל:

וא"כ בזונה שאינה משועבדת אף שאין אב שימסמס יש להתיר כשאינו מכירה אף בלא טעם דלא שכיח, ובמכירה יהיה תלוי במחלוקת הר"מ טורמשא והחולקין עליו. ובזה מסתבר כרעק"א שהנכון יותר כהר"מ טורמשא שכיון שרק ב"ד יכופו אינה בכלל לשון מינקת חברו ולא אסרו אף במכירה דמטעם דלא שכיח לא גזרו כשצריך לגזור עליה ביחוד מאלו דלא משתעבדות מדין שעבוד מלאכה אבל אליבא דר"ת הוצרך רעק"א לטעם דלא שכיח שלכן לא גזרו בזונה מינקת.

וא"כ יש לנו שיטת הר"מ טורמשא שבמרדכי ורעק"א נוטה יותר לדעתו שאף לר"ת שאוסר בגרושה מתיר בזונה. ועיי"ש ברעק"א שנראה לו שגם הרמב"ם מתיר בזונה מינקת מהא דהוצרך הרמב"ם במעוברת לאסור מטעם דחסה. ואף שמה שכתב שאפשר גם בגרושה מתיר הא לא סברי כן המ"מ והר"ן דכתבו דכיון דסתם הרמב"ם שלא ישא מינקת חברו הוא אף בגרושה, אבל בזונה אפשר לומר דאין זה בכלל מינקת חברו דאין שייך ההנקה שיתחשב זכות של חברו הבועל כדכתב שם

ובהמשך דבריו דוחה את הראיה מהרמב"ם וז"ל:

וא"כ אין ראיה מהרמב"ם לחדש שמתיר בזונה אבל מסברא יש לומר כן דכיון דלא פי' כלום וכל הראיה דגם בגרושה אוסר הוא מטעם הסתימה בלשון מינקת חברו א"כ לרעק"א שאין זונה כ"כ בלשון מינקת חברו אין זונה בכלל הסתימה ולכן אף שמגמ' לא היה ראיה מצד זה שאינה בכלל הסתימה לבד אבל מהרמב"ם שהי"ל לפרש יותר יש קצת ראיה.

והנה יש גם הסוברים להיפוך כדהביא רעק"א שם מתשובת צ"צ והוא לטעם הר"ן אליבא דהר"ש הזקן דבגרושה שהתיר הוא משום דהאב כשתתעבר ימסמס ליה בביצים וחלב וכן איתא במ"מ בטעם י"מ המתירים בגרושה דכיון שהאב קיים הוא ישתדל בבנו לכן בזונה שליכא אב סוברים שאף להר"ש הזקן אסרו וכן איתא בנ"י יבמות בשם יש אומר עיין שם. והטעם דאף דלא משתעבדא מ"מ אסרו משום דאשה חסה על בנה ומיניקה אותו אף בלא שעבוד וכן סובר הנוב"ק בסי' י"ח.

וכ"כ גם בשו"ת רבי עקיבא איגר מהדורא תניינא סימן מ"ו, וז"ל:

אך מ"מ בשעת הדחק והחשש דעניות תעבור על דעת קונה יש לדון להקל קולא דהרמ"א בזונה מופקרת, דבמזנה לחוד בלא מופקרת ג"כ ישנו הרבה מקילים, אי מטעם דאין מי שיכוף אותה, אי מטעם דהוי לא שכיח ולא גזרו בה רבנן, ובנ"ד דהיא גם כן מופקרת דכתב הרמ"א להקל.

סוף דבר, מצינו ברבי עקיבא איגר שהקל בזונה עכ"פ בשעת הדחק, היכא שלא התחילה להניק כלל ואינו מכירה לכ"ע. ואף היכא שמכירה פסק להתיר כדעת הרב מרדכי טורוויש ודלא כהמרדכי והנימוקי יוסף, ודלא כשו"ת צמח צדק הנ"ל, אך מ"מ כתב דבעינן להשלשת דמי הנקת הילד למשך כ"ד חודש, ואף החזיק אחריו האגרות משה להקל בזה, וכדלעיל.

לפי"ז, במקרה דנן יש לכאורה מקום להסתמך על דברי הנודע ביהודה ורבי עקיבא איגר ולהקל כיון שהיא ילדה בזנות, וכלל לא התחילה להניקו ואינו מכירה. וזונה איננה נכללת בהאי תקנה ואף הוי דבר שאינו שכיח^[58] ולא גזרו בזה רבנן. אולם כפי שכבר העלינו לעיל ממספר פוסקים שמחמירים אף בזונה ושגם היא בכלל התקנה, ובפרט שלא מצינו שהקלו לפני היות התינוק בן ט"ו חודש וכמו שמצינו בפני יהושע ובחתם סופר ועוד, ובודאי שלא מיד לאחר ג' חדשים בלבד, וודאי ובודאי בלא השלשת דמי הנקת התינוק עד סוף כ"ד חודש, וכדמצינו בשו"ת גליא מסכת, באגרות משה, ועוד.

ט. דין מופקרת לזנות מי נחשבת ככזו, והאם נכללה בתקנה זו.

בטרם נדון בנידון דידן האם ניתן להחיל את ההיתר מצד מופקרת לזנות כפסיקת הרמ"א (באבה"ע בסימן י"ג סעיף י"ד), שיש להקל בדינה ולהתירה להינשא בתוך כ"ד חודש, עלינו לברר תחילה ולדון בהגדרתה של המופקרת לזנות.

לעיל הבאנו את פסקו של הרב משה פיינשטיין בשו"ת אגרות משה [אבן העזר חלק א' סימן ל"ב]. ויעויין שם שהביא בהמשך דבריו, חידוש גדול לדינא גבי נידון דנן במופקרת לזנות וז"ל:

וראיתי באוצר הפוסקים ס"ק פ"ב שהביא מב"מ ומחקר הלכה שמופקרת לא הויא באם זינתה מאיש אחד וגם דוקא כשהיה ג"פ אבל השבו"י שהביא בפ"ת ס"ק י"ט ועוד הרבה אחרונים משמע דסברי שאף לאיש אחד אם היה ב' פעמים נחשבת מופקרת. ומסתבר לע"ד כותייהו דכיון שהיא מוחזקת למתפתית לזנות ולהרבה דברים סגי בב' פעמים להחשיבה למוחזקת כרבי ובפרט הא מפורש שבב' פעמים הוא דא"ר הונא עבר עברה ושנה בה נעשית לו כהיתר וא"כ מה לה איש זה או אנשים אחרים ואף אם נימא שלהרבה אנשים הוא איסור חמור להסוברים דקדשה היא מופקרת עיין בראב"ד פ"א מאישות ה"ד, מ"מ לא ידוע זה להנשים לכן אף אם הופקרה לאיש אחד ואף מחמת שהבטיח לישאנה יש להחשיבה כמופקרת שמתיר הרמ"א. עכ"פ יש לצרף גם זה להתירה.

חזינן א"כ בדבריו שבמופקרת ממש ומתנהגת כפרוצה לכל ומפקירה עצמה למספר אנשים פעמים רבות, ודאי מותרת להינשא ללא כל פקפוק וכפסק הרמ"א. אולם מאחר ובנידונו מדובר שהייתה רק ב' פעמים עם אותו אדם, לכן הוצרך לצרף גם את שיטת הר"ש הזקן והרשב"א ואף את דעת הרב מרדכי טורמש"א הסובר שדינה של זונה מינקת קיל טפי מגרושה, ואף רבינו תם יודה שיש להתירה להנשא, וכדלעיל.

מ"מ חזינן בדבריו להדיא שיש להקל באשה המפקירה עצמה אפילו לאדם אחד ב' פעמים, שהינה נחשבת למופקרת לזנות, שלכאורה איננה נכללת בגזירת חכמים של מינקת חברו.

כמו"כ בשו"ת יביע אומר [חלק ט' סימן ט"ו] דן במקרה של זונה מינקת ולא התחילה להניקו מלבד שני ימים הראשונים, האם יש להתירה להינשא לבחור שגם מוכן לקבל על עצמו בקנין לכלכל את הילד שלה, ולאחר שהביא את מחלקותם של הרב מרדכי טורמוש"א והמרדכי בדין זונה מינקת ואף הביא את דברי רבי עקיבא איגר הנ"ל להקל, הגדיל עשות והעלה שם להקל ביתר שאת והתיר מדין מופקרת לזנות אפילו בגוונא שזינתה פעם אחת ואפילו אם זה באדם אחד, נמי חשיבא מופקרת, וכתב שם וז"ל:

והנה הרמ"א היקל במופקרת, ודנו האחרונים מהי מופקרת לענין זה, ובאוצה"פ (דף פב סע"א) כתבו בשם מהר"י הכהן רפפורט (סי' כט) שבזה"ז שאין השלטונות מענישים על הזנות בהסכמה, אם עברה וזנתה אפילו פעם אחת יש לחוש שתחזור ותפקיר עצמה, ודינה כמופקרת. ע"ש. גם בשו"ת אבן יקרה ח"ג (סי' קכד) כתב שאפילו מופקרת לאיש אחד בקביעות חשיבא מופקרת. ע"ש. וכ"כ בשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' ל). ע"ש. ולפ"ז גם אשה זו שהיתה חיה חיי אישות בקביעות אם האיש שאסף אותה לביתו, ונתעברה וילדה ממנו, יש לדונה כדין מופקרת, להקל לה להנשא, שאם לא נתיר אותה עכשיו להנשא עם הבחור הזה, יניחנה וילך לו, ותחזור להפקיר עצמה, ותכשיל אחרים באיסור נדה. וכבר כתב הגרע"א דלאו דוקא מופקרת ודאי, אלא גם בדיימא להכי. וכ"כ בשו"ת פתחי שערים (סי' י) (הובא באוצר הפוסקים דפ"ב ע"ג אות ג), ואף שיש חולקים (כמ"ש באוצה"פ שם), ע"פ יסוד הגרע"א נראה שיש להקל.

מצינו עד כה, שמופקרת לזנות חשיבא אפי' זנתה ב' פעמים עם אותו אדם – לדעת האגרות משה, ואפילו פעם אחת בלבד – לדעת יביע אומר.

עתה עלינו לדון בנידוננו האם יש לצרף סניף נוסף להתר את דבר היותה מופקרת לזנות – עכ"פ לדעת היביע אומר דסגי בפעם אחת להחשיבה ככזו.

הנה כבר הזכרתי לעיל את פס"ד של עמיתי הדיין הרב שמואל חזן שליט"א, שנקט להתיר בנידוננו בזונה מינקת להשיאה מיד כשהתינוק בקושי בן ג' חדשים, ובסוף דבריו צירף טעם נוסף לקולא מאחר ויש לנו להחשיבה למופקרת לזנות, וכדברי הרמ"א שנקט להקל, ואף סמך יתידותיו בדברי הגאון רבי עקיבא איגר [בסי' צ"ה] (שהובאו דבריו לעיל), וכן על האגרות משה [אבה"ע חלק א' סימן ל"ב] שהבאנו לעיל, ושו"ת יביע אומר [אבה"ז חלק ט' סימן ט"ו] שהבאנו, שקבע כסניף נוסף להתר, שאפילו בפעם אחת יש להחשיבה כמופקרת לזנות ולהתירה להינשא, עיי"ש בדבריו.

מאחר ואינני מסכים עמו להיתר במקרה דנן, אבקש לעיין בשנית בסוגיה זו כדבעי כדי למצות את הדברים, כיאה לכבודה של תורה.

הנה בשו"ע [באבה"ע סימן י"ג סעיף י"ד] לאחר שהביא את גזירת חכמים של מינקת חבירו הצריכה להמתין כ"ד חודש, וכתב שדין זה נוהג בין באלמנה בין בגרושה ובין שהיא מזנה, מובא בהגה דעת הרמ"א שהבאנו בסעיף הקודם וז"ל:

ויש מקילין במזנה (הגהת מרדכי פרק החולץ בשם י"א) ויש להקל במופקרת לזנות כדי שיהיה בעלה משמרה (תשובת ר"י מינץ סעיף ה').

לעיל (סעיף ח') הבאנו את מחלוקתם של הרב מרדכי טורוויש והמרדכי, שנחלקו האם תקנת חז"ל נוהגת גם בזונה מינקת, והמחבר נקט לחומרא כהמרדכי, והרמ"א נטה לדעת הרב מרדכי טורוויש/טורמוש"א המיקל, אך הביא את שיטתו רק בשם "ויש מקילין", וחזינן שאף רע"א נטה להקל באופן מסויים. אך עתה מוסיף הרמ"א דהיכא שהאשה איננה סתם זונה כי אם מופקרת לזנות, דבהא פוסק הרמ"א שבודאי יש להקל ומטעם שבעלה יהיה משמרה, ובפשטות כוונתו לומר כדי שלא תיכשל ותכשיל בזנות.

ובאמת שיש לעיין בדין זה היכן מצינו שנקל בדין מסויים כדי שלא להיכשל או להכשיל באיסור אחר, הרי שנינו ש"אין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך" ומדוע שנתיר לה להתחתן מיד ולעבור על תקנת חז"ל בדין מינקת חברו, והעיקר שבעלה ישמרה והיא לא תכשיל אחרים.

ואף אם נימא שהטעם להתירה אינו כדי למנוע הכשלתם של אחרים אלא שלה עצמה שהיא לא תזנה, אכתי צ"ע, הרי גזירת חז"ל זו איננה רק ענין של איסור גרידא, אלא ממש בגדר סכנה של ממש לתינוק הנולד וכפי שמצינו בסוגיה ביבמות מ"ב: "ונמצאת הורגת את בנה", וא"כ כיצד ייתכן שההלכה תתיר לנו להכניס את הוולד לסכנת נפשות ממשית במטרה להקל על אמו שיהא מי שישמרה מלעבור עבירה כלשהי תהא אשר תהא.

וביותר יש להקשות, הרי כידוע דנים הפוסקים עד כמה חייב אדם להקריב עצמו ולהיכנס למצב של ספק סכנת נפשות במטרה להציל חיי אדם, ויעויין בשו"ע חושן משפט סימן תכ"ו סעיף א' ובסמ"ע שם^[59], וקיי"ל שאין לאדם להכניס עצמו לסכ"נ כדי להציל חיי אדם, ואכמ"ל בזה כאן. מעתה נחזי אנן, אם מצינו נידון בפוסקים שיהיה אדם מחוייב להסתכן כדי להציל חיי אדם^[60] ופיקוח נפש דוחה את כל התורה כולה, מהיכי תיתי שההלכה תתיר לסכן חיי אדם בכדי להציל עצמו מאיסור כלשהו. האם יש היגיון כלשהו שנתיר את דמו של הבן כדי שאמו תינצל מעשיית איסור כלשהו ותימנע מלהכשיל אחרים? הדברים תמוהים ביותר.

עוד יש להקשות, דהנה הבית שמואל שם [אבה"ע סימן י"ג ס"ק כ"ד] כתב בשם הריב"ש, להוסיף על מה שפסק השו"ע (בסעיף י"א) שאיסור מינקת הוי אפילו אם נשבעה לאדם גדול שתמשיך להניק את בנה, שה"ה אין להקל בתקנה זו אף בגוונא שיש חשש לקלקול האשה ברמה הרוחנית.

דברי הריב"ש הובאו בבית יוסף בזה"ל:

וכן כתב הריב"ש שם (סי' שס) וכתב ואין לנו לחוש לחרבן ביתו ולא לקלקול הבחורה דלא עקרינן תקנתא דרבנן מפני הני טעמי.

ובאמת שזוהי סברא פשוטה שאין לבית הדין להתיר לאם להינשא תוך כ"ד חודש על אף שהיא רועה בשדות אחרים, כיון שבזה אנו מסכנים את חיי הוולד כאמור. וכי מפני שהאם הולכת ומזנה אנו נתיר את דמו של בנה ע"י שאנו מקילין על אמו להינשא בלא להמתין כ"ד חודש כדי שבעלה ישמרה, ובכך אנו מסכנים אותו כאמור.

מעתה, יש לתמוה טובא על פסיקת הר"י מינץ והרמ"א שיש להקל במופקרת לזנות. ובאמת צ"ע כיצד ניישב את פסיקת הרמ"א בזה עם פסיקת הב"ש בשם הריב"ש שאין להקל בגלל קלקול רוחני באשה באם התינוק או מפני שמחטיאה את הרבים.

לאחר שעיינתי בדברי המהר"י מינץ בסי' ה', נראה לענ"ד שאף במופקרת לזנות אין כוונתו להתיר באופן גורף אלא במקרה ספציפי כדהתם.

שם מדובר היה באשה גרושה שהינה מינקת, אשר הגיעה למצב של הפקר ממש בעבר, ועתה היא מנסה זה מכבר לדבוק בדרך הישר, ומאידך כל הפרוצים רצים אחריה לפתותה, והיא מפני מצבה שאין לה איך לפרנס את עצמה ותינוקה, כמעט ונפלה ברשתם, וכתב שם להתיר בזה"ל:

ובראותי שאי אפשר להציל שתי נפשות מישראל שלא יצאו לתרבות רעה או לדראון עולם ח"ו אמרתי להתיר מינקת חבירו בכה"ג וסמכתי עצמי על ההיא דהשולח גט ועל רבינו שמשון הזקן ז"ל ואמרתי דגם ר"ת והשאלתות מודים בכה"ג בנדון דידן הכל כמו שאפרש אי"ה.

ויעויין שם בדבריו שמסתמך על דברי הגמרא בגיטין בפ' השולח דחזינן התם בדעת רבינא שכופין את הרב לשחרר את שפחתו היכא דעבדינן בה איסורא ואע"ג שהמשחרר את עבדו עובר בעשה, וה"ה לדבר מצווה שרי כדחזינן שם בגמרא. ואפי' אביי שם דפליג על רבינא היינו משום דהוי איסור דאורייתא של "לעולם בהם תעבודו" משא"כ בנידוננו דעסקינן באיסור דרבנן של מינקת חברו, דבהא נראה שאפי' אביי יודה שיש להקל ולהתירה להינשא כדי להצילם מרדת שחת. ועיין שם שכתב וז"ל:

והאי איתתא בנדון דידן להא דמיא, דכבר נתפתתה ואיכא למימר כשם שזינתה ונתפתתה לזה כך זינתה ונתפתתה לאחרים כי אין אפוטרופוס לעריות שהרי אינו בר ירושה מאביו אם לא בהודאה שמודה שהוא בנו ולא דמיא אשה זו כלל לאלמנות וגרושות דעלמא דלא איתחזק בהו איסורא כמו זאת דכבר איתחזקא באיסור לא תהיה קדשה כפשטה דקרא כמו שכתב הסמ"ג. וגם באיסור כרת דנידה דסתמא דמילתא שאינם נזהרות בטבילות בכה"ג כי עושים עניניהם בסתר כדי שלא יודע עד שכריסיהן בין שיניהן וכתב הרא"ש בתשובה וז"ל ופנויה המשמשת בבית ראובן ויצא קול דלא פסיקא שמתייחד עמה לא מבעיא דבני המשפחה יכולין למחות אלא בב"ד כופין אותו להוציא מביתו כי דבר ברור הוא שהיא בושה לטבול נמצא שבועל נידה עכ"ל. וכל שכן כי הך דניתוסף עלה פריצי הדור וחסרון מזונתיה ופרנסתיה כדפי' לעיל, והן הן המעבירין האדם על דעתו ועל דעת קונו כדאיתא פרק כיצד מעברין דיש לחוש שמא תחזיר לסורה ולמנהגה הראשון אחרי שכבר נתזלזלה בארץ אשכנזי ונתפרסם הדבר לכן דמיתי אותה להך דהשולח להתירה לינשא לאיש דמנטר לה ועל ידו מתוקנים החששות כולם, שלא יצאו האשה וולדה לתרבות רעה, וגם על דבר החייתם כי אחרי שהיא נשואה קרוב הדבר שתמצא שכירות אז להיות מינקת או משרתת, ואיכא למימר דבכה"ג אפילו אביי מודה, דעד כאן לא אסר התם אלא במקום דצריך לעבור איסור דאורייתא כדמשמע מדבריו אי לאו דאמר רב יודא אמר שמואל המשחרר עבדו עובר בעשה כו'. משמע אי לא הוי עשה אלא חששא מדרבנן בנדון דידן במינקת חבירו דהויא גזירה דרבנן מודה אביי דכופין. ולא אמר בחששא בעלמא בגזירה דרבנן כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון דבכה"ג מחלק בפרק התקבל.

לענ"ד לאחר דקדוק רב בדבריו נראה לומר בביאור הדברים, דכל מה שהתיר היינו דווקא התם מפני שיש חשש כפול הן על האם והן על בנה שיצאו לתרבות רעה, ומאחר ודובר היה שהבן ישהה במחיצתה תוך כדי שאמו עסוקה בעשיית איסורים נוראיים, ודאי שאף הוא יגדל לתוך מצב של איסור ופשע, ובהא אמרינן שיש להקל בתקנת חז"ל, ואפשר אולי מפני שאנן סהדי ואומדנא ברורה היא שאותו תינוק אם יכל, היה טוען בקול רם "אי אפשי בתקנת חכמים", כיון שכל גזירת מינקת חבירו נתקנה לרווחתו שלו שח"ו לא יסתכן וימות מרעב אם חלבה של אמו יעכר כדחזינן בגמרא. ומשכך, בנידון הר"י מינץ, מאחר ואם אמו לא תינשא היא תיפול שוב לזרועות היאוש והאבדון ותחזור לסורה לזנות, ואף הוא בנה התינוק ייגרר אחריה ויחיה במחיצתה וסביר מאד שהוא חלילה ימשיך את המסורת הקלוקלת הניצבת לנגד עיניו תמידים כסדרם, לפיכך אנן טענינן עבורו שסכנתו הרוחנית חמורה ומסוכנת יותר מסכנתו הגופנית, וכבר שנינו ש"גדול המחטיאו יותר מן ההורגו". משכך, ודאי ובודאי עדיף לו שתקנת חז"ל לא תחול בעניינו ואמו המינקת תוכל להתחתן ובעלה ישמרה, והסברא נותנת שאמו אף תוכל למצוא עיסוק כשר לפרנסתה, וממילא בנה התינוק יוכל לחיות חיים תקינים עפ"י דרך התורה והיראה, ומשום כך בלבד התיר הר"י מינץ בכה"ג וכמו שביארנו.

אם כנים הדברים, אפשר לומר שכל מה שפסק הרמ"א לקולא במופקרת לזנות, זהו רק בכה"ג שהחשש הרוחני על בנה ולא עסקינן כלל באופן שהחשש הרוחני הוא באמו, וכפי שביארנו. מעתה נמצאות כל הקושיות ששאלנו מתורצות אחת לאחת, דבודאי שלא נכניס את התינוק לספק סכנת נפשות כדי להציל רוחנית את אמו, ופשוט.

מעתה אפשר ליישב שפיר את דבר התמיהה שהבאנו לעיל שלכאורה דברי הב"ש [סימן י"ג ס"ק כ"ד] בשם הריב"ש – שאין לנו להקל כלל בהאי תקנתא בגלל רוחניותה של האם – אינם עולים בקנה אחד עם פסק הרמ"א בשם הר"י מינץ שהקל במופקרת לזנות כדי שבעלה יהא משמרה. ולדברינו אתי שפיר כאמור, שכל התירו של הר"י מינץ רק בגלל הבן ולא בגין האם המזנה כאמור. ודבריו של הרמ"א בשם הר"י מינץ עולים בקנה אחד עם דברי הב"ש והריב"ש.

עוד יש לומר, שאף לאחר שביארנו שההיתר במופקרת לזנות הינו רק היכא שיש חשש רוחני לתינוק ולא מחמת האם, בכל זאת לכאורה עדיין צ"ע כיצד אנו מכניסים אותו לסכ"נ ומסכנים את חייו, ואכן ביארנו שבכה"ג לא ניחא לו תקנת חכמים. בכל זאת יש להוסיף ולומר שמאחר ויש לדון טובא האם התקנה נאמרה אף בזונה וכמו שכבר הארכנו בזה לעיל^[61], ואף יש סברות נוספות להקל בזונה מינקת, מאחר ולא שכיח שהיא תתעבר וכו', משום כך פסק הר"י מינץ להקל^[62], וכמו שהביא בסוף דבריו וז"ל:

בפרט בזנות כי האי דלא שכיחי להתעבר כיון דאיפשר באפוכי מיפך או במוך ומילתא דלא שכיחי לא גזרו ביה רבנן דהא גבי הבחנה דג' חדשים משמע כרב אלפס פ"י יוחסין דס"ל דהלכה כרבי יוסי דסבר אשה מזנה מתהפכת ומזנה שכתב וז"ל וחזינן למקצת רבוותא דפסקו הלכתא בהא כרבי יודא ואנן לא ידעינן מהיכא גמרי ליה, דהא ק"ל דרבי יודא ורבי יוסי הלכה כר' יוסי כו' משמע דס"ל דהלכה כרבי יוסי וכו' ומצד כל הני טעמי וסברות הנ"ל אמרתי שדבר פשוט הוא שאיננה בכלל מינקת חבירו והתרתי אותה לינשא לאיש תוך כ"ד חדשים ואמרתי שעת הדחק שאני עם מה שגם דעת חביריי יצ"ו נטה להתיר והארכתי בדרוש יען שלדעתי דבר חדש הוא והנראה לי כתבתי. נאום הטרוד יודא מינץ.

הרי שכתב שבזונה כיון שלא שכיח שתתעבר, הוי מילתא דלא שכיח ולא גזרו ביה רבנן.

ויעויין עוד בנודע ביהודה (מהדו"ק אבה"ז סימן כ"ג) שג"כ דן בכך, והביא סברא זו להתיר, וכן הביא סברא זו לקולא בשו"ת יביע אומר (אבה"ז חלק ט' סימן ט"ו) דבריו יובאו לקמן.

והנה בשו"ת הב"ח החדשות סימן נ"ח דן באשה אלמנה שזינתה וילדה, ועתה באה להינשא תוך כ"ד חודש, האם יש מקום להתירה. ואחרי שדן בזה באריכות ומפלפל בזה כיד ה' הטובה עליו, בסוף דבריו כתב וז"ל:

ומסקנא דמילתא דבאשה מזנה וילדה אין היתר בעולם שתינשא תוך כ"ד חודש אפילו באינו מכירה (וכן מצאתי בש"ת מוהר"ר מנחם מרקניט שפוסק להדיא בסי' רמ"א דאף היולדת בזנות צריכין להמתין ע"ש עכ"ה) שהרי היא מחויבת להניקו ולא מניקה אחרת וה"ה נמי בעודה מעוברת דסתם מעוברת למניקה קיימא, ועוד משום דיחסא אסור נמי לכתחלה כדכתב הרמב"ם והסמ"ג גם הר"י קארו בש"ע פסק כן (וכ"פ בשו"ת מהר"ם מטראני ח"א סימן רנ"ד).

הרי שפסק בפשיטות להחמיר בזונה מינקת שלא להתירה להנשא תוך כ"ד חודש כלל. ובהמשך דבריו שם מתייחס גם למופקרת לזנות ולהיתר הרמ"א בזה, ואף שם הוא מקשה על הרמ"א וטעמו, (ומתייחס לחלק מהשאלות שהצבנו לעיל בדברי הרמ"א והר"י מינץ) וז"ל שם:

והרב רמ"א שכתב ויש מקילין ויש להקל במופקרת לזנות כדי שיהא בעלה משמרה לא ירדתי לסוף דעתו דמה ענין כדי שיהא בעלה משמרה לכאן לא אמרו רז"ל האי טעמא אלא בשוטה שיש לה בעל דאינה מתגרשת כדי שיהא בעלה משמרה שלא תהא נגררת אחר כל אדם וינהגו בה מנהג הפקר כדאיתא בירושלמי רבי ינאי אמרו מפני גרירה כדכתבו התוס' בגיטין וביבמות וכן בשאר מחברים אבל בפקחת וגדולה לא מצינו כדי שיהא בעלה משמרה. אולי טעמא דידיה דכיון שהיא מופקרת ומחזרת וממציאה עצמה לזנות ומכשלת רבים יכולין לעבור על איסור דרבנן שאסרו להנשא תוך כ"ד חודש כדי להציל רבים מעון ולמד כן ממה שכתבו התוס' בפ"ק דשבת ופ' השולח ובפסחים בפרק האשה דהא דכייפינין בחציה שפחה וחציה בת חורין לשחררה אם נהגו בה מנהג הפקר וקעבר על עשה דלעולם בהם תעבודו היינו טעמא דכיון דמחזרת וממציאה עצמה לזנות דמו לאנוסין והוי כמצוה דרבים וה"נ בנ"ד נתיר להנשא תוך כ"ד חודש לעבור אאיסור דרבנן כדי שלא להכשיל רבים, אלא דמ"מ קשיא, דילמא שאני הכא דהאיסור הוא מפני ספק סכנה א"כ איך נתיר הסכנה בשביל מכשול דרבים זה לא מצינו. ועוד לפי דבריו אף אלמנה אם תזנה אחר מיתת בעלה נתירה להנשא כדי שיהא בעלה משמרה וכו' ובגוף הדין לקוח משו"ת מהר"י מינץ סימן ה' אבל מהרי"ו וב"י ושאר תשובות כתבו דאין להקל במזנה לכן אין להקל אם לא במופקרת כמ"ש רמ"א. אמנם צ"ע אם יש להקל במופקרת אף במכירה כי מעשה דמהר"י מינץ הי' באינו מכירה וצ"ע עכ"ה) וזה לא עלה על הדעת הילכך נ"ל דאין להקל גם בזה. ולמעשה צ"ע מאין הוציא הרב דין זה. מ"מ באינה מופקרת איסור גמור הוא אפילו באינה מכירה וכדפי'. אחר שכתבתי זה מצאתי להגאון מהר"י מינץ בתשובותיו שפסק להתיר במופקרת לזנות והאריך בדברים הרבה שיש עליהם תשובה וסתירה מכמה טעמים ולא ראיתי להאריך ביותר כ"ז נראה לעיני להקל בעיקר הדין שכתב כיון דמופקרת לזנות היא ומכשול לרבים יש להקל וכמו שפסק מהר"ם איסרלס. הק' יואל כמוהר"ר שמואל זלה"ה.

הרי שהב"ח דוחה לחלוטין את פסק הרמ"א והר"י מינץ ואפילו במופקרת לזנות קשה להתירה. וא"כ בנידונינו שיש לעשות צירופים נוספים כדי להחשיבה בכלל כמופקרת לזנות, קשה עד מאד להתירה לאחר ג' חדשים בלבד כאמור.

והנה בשו"ת חתם סופר אבה"ע (א' סי' ל"א) דן להתיר זונה מעוברת/מינקת וכתב שם שיש מאד להחמיר בתקנה זו, ומחדש בשם הבית מאיר הסבר חדש בטעם גזירת חכמים זו, ויש השלכה לדינא אף בנידוננו, וז"ל:

גי"ה הגיעני פה בהיותי עוסק במרחצאות ורפואות בקרית חוצות ונפשו היפה בשאלתו על דבר גומר בת דבלים אשר כבר מאז נטמאה כמו ששה שבועות עד שהוציאוהו קרובים ונתעברה והפילה וקרוב לוודאי ששתתה סם להפיל ושוב עתה נשתדכה עם א' וחזרה והרתה לזנונים והמשודך רוצה לישא אותה אף על פי שאין העובר ממנו, והיא מגזמת לצאת מן הדת או להטביע עצמה במים, אם יש להתיר לישא אותה.

הנה מימי לא נפניתי להתיר לא מיניקת מופקרת אשר התיר רמ"א כי כל הרואה בספר הישר לר"ת יראה כי הוא בעצמו הרגיש וסילק כל קושיות הראשונים וכבר קילל ואירר פני יהושע בקונטרס אחרון למס' כתובות למהקילים במניקת חבירו במיתה ועוני רחמנא לצלן וכ"נ בסוף ספר תפארת למשה יע"ש וכיון דלר"ת גם מזנה בכלל מיניקת חבירו על כן לא יהיה לי עסק עם המקילים. ואי משום גיזום דילה אנן פסקי' כרמ"א י"ד סי' של"ד ודלא כט"ז שם ס"ק א' כמ"ש תשו' חו"י וכו' אבל הכא שאני וזה הי' כל פרי מהר"מ מינץ בתשוב' שהתיר לר' מרדכי אשכנז לישא המופקרת ההיא שהיתה מעותדת לישב בבית הזונות ולהתחבר עם עע"ז וליתן הילד בבית המוכן לכך והנה כל טעם שאסרו חז"ל לישא מינקת אפילו שאינה משועבדת, כגון זונה וגרושה לדעת ר"ת, הוא מטעם יורד לאומנתו של חבירו ופסקיה לחיותיה דתינוק, כן כתב בית מאיר, כי אף על פי שהיא אינה משועבדת להניק מ"מ סתם אם מרחמא בנה ומינק והוא חיותו ובא זה ופסק לחיותיה ע"כ הוא עביד איסורא וא"כ לפ"ז אם יאמר התינוק אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעים לו, כי יאמר אם לא תנשא המרשעת הלז תכפור בה' ויורידוהו לבאר שחת בשני עולמים, הלא טוב לו להיות בספק סכנה דעולם הזה מלירד לבאר שחת, וגדול המחטיא יותר מההורגו וצדקו מאד דברי מהר"מ מינץ בעובדא דיליה ולא יחלוק ר"ת על זה אלא רמ"א כ' סתם מופקרת ומזנה, והיינו לצרף דעת החולקים על ר"ת ואין דעתי נוטה להצטרף בזה אך בנידון שלפנינו נ"ל היתר גמור מטעם הנ"ל.

הרי חזינן בס"ד שממש כתב לבאר בדברי הר"י מינץ – שהוא יסוד הרמ"א – כדברינו לעיל, שטעם ההיתר אך ורק באופן המבואר התם שהתינוק נמצא בסכנת הכחדה רוחנית על כל המשתמע מכך, וגדול המחטיאו יותר מההורגו. ועו"כ לחדש בשם הבית מאיר שטעם האיסור הינו מחמת טענת התינוק "קא פסקת לחיותי" והוי תביעה שלו^[63]. משום כך הוא מסיק דיש להחמיר לדינא אפילו במופקרת לזנות שאין להתירה להינשא לפני כ"ד חודש, מלבד המקרה שהוא עוסק בו, דיש חשש אמיתי להתדרדרותו של הבן, ודמיא לנידונו של הר"י מינץ.

אף באבה"ז (חלק ג' סימן קמ"ו) חוזר וכותב החת"ס בלשון שאיננה משתמעת לשני פנים בדבר חומרת איסור זה והמיקל בו, וכתב שם וז"ל:

והשתא נהי דאינני מכניס עצמי בנידון הלז ובזמן הזה בעישוי גט, אבל על כל פנים צריכים הפרשה מן הדין איזה חדשים עד אחרי ככלות כ"ד חודש מלידת הולד, וזה אשר הגיס לבו וסדר קדושין ישוב אל ה' וירחמיהו פן רבצה בו כל הכתוב בספר פני יהושע קונטרס אחרון סי' ק"ן, ואעפ"י דבמעשה דאתי' לידיה שם הקיל אחר ט"ו חודש היינו שהיה מתחלה ע"י שגגת הוראה ומ"מ אחר הנישואין יב"ח מיום שהוקבעה ע"ש והתם חשש לביטול שידוכין אבל הכא להמתין איזה חדשים לא היה לו להגיס לבו בהוראה והיה לו לשאול פי רבנים גדולים חקרי לב הסמוכים לשם הסכל עשה.

אמנם מ"ש מעלתו בהפרשה איכא למיחש לאיסורי כרת ומיתת ב"ד אם לא יהיה בעלה משמרתה, תמיה לי, וכי עד עכשיו מי נטרה ואם היא נחשדת כל ישראל מי נחשדו ולא דמי למופקרת שבתשובת מהר"י מינץ דמייתי רמ"א סעי' י"א המעין בפנים יראה התם היה החשש שגם הילד ירד עמה לבאר שחת [כמבואר לעיל סי' ל"ד] ופשיטא דבכל מקום דאיכא למיחש להכי החכם המורה יהיה עיניו בראשו ויחוס על נפשות אביונים נקיים אבל על הני עברייני לא נחוס.

ובס"ד מצאתי בערוך השולחן [אבן העזר סימן י"ג סעיף י"ז] שאכן ביאר מדיליה הסבר אחר בדברי הר"י מינץ והרמ"א ושלא למד כפשוטם של דברים דכל היכא שמדובר בזונה מינקת לית לן בה, אלא שביאר שדווקא שם מאחר ויש חשש וסכנה לבן שיגור עם אמו ולאור שגרת חייה המפוקפקת היא תסכן את בנה. ואם כי ביאורו אינו עולה לגמרי בקנה אחד עם מה שביארנו, כי בעוד שלפי דברינו החשש לבן מצד סכנה רוחנית, הרי שלדבריו החשש והסכנה לבן הינה מהפן הפיזי, מ"מ שווים דברינו בכך שהר"י מינץ כיוון בדבריו מחמת חשש הבן ולא רוחניותה של האם, ושמחתי על הדברים כמוצא שלל רב. וז"ל הערוך השולחן שם:

וכן יש שהקילו בזונה פנויה שילדה, שתנשא בתוך כ"ד חדש ורבינו הרמ"א כתב על זה ויש להקל במופקרת לזנות כדי שיהא בעלה משמרה עכ"ל, ואף על גב דלפי הטעמים שנתבאר אדרבא גריעא זונה מגרושה ואלמנה דהא אין כאן לא אב ולא יורשים על מי להטיל הולד, מ"מ י"ל דהיא אינה בכלל הגזירה דלא גזרו רק על מינקת חבירו שהאב ידוע ובזונה אין כאן אב ידוע ואף כשאומרת מפלוני נתעברה אינה נאמנת אם זה אינו מודה. ועוד, דבשלמא באשה כשירה אלמנה וגרושה כשנאסור אותה להנשא יהיה תועלת להולד כמ"ש, אבל זונה פרוצה הלא לא תמנע מלזנות, וכל החששות יחזרו למקומן, ואדרבא כשלא נתירה יהיה הולד יותר בסכנה כי היא לא תביט עליו וקרוב שתאבדנו בידים מפני פריצותה לזנות, וזהו כוונת רבינו הרמ"א כדי שיהא בעלה משמרה דכיון שיהיה לה בעל ותעזוב פריצותה יהיה יותר תועלת להוולד מאשר לא נתירה [ואין כוונתו מפני תקנתה וזהו ג"כ ביאור דברי הר"ם מטורמשא בהגהות מרדכי דהחולץ].

גם בדבריו חזינן שעל אף שפסק להקל במופקרת לזנות, מ"מ היתר זה מצומצם ביותר, דרק היכא שיש חשש שהאם פרוצה ביותר ותאבדנו בידיים, ובהא דווקא התיר הר"י מינץ והרמ"א.

הן אמת, שבפשטות דברי הרמ"א, ודאי משמע שהוא הקל בכל מופקרת לזנות. לכן קצת קשה לי לשנות את משמעות הדברים. ברם, לאחר שהוכחנו ממקור הרמ"א מדברי הר"י מינץ, ולאור הקושיות שהקשינו לעיל, הוכרחנו לבאר את משמעות דבריו באופן שונה, וכן לאור פסיקת הב"ש בשם הריב"ש, וכמשמעות שו"ת הב"ח, שו"ת החתם סופר, וערוך השולחן הנ"ל.

נמצינו למדים לענייננו, שמדובר שהמבקשת ילדה בזנות והתינוק בן ג' חודשים ומבקשת היתר להינשא, דיש לומר שעל אף פסקו של הרמ"א שפסק עפ"י דברי הר"י מינץ שיש להקל בזונה מופקרת בשעת הדחק, ועל אף קולתו של היביע אומר בנידון מופקרת לזנות להחשיבה ככזו אפילו כשזנתה פעם אחת בלבד, עם זאת, קשה מאד בנידוננו לצרף זאת כסניף נוסף להקל על המבקשת להינשא מיד לאחר ג' חודשים, כיון שאין שום סכנה רוחנית לוולד, ולא מדובר שהבן ידור בבית זונות יחד עם אמו כההיא דהמהר"י מינץ, ולא נראה בעליל שתצמח איזושהי תועלת לוולד בזה, וסביר עד מאד להניח שאף הר"י מינץ לא היה מיקל במקרה כזה^[64].

י. כשאבי הילדה או המועמד לנישואין מתחייב לזון את הילד, האם יש להקל.

לאחר שהעלינו שיש לכאורה להחמיר בנידוננו ולא להתירה להינשא עכ"פ מיידית, יש לדון לצרף סניף נוסף להיתר מחמת שאבי הילדה הגיע בפנינו וקיבל על עצמו בקנין לזון את בתו מידי חודש בסך אלף ₪, והדבר קיבל אף תוקף של פסק דין.

הנה בשו"ת עין יצחק (חלק א' באבה"ע סי' ט"ו) דן בנערה שנאנסה ע"י נכרי והרתה, ועתה הוצע לה שידוך והמשודך איננו מוכן להמתין עד מלאת שנתיים ימים. והאריך שם בכל זה והביא סברות להיתר^[65] ובסוף דבריו כתב וז"ל:

ואם באפשרי שישליש הבעל במזומן מעות מה שיצטרך ליתן שכר המינקת מה טוב. אכן אם אין זה באפשרי לכל הפחות יראו שיתחייב הבעל על פי כתב המועיל לפי נימוסי המדינה, שיהיה מחוייב לשלם שכר עבור המינקת כל משך כ"ד חודש. וכן יכתבו כתב התחייבות של המינקת על חיוב הנקתה כל כ"ד חודש הכל בכתב המועיל ע"פ נימוסי המדינה, ואז יהי' מועיל מה שתשבע המינקת שלא תחזור בה. ואם יש לה בעל ישבע הבעל מתחילה שלא יפר לה כנ"ל. ואז תהיה מותרת להנשא להמשודך תיכף לאחר לידתה ולא תתחיל להניקו, רק למסור להמינקת אחר שיתחייב המשודך בכתב המועיל על חיוב תשלומי שכר המינקת כל משך כ"ד חודש, ואחר כל זה אז דעתי מסכמת להתיר להמשודכת להנשא להמשודך בלא חשש איסור כלל.

ועיין עוד בדבריו שם (חלק א' אבן העזר סימן י"ז) שדן בגרושה מעוברת שילדה, וקיבלה על עצמה להניק את הילד ודן בזה האם יש מקום להתירה להינשא תוך כ"ד חודש מאחר ולא התחילה להניקו כלל וכמו"כ מחמת התחייבותה לזונו, והאריך בזה מאד, וכתב שם וז"ל:

נשאלתי בגרושה מעוברת וילדה וולד לאחר הגירושין וקבלה ע"ע התחייבות להניק את הוולד. ואם תצטרך לשכור לו מינקת מחוייבת לשכור לו מינקת. ולא התחילה להניק כלל. והיא צעירה לימים ויש לחוש לתקלה חלילה וכמו שכתבו בארוכה. ונשאלתי אם מותרת להנשא בתוך זמן כ"ד חודש וכו'.

ונתבאר בעז"ה דלשיטת הר"ש יש להקל גם בנ"ד וכבר כתבו האחרונים דבמקום הדחק יש להקל היינו בספר נחלת יעקב להגאון מליסא בתשובה סי' ז' ובמשכנות יעקב. וכן הברית אברהם בסימן כ' דהעיקר לדינא דבגרושה ולא התחילה להניק מותרת להנשא. וכן הנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' י"ז כתב דמלשון השו"ע בסעי' י"ד משמע דבלא התחילה להניק ובגרושה דעתו להקל. ואף אם יהיה ספיקא דדינא בזה הא ספיקא דרבנן להקל. ומה שראיתי בתשובות כמה אחרונים דכתבו דאיסור מינקת חמור יותר מכל איסורי דרבנן ולכן לא אזלינן להקל בספק איסור זה [ועיין בתשובת ב"י ח' אה"ע סי' ב' ובתשובה ושב הכהן סי' ל"ה ובהשמטות שם] לדעתי לא כן הוא. דדוקא במה שמצינו לחז"ל שהחמירו בפירוש למינקת מחמרינן. אבל במה שלא מצינו לא מחמרינן מספיקא משום דגוף איסור מינקת אף במה דאסרו הוא קיל מכל איסורי דרבנן. וכמש"כ הרמב"ם ה' סוטה פ"ב ה"ט בעבר ונשא מעוברת ומינקת חבירו הרי זה שותה שאין כאן עבירה עכ"ל. וזהו מוכרח מהא דסוטה (דף כ"ד) דחכמים ס"ל דמינקת חבירו ה"ז שותה. וקשה הא אין האיש מנוקה מעון. ושיטת הרמב"ם דאף ביאה אסורה מדברי סופרים מקרי אינו מנוקה מעון ואין המים בודקין אשתו. וכדאיתא בנדה (דף י"ב) דאמר רבא דאף באינו מקיים דברי חכמים מקרי רשע וכמו כן איתא ביבמות (דף כ'). אע"כ מוכח דאיסור מינקת חבירו קיל יותר מכל איסורי דרבנן. ולכן כתב הרמב"ם דאף עבירה לא מקרי וכמש"כ התויו"ט שם לפרש דלא מקרי איסור מינקת אלא תקנה ולא עבירה. והרמב"ם שם מיירי אף בעבר במזיד. ועיין בתויו"ט סוטה פ"ד משנה ג'. ותמיהני על האחרונים שלא העירו מזה כלל.

ולכן יש לסמוך על האחרונים דהסכימו להקל בגרושה שלא התחילה להניק במקום הדחק. ובנ"ד הוי מקום הדחק כמש"כ מעכ"ת דהיא צעירה לימים ויש לחוש שמא תצא חלילה כו'. ע"כ דעתי מסכמת לדעתם דמותרת להנשא באופן דאבי האשה שהוא עשיר יתחייב לשלם מכיסו שכר הנקתו. וגם הבעל הנושאה יתחייב ע"ז בבטוחות ביותר על הנקה והצרכה של הוולד וכפי ראות עיניהם בזה. אז הנני מצטרף עמהם להתירה להנשא.

וראה עוד שם (סימן י"ח) שנשאל בגרושה שרוצה להינשא לאחר שלשה חודשים ללידתה, וכתב להתיר, וז"ל שם:

יש לנו לסמוך על הנו"ב בגרושה שלא התחילה להניק כי כן ראיתי בספר נחלת יעקב להגאון מליסא בתשובה סי' ז' שמתיר בגרושה שלא התחילה להניק. וכ"כ הברית אברהם בסי' כ'. וכ"כ המשכנות יעקב.

חזינן א"כ בדבריו שנקט להקל ממש עכ"פ בשעת הדחק כהגדרתו שם, ולסמוך על שיטת הר"ש הזקן ושבזונה כלל לא היתה תקנה ובפרט שקיבלו על עצמם השלשת דמי מזונות הילד.

וכן באגרות משה (באבה"ז חלק ד' סימן נ"א) דן בגרושה מינקת ועתה הוצע לה שידוך, שהמשודך מוכן להמתין לכל היותר עד שיהיה התינוק בן תשעה חודשים, ודן שם האג"מ להקל בזה מחמת השלשת דמי מזונות התינוק, וז"ל שם:

הנה בדבר גרושה פנויה שיש לה תינוק בחדשים הקדומים, אבל היא הניקתו זמן קצר, וגמלתו מצד צורך עצמה שלא היה אפשר לה להניקו, מאיזה צורך עצמה שהוצרכה לבקש להשתכר לעשות מלאכה או טעם צורך אחר, ולא לכוונת נשואין, שלא חשבה כלל שיזדמן לה בקרוב לינשא. ונזדמן לה מי שרצה לישאנה שאינו יכול או אינו רוצה לחכות אלא עד שיהיה התינוק בן תשעה חדשים. והשיג מי שישלישו בב"ד עבור התינוק כפי האומד מיודעים ובקיאים מעות כפי כל צורך התינוק עד כ"ד חודש, לאכילתו ולהלבשתו כפי שצריך תינוק להחזיקו נקי מכל לכלוך ושיהיה לו חם בין כשיהיה בבית בין כשתוציאהו לחוץ כדרך נשי ישראל בינונים במצבם. וכפי שמובן לכל המכירים את מי שרוצה לישאנה אומרים שהוא טוב להתינוק כשיתגדל אצל זה שרוצה לישאנה יש להתירה. אבל אם היתה עובדא זו באלמנה אף שאיכא ג"כ טעם להתירה לא הייתי סומך על זה, עיין במה שכתבתי באג"מ אבה"ע ח"ב סי' ז', אבל בגרושה שלר"ש הזקן בתוס' כתובות (ס' ע"ב ד"ה והלכתא) מותרת מ"מ, יש להתיר. ויהיה שליש שלא יאמין בשום אופן להאשה והבעל אף שהם אנשים נאמנים בעצם.

וכן בשו"ת שבט הלוי (חלק י' סימן רל"ב) נמי כתב דיש להקל בזה היכא שיושלש דמי מזונות בבנק ע"ש הילד, והבאנו את כל דבריו בתשובה זו לעיל בסעיף ז'. עיי"ש.

ובשו"ת יביע אומר (אבה"ע חלק ט' סי' ט"ו) דן בכל זה באריכות, והעלה בדבריו להקל, וז"ל:

ונראה שהתחליף של המאכל לתינוקות מטרנה עדיף מנתינת הולד למינקת אחרת, בפרט כשהמאכל מתאים לתינוק ע"פ הנסיון. ויש לצרף עוד בנ"ד מ"ש הגרא"י קוק בשו"ת עזרת כהן (סי' כ) שמכיון שעיקר תקנת חכמים באיסור מינקת חבירו, היא מפני תקנת הולד וטובתו שלא יבוא לידי סכנה וכו' וכיון דבנ"ד גלוי לנו באומדנא ברורה, ואנן סהדי שאילו היה הולד הזה גדול ובר דעת, היה טוען דלא ניחא ליה בהאי תקנתא, להשאר מוטל על אם עניה סוערה, בשעה שיש איש שרוצה להיות לו כאב ולפרנסו ולכלכלו עד גיל הנישואין, הרי הב"ד אביהם של יתומים, וטוענים ליתום דטבא ליה עבדי ליה, כההיא דקידושין (מב.) שב"ד מעמידים אפוטרופוס ליתומים כדי לחוב על מנת לזכות. ע"ש. וע"ע בשו"ת אגודת איזוב מדברי (חאה"ע סי' ד' דף לו ע"א, אות ו') שכתב שאם יש התחייבות לפרנס את היתומים וגם את הולד הזה יש להקל. ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' צט) בשם שו"ת תפארת צבי (בדיני מינקת סי' ו), שכל שיש תועלת לטובת הולד עצמו, וליכא סכנה, יש לצרף סברא זו להקל להתירה להנשא תוך כ"ד חודש. ע"ש. וכל זה שייך גם בנ"ד לאחר שהבחור העומד לישאנה התחייב בקגו"ש לפרנס ולכלכל את הולד, וגם את הבן מבעלה הראשון, שאין לו עוזר ותומך בגשמיות וברוחניות זולתו. צירוף זה חשוב מאד בהיתר האשה. וגם יש בזה משום תקנת האשה עצמה שתחזור בתשובה ותשמור טהרת המשפחה, וכל שאר המצות. וגם תחנך את בניה לתורה ולמצות ע"י השגחת הבחור דנן. ויש לצרף עוד מה שהבחור לא קיים פו"ר. וע' בשו"ת חסד לאברהם קמא (חאה"ע סי' ט) ד"ה ועוד יש, שכתב שיש מקום לומר שמכיון שהבחור המיועד לישאנה לא קיים מצות פריה ורביה, יש לדחות איסור דרבנן דמינקת חבירו מקמי מצוה דאורייתא של פריה ורביה, שהיא מצוה רבה, (וכמ"ש התוס' שבת ד.). וכמו שהתיר ר"ת לישא אשה תוך שבעה לאבלה משום מצות פריה ורביה. (וכן פסק מרן ביו"ד סי' שצ"ב ס"ג). ואף שבשו"ת נודע ביהודה (מה"ת חאה"ע סי' לה) דחה דברי הרב השואל שרצה לצרף היתר זה, שא"כ נתיר כל השניות וכו', כשלא קיים פו"ר, ואני אומר שיש כמה תשובות בדבר וכו'. ע"ש. וגם בשו"ת אגודת איזוב מדברי (חאה"ע סי' ד דף לו ע"א) צירף לסניף מה שהבחור המיועד לשאת אותה לא קיים עדיין מצות פריה ורביה. והנה בנ"ד אין שום תועלת לתינוק הנולד במה שנאסור אותה להנשא, שהרי נפסק חלבה מלפני כמה חודשים, והוא כבר ניזון ממזון תינוקות מטרנה, שרבים משתמשים בו למזון תינוקות, והוא בריא ומתפתח יפה, ונשאר רק לדון משום לא פלוג. וכבר ידוע מ"ש המג"א (סי' תמז סק"ח) בשם התרומת הדשן, שאין להחמיר באיסור שהוא משום לא פלוג כמו בגוף האיסור עצמו, הילכך יש להקל. וכ"כ להקל חיים רפפורט (חאה"ע סי' יד דף יא ע"א). ובשדי חמד מע' אישות (סי' ג אות כה ואות ל).הגה"ק משיפטיווקא. ע"כ. וכ"כ עוד המהרש"ם ח"ג (סי' קעו). וע"ע בשו"ת מים הילכך נ"ל שיש להקל להתיר האשה הזאת לבחור הזה שהוא יר"ש, ובפרט שיש בזה גם תקנת האשה שגם היא תחזור בתשובה, ותתחיל לשמור תורה ומצות עם טהרת המשפחה, ותקנת הילד מבעלה הראשון לחנכו בתלמוד תורה, ויראת שמים, וגם תקנת התינוקת במשך הזמן כשתגדל בבית של יראת שמים. ומשום תקנתם, בצירוף דעות הפוסקים הנ"ל, יש להתירם להנשא זל"ז כדמו"י. והנלע"ד כתבתי.

חזינן בדבריו של מרן היביע אומר, שהקל לדינא להתירה להינשא מצד מס' טעמים, ובענ"ד לא הבינותי חלק מהם, וכדלהלן.

מה שכתב להתיר בשם שו"ת עזרת כהן מצד שעדיף לתינוק להישען על אדם מן היישוב ולא על אם ענייה סוערה – היכן מצינו שמחמת זה נתיר את גזירת חז"ל. ולפי"ז בכל מקום נימא כן, שהרי בודאי שיעדיף התינוק להישען על אדם שיפרנסו ולא להיות מוטל אך ורק על אמו. ויעויין לעיל שביארנו בדברי הר"י מינץ שטובתו של הילד רוחנית, היא זו שעומדת לנגד עיני בית הדין, ובערוך השולחן מצינו שהדגש הוא על מצבו הפיזי של הבן. אך היכן מצינו שרווחתו הממונית תהיה בסיס להתיר גזירת חז"ל – באופן שאין סכנה על מזונותיו, אלא שיש עדיפות עקרונית להישען על גבר מפרנס לעומת אם חד הורית. כפי שציינו, אם כנים הדברים הרי שבכל גוונא נתיר תקנת חז"ל חלילה.

כמו"כ קצת תמוה לומר שיש להקל מחמת שהבחור לא קיים מצוות פריה ורביה. וכי זו סיבה שנקל בהאי גזירה ואף נכניס את הילד לידי סכנה?

ומצאתי בפתחי תשובה שם בס"ק ל' שבתוך דבריו הביא שיש אומרים כן שניתן להקל היכא שהמשודך לא קיים עדיין פריה ורביה, וכתב שם דיש לדחות וז"ל:

ומה שרצה השואל להתיר משום תקנת המשודך שלא קיים פ"ו, ודימה זה למה שהתירו לישא תוך שלושים יום למי שאין לו בנים, זה אינו, דהרי היא אינה מצווה על פ"ו, ואיך נתיר לה משום פ"ו דידיה.

כמו"כ מה שכתב שיש להקל בכך כדי שהאשה תחזור בתשובה ויכניסו את בנם לתלמוד תורה, היכן מצינו כדבר הזה, ויתירה מזו, הבאנו לעיל את דברי הב"ש בס"ק כ"ד שפסק בשם הריב"ש שאין משגיחים כלל על קילקולה של האם, ואף טרחנו רבות לעיל ליישב את הדברים עם פסק הרמ"א בשם הר"י מינץ.

עכ"פ חזינן בדבריו שצירף כסניף נוסף להיתר מאחר והמשודך מקבל על עצמו לזון את התינוק, ובהא ליכא חשש שיבוא לידי סכנה.

והנה מצאתי בפסקי דין רבניים (כרך ט"ו עמוד 108) פס"ד מבית הדין הרבני הגדול בירושלים שדן בעניינינו בערעור אודות פסק דין שניתן בבית הדין בחיפה בראשות אב"ד הגר"א שאר -ישוב זצ"ל שדן בהיתר נישואין לאשה שיש לה ילד בן ט"ו חודש, שנולד לה שלא במסגרת נישואין, וכשהיא באה לאחר זמן להירשם לנישואין ברבנות, הפקיד במקום רשם אותם לנישואין לתאריך מסויים, והוא שלח אותם לבית הדין האזורי לקבלת ההיתר כמבוקש, תוך כדי שהוא מפטיר ואומר שיהיו רגועים כי האישור מביה"ד הוא פורמלי וטכני בלבד. לאור דבריו הזוג החל בהכנותיו לחתונה, הם קבעו תאריך כשהכל מסביב כבר סגור, האולם, התזמורת, הצלם, וכו', ורק עתה כעשרה ימים לפני החתונה מצאו את הזמן להופיע בפני בית הדין לקבל את האישור, ומה נדהמו לגלות שיש להם בעיה רצינית לאור היות האשה מינקת לבנה בן ה ט"ו חודש. ואכן רוב הדיינים בביה"ד האזורי הסכימו לאוסרה להינשא מדין מינקת חברו, מאחר ומדובר היה שהיא החלה להניקו למשך ג' חודשים, ורק אח"כ גמלתו והוא ניזון ממטרנה, ורק דעת יחד סברה שיש להתירה להנשא מכח הטעמים דלהלן:

א. חלפה לה שנה תמימה מאז הניקה את בנה.

ב. בעלה לעתיד הסכים לקבל על עצמו לזון את בן אשתו עד מלאת כ"ד חודש.

ג. הילד מקשה עליה להנשא, וא"א לדעת אם תפספס בעל זה, מתי תזכה להצעה שכזו.

יא. לפי מספר דיעות יש להחשיבה כזונה ומופקרת לזנות, ויש להתירה על פי הרמ"א.

ויעויין שם בפסק הדין שדן בארוכה בעניין, ובסו"ד כתבו להתירה להנשא וכדעת המיעוט בבי"ד קמא, ומעבר לצדדי ההתר שהעלה המיעוט בבי"ד קמא, הוסיפו עליהם מס' טעמים נוספים להקל, עיי"ש. אך שם איירי שהתינוק היה בן ט"ו חודש, ואחד מטעמי ההיתר שם שאפילו הפני יהושע שהיה אחד מהמחמירים הגדולים בתקנה זו, אף הוא התיר בדיעבד עכ"פ היכא שהתינוק היה בגיל ט"ו חודש.

בסיכום דבריו שם כותב הגאון הגדול הדיין הרב עזרא בצרי וז"ל:

ובפרט בנידון דדן שכתבנו שהוא שעת הדחק דטבחו טבוח ויינו מזוג ושלא באשמתם והחתונה נקבעה למחר, אוי לאותה בושה שאם לא תתקיים החופה, ואפשר ג"כ שממחלוקת יתבטל שידוך, מכל הני טעמי יש להתיר לה להנשא.

א"כ יוצא מהדברים, שעל אף האמור לעיל במס' פוסקים שהקלו בזה, ושיש מקום לכאורה להקל בגוונא שיש התחייבות מפורשת של אבי הבת או המשודך בקנין שהוא מתחייב לזונה, מ"מ יש לומר שדווקא שם שמדובר בשעת הדחק או מחמת שהיא נאנסה או מחמת שהיתה צעירה למדי וחששו שמא תיפול חלילה לזנות וכדו', או כשמדובר שהטעו אותם וכרגע נמצאים במצב של כמעט אל חזור וכדומה, או מחמת שאכן טוב לתינוק לגדול אצל מי שהיא רוצה להינשא לו והלה אינו מוכן להמתין יותר בשום פנים ואופן, כעובדא דהאגרות משה, או מטעמיו של היביע אומר שהזכרנו, ולכן הקלו שם, משא"כ בנידוננו שבית הדין לא התרשם שמדובר כאן בשעת הדחק של ממש, ואף ליכא טעמיו של היביע אומר בנידוננו^[66], ועל כן לא נראה שיש כאן מקום להקל בתקנת חז"ל – עכ"פ בודאי שללא השלשת כל דמי מזונות התינוק למשך תום שנתיים ימים.

עוד נראה לחלק ולומר, שבנידוננו אולי לא סגי בזה, מאחר ועדיין מי יימר לן שהוא יעמוד בזה. ובפרט בנידוננו שבתחילה הוא כבר התחייב על אלף ש"ח לחודש לבתו לפני הרב שערך הסכם ביניהם, אך הוא לא עמד בו ולא שילם אפילו פעם אחת. ומאחר וחזינן שטעם תקנה זו איננה רק למיגדר מילתא אלא הוי ממש חשש של סכנת נפשות, ואף היכא שאין ממש חשש לזה, אעפ"כ נוהג איסור זה מצד "לא פלוג רבנן", א"כ קשה עד מאד להסתמך על זה כסניף נוסף להיתר.

יתרה מזו יש לומר, דכל מה שמצינו בפוסקים להתיר היינו היכא שאבי הילד או המשודך ישלישו ממש סכום כסף בבנק ע"ש הילד כשסכום זה מיועד אך ורק לצרכי הזנה לילד וימונה מי מטעמו של ביה"ד כדי ישגיח על מטרותיו של הכסף שהופקד, שאכן יהיה למטרה זו בלבד, דאז אפשר שיש להקל בזה, וכמו שהביא בשבט הלוי באגרות משה וביביע אומר וכו'. משא"כ בנידוננו שישנה לעת עתה רק התחייבות ללא השלשת כסף.

הנה שלח לי ידידי עוז, עמיתי הדיין הרב חזן שליט"א את דבריו של שו"ת תשובה מאהבה (חלק א סימן מ"ד) שנשאל באשה שהרתה לזנונים והיא והוא מודים שזה ממנו האם מותר לה להנשא לאחר (לא לנואף) בתוך כ"ד חודש וזה לאחר שהנואף התחייב לשלם דמי הנקה משך כל כ"ד חודש.

עי"ש שהאריך מאוד בכל מחלוקת הראשונים הנ"ל ובשיטת הרמב"ם והרשב"א, וכתב שם וז"ל:

ואולם לא לפלפולא קאתינא כי אם לעיין בשריותא דהך מילתא ולא כתבתי דבר זה אלא לאפוקי ממקצת תשובות האחרונים שרוצים להוכיח מתוך דברי הרמב"ם אלה להחמיר במזנה ובגרושה אפילו אין הולד מכירה ולא מניקה מעולם ולפמ"ש לישב הרמב"ם אזלה ראייתם ממנו ואדרבה מתוך דברינו להלן יתבאר לצרף גם דעת הרמב"ם להמתירין בנדון הזה.

ובהמשך דבריו כתב כתשובה לשאלה הנ"ל, ז"ל:

כבר הסכימו גדולי האחרונים בתשובתם להתיר בכיוצא בזה, ואזכיר קצתם אשר התירו מצד ראיותיהם הלא המה כתובים בספרתם בשו"ת אמונת שמואל סי' ב' ג' ד' ועמו הרב מוהר"ש לוצאטו ובשו"ת ח"ץ ומו"ה זיסקינד ובשו"ת כנסת יחזקאל ושו"ת שב יעקב ושו"ת שבות יעקב ובשו"ת זכרון יוסף הוא ובית דינו הצדק שהיה מורי ורבותי ועל צבאם הגאון אב"ד דהמבורג ובית דינו ועוד תשובות רבות תיקצר היריעה מהכילם ובפרט להרשב"א הביאו הרב המגיד פרק י"א מה"ל גירושין הלכה כ"ה והרב"י בסי' י"ג באה"ע וכתב שם הרב"י שראה מורים להתיר ע"פ דברי הרשב"א ולא מיחה בידם להיות להם על מה שיסמוכו לתלות באילן גדול הרשב"א ז"ל וכן הסכים הב"ח באה"ע סי' י"ג להלכה כהרשב"א ולהלן יתבאר לנו אי"ה דמקצת הראשונים סוברים כן, והמה השאלתות ורש"י ורמב"ם וגם ר"ת החולק על ר"ש הזקן יתבאר אצלינו דמודה להרשב"א, ומכ"ש במזנה שאין לה מזונות שאינה חייבת להניק. ואף להמחמירים במזנה, היינו רק היכא דליכא לפנינו הנואף שיודה שהוא אבי הולד משא"כ בנדון דידן דהוא והיא מודים ונאמנים הם בזה וכמ"ש הב"ש סי' י"ג ס"ק כ"ג יעוש"ה, ומה גם דהנואף נתן בכתיבת ידו וחתימת ידו ממש להתחייב עצמו בדמי ההנקה והשליש מעות לזה כפי הצורך לכ"ד חודש ולא ידעתי לאיזה צורך הצריך כבוד ידידי הגאון המורה הנ"ל להצריך גם עדים על כתב ידו וחתימת ידו של הנואף, דכיון שמרצונו הטוב הודה וכתב וחתם והשליש המעות וכי בזה ניחוש על כת"י וח"י שיטעון אח"כ מזויף וכו' וכמדומה אני שיש לו קצת סמך לזה באחת מהתשובה בנדון הזה בשו"ת מ"ו הגאון נודע ביהודה ועל כל פנים בנדון דידן אינו מהצורך, כי גם אבותיה של המפותה ובני משפחתה גם המה השלישו מלבד הנואף ממון סך מסוים לגדל הילד אם יהיה בר קיימא וחייבו עצמן לטפל עמו עד שיגיע לעונות הפעוטות מרצונם הטוב וכן הוא דעת רוב האחרונים בתשובותם, ומכל שכן בנדון דידן דוודאי אינה בת חיובא להנקה וכמ"ש בשו"ת שב יעקב מביאו בשו"ת זכרון יוסף דפנויה מזנה אין ב"ד יכול לכופה להניק ועל הקהל מוטל לפרנס הילד ואף דהמרדכי פרק החולץ כתב דחלוקים היו חכמי דורו על הר"מ טורמשא שרצה להקל במזנה ברור לי שהדין בזה עם כבוד ידידי הגאון המורה ראב"ד דקהלתינו הנ"ל דהר"מ טורמשא רצה לומר היתר הדבר דמזנה לכ"ע ואפילו לר"ת וסייעתו החולקים על הר"ש הזקן, וכמבואר בלשון בהעתקו הרב"י סי' י"ג דאפילו אליבא דר"ת אמר הרמ"ט דיש להקל במזנה וע"ז חלקו עליו בני דורו וחכמיו ואמרו דמאן דחושש להחמיר כסברת ר"ת אז אין להקל במזנה ומכ"ש דלדרכינו הנ"ל דאף ר"ת סובר כהרשב"א והא בהא תליא וכאמור אז איפשר דבאמת אף לר"ת דינו של הר"מ טורמשא אמת ואיך שיהיה להר"ש הזקן ולהרשב"א ברור דאין להחמיר במזנה יותר מבגרושה שאין הולד מכירה דהיא היא, דה"ה באלמנה עשירה התיר הבה"ז מה"ט וכמ"ש הב"ש הנ"ל ס"ק ל"ז וכו' ועיין שו"ת שבות יעקב סי' צ"ה מצדד להתיר במזנה לישא אפילו בעודה מעוברת אלא שכתב רק להלכה ולא למעשה, ועכ"פ בשלא התחילה להניק מתיר להנשא מיד באין גמגום והבה"ז בשו"ת א"ש מתיר אפילו בהתחילה להניק והתפארת למשה המחמיר לאו מטעם וסברא מחמיר כי אם מיראתו לבלתי להורות אבל לדינא אדרבה היה בעצמו מצדד לומר דיוכל להיות דאפילו לר"ת היכא דלא התחילה להניק אינה בכלל מנקת חבירו וכן החליט בשו"ת זכרון יוסף אליבא דר"ת נמי דאינה נקראת מינקת חבירו בלא התחילה להניק, ומכ"ש בנדון דידן דאיכא נמי תקנתא דיתומים קטנים כאמור, ואף דכתב הרב"י בשם הריב"ש דאין לחוש לקלקול וחרבן ביתו וקלקול וחרבן הבחורה, עכ"ז לסניף להדי כל הלין טעמא הנזכרים מצינן לצרפו, ויפה מאוד דיבר כבוד ידידי הגאון המורה הנ"ל להביא ראייה וזכר לדבר מהא דיוסף הכהן שאמר לאחות אשתו צאי ופרנסי בני אחותך, וכן מסיק בשו"ת שבות יעקב סס"י צ"ה עפ"י דברי מהר"י מינץ בתשובה דעקרינן תקנת חכמים משום תקנת היתומים כמו דדחינן עשה דלעולם בהם תעבודו משום תקנת היתומים יעו"ש מילתא בטעמא.

הרי שה"בני אהובה" התיר לחלוטין לזונה מינקת להינשא, ולא חשש כלל מחמת תקנת חז"ל, וזאת מחמת שזונה איננה חייבת להניק את בנה ואין בי"ד יכול לכופה, וק"ו כשמדובר כשלא החלה להניק וכדעת הרשב"א הנ"ל ואף לר"ת אתי שפיר כיון דלא הוי בכלל מינקת חברו. וכמו"כ הן הנואף והן בני משפחת האשה התחייבו לזון את הילד, ואף השלישו כסף עבור מחייתו.

ברם, כבר הזכרנו שישנם רבים מהפוסקים שהחמירו עד מאד בגזירת חז"ל זו, וכמעט כל מי שהקל בזה זהו רק במקום דחק כלשהו ורק עם השלשת דמי מזונות התינוק, משא"כ בנידוננו כאמור^[67].

אציין שוב את דברי החתם סופר, והפעם באבה"ז סימן ל', שמאריך מאד בכל זה ונקט לדינא בדעת הרמ"א כביאורינו לעיל, שאף בזונה אין להקל אא"כ לטובתו הרוחנית של הילד. ורק התם שהיה מדובר שרצו להושיב את הילד בבית המוכן לזנות, אך בלא"ה אין להקל כלל בתקנה זו, ועיי"ש שכתב:

ופר"מ נחית לעומק' דדינא כדרכו דרכים דרבנן והוציא לאור לעלומה בכוחא דהתירא וכן דעתי נוטה להתירא ואומר הנה הרב ב"ש סי' י"ג ס"ק כ"ד מייתי לשון ריב"ש דליכא למיחש לא לחורבן בית ולא לקלקול הבחורה ע"ש ולכאורה הוא נגד מ"ש הרמ"א בשם מהר"י מינץ דיש להקל במופקרת כדי שיהיה בעלה משמרה, פירוש, ולא תתקלקל והוא לכאורה היפך מדברי הריב"ש הנ"ל ואמנם המעיין בפנים במהר"י מינץ סי' יו"ד דמשום תקלת שניהם התיר שהולד היה בספק יציאה לתרבות רעה, ועד כאן לא אמרה הריב"ש אלא לקלקול הבחורה לא חיישינן דמשום סכנת נפשות דולד וולדות דעלמא לא חיישינן לקלקול שלה, ובזה נדחה הראיה דמייתי מהר"י מינץ מהאי אמתא דעבדא בה אנשי אסורא דפ' השולח דהתם איסורא והכא נפשות איכא, כמ"ש התוס' סוטה כ"ד ע"א ד"ה והשאר וכו' ואמנם, אי איכא למיחש לתרבות הרעה דהילד, לימא להו לרבנן א"א בתקנת חכמים שחששו לחיי העולם הזה לטרדני מהעולם הבא וגדול המחטיאו יותר מן ההורגו ומכ"ש בעובדא דיליה דמהר"י מינץ שכבר ינק הילד זמן מה דשוב ליכא סכנה ברורה אצל כל הילדים.

ולהוציא מלב מחוקי השם האומרים דבזה"ז רוב בנים אינם יונקים רק איזה חדשים וגומלים אותם בטלה לה תקנת חכמים במניקת חבירו כדרכו של מורה רעה אחד הידוע אראהו דגם בימי חכמי התלמוד כן וכו' וא"כ מאן ספן מאן חשוב למיעקר תקנתא דרבנן כתבתי לסכור פה דוברי שקר ומ"מ ביארנו דבתינוק שכבר ינק איזה חדשים דליכא סכנתא ברוב תינוקת שבזמנינו רק דחיישינן למיעוטא בפ"נ א"נ משום ילדים דעלמא א"כ היכא דאיכא למיחש לקלקול התינוק שיצא לתרבות רעה פשיטא דלא ניחא ליה בתקנתא דרבנן, וגם אין אומרים לו חטא בתרבות רעה בשביל שיזכה חבריך בני גילך, זהו סברת מהר"י מינץ ופסקה הרמ"א, ואף על גב דאפשר שלא נתכוון לכן מ"מ לדינא לקיים דברי הריב"ש ודברי מהר"י מינץ נ"ל כנ"ל.

וא"כ בדמהר"י מינץ לא היה מי שישכור מינקת להילד, כמבואר שם באריכות דבריו התיר משום יצאה לתרבות רעה מכ"ש הכא דאיכא בעל עשיר וירא שמים ורוצה להשליש מעות להספיק מינקתו עד סוף כ"ד חדש רק משום חששא דלמא הדר ביה והתינוק כבר יצא מידי סכנה לפי רוב הולדות פשיטא דחששא דקלקול התינוק הוי חששא גדולה וקלקול עצום שיבוא למקום שרוב באיה לא ישובון ולא ישיגו אורחות חיים פשיטא דעדיף שתנשא לבעל הזה והבעל עכ"פ יחייב עצמו להשליש סך מה להספיק מלמד לילד הזה עד שיהיה בן י"ג שנים ויעמוד על דעת עצמו כדי שיתגדל על ברכי חכמים והנקה זו עדיפא ליה מחלב ודבש".

שוב חזינן להדיא שיש להחמיר עד מאד וכדבריו בסי' ל"א שהבאנו לעיל, ואף בזונה ההיתר הוא רק מחמת רוחניותו של הבן, ואף בזה ההיתר רק בהשלשת דמי הזנה למשך כ"ד חודש. וכ"כ החת"ס עוד בסי' ל"ב. עיי"ש.

עוד מקור אחד מיני רבים אציג כאן כדי לחדד את הדברים בחומרת איסור זה אפילו בימינו.

הנה הערוך השולחן באבה"ע בסוף סימן י"ג סעיף ל' פסק בזה"ל:

יש פתאים שעברו ונענשו על אמרם שבזמן הזה שאין מניקים בניהם שני שנים, אין צריך להמתין שני שנים, והבל יפצה פיהם, דגם חז"ל ידעו שרוב בנים אין יונקים שתי שנים שלימות אלא שחששו למיעוטא דמיעוטא בסכנת נפשות [ח"ס] ועוד דעיקר הטעם בארנו בסעיף י"א דירדו חכמים לדעת הנשים שמפני תאוותן להנשא לא יחושו לתקנת הולד כמו שהחוש מעיד, ואם אתה אומר שבמשך קטן מותרת להנשא, תעשה כל טצדקי להראות שולדה אין צריך לינק רק איזה חדשים, והיא בעצמה מפני תאותה תדמה כן וכלל גדול אומר לך שרבותינו חז"ל לבד גודל קדושתם וחכמתם בתורת ד' עוד היו יותר גדולים בחכמות טבעיות ובידיעות העולם יותר מכל המתחכמים להשיב על דבריהם הטהורים, והמפקפק על דבריהם מעיד על עצמו שאינו מאמין בתורה שבעל פה אם כי יבוש מלהגיד זה בפה מלא.

הרי שפסק להדיא שאין להקל כלל בחומרת גזירת חכמים זו.

יב. מסקנות הדיון והכרעת הדין

לאחר שדנו בארוכה בהאי עניינא, נסכם את הדינים העולים ומסקנות הדיון עפ"י הסעיפים דלעיל.

הנה הארכנו לעיל בנושא דידן בדין מינקת חברו וגדרה, והבאנו צדדים רבים לכאן ולכאן, מהם טעמי הגזירה, האם היא חלה גם בגרושה ובזונה, והאם ניתן להקל בגוונא שאיננה מניקה וכלל לא התחילה להניק, האם הגזירה חלה אף כשטעם האיסור איננו שייך כמו בסריס, זקן, אשה עשירה מאד, שעת הדחק וכדו'.

לקראת קציר האומר, ומאחר ולאור הדברים שהובאו לעיל ליבי נוטה להחמיר בנידוננו ודלא כעמיתי הדיין הגאון הרב חזן שליט"א, לפיכך מעבר למה שכבר הארכנו רבות בנושא, אבקש לומר סברא נוספת חשובה למדי בענייננו. הנה כבר ביארתי לעיל שעיקר הדגש בדברי הר"י מינץ הינו מחמת מצבו הרוחני של הבן וכפי שמבאר החתם סופר, או מצבו הפיזי של הבן לביאורו של הערוך השולחן, וא"כ לפי"ז בנידוננו אין להקל כלל בזה. אך מלבד זאת ברצוני להוסיף ולומר ביתר שאת, שגם אם ננקוט בדעת הרמ"א כפשוטם של דברים, ושכוונתו להקל במופקרת לזנות כדי להציל את הציבור ממכשול, ושיהיה בעלה משמרה, מ"מ יש לומר שכל מה שמצאנו בהר"י מינץ וברמ"א, היינו באשה שירדה לזנות וחשובא ככזו ואנו מתפקידנו לנסות ולייצב את מצבה הרוחני ולהציל את הציבור ממכשול חמור וכמו שהזכרנו לעיל, משום כך היקל הרמ"א במופקרת לזנות. משא"כ בנידוננו יש לומר דאף שהיא נתעברה וילדה מחוץ למסגרת הנישואין, מ"מ קשה מאד להחיל כאן שם של זונה ובודאי שלא מופקרת לזנות, מאחר ועד היום אין עדויות או רגלים לדבר שזה מה שהיה עד עתה, וכיום האשה הזו חיה עם גבר אחד קבוע בביתה, אלא שלעת עתה בחרה לחיות עמו ללא חו"ק כמו רבים מאחינו בני ישראל בעת הזו. ממילא יש לומר שאין להחיל עליה כלל את דין זונה ובודאי שהיא איננה כלל בגדר מופקרת לזנות. מעתה, אף אם היא כעת מבקשת להינשא לגבר עמו היא חיה, אין בזה כדי לתת לנו טעם וסיבה להקל בגזירת חז"ל. אם ביה"ד יחליט איפוא להחיל כאן דין זונה ולהתירה להנשא למבוקש, לא הוקל מעליה דבר וחצי דבר מעבר לכך שהיא רוצה לסיים את המצב העכשווי ולהתחיל חיים חדשים ממוסדים, וכדבריה בפרוטוקול הדיון. הרי עד עתה היא מרהיבה עוז בנפשה ומכניסה גבר לביתה וחיה עמו יחדיו ללא חופה וקידושין^[68], וא"כ אם נתיר לה את גזירת חז"ל, הדבר לא יעלה ולא יוריד לדידה. האם יעלה על הדעת שכל זוג שחי ללא חו"ק עם חברתו לחיים, אנו נחיל עליהם דין של מופקרת לזנות ונתיר את תקנת חז"ל של מינקת חברו? הרי אותו חבר שחי עימה, ברגע שהוא ישמע שהיא תרעה בשדה זר הוא יעזבנה לנפשה ברוב רובם של המקרים. א"כ אין היא נתפסת בעיניו כזונה ובודאי לא כמופקרת, אלא כמעט כאשה לכל דבר למעט כמובן התחייבות בעל ואשה בחופה וקידושין. מצב זה יכול להיכלל תחת דין פילגש, אך בודאי לא חשיבא כזונה ושלא לדבר על מופקרת לזנות, ואין נראה לעין סיבה לחפש ולמצא היתר לזוג החי לכתחילה ללא חו"ק, ואפשר שעל כגון דא אין אנו מצווין לנסות ולהפרישם מאיסור, וכדברי הגמ' בב"ק ע"ט. דאמרינן הלעיטהו לרשע וימות.

הנה הרמב"ם בהלכות אישות פ"א הל' ד' כתב וז"ל:

קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק, אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה ובועל אותה על אם הדרך והולך לו, וזו היא הנקראת קדשה. משנתנה התורה נאסרה הקדשה שנאמר לא תהיה קדשה מבנות ישראל. לפיכך, כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה מפני שבעל קדשה.

ובראב"ד בהשגותיו שם השיג על הרמב"ם וכתב לחלוק עליו וז"ל:

א"א אין קדשה אלא מזומנת והיא המופקרת לכל אדם, אבל המייחדת עצמה לאיש אחד, אין בה לא מלקות ולא איסור לאו, והיא הפילגש הכתובה וכו' שאם כדבריו, מפתה היאך משלם עליה ממון והלא לוקה עליה אלא ודאי משהוצרכה לפיתוי אינה קדשה.

ויעויין באבה"ע סי' כ"ו ברמ"א (בסעיף א') שהביא את מחלוקתם של הרמב"ם והראב"ד לגבי דין פילגש, וכתב שם וז"ל:

אבל אם מייחד אליו אשה וטובלת אליו, י"א שמותר, והיא פילגש האמורה בתורה (הראב"ד וקצת מפרשים), וי"א שאסור ולוקין ע"ז משום לא תהיה קדשה (הרמב"ם הרא"ש והטור).

הרי שנחלקו הראשונים האם בגוונא שאדם חי עם אשה ללא חו"ק כדמו"י האם הוי איסור או לא, דלהראב"ד בכלל לא חשיב איסור מהתורה, והיא נקראת פילגש ומותרת מדאורייתא ולא הוי זונה, ולדעת הרמב"ם כל אימת שבועל אשה שלא לשם אישות, הוי איסור דאורייתא ד"לא תהיה קדשה".

ואף שאין בכוונתנו להיכנס במסגרת זו לסוגיה הנ"ל, מ"מ ברור שאף לדעת הרמב"ם שאוסר מלאו ד"לא תהיה קדשה" ולוקה עליה, מ"מ כל זה דווקא במופקרת לזנות ממש, דבסתם אשה שזנה עימה אין בזה מלקות, ודלא כמשמעות הרמב"ם בספר המצוות מצווה שנ"ה. ויעויין עוד בלחם משנה (בפ"ד מהלכות מלכים הלכה ד') במה שהוכיח כן מדברי הרמב"ם בהלכות נערה בתולה (בפרק ב' הלכה י"ז), ומסיק הלחם משנה בזה"ל: "משמע דדעת רבינו דאינו לוקהמשום לא תהיה קדישה אלא המופקרת לכל". וכן כתב הבית שמואל בסי' כ"ו בס"ק ב' בשם המהרי"ט עיי"ש בדבריהם^[69]. וביותר יש לדייק כן מדברי הרמב"ם (בפרק י"ח מהלכות איסורי ביאה הלכה ב') שכתב וז"ל: "וכן הבא על הפנויה אפילו היתה קדישה שהפקירה עצמה לכל, אעפ"י שהיא במלקות לא נעשית זונה". עכ"ל ואכמ"ל יותר.

מעתה עולה, שבכל כי האי גוונא שאדם חי עם אשה באופן קבוע ומיוחדת לו והוא מקפיד שהיא לא תלך עם מישהו אחר, אלא שלצערינו הם חיים ללא חופה וקידושין, לא שייך לדון להתיר בדין מינקת חברו על פי דברי הרמ"א גבי מופקרת לזנות, ופשוט.

משכך, נראה לענ"ד שאין כאן בנידוננו בכלל סיבה להתחיל לדון בהאי התירא דהרמ"א גבי מופקרת לזנות. ואף לאידך גיסא, גם אם נימא שיש באשה המבקשת בפנינו גדר של מופקרת לזנות, הרי הבאנו בזה את הב"ח והחת"ס וביאורינו ברמ"א, ושלפי"ז קשה מאד להתיר בנידוננו מחמת טעם זה^[70].

כל מה שנותר לנו בנידוננו להקל, זהו עפ"י אותם הטעמים להיתר ששנינו לעיל, שמאחר ומדובר בגרושה שלא התחילה להניק ואינו מכירה, יש להקל בזה בצירוף שיטת הר"ש הזקן והרשב"א ועוד פוסקים שהזכרנום. משום כך, מחמת הני טעמים יש להתירם להינשא אך ורק לאחר ט"ו חודש וכמו שמצינו בדברי הפנ"י, וכל זאת עם השלשת דמי ההנקה ע"י המשודך, לשם הזנת הילד עד מלאת לו כ"ד חודש, וכפי שהעלינו בזה.

יג. פסק הדין:

לאור האמור לעיל שאין להחיל בענייננו את דברי הרמ"א להקל במופקרת לזנות, ומאחר וחזינן ברוב הפוסקים שהחמירו בזה עד מאד כהפני יהושע והחתם סופר ועוד, והסכימו להקל בזה רק בשעת הדחק של ממש או בדיעבד לאחר הוראה בטעות, או כשעברה ונישאת לעניין שלא להוציאה ממנו, וכמו"כ התנו זאת בהשלשת דמי מזונות הילד למשך כ"ד חודש, ואף למתירים ברובם לא הסכימו להתיר בפחות מט"ו חודש^[71], ואף לדידם זהו רק בשעת דחק ובצירוף התרים רבים, שחלקם אינם שייכים בנידוננו כאמור, אי לכך אין בכוחינו להתיר בנידון דידן להתירה להינשא כעת, אלא רק כאשר ימלאו לתינוק ט"ו חודש, ובתנאי שהבעל המיועד ישליש דמי מזונות הילד בידי שליש נאמן עפ"י בי"ד וכדו' למשך ט' חדשים עד מלאת לו שנתיים ימים.

לכן בנידוננו לדעתי יש לפסוק כדלהלן:

א. המבקשת אסורה להינשא כל עוד שלא ימלאו לתינוק ט"ו חודשים.

ב. במשך זמן זה אסורה האשה לחיות עם הגבר בביתה, וצריכים להיפרד זמ"ז.

ג. במלאת לילד ט"ו חודשים, תהיה האשה רשאית להינשא לאחר.

ד. ההיתר האמור בסעיף ג' מותנה בכך, שהבעל או אבי התינוק ישלישו סכום כסף בביה"ד או מי מטעמם, למען הזנתו של הילד עד הגיעו לגיל שנתיים ימים.

וה' ברחמיו יאיר עינינו ויצילנו משגיאות בדין אכי"ר.

רפאל זאב גלב

קראתי בכל לב את פסקי הדין המקיפים אשר כתבו עמיתיי הדיינים שליט"א, להקל ולהחמיר מזה ומזה הם כתובים, ואמרתי אשנה פרק זה ואציגה נא בס"ד מה שהעלתי בזה, לעשות בהם משפט כתו'ב.

והנה תיאור העובדות כבר נזכר בדברי עמיתי הדיינים ולפיכך נפנה לגופו של ענין.

מרן השולחן ערוך הכריע שאסור לאדם לישא מינקת חברו בכל אופן וכמו שפסק (סימן יג סעיף יא):

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה.

וטעמא מבואר ביבמות (מב:):

סתם מעוברת למניקה קיימא ודלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה. אי הכי דידיה נמי, דידיה ממסמסא ליה בביצים וחלב. דידה נמי ממסמסא ליה בביצים וחלב, לא יהב לה בעל. ולתבעיניה ליורשים, אמר אביי אשה בושה לבוא לבית דין והורגת את בנה.

גזירת חכמים באלמנה או גם בגרושה

אמנם הפוסקים נחלקו האם איסור זה חל רק על אשה אלמנה או שמא גם על אשה גרושה. שלדעת רבנו שמשון יש להתיר לאשה גרושה להינשא אף בימי הנקתה לפי שאינה משועבדת להניק את בנה כדתניא (נט:) נתגרשה אינו כופה להניק. אך רבנו תם פליג שאין לחלק באסור זה בין גרושה לאלמנה דתניא בהחולץ מעוברת חברו ומינקת חברו לא ישא, וקא פסיק ותני לא שנא נתאלמנה לא שנא נתגרשה. וכמבואר כל זה בתוספות (יבמות מב. וכתובות ס:) ע"ש.

וכתב הריטב"א בכתובות (נט: ד"ה נתגרשה) שמדברי הרמב"ם נראה כדעת רבנו שמשון שלא גזרו בגרושה כלל ע"ש. וכן כתב בשיטה מקובצת שם. וזה שלא כדעת הר"ן (כתובות ס:) שדעת הרמב"ם שסתם לאסור משמע שהוא אוסר גם בגרושה. (וראה מש"כ הרב המגיד פרק יא מהלכות גירושין הלכה כה). ואכמ"ל.

אולם אף אי נימא שגם גרושה בכלל האיסור עדיין נחלקו הפוסקים בגרושה שלא הניקה כלל את הולד אם יכולה להינשא מיד, והיינו אחר ג' חודשי הבחנה. שלדעת רבנו הרשב"א (כתובות ס. ד"ה ת"ר) עד כאן לא החמירו בגרושה שלא תנשא רק כאשר התחילה להניק את הולד קודם שהתגרשה עד שהכירה, אבל אם לא הניקה כלל או אפילו הניקה ופסקה באופן שאינו מכירה יכולה להינשא כיון דאי בעיא לא תניקהו כלל אפילו בשכר. אכן דעת הריב"ש (סימן תסג) שאין לחלק בדבר וגם גם לא הניקה כלל בעי להמתין כ"ד חודש.

ובכנסת הגדולה (סימן יג אות ל) כתב, שגם הרמב"ם סובר כרשב"א שגרושה שאינו מכירה מותרת להינשא ע"ש.

גזירת חכמים כשלא התחילה להניק

ומרן השולחן ערוך (סעיף יד) הביא את שתי הדעות הנזכרות ופסק:

זה שאמרו בגרושה, יש מי שאומר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק ליה כלל, ואפילו בשכר. ויש מי שאומר דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, צריכה להמתין כ"ד חדש, ומשמע מדבריו דהוא הדין לגרושה.

ונמצא שמרן הביא באחרונה את דעת הריב"ש, ולפי הכלל הידוע לנו מפי סופרים ומפי ספרים הלכה כסברת יש אומרים בתרא (ראה באורך יד מלאכי כללי השולחן ערוך אות יג) ונמצא שמרן הסכים לדעת הריב"ש שאף בלא הניקה צריכה להמתין כ"ד חודש.

אמנם אף שכן נראה בשולחן ערוך, מכל מקום כבר גילה לנו מרן בבית יוסף שאין לדחות דעת הרשב"א לגמרי שכתב שם:

ראיתי מורים עושים מעשה כדברי הרשב"א ולא מחיתי בידם כיון שיש להם אילן גדול על מי שיסמוכו. ועוד דמידי דרבנן הוא.

וכן נראה עוד מדברי הבית יוסף (סימן פ) שהביא דברי הרמב"ם שאם רצתה להניק בן חבירתה עם בן בעלה הבעל מעכב. וכתב הטור דלא רק על בן חברתה יכול הבעל לעכב אלא אפילו על בנה שיש לה מאיש אחר יכול לעכב כדתניא בכתובות (ס:) הרי שנתנו לה בן להניק לא תניק עמו לא בן חבירתה ולא בנה.

ובבית יוסף העיר, היכי משכחת לה למניקת גרושה שיש בן מאחר בעודה מינקת והרי מינקת אסורה להינשא ואיך נולד הבן. וכתב שם 'דלא משכחת לה אלא בגירשה בעלה קודם שיכירנה הולד שאינה חייבת להניקו, ונישאת והתעברה וילדה' ע"ש.

הרי שבבית יוסף העמיד דברי הטור רק כדעת רבנו הרשב"א שגרושה שהולד לא הכירה מותרת להינשא, וכיון שנישאה בהיתר נולד לה בן ובהכי משכחת לה גרושה מניקת שנישאה ויש לה בן אחר.

ולולא דברי רבנו הבית יוסף הוא אמינא דמשכחת לה גרושה שיש לה בן כשנישאה בעבירה בעודה מינקת, ואחר שנישאה באיסור נולד לה בן אחר. ואכן בדרכי משה (אות ב) כתב, דמצינו למימר כשעבר וכנסה אחר וברח דלא מפקינן מיניה, או אם רצונה להניק בנה הראשון יותר מכ"ד חודש דאז מותרת להינשא. מיהו זה מילתא דלא שכיחא הוא. ע"ש.

ועל כל פנים הבית יוסף לא מוקי לה בהכי, וכתב דלא משכחת לה היכי תמצי שמינקת נישאה לאחר אלא אליבא דהרשב"א שאם אינו מכירה מותרת להינשא לאחר, והיינו לטעמיה שכבר ביאר שיש מורים העושים מעשה כדברי הרשב"א ויש להם על מה שיסמוכו.

אמור מעתה, כי לדעת הר"ש הזקן וסייעתו גרושה מותרת להינשא תוך כ"ד חודש בין אם הולד מכירה ובין באינו מכירה. ומאידך דעת רבנו תם וסייעתו שגרושה גם בכלל הגזירה ואסורה להינשא עד מלאת כ"ד חודש. והרשב"א הוא המכריע שאם הולד מכירה אסורה להינשא ובאינו מכירה מותרת להינשא, ואמצעי שלם. (ראה שו"ת קרית חנה דוד חלק א סימן ט).

ובבית יוסף הסכים להקל כדעת המכריע כמו שכתב ולא מחיתי במקילים כיון שיש להם אילן גדול על מה שיסמכו דמידי דרבנן הוא, וכמבואר.

גזירת חכמים באשה מזנה

וכל הני מילי באשה גרושה או אלמנה, אבל באשה מזנה יש פנים להקל ולהחמיר, דמחד מקום יש לומר דמזנה גריעא טפי שהרי ודאי אם תינשא ותתעבר תהיה בושה מלתבוע את אבי הולד בפרט כשמזנה עם רבים שאינה יודעת מי האב, ולפיכך צריכה להמתין כ"ד חודש בטרם תנשא. אך מאידך יש לומר דמזנה קילא מגרושה שהרי יש בה תקלה לרבים ואינה בכלל מינקת חבירו וחז"ל גזרו רק במינקת 'חברו' לאפוקי מזנה שאין כאן 'חברו', ומילתא דלא שכיחא היא שתתעבר, ולפיכך יש להתירה להינשא כדי שיהיה בעלה משמרה.

ואכן רבותינו הפוסקים נחלקו במזנה אי דינה כאלמנה וגרושה, שהנימוקי יוסף (יבמות יד: ד"ה מניקה צריכה להמתין) כתב, מניקה מזנות יש אומר שלדברי הכל צריכה להמתין דכסיפא למתבעיה ע"ש. הרי שמזנה גריעה מגרושה ובעי להמתין כ"ד חודש.

אמנם בבית יוסף (סימן יג סעיף יא) הביא דעת הגהות מרדכי פרק החולץ (סימן קו) שכתב:

מניקת שנתעברה בזנות בא מעשה לפני ה"ר מרדכי טורמש"א והתירה ואמר דאפילו ר"ת האוסר הוי משום שכופה אבי התינוק ובזנות מי יכוף ולכן התירה, ולא הודו לו חכמים, דמכל מקום בית דין יכופו אותה והביא ראיה לאסור מדברי התוספות ביבמות (מב.).

גם בשו"ת מהר"י מינץ (סימן ה) העלה להקל במזנה שיכולה להינשא גם תוך כ"ד חודש משום שלא יכשלו בה רבים. וכתב שם:

ומעתה אתחיל לאמור דהכי איתא בפרק השולח (גיטין לח.) ההיא איתתא דהוה בפומבדיתא דהוו קא מעבדי אינשי איסורא אמר אביי אי לאו דאמר רב יודא אמר שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה, הוה כייפינן ליה למריה לכתוב לה גיטא דחירותא. רבינא אמר כי הא מודה רב יודא משום מילתא דאיסורא.

והאי איתתא בנדון דידן להא דמיא, דכבר נתפתתה ואיכא למימר כשם שזינתה ונתפתתה לזה כך זינתה ונתפתתא לאחרים כי אין אפוטרופס לעריות וכבר איתחזקא באיסור לא תהיה קדשה כפשטה דקרא כמו שכתב הסמ"ג. וגם באיסור כרת דנידה דסתמא דמילתא שאינם נזהרות בטבילות וכו' ואיכא למימר דבכהאי גוונא אפילו אביי מודה, דעד כאן לא אסר התם אלא במקום דצריך לעבור איסור דאורייתא כדמשמע מדבריו, אי לאו דאמר רב יודא אמר שמואל המשחרר עבדו עובר בעשה, משמע אי לא הוי עשה אלא חששא מדרבנן בנדון דידן במינקת חבירו דהויא גזירה דרבנן מודה אביי דכופין.

ודי לנו לקיים אותה תקנה באלמנה וגרושה אבל אשה שזינתה בבתוליה בלא חופה וקידושין וכו' לא אמרינן דתקנו, בפרט בזנות כי האי דלא שכיחי להתעבר ומילתא דלא שכיחי לא גזרו ביה רבנן.

ומרן בשולחן ערוך (סימן י"ג סעיף י"א) החמיר שלא ישא אדם מניקת חבירו בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה. ורק הרמ"א כתב ויש מקילין במזנה ויש להקל במופקרת לזנות, כדי שיהא בעלה משמרה. (והוא על פי מהר"י מינץ סימן ה).

אמנם הגאון רבי עקיבא איגר כתב לחדש (סימן צ"ה הובא בפתחי תשובה סקי"ט) שדוקא גרושה שהניקה היא בכלל מניקת חבירו שיש אב לעובר, אבל כשהתעברה בזנות שאין אב לפנינו אינה נקראת מינקת חבירו ולא גזרו בה, ואפשר משום דהוי מלתא דלא שכיחא שתתעבר בזנות כיון דמתהפכת ומזנה.

ומסיק שם שקצת יש להוכיח מדעת הרמב"ם שמיקל במינקת שהתעברה בזנות, שהרי כתב טעמא דמעוברת לא תינשא משום דחסה והאחרונים המה ראו כן תמהו שהרי טעם זה לא קאי במסקנא, ואמאי לא נקט משום דסתם מעוברת למניקה קיימא ולכך צריכה להמתין, ועל כרחך דזונה מינקת מותרת, ולכך נקט טעם דחסה לזונה מעוברת דיש לחוש שמזיק בידים ולכך אסורה להינשא אף דגם זה לא שכיח.

וסוף דבר כתב, ומה שהארכנו בצד קולא בזונה מינקת, חלילה לא להקל בזה באתי, אחרי דמפורש בנימוקי יוסף לאסור וכן סתם בשולחן ערוך, אך יש לנו הלכה למשה להקל במופקרת לזנות, בזה אף בנדון שאינו ידוע בודאי שהיא מופקרת אלא דדיימא בכך ומעשיה מוכיחין עליה דיש להקל כיון דבלאו הכי יש צד גדול להקל בזונה ואך מה דאפשר לצרף היתרים אחרים דהיינו לא התחילה להניק, וגם שתשבע המינקת על דעת רבים שלא תחזור עד כ"ד חודש עכת"ד. וכן הורה למעשה בקצרה (סימן פ"ז) שזונה מופקרת שלא התחילה להניק מותרת להינשא ע"ש.

ונראה מדבריו שמופקרת לזנות קילא ממזנה. ובשולחן ערוך מיירי שזנתה פעם אחת אבל כאשר מופקרת לדבר לא איירי השולחן ערוך. ומבואר בתשובת רבי עקיב"א (שם) דלאו דוקא מופקרת ודאי אלא אף דיימא להכי ע"ש. וכן הסכים בשו"ת פתחי שערים (סימן י' הובא באוצר הפוסקים דף פ"ב ע"ג אות ג').

מופקרת לאדם אחד בלבד

ובשו"ת אבן יקרה (מהדורה תליתאה סימן קכ"ד) הוכח יוכיח שאף המופקרת לאדם אחד בלבד, בכלל מופקרת היא. שהרי טעמא דמינקת לא תינשא דילמא מיעברא ומיעכר חלבה (יבמות מב:) ובשלמא באשה כשרה יש לומר שאם נאסור לה להינשא ממילא לא תתעבר ושפיר איכא בזה תקנה לולד. ואפילו אם זינתה באקראי בלבד נמי יש לומר שלא יצאה מחזקתה, ואין להתירה להינשא כדי שלא תתעבר.

אבל באשה מופקרת, אפילו מופקרת רק לאדם אחד בקביעות, מה הועילו חכמים בתקנתם שלא תינשא כדי שלא תתעבר והרי בלאו הכי יכולה היא להתעבר אף ללא שתינשא שהרי מופקרת היא לזנות, ואין בזה שום תקנה לולד אם נאסרה להינשא. ועל כרחך שמופקרת לא היתה בכלל הגזירה ומותרת היא להינשא כדת.

והוסיף עוד שם על פי המבואר ביבמות (מב:) שאשה בושה לתבוע בבית הדין את מזונות הולד. אכן זה שייך רק באשה צנועה שאין עסקה עם האנשים ובושה לתבוע בבית דין אבל במופקרת שהחזיקה עצמה עם איש פלוני ודאי אינה בושה לתובעו, ועל כרחך שמעיקרא לא היתה בכלל התקנה שלא תנשא ע"ש.

ודון מינה לנדון דידן שהאשה המבקשת התגרשה בעבר והתעברה מאחר ללא נישואין, ושוב נפרדה ממנו וכיום גרה בקביעות עם אדם שלישי באופן שאף אם לא נתירה להינשא אין בזה שום תקנה לולד שהרי יכולה היא להתעבר אף ללא היתר נישואין וודאי בכלל מופקרת היא לזה, ובפרט במקום שיכולה היא לתבוע את מזונות הבת בכל עת.

גם בשו"ת עין יצחק (חלק א' אבן העזר סימן י"ז) כתב, שכיון שמבואר בשיטה מקובצת בשם הראשונים שדעת הרמב"ם כדעת רבנו שמשון שלא גזרו כלל בגרושה, יש לנו מזה יסוד גדול להקל בנדון דידן.

ובנדון דידן האשה המבקשת להינשא הינה גם גרושה וגם מזנה ואיכא ספק ספיקא להקל, דשמא לא גזרו כלל בגרושה רק באלמנה ואף אי נימא שגזרו גם בגרושה שמא לא גזרו במזנה.

והגם שמרן השולחן ערוך החמיר בכל אחד מהאופנים הן בגרושה והן במזנה, מכל מקום יש לומר שבהתחברם יחדיו שהאשה הינה גם גרושה וגם מזנה לא איירי ויש להקל בדבר.

ועוד דמופקרת לזנות עדיפא ממזנה, דאין בזה כל תקנה לולד אם לא נתירה כמבואר. ובפרט במקום שהאשה לא הניקה מעולם שיש לצרף לזה את דעת הרשב"א הנזכר דאף אם גזרו בגרושה היינו דוקא כשהתחילה להניק מה שאין כן כשלא הניקה מעולם לא גזרו בה כלל וכמבואר בבית יוסף.

גם מרן הראש"ל בשו"ת יביע אומר (חלק ט' סימן ט"ו) היקל למופקרת להינשא תוך כ"ד חודש והסכים שם שאפילו מופקרת לאיש אחד בקביעות חשיבא מופקרת, ושכן כתב גם בשו"ת משפטי עוזיאל (אבן העזר סימן ל') ע"ש.

והוסיף עוד שם שכן דעת הגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (אבן העזר סימן ג' אות ד') והחוות דעת בספר קהלת יעקב וכן הסכים הגאון רבי יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק (אבן העזר סימן ט"ו) ועוד. ויש בזה משום תקנת האשה עצמה שתחזור בתשובה ותשמור טהרת המשפחה, וכל שאר המצות ע"ש.

ובשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א' סימן ל"ב) נשאל בזונה מינקת אם מותרת להינשא והאריך בזה בכמה טעמים להתירה, הן משום שאינה משועבדת להניק והן משום שבזונה לא גזרו ומותרת להינשא, ועוד שהרי לא התחילה להניק כלל.

ועוד כתב, שיש לצרף לזה מה שזינתה שאולי יש להחשיבה כמופקרת שכבר התיר הרמ"א. ואף שהיה זה רק עם אחד מכל מקום כיון שחזינן שיצרה תוקפה לזנות ומתפתית בקל יש לחוש שגם לאחרים תתפתה בהבטחת נישואין ושארי פתויים אם לא יהיה לה בעל שמשמרה וגם משום שיהיה לה בהיתר לא תזנה וכו' ובפתחי תשובה (סקי"ט) הביא בשם הרבה אחרונים דסברי שאף לאיש אחד אם היה ב' פעמים נחשבת מופקרת ומסתבר לענ"ד כותייהו וכו' ויש לצרף גם זה להתירה ע"ש.

ובאוצר הפוסקים (סקפ"ב) ציינו לתשובת מהר"י הכהן רפפורט (סימן כ"ט) שבזמנינו שאין מענישים על הזנות והיא כבר עברה פעם אחת וכו' יש לחוש שתפקיר עצמה שוב ותכשיל את הרבים והוי מופקרת ע"ש. וכן הסכים בשו"ת הב"ח החדשות (סימן נ"ח) שנראה להקל בעיקר הדין במופקרת לזנות ומכשול לרבים ע"ש.

הן אמת שבשו"ת תבואות שמש (סימן ק') צידד תחילה להחמיר במזנה, וכתב שדוקא בגרושה שיש לתינוק אב שיטפל בו הקל מהר"ש אבל במזנה שאין לו אב, הוה כאלמנה, אך סוף דבר איהו גופיה מסיק להקל גם במזנה מחשש שתרבה ילדי זנונים, ובפרט כשיש מי שהתחייב לזון הולד וגם גמלתו זה מכבר ומסיק שיש להקל בזה אחר ט"ו חודש.

ועוד כתב שהאידנא השתנו הטבעים ואין מי שיונק כ"ד חודש ורבים ממהרים בקום ועשה לגמול ילדיהן באומרם שהיונק הרבה מוחו מתקשה וכו' ולמה תשאר האשה עגונה בחינם ועל ידי כן תרבה הפריצות ומה יעשה הבן וכו' וציין גם לרב נושא האפוד (סימן י"א) שצרף טעם זה ע"ש. ושנה ופיר'ש כן גם בשו"ת שמש ומגן (חלק ב' סימן מ"ג וע"ע חלק ד' סימן נ"א) והוסיף שכן הורו גדולי הרבנים במרוקו ובפרט בזמן הזה שיש תזונה מתאימה לילדים... וכן עמא דבר ע"ש.

ובלאו הכי נראה שהרב תבואות שמש שם אזיל כטעם הר"ן שרבנו שמשון התיר בגרושה משום דקאי אב שידאג לולד ומזה יצא לדון במזנה שדינה כאלמנה דליכא אב, אבל לדעת רבים מהפוסקים שבשעבוד הנקה תליא מילתא, ממילא בנתגרשה ומזנה ליכא שעבוד הנקה וכמבואר בתשובת רבי עקיב"א (סימן צה).

ואפשר שמה שהכריע בתבואות שמש שיש להקל רק אחר ט"ו חודש, היינו משום שגמלה בנה לצורך זה כמבואר שם בתשובה אך כאשר לא הניקה בנה מעולם נראה שגם הרב יסכים להתירה אף בתוך ט"ו חודש וכמבואר. וכן נראה מתשובתו בשו"ת שמש ומגן (חלק א' סימן י"ג) שהתיר למינקת לישא אחר שמונה חודשים, ורוב הטעמים שכתב שם מתאימים גם לנדון דידן ע"ש.

התחייבות האב לזון את בנו

זאת ועוד, בנדון דידן שאבי הבת קבל על עצמו לפרנס את הבת, יש לומר שיש כבר תקנה לולד ופרנסתו מצויה. וכן מבואר בפתחי תשובה (סקי"ז) בשם הרב גליא מסכת (סימן ט"ו) שהאריך בזה ומסיק בזמנינו שאין מגרשין אלא מרצונה ועושין גמר וקובעין על מי יהיה חל חיוב טיפול הולד וכו' ואין שום צד היתר במה שהיא גרושה, אלא אם כן נקבע החיוב על הבעל שקיבל עליו כל עסק טיפול הולד ע"ש.

וכן מוכח מהגמרא שכאשר אב דואג לפרנסת בנו מותרת האשה להינשא. דהרי אמרינן התם (יבמות מב:) שמעוברת ומניקה לא תינשא דלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה ופרכינן אי הכי דידיה נמי ומשני ממסמסא ליה בביצים וחלב אבל אם תינשא לאחר ותלד לא יהב לה בעל ביצים וחלב ע"ש. משמע שאם הבעל יהיב לה ביצים וחלב שפיר דמי. ומינה להיכא שהתחייב בדין לזון את בנו ויש ביד האשה לגבותו בכל עת אף לולא שתרד לדין, שפיר דמי להתירה להינשא.

אמנם הפני יהושע בקונטרס אחרון (כתובות ס: הובא בפתחי תשובה סק"כ) כתב וזה לשונו:

נשתרבב הדבר בעו"ה ונעשה כהיתר על ידי קלי ההוראה שהתירו מורים לכתחלה ליתן למניקת מיד לאחר שילדה ולא התחילה להניק, עד שכמעט בטלה תקנת חכמים, ולא הועילו בתקנתן, וכבר נעשה מעשה בימינו שעשינו פומבי לדבר בהסכמות גדולי דורינו, לאסור אף בדיעבד לאחר שניסת על ידי כך, ולנדות הבעל עד שיוציאה בגט וישאנה לאחר כ"ד חודש, ויש שחשו לדברינו והפתאים עברו ונענשו במיתה ועוני.

אמנם פעם אחת בא לידי באשה שכבר התיר לה חכם ליתן בנה למינקת ולא התחילה להניק וע"י הוראה זו נשתדכה לאיש וקבעו זמן הנשואין לאחר ג' חדשים לאחר מיתת בעלה וכשהרגישו אחר כך שיש איסור בדבר חזר בו המשדך ולא רצה להמתין כל כך וכדי שלא להפריד בין הדבקים בקושי התרתי לו לישא אחר ט"ו חודש וכו' שכבר נעשה מעשה על ידי הוראה בטעות שנתנו למינקת ופסק חלבה ואי אפשר לה להניק עוד מעתה. אלא דאנן אסרינן למיעבד הכי לכתחלה דאם לא כן כל אשה תתן למינקת ואפשר שתחזור בה המינקת ואתי לידי סכנה, ובנדון דידן לא שייך לומר כן, חדא, דמאן יימר דמשום ריוח פורתא כי האי תעבור על דברי חכמים ותתן למניקת לכתחילה. ועוד, דאף אם תתן למינקת, אפילו הכי חששא רחוקה היא לומר שתחזור בה המניקת לאחר ט"ו חודש, וכיון שאף אם תחזור בה לא אתי לידי סכנת הולד כדפרישית, משום הכי יש להקל בשעת הדחק.

ועם כל זה היה לבי נוקפי עד שהוגד לי שכיוצא בזה התיר גדול אחד מגדולים בשעת הדחק לאחר ט"ו חודש, כיון שהולד היה כבר אצל המינקת ופסק חלב האם, ועיקר איסורא אינו אלא משום קנסא ואם כן סגיא בקנסא כי האי לאחר ט"ו חודש ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדולים בעזה"י ודוקא היכא דאיכא טעמים אחרים להתיר יש לצרף סברא זו.

מכל מקום אין ללמוד מזה לנדון דידן, דאפשר שעד כאן לא החמיר הפני יהושע אלא במסרה את הולד למינקת על מנת שיתירוה להינשא, ועוד שעדיין הולד היה יונק מהמינקת ולא מאמו דבזה יש לחוש להערמה ויש לחוש גם שמא תחזור בה המינקת, מה שאין כן בנדון דידן דעדיפא שהרי האם לא הניקה מעולם ואף לא את בניה האחרים, ועוד שגם כיום הבן אינו יונק כלל ונגמל זה מכבר לא שייך לחשוש שמא תחזור בה המינקת, ולא נעשה הדבר כלל בעורמה.

זאת ועוד, דהפני יהושע שהחמיר מיירי באלמנה אך נדון דידן איירי בגרושה שבזה יש לצרף את דעת רבנו שמשון שלא גזרו כלל בגרושה ואינה צריכה להמתין כלל. וכמבואר בזכרון צבי מנחם (סימן כח) הובא באוצר הפוסקים שם.

ביאור דעת הרמב"ם במינקת

והנה פסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק כ"א הלכה י"א):

האשה כל זמן שהיא מניקה את בנה וכו' הרי זו אוכלת משלה כל מה שתרצה ואין הבעל יכול לעכב ולומר שאם תאכל יתר מדאי או תאכל מאכל רע ימות הולד מפני שצער גופה קודם.

הרי לן שצער גופה קודם לסכנת הולד, ולכך יכולה האם לאכול בידים מאכלים הרעים אף שתגרום בזה סכנה לולד. ועל פי זה חידש בשו"ת אחיעזר (חלק ג' סימן ט"ו) לגבי מינקת המצטערת בכהאי גוונא שאילולא תינשא תבוא גם לידי חולי שמותרת להינשא, דכיון דלדברי הרופא מניעת הנשואין תוכל לגרום לה חולי קשה של מחלת העצבים, מן הדין שתהיה מותרת להנשא גם בתוך כ"ד חודש כשם שמותרת לאכול מאכלים הרעים דצער דידה קודם לסכנת הולד עכת"ד.

אמנם בשולחן ערוך (סימן פ סעיף יב) הביא תחילה את דעת הרמב"ם אך סיים בדעת הטור שהאב יכול לעכב על המינקת. ופסק שם בזה הלשון:

פסקו לה מזונות הראויים לה, והרי היא מתאוה לאכול יותר, או לאכול מאכלות אחרות, יש מי שאומר שאין הבעל יכול לעכב, מפני סכנת הולד, שצער גופה קודם, ויש מי שאומר שיכול לעכב.

ולפי הסכמת הפוסקים שהלכה כיש בתרא כנזכר לעיל, נמצא שדעת מרן סכנת הולד עדיפא מצער האם. ואפשר שמשום הכי האחיעזר היקל רק במקום סכנת האם ממש ולא רק במקום צער האם.

איברא, שלכאורה יש להבין את דעת הרמב"ם שמחד הכריע כי צער האם עדיף מסכנת הולד, ולכך יכולה האם המניקה והמצטערת לאכול אף דברים הגורמים סכנה לולד, ומאידך פסק שסכנת הולד קדמת לצער האם ולכך מניקה לא תנשא עד שימלאו לולד כ"ד חודש משום סכנת הולד, וצריך ביאור שלכאורה צער האם הנמנעת מלהינשא גדול הרבה יותר מצער האם הנמנעת ממאכלים המזיקים, ומדוע לא תנשא המינקת המצטערת כשם שמותרת לאכול דברים המזיקים.

ובפשוטו היה נראה לומר שאין הכי נמי לגרושה עצמה אין איסור להינשא לאחר ומשום שצער גופה קודם לסכנת הולד, וכל מה שאסרו רבותינו להינשא לא מחמת שיש איסור עליה אלא מחמת האיסור שעל הנושא אותה.

ומצאתי און לי בשו"ת נודע ביהודה (אבן העזר סימן יז הובא בקצרה בפתחי תשובה סקי"ז וסקכ"ט) שכתב לדקדק דביבמות (מב:) אמרינן לא ישא אדם מעוברת חבירו תלה האיסור בו בהנושא הבא לקחת שלא ישא אבל לא תלה האיסור בה לומר מעוברת ומניקה לא תנשא. ומאידך בכתובות (ס.) אמרינן מינקת שמת בעלה לא תנשא עד כ"ד חודש הרי שתלה האיסור בה שאמר לא תנשא וקבע זמן כ"ד חודש הרי שהאיסור עליה ולא על הנושא אותה.

ומכח זה הוכח יוכיח כדעת רבנו שמשון הזקן שיש לחלק בין אלמנה לגרושה. ועד כאן לא אסרו חכמים למניקת להינשא אלא באלמנה ובזה יש איסור עצמי עליה, אבל בגרושה שאינה משועבדת להניק הגם שבעודה מניקה אסורה להינשא לאחר, אבל הרשות בידה להפסיק להניק ואז מותרת להינשא מיד ולכך אין איסור עליה כלל רק על הבעל, שכל זמן שהיא מניקה אסור לבעל לישא אותה.

ודקדק כן מלשון התלמוד, דבכתובות אמרינן 'מינקת שמת בעלה לא תנשא' הרי דמיירי באלמנה מניקה שמשועבדת היא להניק ולכך האיסור להינשא מוטל עליה ואינה יכולה להפסיק מלהניק. מה שאין כן ביבמות דאמרינן 'לא ישא אדם מעוברת חברו' מיירי בגרושה ולכך האיסור אינו עליה אלא על הנושא אותה. עכת"ד.

ולפי זה יש לומר שאכן בגרושה אין עליה כלל איסור להינשא משום שצערא דגופה קודם, כדמוכח ממינקת, וכל האיסור להינשא אינו אלא על הבעל. אמנם אכתי צריך ביאור אמאי באלמנה מוטל עליה איסור להינשא, והרי גם בזה נימא שצער דידה קודם לסכנת הולד וכשם שמותרת במקום צער לאכול דברים המסכנים את הולד כך תוכל גם להינשא לאחר.

ומצאתי בס"ד בשו"ת אור שמח (סימן ז') שהרגיש בזה, וביאר דחשש זה 'דלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה' חשש קרוב הוא ובמקום סכנה כזו לא הקילו לאם שתנשא, אף שמצטערת ולכן תשב גלמודה כל כ"ד חודש ע"ש. ונראה שבחלקות ישית בין הסכנות. וי"ל.

ועל כל פנים נתנה ראש ונשובה לדברי הנודע ביהודה שנשאל בגרושה שלא הניקה מעולם אם מותרת להינשא והעלה להתיר משום שבשולחן ערוך הביא שתי דעות בדבר, וביאר שם שדעת מרן לחלק בין התחילה להניק או לא התחילה, שבהתחילה להניק אף שאין הולד מכירה יש לאוסרה מלהינשא, אבל בלא התחילה הכריע השולחן ערוך להקל בגרושה.

ועל פי זה היקל שם בגרושה שלא הניקה כלל, והוסיף, בפרט שלפי מכתבו אבי האשה מתחייב ליתן להולד כל צרכיו והוא עשיר וגם תקיף גדול וכו' ועושים דבר כזה סניף להתיר עכת"ד.

אלמנה שלא הניקה מעולם

וגדולה מזו העלה בעל התפארת שמואל על הרא"ש, בספרו שו"ת אמונת שמואל (סימן ד' הובא בפתחי תשובה סק"ל) שנשאל אודות אלמנה מינקת שלא הניקה מעולם אם מותרת להינשא תוך י"ב חודש וכתב שם ראיתי ונתתי אל לבי לדרוש ולחקור עד מקום שידי מגעת ויגעתי ומצאתי דאף אם היתר זה לאו בפירוש איתמר אלא מכללא אתמר על פי השורשים התלמודים יש מקום להתיר את האשה להנשא.

ואחר שהאריך בזה מסיק דכאשר לא התחילה להניק, לא נשתעבדה כלל לבעלה, ומאחר ואיסור נישואי אלמנה מיניקת מילתא דרבנן הוא, יש לסמוך על ר"ש והרשב"א שהם מגדולי הפוסקים, ונוסף עליהם רבינו שמעיה, ואפשר דלהיות גם כן עדיף מגרושה להיות שהכניסה לבעלה ממון רב ועצום ובני משפחתה לא היו רגילים להניק ע"ש.

גם בשו"ת שבות יעקב (חלק א' סימן צ"ה) נשאל באלמנה מעוברת אם יש תקנה בדבר לישאנה אחר ימי לידתה ושלא תתחיל להניק הולד כלל, וכתב שם שכל שלא התחילה להניק דעת המקילין דאינה נכללת כלל בתוך גזירות חכמים מניקת חבירו ומעוברת דלמניקה קיימא ולא גזרינן גבה.

אך באשר הוא מילתא חדתא להתיר דבר שלא נזכר התירו מפורש בשולחן ערוך ובאחרונים ומזקנים אתבונן שהרי מהר"י מינץ (סימן ה') לא התיר על דעתו לבד מהאי טעמא עד שיסכימו אתו עוד איזה מורים, ואחריו נמשך גם כן בתשובת אמונת שמואל (סימן ד') אף שקטנם עבה ממתני, בכן לא רציתי להתיר למעשה עד שהצעתי הדברים לפני איזה גדולי ההוראה ה"ה חמי הגאון מהר"ו נר"ו ובניו גיסי הרבנים שי' והסכימו לדברי והאריכו בתשובותיהם ויצא הדבר בהיתר ע"ש.

אלמנה שהניקה ופסקה

והלום מצאתי בשו"ת ויען דוד (סימן קפ"ג) שהעלה להקל אף באלמנה שהניקה את בנה ופסקה ג' חודשים לפני פטירתו, שמותרת היא להינשא מיד, וסיים וכל שכן בגרושה ע"ש. ובנדון דידיה באלמנה שהניקה ופסקה, איכא תרתי לריעותא, חדא דמיירי באלמנה ולא בגרושה, ועוד שכבר הניקה את בנה ופסקה, ואפילו הכי העלה להקל שמותרת היא להינשא.

גם בשו"ת מהרש"ם (חלק ג' סימן קע"ו) נשאל במינקת אלמנה שהניקה חצי שנה בלבד, וכבר גמלה בנה ארבעה חודשים נוספים, באופן שבסך הכל חלפו רק עשרה חודשים מלידתה, והעלה שמותרת להינשא, וסיים כי גדולה מזו מצא בכל בו בשם הריטב"א, שהתיר למינקת להינשא על ידי בדיקת שלוש חכמות אם יכול התינוק להתקיים שלושה ימים משאר מאכלים ללא יניקה. והובא ברדב"ז (חלק א' סימן שמ"ט).

ובשו"ת פתחי שערים (סימן י"ד) כתב, שבזמן הזה השתנו הטבעים ואין התינוקות יונקים יותר משנה, אלא שלא בטלה תקנת חכמים, משום שאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו אך אין כאן חשש סכנה, ובמקום שאין סכנה אין לחוש למיעוטא, אלא אזלינן בתר רובא וכיון שגם בזה נשתנה הטבע שבזמנינו אשה שמפסיקה להניק כשבוע ימים נעכר חלבה, והר"ן בתשובה (סימן י"ב) כתב שהצריכו הפסקת שלושה חודשים רק משום המיעוט שאין חלבן נעכר אלא עד אחר שלושה חדשים, ובזמן הזה שאחר שנה אין סכנה, אין לחוש למיעוט, ואזלינן בתר רובא שנעכר חלבה ע"ש.

ועל פי דבריו העלה בשו"ת יביע אומר (חלק ט' סימן י"ג) באלמנה שהניקה את בנה ופסקה בתוך כ"ד חודש, דמותרת להינשא דאחר שפסקה כבר נעכר חלבה.

גרושה שהניקה ופסקה

ובשו"ת שבט הלוי (חלק ז' סימן קצ"ו) נשאל במינקת גרושה שהניקה ופסקה, אם יכולה להינשא, וכתב, פשיטא לי דבזמנינו דרגיל מאד דיחד עם חלב האם נותנים גם בקבוק חלב לילדים, והם נהנים כמו מחלב האם, ודאי נקרא מינקת בשותפות, ואם ניסתה האם זה כמה פעמים שלא ליתן חלבה והסתפק רק מחלב בקבוק, עדיף עוד משותפות. ובזה יש מעלה דלא שייך גדר דילמא הדרא המינקת האחרת וכו' וגם כשתתעבר הרי מזונו בטוח.

וכיון שכתבו גדולי האחרונים שאם לא התחילה להניק קודם הגירושין וכו' דלא נקרא מינקת וכו' ולפי זה היקל הנודע ביהודה שתינשא גם קודם י"ח חודש דלא נכנסה בגדר מינקת, ואם כי הנודע ביהודה לא רצה לסמוך על זה רק בצירוף כמה דברים ובשעת הדחק גדול, היינו להתירה מיד, אבל אנן נאמר לפי הגאון חכמת שלמה (אבן העזר סימן י"ג) דבזמן הזה אחרי י"ח חדשים אין עוד מורא להצטרף להיתר מינקת, כיון דרוב הילדים אינם מניקים יותר מזמן זה. (וראה עוד חלק ו' סימן ר"א וחלק ח' סימן רס"ט).

אמנם מרן הראש"ל בשו"ת יביע אומר (חלק ט' סימן י"ד) נשאל בגרושה שהניקה ופסקה ובנה כבן שנה, והכריע שמותרת להינשא על פי הרשב"א שכל שאינו מכירה מותרת להינשא, וחידש עוד שם על פי מהר"ח רפפורט בשו"ת באר מים חיים (אבן העזר סימן ט"ז) שאף אם הניקה את בנה וכעת כבר מכירה, כל שלא הכירה קודם הגירושין אינה בכלל מינקת ומותרת להינשא.

והוסיף שכן פסקו גם הר"ב בספרו תורות אמת (דף מא ע"ד) וכן הסכים בנתיבי עם (חלק ב' עמוד ד') שכן פשט המנהג בירושלים להקל בגרושה שלא הניקה קודם גירושין עד שהכירה ע"ש. והניף ידו שנית ביביע אומר (חלק י' סימן ט"ז וסימן י"ז וראה גם חלק ז' סימן י"ג) ע"ש.

גם בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ד' סימן נ"א) נשאל בגרושה שהניקה ופסקה מעצמה ומבקשת היא להינשא כאשר התינוק בן תשעה חודשים בלבד, והעלה שמותרת להינשא אחר השלשת צרכי התינוק באופן שזה טובת התינוק ע"ש.

גרושה שלא הניקה מעולם

ובנדון דידן איכא תרתי לטיבותא, שהרי האשה הנצבת לפנינו אינה אלמנה אלא גרושה, ועוד, שהרי לא הניקה את בנה מעולם, ואם בתרתי לריעותא והיינו באלמנה שהניקה ופסקה או בחדא לריעותא והיינו באלמנה שלא הניקה מעולם או בגרושה שהניקה ופסקה, התירוה להינשא, קל וחומר נדון זה דתרתי לטיבותא הוא, דמיירי בגרושה שלא הניקה מעולם, דודאי שמותרת להינשא גם תוך כ"ד חודש.

זאת ועוד, מבואר בשו"ת תשובה מאהבה (חלק א' סימן מ"ג) שאף הרמ"א שהכריע כריב"ש וכתב 'ואין חילוק בין התחילה להניק או לא התחילה' מיירי דוקא באלמנה דעליה קאי התם (סעיף י"ג) אבל בגרושה לא משמע ליה להחמיר כשלא התחילה להניק, ולכך לא נקט כן בסוף הסימן דמיירי בגרושה ע"ש.

וחדשות אני מגיד כי מצאתי בס"ד לגאון רבי יוסף שאול נתנזון בשו"ת שואל ומשיב (מהדורא תנינא סימן קי"א) שבמקום שהאשה לא הניקה גם את בניה האחרים, לכולי עלמא אף אלמנה אינה צריכה להמתין כ"ד חודש וכמו שביאר שם בארוכה וזה לשונו:

ומן האמור נראה לענ"ד, דאם ילדה בחיי בעלה ולא שמה דד בפי התינוק ונתנו למינקת, ואחר כך נתעברה שנית ומת הבעל ולא שמה הדד בפי התינוק ונתנה למינקת, דיש מקום להתיר, דבאמת אינה בכלל מינקת חברו שהרי מעולם לא התחילה להניק וכו' וכל איסור מעוברת חבירו הוא בשביל שעתידה להניק וכו' וזה שייך רק בשאר מעוברת שמעולם לא היה לה ולד וכו' אבל אם הולידה ונתנה למינקת התברר שהיא אינה למניקה קיימא ולא היתה בכלל מעוברת חברו ובפרט אם מה שלא הניקה לא היה בשביל תענוג אלא משום שלא היתה יכולה להניק וכו'.

ואני לעצמי אמרתי, דבנדון דידן שהאשה לא הניקה הולד הראשון בחיי בעלה, גם הריב"ש שהוא ראש המחמירים יודה בזה דהא על כל פנים לא קיימא להנקה וכו' ונכון לבי בטוח כי כל הלומד תורה לשמה יודה כי דברי כנים.

ודבריו קילורין לעינים. דעד כאן לא נחלקו הרשב"א והריב"ש אלא באחד משני אופנים או כאשר הניקה בעבר את בניה האחרים ורק את זה האחרון לא הניקה, או כאשר הבן הנדון הוא בנה הראשון ולא ידוע לן אם תניק או לא תניק, דבזה הרשב"א הקל, כיון שלמעשה לא החלה להניק את בנה הקטן והריב"ש החמיר בזה. אבל במקום שלא הניקה מעולם גם את בניה הראשונים, הרי התברר שהיא אינה למניקה קיימא ואינה בכלל מינקת חברו, ובזה אף הריב"ש מסכים לדעת הרשב"א.

ובתשובה שם הקל אף באלמנה שלא הניקה מעולם, וכן הסכים גם בשו"ת שרידי אש (חלק א' סימן ע"ג) ונשען על דברי השואל ומשיב ע"ש. וקל וחומר שיש לסמוך על זה בגרושה שלא הניקה דאיכא תרתי לטיבותא וכמבואר.

וכן עשו מעשה בפסק דין בית הדין הגדול (ערעור 44/תשמ"ה הובא בפד"ר חלק י"ג עמוד 294 ואילך בפני הראש"ל הרב ע. יוסף – נשיא, ונדפס גם בשו"ת יביע אומר חלק ז' סימן י"ג) וראה עוד פסק דין מבית הדין בתל אביב (תיק 9678-15-1) פסק דין בית הדין דידן (תיק 8278-16-1) ופסק דין בית הדין באשקלון (תיק ‏905166/2‏) ואכמ"ל.

ובפרט דהאידנא השתנו הטבעים והתינוקות ניזונים משאר מאכלים ואין כל סכנה לולד אף בתוך ט"ו חודש וכמבואר בשו"ת בנין ציון (סימן קל"ב) שדוקא בנתנה בנה למינקת אחרת בעי המתנת ג' חודשים, אבל אם לא נתנה בנה למינקת אלא גמלתו לגמרי ומאכילתו שאר מאכלים בזה לכולי עלמא לא בעינן המתנת ג' חודשים, משום דמה בכך שישוב חלבה ותהיה ראויה להניק, הרי הולד כבר אינו צריך ליניקה והתרגל במאכלים ע"ש.

וכן הסכים גם בשו"ת יביע אומר (חלק ט' סימן ט"ו אות ג') כי תחליף המאכל של התינוקות האידנא, עדיף מנתנה בנה למינקת אחרת, בפרט כשהמאכל מתאים לתינוק על פי הניסיון.

הן אמת שהחתם סופר (אבן העזר חלק ב' סימן קע"ג) כתב, דאי ידעינן שגמלה את בנה קודם הגרושין משום שהתכוונה לכך להתירה להינשא קודם כ"ד חודש הרי זה אסור מדינא ע"ש.

אכן כבר מבואר בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ד' סימן כ') שאף החתם סופר לא החמיר אלא כאשר כבר התחילה להניק את בנה, דכיון שגמלה אותו בהערמה יש לחוש לתקנת הולד שהרי אילולא שתקנו שמינקת לא תינשא עד כ"ד חודש לא היתה גומלת אותו קודם זמנה. מה שאין כן כאשר מעולם לא הניקה את בנה, אינה צריכה להמתין כלל ע"ש. וראה עוד באוצר הפוסקים (סקק"ט אות ד') שרבים מקילים כאשר מעולם לא הניקה את בנה וכמבואר.

ודע, דבנידון זה ליכא כלל סכנה לולד אם אמו תינשא, וכמבואר בשו"ת פתחי שערים (סימן י"ד) שהרי כאמור בזמן הזה השתנו הטבעים ואין התינוקות יונקים יותר משנה, אלא שלא בטלה תקנת חכמים, משום שאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו, אך אין כאן חשש סכנה, ובפרט במקום שהפסיקה להניק שבוע ימים שמיד נעכר חלבה, וקל וחומר כשלא הניקה כלל, דאין כל סכנה לולד אם תנשא ע"ש.

ומינה שאין מקום לטעון דהכא לא מהני ספק ספיקא הואיל והוא מקום סכנה, דחמירא סכנתא מאיסורא, וכן שלא ניתן לצרף סניפים להקל הואיל והוא מקום סכנה, שהרי כמבואר אין בזה כל סכנה אלא רק תקנת חכמים, ולפי האמור יש מקום לומר שלא תקנו כלל בגרושה או במזנה, וקל וחומר כשלא הניקה מעולם או כאשר אב קבל על עצמו לזון את הולד.

וסמוך לחתימה מצאתי באמתחתי תשובת כתב יד מרן הראש"ל זצ"ל שנשאל מאת הגר"מ מלכה שליט"א רב העיר אלעד באשה שלא הניקה מעולם וכן באשה שהניקה שבועיים בלבד אם יכולים להינשא אחר ששה חודשים מהלידה, והסכים שם בתשובה קצרה להתירה להינשא לאלתר. וכן מצאתי בשו"ת שמע שלמה (חלק ו עמוד רכא) שהתיר למינקת להינשא אחר ששה חודשים וראה שם שהסכים עמו מרן הראש"ל זצ"ל. וראה עוד בשו"ת בדבר משפט (סימן כ"ז) ואכמ"ל.

ואף שכתבו הפוסקים שראוי לכל מורה שלא לעשות מעשה להורות להקל ביחידי כי אם בצירוף רבנים מובהקים כמבואר לעיל, מכל מקום מאחר ופסק דין זה נשען על דברי רבותינו הפוסקים אשר הם לנו לעיניים שכבר העלו להתיר, ועל צבאם מרן הראש"ל זצ"ל שהתיר בכמה דוכתי בתשובותיו הנפלאות, וגם נמשכו אחריו עוד פוסקים רבים המסכימים לזה על פי דרכו, וכבר נעשה מעשה על פי הוראתו נמצא שאף מרן זצ"ל שר המסכ'ים לכל זה.

וכן יש ללמוד מדברי הגאון בעל שם אריה (אבן העזר סימן צ"ו) שכתב:

רבים מושכים ידיהם מלהשיב בענין מינקת מפני מה שכתב בספר תפארת למשה ובספר פני יהושע (קונטרס אחרון למסכת כתובות פרק אף על פי) ונראה דמקרא מלא הוא במשלי (כג) 'אל תסג גבול עולם ובשדי יתומים אל תבא כי גואלם חזק הוא יריב ריבם איתך'. וכתבו התוספות בסוטה (כו.) בשם הירושלמי דדריש מקרא זה על הנושא מינקת חברו ע"ש.

ובתשובת חתם סופר (סימן ל"ה) כתב שהירושלמי מפרש בשדי יתומים כמו שדים ורחם בשין ימין ע"ש. וכתב דמזה משמע דדוקא ביתום והיינו באלמנה ולא בגרושה כדעת הר"ש הזקן וכו'.

אבל זה לא נאמר אלא על התוקע עצמו לדבר הלכה להתיר שלא על פי הדין חלילה, וגוזל את העולל ומפרישו משדי אמו, אבל לא על המתיר על פי הדין. ולא חמור מאיסור אשת איש, שמתירים על פי תשובת הגדולים. ומפני זה בכל ספרי שו"ת יש תשובות בהיתר מינקת במקום שהדין נותן.

ומעולם לא שרו לן רבנן מינקת. רק בכל מקום שמתירים הוא רק מפני שאין זה נכנס בגדר איסור מינקת כלל ואם כן אין פחד לנגד עיניהם.

ותן לחכם ויחכם עוד, דהכא נמי מאחר ופסק הדין הנזכר מעוגן ונשען על פי דברי רבותינו הפוסקים, ליכא בזה בית מיחוש.

סיכומם של דברים, מאחר והאשה הנצבת בזה גרושה ומופקרת, ולא הניקה מעולם, ואף אבי הבת התחייב לזון את בתו כדת, לפיכך מותרת היא להינשא אף בטרם מלאו כ"ד חודש לבתה.

וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות.

אברהם מאיר שלוש – ראב"ד

לאור האמור מחליט בית הדין כדלקמן:

א. המבקשת רשאית להינשא כדת משה וישראל.

ב. סעיף א' ניתן בדעת רוב.

ג. לשכת הרבנות תבחן את הפרטים הטעונים ברור כמקובל.

אפשר לפרסם את פסק הדין אחר השמטת פרטים כמקובל.

ניתן ביום י"ח באדר ב התשע"ו (28/03/2016).

הרב אברהם מאיר שלוש – ראב"ד הרב שמואל אברהם חזן הרב רפאל זאב גלב

1. לדבריה הם שומרים על מרחק ביניהם ואינם חיים חיי אישות. והיא רוצה להתחתן עימו בהקדם האפשרי כדי למסד את חייה. ↑

2. מעניין עד מאד שבסוגיה כאן ביבמות הגמרא כלל לא הזכירה את הזמן של כ"ד חודש בהאי תקנה, ורק בסוגיה במסכת כתובות דף ס. מוזכר זמן זה שקבעו חז"ל כ"ד חודש, והדבר צריך תלמוד. ↑

3. יעויין ברש"י בכתובות (ל"ט. ד"ה שמא יעשה) שביאר שהכוונה כמו לדג הסנדל שאין לו צורת פנים כלל. ↑

4. ברש"י (ד"ה ה"נ חייס עילויה) משמע שהבין בגמרא שהחשש הינו שבעלה יהרוג בתשמיש את העובר, וכפשטות לשון הגמרא "והורגת את בנה", אולם הגמרא כתבה כן כלפי הטעם במינקת ולא לגבי מעוברת. אך מרש"י לכאורה משמע כן גם גבי מעוברת. אך ברמב"ם בהלכות גירושין פרק י"א הלכה כ"ה כתב הטעם שמא יזיק לו. ויעויין בשו"ת בית יצחק [אבה"ע חלק א' סי' ס"ב] שדן בזה האם יש איסור להזיק לעובר או דלמא לא הוי ילוד ואין איסור להזיקו אלא רק להורגו, ומדין השחתת זרע ולא רציחה. ויעויין עוד בשו"ת שואל ומשיב (מהדו"ת ח"ג סי' מ"א) שהקשה על סוגייתינו, כיצד הבינה בהו"א שהטעם מפני שיהרגנו, הרי קיי"ל שאין ישראל מצווה על הריגת עוברים, עיי"ש מה שתירץ, שהטעם שאין אנו מצווים על כך הוא מפני שאין לעובר חזקת חי כל עוד לא יצא לאוויר העולם וכדברי הרא"ם בפרשת משפטים, אולם בודאי שלעשות תקנה לכתחילה כדי שלא יבואו להורגו, שפיר דמי. ובאמת שקושי זה הוי בין לרמב"ם בין לרש"י, שהרי ישראל אינם מצווין על הריגת עוברים וכש"כ להזיקם. ואולי עפ"י דברי הבית יצחק אתי שפיר. ↑

5. ובאמת שבירושלמי כתב טעם אחר לאיסור [סוטה פרק ד' הלכה ג'] מאחר שנאמר במשלי [פרק כ"ג פסוק י"ט] "אל תשג גבול עולם ובשדי יתומים אל תבא", היינו שהבעל נחשב כמשיג גבול לתינוק מאחר ושדי אמו משועבדים עבורו, לפיכך גזרו על הבעל שלא ישיג גבולו. א"כ יש כאן טעם אחר לחלוטין דהוי כמערופיא וכיורד לתוך אומנותו של חברו דיש בזה אף מן הגזל. ויעויין בשו"ת חתם סופר (אבן העזר חלק א' סימן ל"א – ל"ג) שהחמיר מאד בדין זה וסמך דבריו על האי טעמא דהירושלמי בזה. לקמן נביא דבריו. ↑

6. הגם שהרמב"ם מביא את טעם "דחסא" לגבי מעוברת חברו, ואין זה קשור כלל לנידוננו גבי מינקת חברו, עם זאת נביא את המשא ומתן בדבריו כיון שנראה לקמן שיש בפסק הרמב"ם נפק"מ לדינא גם בנידוננו גבי מינקת חברו. ↑

7. יעויין בכסף משנה שדוחה תרוצו, שהרי עכ"פ טעם זה נדחה בגמרא, ומדוע הרמב"ם נקט טעם זה. לכן מבאר הכס"מ פשט אחר וגירסא אחרת בגמרא לדעת הרמב"ם. ↑

8. ובאמת שנחלקו בזה הראשונים, הר"ש הזקן ור"ת ועוד, לקמן יובאו דבריהם. ↑

9. ויתכן שישנה נפק"מ נוספת היכא שהבעל הינו עקר שאינו יכול להוליד כלל, דלפי מסקנת הגמרא לית בזה חששא כלל, משא"כ להו"א בגמרא ולהרמב"ם אפילו במסקנא, יהיה אסור אפי' בכה"ג. לקמן נדון בזה. ↑

10. ויעויין עוד ברמב"ם בהלכות ממרים פרק ב' הלכה ג' ובנו"כ שם שיש ג' סוגי תקנות וחילוקי דינים בזה מתי ניתן לבטל ומתי לא שייך כלל. כמו"כ ברמב"ם בהלכות ממרים (פרק ב' הלכה ד') שכתב להדיא שבאופן שהתקנה נתקנה לצורך שעה בשביל חיזוק הדת, רשאי בי"ד אחר לבטלה אע"ג שבי"ד שני קטן מן הראשון בחכמה ובמנין. ואכמ"ל. ↑

11. יעויין בתוס' במסכת עבודה זרה שם (ל"ו.) שהזכרנו בדב"ה והתנן, מה שכתב בזה. ↑

12. עיי"ש שדן תחילה לאיזו גמרא התכוון הראב"ד בקושייתו, ומביא את דברי המגדל עוז שהכוונה לסוגיה במנחות בפרק רבי ישמעאל (ס"ז:-ס"ח.) ובסוף נוטה לומר שכוונת הראב"ד היתה למשנה במעשר שני בפרק ב' משנה ב' עיי"ש בדבריו. ועיין בכסף משנה שהבין שמדובר בסוגיה בביצה, וביאר אחרת בכל מהלך הדברים. ↑

13. הכסף משנה הבין בראב"ד שכוונתו היתה להקשות מהא דשנינו במסכת ביצה (ה.) שתיקנו חכמים שבמהלך יום אחד לירושלים לא יפדו פירות נטע רבעי כדי לעטר את ירושלים בפירות ארץ ישראל, ובדף ה: אמרינן שם בגמרא שנמנה עליהם רבן יוחנן בן זכאי וביטל תקנה זו והתיר שלא יעלו את הפירות לירושלים, אלא יפדום ויאכלו במקומם – וכמו שנוהגין כיום, "משום דבתר חרבן מה לנו לעטר את שוקי ירושלים לצורך הגויים". ↑

14. עכ"פ לביאורו של הרדב"ז. ↑

15. אילולי ביאורו של הרדב"ז שהבאנו. ↑

16. רש"י בסנהדרין (נ"ט: דב"ה לכל) כתב שחזינן מהכא שאף איסור שנקבע מעיקרא לזמן מוגבל, הרי שלאחר שעבר זמנו, אין האיסור נפקע מעצמו אלא בעינן שיתירוהו להדיא. ומוכיח זאת רש"י מסוגיה זו בביצה, שהרי האיסור שהקב"ה אמר להם, היה מוגבל לשלשה ימים, ואעפ"כ הוצרך הקב"ה להתירו במפורש. אולם התוס' בביצה (ה. דב"ה כל) נחלקו על רש"י בזה וס"ל, דכל כי האי גוונא שהאיסור היה לזמן מוגבל, הרי שמעת שעבר הזמן, האיסור ניתר מאליו. ומבארים התוס' לדחות את ראית רש"י מהסוגיה בביצה, דהתם אין הכוונה שהקב"ה הגביל את האיסור לעם ישראל רק לשלשה ימים, אלא שכוונתו היתה לומר להם שיכינו את עצמם בהגבלת תשמיש עם נשותיהם, כדי שיכינו עצמם למעמד הקדוש והטהור מסירת התורה, אך מצד עצמו איסור התשמיש נאמר לעולם שהרי הוא נאמר בסתם, ומשום כך הוצרכו שהקב"ה יתיר להם את האיסור. ויעויין עוד ברמב"ן (דב"ה דכתיב) שהסכים עם התוס' ופליג בזה על רש"י. ↑

17. יעויין שם שהבאנו מחלוקת תוס' והרא"ש עם הר"ן והרשב"א בטעמו של הר"ש הזקן, ואפשר שממש בזה הם נחלקו, ואכמ"ל. ↑

18. עם זאת עדיין יש להבחין בין סייג שעשו חכמים לבין תקנה מחמת חשש כלשהו, ומצאתי לנכון להעתיק את דברי ה"בעז" על המשנה בעדויות (פרק א' משנה ה' –אות א'), שעמד על ההבדל ביניהם וז"ל :

    "ובמגילת סתרים שלי כתבתי שיש בזה ג' חילוקים (א) כל דבר שידוע שהוא מותר מן התורה, ואפ"ה אסרוה משום סייג שלא יבוא לאיסור דאורייתא. כגון בשר עוף שאסרוהו בחלב, משום סייג שלא יבואו להתיר גם בשר בהמה בחלב. וכ"כ סתם יינם, שנאסר משום סייג בנותיהן. וכ"כ אסרו לעשות מלאכה בע"פ מחצות ולמעלה, לסייג שיתבטל מלעשות הפסח, והאידנא ליכא פסח [מג"א תס"ח] וכ"כ יום טוב שני [ביצה ד"ד ב'] אף על גב דהאידנא בקאינן בקביעא דירחא, ורחוק הדבר שישכח כל הדור הקביעות, אפ"ה מדנאסר משום סייג שלא יבואו לאיסור דאורייתא כשישכחו הקביעות, להכי בכל כה"ג אפילו הב"ד האחרון גדול מהראשון אינן יכולים לבטל תקנת הראשונים [רמב"ם פ"ב מממרים]. (ב) כל דבר שתיקנו הב"ד תקנה. כגון שתקנו שתוך מהלך יום סביב לירושלים יעלו פירות מע"ש ממש לירושלים [כביצה ד"ה א']. וכ"כ הלל שתיקן פרוזבול [גיטין דל"ו ב']. וכ"כ מה שתיקנו ב"ש וב"ה שלא לחרוש בערב שביעית מעצרת ואילך [מ"ק ד"ג ב']. בכל כה"ג דוקא כשהב"ד האחרון גדול מהראשון בחכמה וגם במניין חכמי הדור, יכולים לבטל תקנת הראשונים. (ג) אולם כל שנאסר רק מטעם חשש, כגון שאסרו בזמן תכלת, ציצית בטלית פשתן, מחשש שיתכסה בה בלילה [מנחות ד"מ ע"ב], והאידנא ליכא תכלת. וכ"כ אסרו משקין מגולין, מחשש ששתה מהן נחש [ע"ז ד"ל] והאידנא אין נחשים מצויין [כי"ד קט"ז]. וכ"כ אסרו משי עם צמר. מחשש שיתחלף לו משי בפשתן [כלאים פ"ט מ"ב], והאידנא הכל בקיאין במשי [כי"ד תצ"ח]. וכ"כ אין מספקין ואין מרקדין בשבת ויו"ט מחשש שמא יתקן כלי שיר [ביצה דל"ו ב'], והאידנא אין בקיאין בכלי שיר [א"ח של"ט ס"ג]. בכל כה"ג בפסק הטעם שבעבורו אסרו ואינו מצוי אופן האיסור, אז אפילו ב"ד קטן יכול לבטל דברי ב"ד הגדול הקדום. והחילוק בין סייג לחשש הוא, סייג היינו שלא יעבור במזיד, וחשש היינו שחששו שיחטא בשוגג. ויו"ט שני שחשבנוהו בכלל סייג, אף על גב דאם גם ישכחו הקביעות לא יעברו עכ"פ במזיד. אפ"ה לא דמי לכסות לילה ומשי הנ"ל, דהנך היינו שידמה בעיניו להיתר גמור ויעבור בשוגג. משא"כ יום טוב שני חיישינן שכשישכח סוד העיבור וידע שיש כאן ספק איסור דאורייתא ואעפ"כ יעשה מלאכה. וחלב של עכו"ם אף שג"כ לא נאסר רק מטעם חשש חלב טמא, והאידנא אין חלב טמא מצוי [כי"ד קט"ו]. צ"ל דהתם ר"ל דאינו מצוי כל כך למחשב מחצה על מחצה ככל ספק השקול, אבל עכ"פ מחשב מיעוט המצוי טפי מנחשים בזה"ז וכדומה. וכן שמעתי שרגילין לעשות כן לחזירה שמתו ילדיה [ועי' רמג"א תר"ץ סקכ"ב]: ↑

19. כך שמעתי מחברי וידידי הדיין הרב דוד גרוזמן שליט"א, שיש הנוהגים כך מפאת הקושי הנפשי הכרוך בכך לזוג שחיים יחדיו שנים רבות ועתה הם בעיצומו ובסיומו של תהליך הלמידה והגיור, וגוזרים עליהם להיפרד למשך ג' חדשים ולעצור את מהלך החיים. ↑

20. ובשמו של רבה של אנגליה הרב ארנטרוי שליט"א שמעתי שהוא כן מקפיד על ג"ח הבחנה, אולם הוא עושה זאת עוד לפני הגירות, תוך כדי לימודי היהדות של הזוג, וכמו"כ הוא מסתמך ג"כ על בדיקצ דם עדכנית ביום הגירות להווכח שהאשה איננה בהריון. האמת תאמר שגם מעשהו זה איננו עולה כ"כ בקנה אחד עם הפסיקה הברורה בשו"ע להפריד ביניהם ג"ח החל מהגירות ולא קודם לכן. ↑

21. כן שמעתי מידידי ורעי הדיין הגאון הרב דוד גרוזמן שליט"א ↑

22. ועיין לקמן בהערה 26 מה שכתבתי בזה. ↑

23. ובאמת שלדינא אפילו אליבא דהנודע ביהודה, יש לעיין מאיזה גיל נחיל דין זה על זקן וזקינה. כידוע שבימינו גיל תוחלת החיים משתנה עד מאד, וכמו"כ גם הטבעים משתנים וגיל יכולתה של האשה לילד עולה. ויש לעיין בזה. ↑

24. וכמו שהבאנו לקמן (בסעיף ו') את דברי הריב"ש לגבי סריס, הן לענין הבחנת ג"ח, והן לענין כ"ד חודש דמינקת חבירו. ↑

25. אא"כ חז"ל תלו להדיא את טעם הגזירה בטעם מסויים וכדו', והבאנו בזה את דברי הרדב"ז מחד ודברי הכסף משנה מאידך. אך הוכחנו שפשטות דעת הרמב"ם כהבנת הכסף משנה וכמו שמצינו במגיד משנה בהלכות מאכלות אסורות. ↑

26. עכ"פ בסוגיה ביבמות. ואף בסוגיא בכתובות, אפשר שזה סימן ולא סיבה. היינו שהתקנה לדאוג לשלומו ולרווחתו של הילד שח"ו לא יבוא לידי סכנה. ובזמנם חשו למיעוט שהיה יונק עד כ"ד חודש, משא"כ בזמן הגר"ש קלוגר שתקופת ההנקה המירבית היא י"ח חודש ותו לא, לפיכך יש להקל להתירה לאחר י"ח חודש. ↑

27. ולעיל (בסעיף ד') הבאנו את דברי הח"מ שם בס"ק ד' – הביאו הנודע ביהודה בדגול מרבבה שם, גבי זקן וזקינה, דהסתפק הח"מ האם היכא שנתגיירה צריך להמתין ג' חדשי הבחנה או לא. ואיכמ"ל ליישב את הסתירה לכאו' בדעת הח"מ מדוע גבי זקינה שהתגיירה הוא מסתפק, ואילו גבי דין כ"ד חודש דמינקת חברו הוא פסק להדיא דה"ה גבי סריס וכדברי הריב"ש, וקצת קשה לחלק בין שתי גזירות אלו שהרי הגמרא עצמה השוותה ביניהם וכמו שהביא הח"מ. ואפשר לחלק בנקל ולומר כדברינו לעיל, שעל פי גזירת חז"ל צריך לעשות "מעשה" הבחנה, ולכן בסריס שכלפי חוץ ליכא הבחנה כלל, לכן אף שאנו יודעים זאת באמצעות בדיקה ושוב אין לחוש לעיכור החלב שהרי אינו יכול להוליד, אעפ"כ עדיין אסור, ובעינן לקיים את תקנת חז"ל הלכה למעשה – בדיוק כמו שאם היה בא אליהו הנביא ואומר לנו שהאשה הניצבת בפנינו כיום איננה בהריון, דנמי היינו צריכים להבחנה שגזרו עלינו חז"ל. משא"כ גבי זקינה שהרי שבמציאות ישנה הבחנה חיצונית ויזואלית עקב זיקנותה, ופשוט. ↑

28. עם זאת, יעויין ב"פתחי תשובה" שם בס"ק י"ד שהביא את ה"ברכי יוסף" (אות י') שדן גבי אשה שנתעברה באמבטי האם יש להקל עליה להינשא כשהיא מעוברת או מינקת. מוכח אם כן דלא בכל מקום אמרינן "לא פלוג רבנן", ואפשר שיש לחלק בזה. ↑

29. ואם כי לנידוננו גבי גרושה אין נפק"מ בטעם תקנה זו, מ"מ לקמן כשנדון גבי זונה מינקת האם יש מקום להקל, נחזור ונדון בהני תרי טעמים, דייתכן ויש נפק"מ לדינא בזה. ↑

30. יעויין שם בהמשך דבריו שהביא את דברי הרשב"א דאיהו נמי ס"ל כדעת רבינו תם דיש לאסור אף בגרושה, ומ"מ כתב להקל, דהיכא שהיא לא התחילה להניקו כלל והוא איננו מכירה, דבזה שרי, ומותרת להינשא קודם כ"ד חודש, מאחר "דאי בעיא לא תניק אותו כלל ואפי' בשכר" עיי"ש. ולקמן נביא דברי הרשב"א ומחלוקתו עם הריב"ש. ↑

31. עיי"ש באריכות בדבריו שמצדד לדברי הר"ש הזקן, ומוכיח דבריו מכח לימוד של 30 שנה בישיבה את מסכת יבמות וכתובות, ומעלה שם סתירות וקושיות בין שתי הסוגיות, הן לגבי קביעות הזמן של כ"ד חודש שמוזכר רק בכתובות ולא ביבמות, הן בכך שמעוברת נזכרת רק בסוגיה ביבמות ולא בכתובות, והן באשר לכך שביבמות האיסור נתלה באיש, שהוא לא רשאי לישא מינקת חברו, בעוד שבמסכת כתובות האיסור נתלה באשה. וכתב שם בטוב טעם ודעת ליישב את הדברים – נביא רק את עיקרי דבריו-עיין בהערה הבאה. ↑

32. הנוב"י דן שם באשה שהניקה את שלושת בניה וכולם מתו, והרופאים הגיעו למסקנה שחלבה ארסי. לאחר מיכן נולדו לה עוד בנים ואת כולם היא לא הניקה. והנה נולד לה בן נוסף ואף לו שכרה מינקת ובעלה נפטר ועתה רוצה להינשא לאחר. ודן שם הנוב"י שמאחר וטעם האיסור הינו מכח שיעבוד האשה לבעלה להניק את הילד, א"כ במקרה שלו שהיא הכניסה נדן רב וכן חותנה אבי בעלה הנפטר עשיר גדול והכניס לביתו את כל ילדיה, והעניק לה כתובה ותוספת. א"כ בכה"ג יש להקל דלא גרע מגרושה אליבא דהר"ש הזקן שהרי בנידון זה היא איננה חייבת להניק את בנה. ומוכיח הנוב"י מפשטות הסוגיות שהצדק עם הר"ש הזקן. ↑

33. עיין בהערה הקודמת. ↑

34. ויעויין בפתחי תשובה שם בס"ק י"ז שהביא את דברי הנודע ביהודה (מהדו"ק סי' י"ד) שדייק בדברי התוס' והרא"ש ביבמות שנחלקו בדעת הר"ש הזקן שהתיר בגרושה, האם הוא דיבר רק על איסור מינקת חברו או"ד אף על איסור מעוברת חברו. דעת התוס' שהר"ש הזקן התיר רק בגרושה מינקת ולא מעוברת. לעומתו הרא"ש סבר שלר"ש הזקן אפי' גרושה מעוברת חברו מותרת. ומסיק הנודע ביהודה כדעת התוס' ולא כהרא"ש. ↑

35. יעויי"ש במחבר וברמ"א בחילוקי הדינים בזה. ↑

36. עד עתה עולה לכאורה לדינא שיש מספר מצבים באשה גרושה המניקה אי שריא להינשא תוך כ"ד חודש. א. היכא שעדיין מניקה-מחלוקת ר"ש הזקן ור"ת, וקיי"ל כר"ת שאסורה.

    ב. היכא שהפסיקה להניק – דעת הנודע ביהודה להקל.

    ג. היכא ששכרה מינקת עבורו – דמצינו בזה מח' הפוסקים

    ד. היכא שכלל לא התחילה להניק –נחלקו בזה הריב"ש והרשב"א ויובא לקמן. ↑

37. הבית יוסף כתב שכן משמע מדברי הריב"ש. ובכנסת הגדולה הגהת הב"י (אות מ"ז) תמה על הבית יוסף במה שכתב שכן משמע מדברי הריב"ש, מאחר וזה ממש מבואר מדברי הריב"ש, ולא רק משמע. ↑

38. הרשב"א נמצא בחידושיו לסוגיה בכתובות ס'. ד"ה ת"ר, עיי"ש בדבריו, וכן הביאו הרב המגיד בהלכות גרושין פ' י"א הל' כ"ה עיי"ש. ↑

39. עיין בפתחי תשובה בסימן י"ג ס"ק ב' שהזכירו, ובגדולי שהביאוהו כהחתם סופר ועוד. ↑

40. בהוצאת מכון המאור נמצאים דבריו מיד לאחר פירושו בסוגיא בכתובות בדף ס': עיי"ש. ↑

41. ועיי"ש בדבריו שמבאר שאע"ג שרבי חנינא התיר לישא לכתחילה לאחר ט"ו חודש, אפי"ה חיישינן למיעוט התינוקות הצריכים לינק עד כ"ד חודש, ורק במעשה המדובר שהיתה כבר הוראה בטעות שתיתן למינקת וכבר פסק חלב האם, לפיכך בדיעבד התיר לה. ↑

42. מאחר ותשובה זו עוסקת באשה זונה מינקת, שאיימה שאם לא יתנו לה להינשא על אף היותה מינקת היא תשלח יד בנפשה וכדו', אנו נצרף תשובה זו לקמן כשנדון בהיתר נוסף של זונה מינקת האם היא בכלל תקנת חז"ל זו. ↑

43. מדובר בבחור שומר תורה ומצוות שהוא בן לאם יהודיה ואב נכרי, והיה לו קשה למצוא שידוך טוב במגזר אליו הוא שייך. מפאת מצווה חשובה זו לעזור לבחור, רצה השואל להקל בענין, ועל כך הסכים עימו בעל שבט הלוי בצירוף התנאים שהזכיר שם. ועיין בהערה הבאה. ↑

44. אין ברצוני להאריך בזה יתר על המידה, אך נראה לי שהדגש במקרה שהובא בשו"ת שבט הלוי היה בכך שיש כאן מצווה גדולה עד מאד לעזור לאותו בחור שהיה שלם בתורה ויראת שמים ולא היה יכול למצוא שידוך טוב כרום מעלתו, והאשה הזו שהיתה מתאימה לו רוחנית היתה מינקת, ולכן לנוכח כל הקולות וצירופי השיטות והתנאים שמנינו, הוא היקל בזה. אך קשה מאד להרחיב את ההיתר גם בנידוננו שאין כאן מצווה יתירה ואף לא שעת דחק כלשהי. ברם יש אולי סברא אחרת להקל מפאת כך שנחשוש שתזנה ותפקיר עצמה, ובזה נדון לקמן אי"ה. ועיין עוד בשו"ת שבט הלוי חלק ז' סימן קצ"ו דחזינן שסרב להתיר לפני י"ח חודש בגרושה מינקת חברו. ↑

45. הבאנו את עיקרי דבריו לעיל סעיף ג'. ↑

46. ויעויין שם בדבריו שהוכיח כן מהתוס' במגילה בדף ה': דב"ה ובקש לעקור תשעה באב דחזינן שרבי רצה לעקור את החומרא של צום תשעה באב על פני שאר הצומות, ושאין זה בכלל אין בי"ד יכול לבטל. הבאנו דבריו לעיל. ↑

47. עיי"ש שהוכיח שבגמרא בכתובות לא מצינו ששיעור כ"ד חודש היה כחלק מהתקנה, אלא שהיתה תקנה לאסור על מינקת חבירו, ונחלקו בגמרא שם ר"מ ור"י מהו שיעור זה, ונפסק כדעת ר"מ דהיינו כ"ד חודש. אך שיעור זה של כ"ד חודש לא היה מנין שקבעו כחלק מהתקנה, ומשום כך אי"צ מנין אחר להתירו. ↑

48. הסוגריים במקור. ↑

49. ויעויין לעיל שהבאנו גם את דברי שו"ת רע"א תניינא סי' ס"ג, שאף הוא האריך בדבריו שאין להקל בהאי גזירת חכמים כלל וכלל. ↑

50. סעיף ה'. ↑

51. תחילת סעיף ב' עיי"ש. ↑

52. לקמן נביא את חידושו של רבי עקיבא איגר בביאור טעם מחלוקתם של הר"ש הזקן ור"ת עפ"י דבריהם של הראשונים שהזכרנום לעיל, ולדבריו יוצא פשט אחר לחלוטין ונפק"מ בצידו לגבי זונה מינקת וכדלקמן. ועיי"ש בדבריו שכתב גם לגבי מעוברת מינקת האם שייך טעם "דחסא". ↑

53. ודלא כמשמעות הר"י מינץ בסי' ה', שיש להקל אף בזונה שאיננה מופקרת לזנות. ונדון בזה לקמן. ↑

54. הבאנו דבריו לעיל. ↑

55. ולפי דברי רע"א יוצא שראית הר"ש הזקן מזה ששנינו שגרושה איננה חייבת להניקו, אין זה בתור נתינת טעם ו"סיבה" לדבריו, אלא בגדר של "סימן" לכך שהגרושה איננה נכללת בכלל השם מינקת חבירו. ↑

56. וביאר שם את ראית ר"ת השניה מאלמנה, דאע"ג שהיא איננה משועבדת להניקו, אסרוה חכמים ואפילו היכא שתבעה את כתובתה וכו', ומוכח שהיא נכללת בכלל מינקת חברו מצד המציאות שחז"ל ירדו לסוף דעת האם, שאע"ג שהיא איננה חייבת להניק את בנה, מ"מ היא תרחם עליו ותניק אותו, ושוב חיישינן שכשתתעבר לכשתנשא יעכר חלבה ונמצא בנה מת, ומכח זה היא נכללת בכלל מינקת חברו, וא"כ סובר ר"ת שה"ה גרושה נכללת בהאי תקנתא שהרי יכול לכופה כשאין לו אחרת, ודלא כהר"ש הזקן. עיי"ש. ↑

57. ובאמת שדוחה אח"כ את הראיה שאין הכרח לכך. עיי"ש. ↑

58. אליבא דר"ת הוצרך רעק"א לטעם דלא שכיח שלכן לא גזרו בזונה מינקת. ↑

59. מציין שם בסמ"ע את מחלוקתם של הבבלי והירושלמי, שלדעת הבבלי אינו חייב להכניס עצמו לסכ"נ וכדברי רבי עקיבא במסכת בבא מציעא דף ס"ב. במחלוקת עם בן פטורא שפסק "וחי אחיך עמך – חייך קודמים לחיי חברך", לעומת זאת דעת הירושלמי שאדם חייב להכניס עצמו לסכ"נ להצלת חיי אדם. ולהלכה מסיק הסמ"ע כדעת הבבלי, שאין אדם מחוייב להסתכן כדי להציל חיי אדם. ועיין עוד במשך חכמה פר' שמות עה"פ "כי מתו כל האנשים המבקשים את נפשך", ובריטב"א שם בב"מ, ועוד. ↑

60. ועיין בהערה הקודמת שאכן כך היא שיטתו של הירושלמי לדינא, אך כאמור לא נפסקה הלכה למעשה. ↑

61. בסעיף הקודם. ↑

62. ובפשטות דבריו הוא מיקל אפילו בזונה שאיננה מופקרת. ↑

63. ויעויין לעיל בהערה 9 מה שהבאנו שם בשם הירושלמי. יוצא א"כ שיש מספר טעמים וסברות בהגדרת איסור זה ונפק"מ ביניהם. ↑

64. ובאמת כאשר הצעתי את הדברים לפני חברי וידידי הדיין הגאון הרב בן ציון הכהן רבין שליט"א חבר ביה"ד בחיפה, העיר תשומת ליבי שבודאי שאין זהו הפשט הפשוט בדעת הרמ"א, שהרי כתב להתיר בכל מופקרת לזנות ולא התנה זאת או ביאר שהדברים אמורים דווקא כשהקולר תלוי בבן ולא באמו. ועוד הביא לי את דברי הש"ך במספר מקומות בחו"מ שהמקור המופיע ברמ"א בסוגריים, אין הרמ"א עצמו כתב זאת. כך שייתכן שאף אם צודקים דברינו לגבי הר"י מינץ,מ"מ אין שום הכרח או קשר לפסיקת הרמ"א בפשטות להתיר בכל מופקרת לזנות. והדברים נאים עד מאד, וקיבלתי דבריו. ועיין עוד לקמן בהערה 72 מה שכתבתי בזה בשם הגאון רבי מנחם מנדל שפרן שליט"א. ולקמן בהכרעת הדין נביא סברא ניצחת מדוע אין להשתמש בדברי הרמ"א גבי מופקרת לזנות בנידוננו,עיי"ש. ↑

65. בין השאר כתב שם דכיון שנאנסה מנכרי, הרי הוא איננו נכלל בכלל תקנה זו דאינו חשיב "חבירו".והביא את מחלוקתם של רש"י ותוס' בזה במסכת שבת דף ק"נ, ורוצה לטעון שאפי' התוס' יודו הכא שהעכו"ם איננו בכלל חבירו דזיל בתר טעמא, עיי"ש. ↑

66. הן מצד טעמו שהבעל לא קיים פר"ו, בנידוננו הינו אב ל 3ילדים. הן מפני שתחזור בתשובה, כי אף עתה היא גרה עימו באיסור יחדיו-למרות שהצהירה בפני בית הדין שהם שומרים על עצמם – דבר המופרך מעיקרו. והן מפאת כך שלא נראה שיש לוולד איזושהי תועלת אם נתיר לאמו להינשא. ↑

67. עיין בהערה הקודמת שביארנו שבנידוננו לא שייכי טעמי ההיתר של היביע אומר. ↑

68. ואף שטענה בפנינו שאין הם חיים יחדיו חיי אישות וכל אחד נמצא בחדר אחר, בודאי שקשה מאד להאמין לדברים אלו, וזאת מלבד איסורים נוספים המצויים במצב עגום זה. ↑

69. בהגר"א אף דייק מלשון הפסוק בבראשית "איה הקדשה היא בעיניים", דמשמע שהיא מזומנת ומופקרת שם לכל. ↑

70. ואף שהדברים ניראים לענ"ד ישרים וברורים, נכנסתי קמי מו"ר אב"ד ומו"צ בעירינו בני ברק, הגאון הגדול הרב מנחם מנדל שפרן שליט"א להתייעץ עימו בהאי עניינא, ואף שכשהצעתי לפניו את הסבר הדברים בדברי הרמ"א והר"י מינץ כדלעיל ושכן כתב החתם סופר, אמר לי שזהו חידוש גדול ואין הם הדברים כפשוטן בלשון הרמ"א, מ"מ מדיליה אמר את הדברים שאין מקום בנידוננו להחיל את פסק הרמ"א. במופקרת לזנות, וכמו שהעליתי בהכרעת הדין, והסכים עמי בכל פה, וליבי עלז בקרבי. ↑

71. למעט הנודע ביהודה, עין יצחק, בני אהובה, יביע אומר, ושבט הלוי. אך לעומתם יש המחמירים עד מאד בהאי תקנתא, ואף למקילים, חלק מטעמיהם אינם שייכים בנידוננו כאמור. ↑