אופני היתר שתוקי לבוא בקהל

בבית הדין הרבני האזורי תל אביב יפו

לפני כבוד הדיינים:

הרב אייל יוסף

הנדון: אופני היתר שתוקי לבוא בקהל

המבקשת הופנתה לבית הדין ע"י רשם הנישואין, בהפניה שלשה ענייניים הלכתיים.

1. המבקשת ובן זוגה מבקשים הכרת אבהות על [ל], ילדה שנולדה להם מקשר ללא נישואין.
2. בת"ז של המבקשת לא רשום שם אביה.
3. למבקשת שני ילדים נוספים [ע] יליד 2006 ו-[נ] ילידת 2010 שנולדו לה מחוץ לנישואין מקשר שהיה לה עם אחר שאינו בן זוגה הנוכחי. בת"ז שלהם לא נרשם שם האב.

להלן העובדות בתיק:

עובדות והליכים

1. בתאריך כ"ח שבט תשפ"א (10.2.2021) התקיים דיון בבקשות המבקשים להכרת אבהות.
2. המבקשים הציגו ת"ז שניהם רשומים רווקים, בת"ז של שניהם רשומה הילדה [א].
3. תחילת הדיון נסב על הבקשה להכרת אבהות של המבקשים על הבת הנ"ל. המבקשים הצהירו כי היא בתם המשותפת שנולדה להם כתוצאה מחיי אישות ללא נישואין. בן הזוג הודה שהבת שלו וקבל עליו את כל החיובים של אב כלפי הבת.
4. טרם נתן בית הדין פסק דין בכשרותה של הבת [ל], היה צורך לדון על המבקשת עצמה, הואיל ובת"ז של המבקשת לא נכתב שם אביה. לשאלת בית הדין מי אביה, ענתה שאינה יודעת.
5. לשאלת בית הדין אם ניתן לזמן את אימה לבית הדין, ענתה כי אימה נפטרה לפני יותר מעשרים שנה והציגה תעודת פטירה בה נכתב כי האישה [ד], רווקה נפטרה בשנת 1997.
6. במהלך הדיון טענה המבקשת כי אחותה הגדולה קבלה אישור נישואין מבית הדין ברחובות.
7. בית הדין פנה לגורמים המתאימים על מנת לקבל את התיק מבית הדין רחובות, התיק הומצא לבית הדין.
8. בית הדין עיין בפרוטוקול הדיון ובהחלטה, ואלו תמצית הפרטים שהתקבלו:
9. הדיון התקיים ביום י"ט כסלו תשע"ב. 15.12.2011 לדיון הופיעה המבקשת [א] הציגה ת"ז רשומה רווקה לא נרשם שם האב.
10. כמו כן הציגה תעודת פטירה של אימה [ד] והפניה מרבנות נס ציונה בו נכתב כי הוריה של המבקשת לא נישאו כדמו"י ולא מופיע שם אבי המבקשת בת"ז.
11. בדיון טענה המבקשת כי אימה נפטרה ואין לה קשר עם אביה, יודעת שהיה יהודי קראו לו [ש]. לדיון הופיע דוד המבקשת [י], אחי אם המבקשת. הדוד הצהיר כי לאחותו היה קשר מזדמן עם יהודי מבוגר בשם [ש], לאחר שנולדה המבקשת הוא עזב את אחותו.
12. בית הדין שאל אם הוא התחתן כדמו"י ענה שכן בית הדין ביקש ממנו להציג את תעודת הנישואין שלו.
13. בתאריך 8.1.2012 לאחר שהדוד [י] הציג בבית הדין את תעודת הנישואין שלו. בית הדין נתן החלטה כי למבקשת [א] כשרה לבוא בקהל ניתן לערוך חו"ק כדמו"י.
14. בית הדין דנן ביקש מהמבקשת לשוחח עם הדוד [י], בשל מצב החרום בית הדין הסתפק בשיחת טלפון. לשאלת בית הדין האם אביה של [א] הוא גם אביה של [ס] ענה הדוד שלא.
15. אביה של [א] היה יהודי מבוגר בשם [ש] הוא עזב את אחותו זמן קצר לאחר ש[א] נולדה. את אביה של [ס] לא הכיר, אחותו לא סיפרה על ההיריון כלל ולא ראינו שהיה לה קשר ממושך עם מישהו, היא הייתה מסוממת. אחותו נפטרה זמן קצר לאחר לידת הבת [ס].
16. הוא גידל את שתי הבנות ולאחר כמה שנים שלח אותם לפנימייה. בית הדין בירר אצל הגורמים המתאימים כי אכן לאישה [ד] יש שתי בנות [א] ו[ס] כשלשניהן לא מופיע שם אב ברישום וכן ל[ד] אח בשם [י] .
17. נמצא על פי המידע שבידנו עד כה המבקשת שאינה יודעת מי אביה ואין אמה נמצאת בפנינו לומר ממי נתעברה דינה כדין שתוקי שדינו ספק ממזר שאסור לבא בקהל כפי שפסק מרן בשו"ע (אבן העזר סימן ד סעיף כו).

לאחר סקירת העובדות בתמצית ניגש למלאכת ההכרעה בשאלות העומדות לפתחנו.

דין שתוקי

במשנה קידושין סט:

ואלו הם שתוקי כל שהוא מכיר את אמו ואינו מכיר את אביו, אסופי שנאסף מן השוק ואינו מכיר לא את אביו ולא את אמו, אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי.

בדף עד. שאלה הגמ':

מאי בדוקי אילימא שבודקין את אמו ואומרת לכשר נבעלתי, נאמנת, כמאן כרבן גמליאל, תנינא חדא זימנא. דתנן היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה אמרה להם מאיש פלוני וכהן הוא רבן גמליאל ור' אליעזר אומרים נאמנת ר' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין, ואמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבן גמליאל.

פירש רש"י שואלת הגמ' מה בא אבא שאול לחדש שהאישה נאמנת לומר לכשר נבעלתי הרי רבן גמליאל אמר הלכה זו לפניו. מתרצת הגמ': "חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בביתה".

פירש רש"י רבן גמליאל הכשיר את האישה עצמה להינשא לכהן ולא הכשיר את ביתה אבא שאול הכשיר גם את ביתה להינשא לכהן.

שואלת הגמ':

הניחא למאן דאמר לדברי המכשיר בה פוסל בביתה אלא למ"ד לדברי המכשיר בה מכשיר גם בביתה אבא שאול מאי אתא לאשמועינן. דאבא שאול עדיפא מדרבן גמליאל דאי מהתם ה"א דרוב כשרים אצלה אבל היכא דרוב פסולין אצלה אימא לא, צריכא. אמר רבא הלכה כאבא שאול.

פירש רש"י שרבן גמליאל מכשיר את הבת רק היכן שרוב כשרים אצלה ואילו אבא שאול מכשיר את הבת גם כשרוב פסולים אצלה נאמת לומר לכשר נבעלתי וכשרה להינשא לכהן ואמר רבא הלכה כאבא שאול.

הרמב"ם (פרק ט"ו מהלכות איסורי ביאה, הלכה י"א) כתב:

פנויה שנתעברה מזנות אמרו לה מהו העובר הזה או הולד הזה אם אמרה בן כשר הוא ולישראל נבעלתי הרי זו נאמנת והבן כשר. ואע"פ שרוב העיר שזנתה בה פסולים.

ובהלכה י"ב כתב:

ואם לא נבדקה אמו עד שמתה או שהיתה חרשת או אלמת או שוטה או שאמרה לפלוני ממזר נבעלתי או לפלוני הנתין אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו הרי זה הולד ספק ממזר כשם שזינתה עם זה שהודה לה כך זינתה עם אחר וזה הוא הנקרא שתוקי שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו ודאי.

הרב המגיד כתב:

ומה שכתב ואם לא נבדקה אמו וכו' זה מבואר דכל שלא נבדקה אמו הרי הוא שתוקי והשתוקי מבואר שם בקידושין עג בגמ' שהוא ספק ממזר וכן אמרו בירושלמי בפ"ק כתובות סה"ט יש שתוקי בשותקת או במדברת ואומרת איני יודעת.

נמצא לדעת הרמב"ם ולדברי הרב המגיד כל שאין האם בפנינו או שאינה אומרת ממי נתעברה דינו של הולד כדין שתוקי שדינו כספק ממזר שאסור לבוא בקהל. הרב המגיד צוטט לירושלמי שסובר שלדעת ר"ג אין שתוקי כי האישה נאמנת לומר לכשר נבעלתי ודין שתוקי יהיה רק היכן שהאישה שותקת או שאומרת שאינה יודעת ממי נתעברה.

גם מרן בשו"ע (אבן העזר סימן ד' סעיף כו') פסק:

פנויה שנתעברה וילדה אם אינה לפנינו לבדקה או שהיא שוטה או אילמת ואפילו אם אומרת של פלוני הוא ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר אין זה הולד אלא ספק ממזר ואפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר וכו'.

משמע גם לדעת מרן השו"ע כל שלא נבדקה האם כגון שאינה לפנינו לבודקה או שאינה יודעת למי נבעלה דינו של הולד כדין שתוקי שאסור לבוא בקהל משום שיש לה דין של ספק ממזר.

הטעם ששתוקי פסול לבוא בקהל

בגמ' קידושין עג.:

אמר רבא, דבר תורה שתוקי כשר, מאי טעמא רוב כשרים אצלה ומיעוט פסולין אצלה ואי אזלי אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש. מאי אמרת דילמא אזלה איהי לגבייהו הוה ליה קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי והתורה אמרה לא יבא ממזר ממזר ודאי הוא דלא יבוא הא ממזר ספק יבא בקהל ודאי הוא דלא יבוא הא בקהל ספק יבוא, ומה טעם אמרו שתוקי פסול גזירה שמא ישא אחותו מאביו אלא לא שכיחא ה"נ לא שכיחא, אלא מעלה עשו ביוחסין.

פירש רש"י כל פנויה רוב העולם כשרים אצלה שאין הרוב ממזרים וקרובים שהולד מהם יהיה ממזר ואף עובד כוכבים ועבד אם בא עליה אין הולד ממזר. ואם הלך הבועל אצלה הרי נד ממקום קביעתו ואינו כקבוע ודינו כפריש וכל דפריש מרובה פריש והולד כשר. ואם הלכה היא אל הבועל והרי הוא קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי בכל זאת הרי עדין זה ספק וספק ממזר מותר מן התורה. ומהטעם ששתוקי אסור לבוא בקהל שמא ישא את אחותו טעם זה דחתה הגמ' שזה אינו שכיח. אלא הטעם שתוקי אסור לבוא בקהל שמעלה עשו ביוחסין.

נמצא ע"פ הגמ' הנ"ל מדין תורה שתוקי מותר לבוא בקהל וכל האיסור הוא מדרבנן ומהטעם שמא הלכה היא לבועל והווה ליה קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ודינו כספק ממזר ומעלה עשו ביוחסין שלא יבא בקהל מי שדינו ספק פסול כל שאין רוב להכשירו.

דעת הבית שמואל

הבית שמואל (סימן ד' ס"ק לט') על דברי מרן בשו"ע בדין פנויה שנתעברה ואינה בפנינו לבדקה שלולד דין שתוקי ופסול לבוא בקהל שדינו ספק ממזר. כתב:

והיינו דוקא דאיכא בעיר זו ממזר אפילו ממזר אחד, אבל אם ליכא שום ממזר ליכא חשש כלל וכו'.

משמע מהב"ש שכל החשש בשתוקי שאמו לא בפנינו או שאינה אומרת ממי נתעברה שלולד דין שתוקי ואסור לבוא בקהל מחשש שמא האם הלכה לבועל והבועל נחשב קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, זה דוקא אם ידוע שיש ממזר בעיר, אבל אם לא ידוע שיש ממזר בעיר גם אם הלכה האם לבועל אין לולד דין שתוקי.

גם ערוך השולחן (אבן העזר סימן ד' סעיף לד') הביא את דברי הב"ש הנ"ל וביאר וז"ל:

זה שנתבאר דפנויה שילדה ואמו לא נבדקה דהולד הוא ספק ממזר, זהו דוקא כשיש ממזרים בעיר אפילו הם מיעוט ורוב העיר כשרים אצלה מ"מ הוי ספק ממזר שמא הלכה היא אצל הבועל והוי קבוע וכמחצה על מחצה. ואם ידוע שהבועל הלך אצלה הולד כשר, דכל דפריש מרובה פריש. וכשאין ידוע מי הלך למי ג"כ הולד כשר. ובמקום שאין ממזר בעיר הולד כשר בכל גווני עכ"ל.

נמצא לדעת הב"ש כל שלא הוחזק ממזר בעיר אין לחשוש ואין לפסול את הולד.

פסול מחמת קרובים

לעניין אם יש לחשוש שמא נבעלה לקרוב לה, מצאנו בזה מחלוקת. לדעת הנימוק"י יבמות (דף כג, עמוד ב', בסוף ד"ה גמ') כתב שגם אם מצוי בעיר קרוב אחד כגון אביה או אחיה הולד ספק ממזר שקרובים בכלל הפסולים. וכן מבואר ברש"י קידושין (דף עג, עמוד א, ד"ה רוב כשרים אצלה) כתב: "שאין הרוב ממזרים או קרובים" הרי שס"ל שקרובים בכלל פסולים לעניין מעלה עשו ביוחסין.

גם התוספות ר"י הזקן בקידושין שם ס"ל שאם יש קרובים בעיר הולד פסול לבוא בקהל.

כנגדם, השב שמעתתא (שעור ד, פרק כב') כתב שהאידנא אין לחשוש אפילו למיעוט פסולי קהל כגון מצרי אדומי ונתיני כיון שכולם התבלבלו. וחשש ממזר ג"כ לא חיישינן היכא דלא קבוע ממזר בעיר. ולחשש הנימוק"י שחשש לקרובים אביה או אחיה כתב השב שמעתתא כי מסתימת הב"י והרמ"א שלא הביאו את הנימוק"י הנ"ל מסתבר שלא סברי כמותו ואין לחוש לכך. וסיים השב שמעתתא דוקא היכא דהפסול בפני עצמו כגון ממזר ידוע וקבוע במקומו אז דנו חז"ל להחמיר שמא הלכה היא אליו והווה קבוע כמחצה על מחצה. אבל היכן שהפסול אינו פסול מחמת עצמו אלא פסול לה כגון אביה או אחיה לא דנו בזה חכמים להיות הדין כל קבוע כמחצה על מחצה.

נמצא לדעת השב שמעתתא אין לחוש לא לממזר היכן שאינו ידוע ולא לקרובים.

גם האחיעזר בתשובות (חלק ג סימן כא) כתב שדעת הנימוק"י דעה יחידאה ובזמנינו בטל יצר הרע אצל קרובים, וכן דעת ההפלאה (כתובות דף יג עמ' א ד"ה והנה) ס"ל שאין לחוש לקרובים וכן דעת ערוך השולחן (אבן העזר סימן ד סעיף לד) שאין מצוי לזנות עם קרובים וכל שאין האישה ידועה לנו יש להחזיקה בכשרות.

דעת הנודע ביהודה

בפתחי תשובה (סימן ד' ס"ק מא') הביא את דברי הנודע ביהודה וז"ל:

ולכן מסיק דההפרש הוא דשתוקי שידענו את אמו וצריכין לדון גם לגבי האם ולדידה הוי קבוע, דלמא אזלא איהי לגביהו, הלכך האם והולד פסולים. אבל אסופי אנו דנין רק על הולד והולד מקרי פירש כמו בתשעה חנויות דבשר הנמצא בשוק אמרינן כל דפריש מרובה פריש וכו'. ועל פי הצעה זו העלה לדינא דגם בשתוקי אם לא נבדקה אמו כלל עד שמתה כגון שמתה במקום שאין ב"ד או שלא נזקקו הב"ד לזה לשלוח לשאול את פיה ממי נתעברה עד שמתה האם בלי בדיקה שוב אין לנו עסק לדון על האם ממי נבעלה ואין אנו דנין רק על הולד והולד מיקרי פירש וכו'.

נמצא לדעת הנודע ביהודה היכן שמתה האם ולא נשאלה ממי נתעברה ואנו דנים רק על הולד, אם הוא כשר לבוא בקהל, הרי שהולד כשר לבוא בקהל כיון שהולד מקרי פירש וכל דפריש מרובה פריש ורוב כשרים הם. מעיון בסוף דברי נודע ביהודה עולה כי התפלפל ליישב סברה זו גם לדעת הרמב"ם.

אומנם הפתחי תשובה הנ"ל הביא פוסקים שחולקים על הנודע ביהודה בספר קהילות יעקב מהגאון מליסא חולק על הנודע ביהודה וס"ל שמא בכך אם נפרד הולד מהאם לאחר שנפטרה הרי כיון שנאסר בחייה מחמת שמא הלכה היא לבועל והוי קבוע והרי כבר נאסר מחמת הספק. גם המהרי"ט חולק על הנודע ביהודה וס"ל דאם לא נבדקה האם עד שמתה הולד שתוקי. מ"מ על סברתו של הנודע ביהודה סמכו פוסקים לרבים כשדנו במקרה כמו נידון דידן ועיין בשו"ת יביע אומר (חלק ח חלק אבן העזר סימן ט, אות ב) שיישב דברי הנודע ביהודה להלכה.

היתר לגבי המבקשת

נמצא בהסתמך על הב"ש והנודע ביהודה המבקשת מותרת לבוא בקהל ורשאית להינשא לבן זוגה.

לדעת הב"ש נמצא הרוב כשרים אצלה שהרי היא פנויה ואם נבעלה ליהודי כשר הרי הולד כשר ואם נבעלה לגוי הרי גם הולד כשר ולפסול מחמת קורבה לא חיישינן ולפסול ממזר ג"כ לא חיישינן הואיל ולא ידוע על ממזר בעיר.

ולדעת הנודע ביהודה הואיל ואמה לא בפנינו לשאול ממי נתעברה ואנו דנים כרגע רק על המבקשת והיא נחשבת כפריש וכל דפריש מרובה פריש והרוב כשרים.

ממילא גם הבת הקטנה כשרה לבוא בקהל.

היתר לגבי שני בניה הגדולים

למבקשת בן ובת שנולו לה כתוצאה מחיי אישות ללא נישואין שגם אצלם לא נכתב שם האב. לדברי המבקשת את בנה הראשון אינה יודעת מי האב כיון כשהייתה במועדון שתתה לשכרות ונבעלה מרצון ואינה יודעת מי היה. לגבי הילדה, היה לה קשר עם ערבי מיפו ויודעת בוודאות שהוא אבי הילד.

היתר לגבי הבת

קי"ל אישה נאמת לומר מערבי התעברתי והולד כשר לבוא בקהל לבר מכהן. כמבואר בשו"ע (אבן העזר, סימן ד', סעיף י"ט):

עכו"ם ועבד שבאו על הממזרת הולד ממזר. ואם באו על בת ישראל בין פנויה בין אשת איש הולד כשר ופגום לכהונה.

ובסעיף כ"ט: "ואם אומרת מכותי או מעבד נתעברתי הולד כשר".

נמצא שהבת כשרה לבוא בקהל ורשאית להינשא בחו"ק כדמו"י לבר מכהן.

היתר לגבי הבן

לכאורה לבן יש דין שתוקי שהרי האם בפנינו ואומרת שאינה יודעת ממי נתעברה וע"פ הרמב"ם ומרן לעיל דינו כשתוקי.

י"ל ע"פ דברי המבקשת היתה במועדון כשהשתכרה ונבעלה מרצון ואינה יודעת למי. ע"פ הנזכר לעיל ולדעת הב"ש הואיל והיא לא הלכה לבועל אלא נפגשו במועדון, אין כאן קבוע והבועל שבא גם הוא למועדון הרי פירש וכל דפריש מרובה פריש והרוב כשרים אצלה.

נמצא שגם הבן הזה כשר לבוא בקהל ורשאי להינשא בחו"ק כדמו"י.

רוב אחד ותרי רובי

ידוע כדי להתיר אישה שנבעלה ולא יודעת למי להינשא לכהן בעינן תרי רובי כמבואר בשו"ע (אבן העזר סימן ו' סעיף י"ח), אבל כדי להתיר את הולד לבוא בקהל מספיק רוב אחד.

בשו"ת מהרי"ט, (חלק ב', אבן העזר, סימן ט"ו) כתב לגבי אם אמרה האישה לעכו"ם ועבד נבעלתי נאמנת והולד כשר. זה דוקא ברוב פסולים לכן בעינן שתאמר לעכו"ם נבעלתי. אבל אם הרוב עכו"ם או עבדים אין צריך שתאמר לעכו"ם נבעלתי והולד כשר דאזלינן בתר הרוב. ואע"ג דבענין תרי רובי, זה כדי להתיר את האם לכהן אבל כדי להתיר את הולד מספיק רוב אחד. גם בשו"ת נדיב לב סימן ג' כתב לגבי הולד מספיק רוב אחד, וכן נמצא בשו"ת התשב"ץ (חלק ג', סימן פח') שדן באישה שזנתה וילדה והתיר הולד ברוב אחד, וכן בשו"ת שמש ומגן לגאון הרב שלום משאש זצ"ל (חלק רביעי, חלק אבן העזר, סימן מ"ז) בתשובה קצרה באישה שנתעברה ואינה יודעת ממי וילדה בת, כתב:

דבר פשוט שהיא מותרת לבא בקהל שהרי אימה הכל כשרים לה בין גויים ובין ישראלים וכו'.

גם בשו"ת שמש ומגן (חלק אבן העזר, חלק א סימן כ"ה) בעניין אסופי בתוך התשובה הביא עניין של שתוקי, וכתב מה שבעניין אמירתה לכשר נבעלתי זה רק ברוב פסולים אבל ברוב כשרים הולד כשר גם בלי דיבורה. גם בשו"ת יביע אומר למרן הגרע"י (חלק אבן העזר, חלק ה', סימן ב', אות ט') דן בעניין שתוקי כדברי הגר"ש משאש הנ"ל.

נמצא גם בנידון דידן הרוב כשרים אצלה שהרי היא פנויה ואם נבעלה ליהודי כשר הרי הולד כשר ואם נבעלה לגוי הרי גם הולד כשר, ולפסול מחמת קורבה לא חיישינן, ולפסול ממזר ג"כ לא חיישינן כיון שהבועל פרש ובא למועדון אזלינן בתר הרוב.

לאור האמור לעיל, בית הדין פוסק:

1. המבקשת [ס] כשרה לבא בקהל וניתן לערוך לה חו"ק כדמו"י עם בן זוגה [מ]. בכתובה יש לרשום את שם האישה בלבד.
2. פסק דין זה אינו קובע את מעמדם האישי של המבקשים ואינו אישור לעניין ייבום וחליצה. בעניין המעמד האישי על המבקשים לפנות כמקובל לרב רושם נישואין.
3. בית הדין מאשר שהמבקש [מ] הינו האב של הילדה [ל] ילידת שנת 2018, ועל כן חייב בכל חיובי אב לגבי בתו.
4. הילדה [ל] ילידת שנת 2018 כשרה לבא בקהל וניתן לערוך לה חו"ק כדמו"י בבא העת.
5. הילדים [ע] יליד שנת 2006 ו-[נ] ילדת שנת 2010, כשרים לבא בקהל וניתן לערוך להם חו"ק כדמו"י בבא העת בכתובה ירשם שמם בלבד.
6. ניתן לפרסם את פסק הדין לאחר השמטת פרטיהם המזהים של המבקשים וילדיהם.

ניתן ביום כ"ו באדר התשפ"א (10/03/2021).

בפסק הדין יתכנו שינויי ותיקוני עריכה