עקרונות בדחיית בקשה לביטול קידושין קודמים לגרושה הרוצה להינשא לכהן

בבית הדין הרבני האזורי באר שבע

לפני כבוד הדיינים:

הרב אברהם הרוש

המבקשת: פלונית

המבקש: פלוני

הנדון: עקרונות בדחיית בקשה לביטול קידושין קודמים לגרושה הרוצה להינשא לכהן

נימוקים

רקע

הוגשה לביה"ד בקשה להיתר נישואין. בתוכנה של הבקשה כתבו המבקשים שהם חיים יחד תקופה ארוכה ורצונם להינשא, והמונע מהם לעשות כן הוא מפני שהאישה התגרשה והמבקש שהיא חיה עימו הינו כהן. בנימוקיהם צירפו חו"ד הלכתית מנומקת של רב שכתב היתר לזוג זה, וביסס עמדתו על הפקעת קידושיה עם בעלה. יסוד ההיתר הוא מטעם שיש כאן מק"ט בגין זה שהבעל התגלה כנוטל סמים, וכמו כן התגלה שניסה לגנוב מהאישה והטענה שהוא גנב גדול, ואילו ידעה שכך הוא – האשה לא הייתה מוכנה להינשא לו, והיא לא ידעה על מומים אלו.

ביה"ד זימן לדיון את המבקשים, שמע את דבריהם בסבלנות מרובה, ובעת הדיון היו מלווים בשני טוענים רבנים. מעבר לטענה הנ"ל שנטענה, הוסיפו לטעון שהטבעת נקנתה מכספה של המבקשת, מה שאומר שהבעל לא קידש את האישה בטבעת שלו, דבר הגורם לבטלות הקידושין. ביה"ד האזין ברוב קשב לטענות אלו, ואף זימן את הבעל לשעבר של האישה להגיב לשני הדברים. הבעל לשעבר הכחיש בתוקף את הטענות שעלו כנגדו. לגבי הטענה הראשונה, טען הבעל שהיא ידעה שהוא לקח סמים, וגם זה לא באופן כזה שהוא מסומם אלא לקח קצת, ואף היא לקחה קצת. לגבי הטבעת טען הבעל שהוא גם שילם על טבעת זו, כך שהיא נקנתה מכספי שניהם והיא גם שלו.

יש לציין שביה"ד כאב מאוד את כאבה של האישה, מאחר ובילדותה היא נמסרה לאימוץ על רקע טרגי במות אביה, וכמו כן נישואיה אכן היו לא פשוטים. במהלך הדיון היתה לאישה עוגמת נפש גדולה, שראתה שבעלה לשעבר מכחיש דבריה והיא בטוחה בצדקתה, והיה שלב שהמבקשים אף כעסו על ביה"ד שכביכול לא מנסים מספיק להוציא את הצדק לאור. אין לי ספק שהפסק שצירפו הטוענים הרבניים הוא זה שהשלה את האישה, ונתן לה תקוה שיש אמת בטענותיה, וביה"ד הוא זה שמונע ממנה להינשא לאדם שלראשונה מתייחס אליה כפי שהיא ראויה, והמנוחה לה ציפתה במשך חייה הגיע בדמותו של כהן זה.

סבורני שיש להפיג אחת ולתמיד את ההשליה שקיבלה האישה מדברי באי כוחה, כאילו יש מקום להיתר, ואף אם נקבל כל דבריה. על כן בחרתי בכוונה להאריך ביסודות דינים אלו של בטלות קידושין בטענת מק"ט, וכן בקידושין בטבעת של האישה. עם כל האמפטיה שביה"ד רחש לצדדים, תורה היא ואין אנו יכולים לנהוג בה משוא פנים וכפי שכתב הרמב"ם בתשובה (סימן קנ): "וחלילה לשם יתברך שנסביר פנים בזה או שנפחד משום אדם או נעשה לכבודו". כמו כן הריני פונה נרגשות לאלו הכותבים היתר בנושאים אלו מבלי לשאת באחריות לכנסת ישראל, והרי הם נוהגים קולא בנושא זה החמור. וזה החלי בעז"ה.

דיון והכרעה

1. הצגת הנידונים ההלכתיים בעניין מק"ט על סוגיו

ראשית נבהיר, שגדר זה של הפקעת קידושין על יסוד מקח טעות הינו נדיר מאוד מצד פוסקי ההלכה, ולא ניתן להקל ראש בהלכה זו שהינה מהחמורות בהלכות. כל מי שמעלה על דעתו להשתמש בגדר זה צריך לבחון לעומק האם נכון כלל להעלות אותו בהקשרים שאינם עיגון קשה, ומום חמור מאוד, ולא כדי להגיע ולהגשים קוּלות בנידונים אחרים, וכגון נידון זה המונח לפתחנו. קשה היה עלי לקרוא את דברי ב"כ הצדדים שהביא מקורות שונים לביטול הקידושין בתואנה של מקח טעות, ולא שת ליבו לדברים פשוטים אלו שעולה מכלל הפוסקים, שלא ניתן להשתמש בקולות מעין אלו אלא בצורה נדירה מאוד, ובהצטרף עיגון קשה ומום קשה מאוד שברור שלא ניתן לחיות אתו, ואף זאת בצירוף קולות נוספות שיש בהן כדי צירוף ולא מהדברים שהעלה הטוען.

הנה בגדר זה של הפקעת קידושין על יסוד מום ישנם שני דרכים בסוגיות ובדברי הפוסקים:

הדרך הראשונה הינה הינה שלאחר הקידושין נוצר מום, ועל יסוד מום זה נוצרה אומדנא הקובעת שלא ניתן לחיות בחיים תקינים עם מום זה, וכל ההתקשרות הזוגית היתה על דעת זה שלא יהיו הפרעות מסוג זה, ולא על דעת זה נעשו הקידושין.

הדרך השניה, שבעת הקידושין היה מום ולא נודע לשני על מום זה, ומיד לאחר מכן גילו את המום, והטענה הינה מקח טעות כיון שבעת ההתקשרות בין השניים לא נודע עניין המום, ואף לא יכול היה להיודע ע"י בדיקה, וכפי שנבאר להלן, ובמציאות זו טוען הרוצה לבטל את המקח שזה לא האדם שאיתו רציתי להינשא.

בשני דרכים אלו יש לוודא שאכן אנו עוסקים במום גדול כזה, שכל אדם לא היה מוכן להיכנס למציאות זוגית באופן כזה, ולא במום שישנם אנשים היכולים לחיות עם אדם הנושא מום זה. ואף אם אכן לצד השני שלא נודע על מום זה הוא מהאנשים שאינם יכולים לחיות עם מום כזה, מכל מקום כיון שישנם אנשים היכולים לחיות עם מציאות זו, הרי שכעת לא ניתן לטעון שמום זה מהווה עילה לביטול מקח, ובעצם ביטול הנישואין.

נבהיר כבר עתה, שישנו הבדל גדול בין שתי הדרכים. הדרך הראשונה הינה פחות מקובלת ורצויה, וממילא יותר נדירה באופן קיצוני בספרות הפוסקים. לפני שנבחן דרך זו והקשיים העומדים בצידה, נחל מהסברא. המדובר הוא על מציאות בה נולדה מציאות קיצונית של מום שהצד השני מתקשה לחיות אתו, ואכן עולה בליבו המחשבה שאם היה יודע על מום כזה יתכן ולא היה נכנס למציאות זוגית זו. ברור שאמירה מסוג זה מצריכה מציאות קיצונית של מום, שכן הפגם שנולד אמור להוות עילה לערער את כל החיים המשותפים שחיו עד עתה, ולבטל את הקניין ואת אופי ההתקשרות הן הממונית והן האיסורית גם יחד, ודבר זה לא ניתן לעשות בקלות. ואכן יש כאלו שבוחרים להמשיך ללוות את בן הזוג דוקא מתוך מחויבות שנוצרה, ועל כן לא קל יהיה לבטל את הקידושין על יסוד אומדנא זו. ביטול מסוג זה לא נקרא מקח טעות, על אף שישנו שיתוף השם לביטול מסוג זה, אלא קרוי הוא ביטול על יסוד אומדנא, והאומדנא היא שלו היה יודע שיתפתח המצב למציאות כזו הרי שלא היה נכנס לחיים אלו.

1. ביטול הקידושין על יסוד אומדנא וגדריה

תחילת עניין זה של ביטול התחייבות על יסוד אומדנא נידון בגמ' בכתובות (דף מז ע"ב), וז"ל :

"לימא, בפלוגתא דרבי אלעזר בן עזריה ורבנן קמיפלגי; דתנן: נתארמלה או נתגרשה, בין מן הנשואין בין מן האירוסין - גובה את הכל; ר"א ב"ע אומר: מן הנשואין - גובה את הכל, ומן האירוסין - בתולה גובה מאתים, ואלמנה מנה, שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה."

הגמ' עוסקת באדם הכותב לארוסתו כתובה ותוספת כתובה, וטרם נשא אותה היא מתה או התגרשו. דעת ראב"ע היא שעיקר כתובה מגיע לה כדינה, אך התוספת שכתב לו מדעתו – הרי שכל מה שכתב לה הוא על מנת לכונסה, ולא לשלב האירוסין, וכיון שהנישואין לא יצאו לפועל הרי התוספת שהתחייב בטלה. על יסוד דברים אלו למדו תוס' הגדרה, שאף אם הקידושין חלו ואיתם יש לכאורה להתחייבויותיו שלו לחול, מכל מקום אנו אומדים דעת הנותן שלא על דעת כן נתן, ומכח זה מבטלים את נתינת תוספת הכתובה. מיד מקשים על זה תוס' קושיא, לא לפני שמקדימים לנו לא להיבהל מסברא זו, שכן מצאנו כמותה עוד פעמים בש"ס, וז"ל :

"אין לתמוה בסברא זאת דבכמה מקומות בש"ס מצינו כן ואם תאמר אם כן כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא על מנת כן לקחה וי"ל דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפי' אם אומר לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה אבל הכא לא כתב כלל כי אם ע"מ לכונסה ואין דעתו כלל להכניס עצמו בספק וכן ההוא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי והא דפריך בסוף הגוזל קמא (ב"ק דף קי:) יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה אף על גב דבאותו ספק מסתמא היתה נכנסת בשעת קדושין אומר רבינו יצחק דלא פריך התם אלא משום דהוי דומיא דקאמר התם נתן כסף לאנשי משמר ומת שהוא שלהם ומסיק התם ש"מ כסף מכפר מחצה דאי לא מכפר לימא דאדעתא דהכי לא יהיב דהואיל ואינו תלוי אלא בנותן יש לנו ללכת אחר דעתו וכיון שבו תלוי ודאי אינו רוצה ליכנס בשום ספק ולא דמי ללוקח חפץ ואירע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש להכי פריך שפיר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין משום דבדידה תלוין הקידושין שברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחר מיתתו כי אינו חושש במה שאירע אחריו ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום תיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה כיון דתלוי נמי בדעת המקדש וכן כל הנהו דמייתי התם אין תלוי אלא בדעתו."

מתקשים תוס' מדוע לא חלה אומדנא זו בכל מכר שתכלית המכר לא יצאה לפועל בגין מום כלשהוא, וכגון אדם שקונה בהמה לשוחטה ונטרפה, האם יעלה על הדעת להחזיר בהמה זו כיון שתכליתה של המכירה לא יצאה לפועל מצד קונה? מיישבים תוס' שישנו הבדל עקרוני בין המקרה בסוגייתנו ובין המקרה בקניית פרה, שכן במקח ישנם שני צדדים, ואופי המכר צריך להתאים לשני הצדדים. וכשם שהלוקח לא היה קונה אם היה יודע שהפרה תיהפך לטריפה, הוא הדין המוכר לא היה מוכר אם היה יודע שהמכר חוזר בתנאים מסוימים, ועל כן שניהם לוקחים סיכון, והלוקח נכנס מראש לעיסקא זו מתוך ידיעה שיתכן ותיהפך טריפה. משא"כ במציאות של התחייבות של תוספת כתובה, שישנו צד אחד המתחייב לשני. לפי"ז מקשים תוס' מסוגיא אחרת, בה לכאורה נראה שעיקרון זה לא נכון. נקדים בהבאת סוגיא זו, שהיא הבסיס לביטול מקח על יסוד אומדנא במציאת מום. וז"ל הגמ' במסכת בבא קמא (דף קי ע"ב):

"נתן את הכסף לאנשי משמר [וכו']. אמר אביי, ש"מ: כסף מכפר מחצה, דאי לא מכפר, הוה אמינא מהדר ליורשין, מ"ט? אדעתא דהכי לא יהב ליה. [...] אלא מעתה, יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה! התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו, כריש לקיש, דאמר ר"ל: טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו."

דברי אביי נסובים על המשנה העוסקת באדם שגזל מן הגר שאין לו יורשים ונשבע לשקר, ומת הגר קודם השבת הגזילה, שהדין הוא שעליו להשיב את הכסף לכהנים ולהביא אשם, אך שוב מת אף הגזלן. מבואר במשנה שבמציאות זו הכסף עובר ליורשי הגזלן, כיון שהכסף ניתן לכפרה וכיון שמת כבר לא ניתן לכפר, אולם אם כבר העביר הגזלן את הכסף לכהנים קודם מותו, הכסף לא חוזר ליורשיו. מוסיף לנו אביי שחייבים לומר שנתינת הכסף כיפר במידה כלשהיא על הגזלן, שאל"כ היו צריכים הכהנים להשיב את הכסף ליורשי הגזלן, כי אחרת לא היה מסכים הגלן להעביר כסף זה לכהנים, ולא על דעת כן העביר. ומכאן מקשה הגמ', שאם סברא זו נכונה הרי שאשה הנישאת לאדם ומת ונפלה לפני אחיו המוכה שחין ליבום – האם נכון יהיה לומר שיפקעו קידושי הראשון, שכן על דעת כן לא התקדשה?

מיישבת הגמ' שאכן היה מקום לומר כן, לולי שיש אומדנא ברורה שהאשה הייתה מתרצה להינשא לראשון אף במחיר של נפילה לפני מוכה שחין, וכפי דברי ריש לקיש "טב למיטב טן דו מלמיטב ארמלו".

דברי הגמ' הללו הינם חידוש גדול שניתן להפקיע קידושין על יסוד אומדנא זו שלא ליפול לפני מוכה שחין, ואף שמדובר שנישאה לאדם הראשון, וא"כ דומה הדבר למקח ששני אנשים עושים, ועדיין ניתן לבטל את הקידושין על יסוד אומדנא זו. ומגמ' זו נראה שלא כדברי תוס'. מיישבים תוס' שאין מגמ' זו קושיא, כיון שכלפי הבעל הראשון כבר הוא לאחר מותו, ובמציאות זו של ביטול הקידושין זה לא משפיע על הבעל, וא"כ חוזר הדבר לאומדנא התלויה בצד אחד ולא בשני הצדדים. בזה מיישבים תוס' קושיא נוספת, מדוע הגמ' לא הקשתה באופן ישיר על הבעל הראשון אם הוא נעשה מוכה שחין, והקשתה רק מיבם. ולפי דברי תוס' מבוארים הדברים, כיון שבבעל אומדנא זו לא תועיל כיון שמדובר בשני צדדים, של הבעל ושל האשה, ואף אם בדעת האשה להפקיע מחמת אומדנא זו, מכל מקום כיון שהבעל לא יסכים להיכנס למחויבות זו אם היה יודע שיש בידה להפקיע את הקידושין באופן כזה, הרי שניטלת מן האשה היכולת להשתמש באומדנא זו, וכפי שמבארים תוס' במקח.

דברים אלו שאמרנו מבוארים ביתר שאת בדברי התוס' רא"ש שהביאם בשיטמ"ק בסוגיא בכתובות, וז"ל:

"והא דפריך תלמודא בשילהי הגוזל קמא אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה אף על גב דמסתברא דמחמת אותו ספק (פי' שימות הוא ותפול לפני אחיו) לא היתה נמנעת מלינשא לו, לא קשיא מידי דבלאו הכי ההיא שמועה תמוהה היא אמאי לא פריך אם נעשה בעלה בעל מום תצא בלא גט דהא אדעתא דהכי לא נתקדשה לו, וגם נמי אמאי לא מקשה כל מקח יבטל אם יארע בו שום אונס, הלכך נראה דלא פריך התם אלא דומיא דנתן הכסף לאנשי משמר ומת שהוא שלהן (פי' דהגוזל הגר ומת מחזיר הגזילה קרן וחומש לאנשי משמר ומביא אשם לה') ומסיק התם ש"מ כסף מכפר מחצה דאי לא מכפר לימא אדעתא דהכי לא יהיב, דסברא היא הואיל והכפרה אינה תלויה אלא בזה הנותן הכסף יש לנו לומר דאזלינן בתר דעתיה הואיל ובו תלוי הדבר לא היה לו לפרש, ולא דמי ללוקח חפץ דאין לומר אדעתא דהכי לא זבין דהא איכא כמו כן דעת המקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא שפירש, הלכך לא מקשינן התם אלא במה שתלוי בדעתו ואין אחר מעכב על ידו כגון חטאת שמתו בעליו שתלוי בו להקדישו לפי דעתו, וכן היבמה שנפלה למוכה שחין פריך שפיר דלא היה לה לפרש דברור לנו שלא היה הוא מעכב בשביל אונס שיארע אחרי מיתתו (כלומר אם היתה אומרת לו על תנאי זה אנשא לך שאם ימות שלא תהיה זקוקה לאחיו) שלא יחוש במה שיהיה אחריו, ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום דאותו תנאי ודאי היה מעכב (הואיל והדבר היה בו הפסד גופו והיה לה לפרש)."

נמצא א"כ שדוקא מהסוגיא בב"ק ישנה ראיה ליסוד של התוס', ומפני כן הגמ' לא הקשתה על הבעל אלא על היבם, כיון שבבעל עצמו הרי הוא צד נוסף ל"הסכם". במקרה זה לא ניתן לבטל ע"י אומדנא, כיון שהבעל לא היה מסכים להיכנס לנישואין אלו ולתת לה ממנעמי הנישואין לו היה יודע שבתנאים מסוימים יש בידה לבטל נישואין אלו, ועל כן במקרה זה אומדנא לא תועיל, ואם רוצה האשה תַתנה זאת לפני הקידושין, ואם הבעל ירצה יסכים לתנאי זה. ולכן הקשתה הגמ' ביבם שאינו צד להסכם וכמו כן הבעל כבר מת, נמצא שכל האומדנא והשלכותיה זה על האשה עצמה, ובאופן כזה ניתן להשתמש באומדנא.

נעיר שתוס' בב"ק (דף קי ע"ב) עומדים אף הם על היסוד שהעלו בכתובות, ואמנם הם כתבו ליישב את הגמ' בכתובות באופן אחר, וז"ל:

"דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה - נראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא אנפשה מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין לה שום טובה וא"ת אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה וי"ל דהתם לאו בלוקח לחודיה תליא מילתא אלא כמו כן בדעת מוכר ומוכר אקנה ליה אדעתא דהכי אבל הכא דקדושין בדידה קיימא והוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש וכן גבי מקדיש נמי בדידיה קאי וכן נותן הגזל בדידיה קאי [וע' בתוספות כתובות מז: ד"ה שלא]."

תוס' כותבים שאומדנא זאת, אף כלפי היבם, ניתנת לשימוש רק באירוסין^[1] ולא בנישואין, כיון שבנישואין כבר התחייב הבעל בחיוביו לפני האשה. במציאות זו הוא חלק מה"הסכם" ולא ניתן לבטל מקח על יסוד אומדנא, ועל כן תוס' סבורים שלא ניתן לבאר את הגמ' אלא במת הבעל לפני הנישואין לאחר האירוסין.

ישוב זה של תוס' הינו משמעותי לביטול קידושין על יסוד אומדנא, שכן לדברי תוס' כל הסוגיא לביטול קידושין על יסוד אומדנא קיים רק בשלב האירוסין, אך אם נישאו בני הזוג הרי שכעת כבר לא ניתן לבטל את הקידושין על יסוד אומדנא, שכן לאחר הנישואין הוי שני צדדים ובאופן זה לא ניתן על יסוד אומדנא.

על ההבחנה בין אירוסין לנישואין מביא השיטמ"ק בב"ק דברי הרא"ש שכותב כך:

"וא"ת אם כן אם קנה אדם בהמה ומתה יחזור המקח דאדעתא דהכי לא זבן. יש לומר דלא פריך הכא אלא מתנאי שיוכל להתנות ולא יעכב אדם על ידו כמו מחטאת ואשם. וכן מיבמה שעולה לפני מוכה שחין מן האירוסין דאם היתה רוצה להתנות בשעת אירוסין שאם ימות קודם שישאנה שיהו הקדושין בטלין כדי שלא תפול לפני אחיו מוכה שחין לא היה הבעל מעכב על ידה הילכך חשוב כאלו התנית אבל מן הנשואין ודאי לא הוה הבעל שומע לה לעשות בעילותיו בעילות זנות. וכן כל מקח שאדם קונה אם היה הלוקח בא להתנות שאם יתקלקל מקחו שיחזור המקח לא היה המוכר שומע לו הילכך לא הוה ליה כאלו התנה. הרא"ש ז"ל."

מבאר הרא"ש שאף שהסוגיא עוסקת ביבם חייבים להעמיד את הסוגיא באירוסין ולא בנישואין, שכן אם המחיר של הבעל הינו שכל בעילותיו יהיו בעילת זנות, הרי שהוא הופך להיות צד משמעותי אף אחר מותו, שכן נאמר שכל בעילותיו למפרע הינם בעילות זנות ואין הבעל מסכים לכך, והוא לא היה מאפשר להתניה כזו להיות בבסיס הקידושין, וממילא האשה הייתה מתרצית להיכנס לנישואין בויתור על תנאי זה. על כן מדובר שהיו רק אירוסין, ועל כן לא היו בעילות, ומכח זה ניתן להגדיר זאת כהתניה של צד אחד שלא פוגעת בבעל. אמנם לפי זה יש לשאול מה סוברים תוס' בכתובות (דף מז) שחילקו חילוק אחר, ומהם משמע שיש חילוק אחר, והוא שלאחר מות הבעל הרי שאין זה משפיע על הבעל ונותרה דעת אחת, והיא דעת האשה. ומדוע איפוא לא ניתן לקבוע שישנה בעיה של בעילת זנות ויש להעמיד באירוסין?

ואכן ראיתי שכתב הרה"ג הענקין בספרו פרושי איברא (סימן א אות מב) שניתן לומר שאין בעילותיו בעילות זנות מאחר וכל חייו אגוד בזו האשה וחיו חיי אישות מתוך חיי נישואין, הרי שהפקעתם באופן כזה של אחר מותו אין בזה להשפיע על בעילותיו לומר שהוו בעילות זנות. ואמנם לפי זה צריך לומר שתוס' בב"ק חולקין על עיקרון זה, ומעמידין שצריך לומר בשעת אירוסין, ואולם הרב איברא עצמו מעיר שיתכן ואף את דברי התוס' בכתובות יש להעמיד שאיירי בשעת אירוסין.

הלום ראיתי בשו"ת בית אבי להרה"ג אברהם אהרון יודלביץ בשו"ת בית א"ב [שביעאי עזרת אברהם] (אהע"ז יד) מביא להקשות, שאם נעמיד את החילוק בתוס' בב"ק בין נשואין ובין אירוסין על יסוד השאלה האם הוו בעילותיו בעילות זנות, הרי שחוזרת התמיה של התוס' בכתובות וכן הרא"ש שם, מדוע הגמ' מביאה ביטול הקידושין ביחס ליבם ולא עוסקת באופן ישיר בבעל? ואם יקשה לנו מפני בעילות הבעל שיהיו בעילות זנות, הרי שניתן להעמיד בנעשה בעל מום באירוסין, וכפי שתוס' בב"ק העמידושנזקקה לייבום באירוסין, וא"כ מדוע הגמ' הביאה להקשות ביבם ולא בבעל עצמו. כותב הרב יודלביץ שאכן חייבים לומר שאין מחלוקת בין התוספותים, וגם לתוס' כתובות איירי הסוגיא באירוסין, ומ"מ כלפי הבעל לא ניתן לבטל הקידושין על יסוד אומדנא, לא רק על יסוד עניין בעילת זנות, אלא גם באירוסין ישנו לבעל צד בעניין, שיש יכולת לבעל לתבוע תרקבא דדינרי מהאשה תמורת הגט ואת זה הוא מפסיד, ויעויין בנוב"י (מהדורא קמא חלק אהע"ז סימן פח) שאף הוא הזכיר סברא זו. נמצא שהגמ' בכונה עוסקת בתנאי על היבם, יעויין בשו"ת חיים שאל (חלק א סימן יא) שאף הוא העיר בזה, וכן העיר בשו"ת ברכת רצ"ה (סימן קז) שאין לומר שיש מחלוקת בין שני התוספות, יעויין בעזרת כהן לגרא"י קוק (סימן מד) שאף ממנו משתמע כך.

נמצא לפי זה, לפי דעת תוס', שלא ניתן לבטל קידושין ולא נישואין בעוד הבעל בחיים על יסוד אומדנא זו בשום אופן, ואפילו בנולדו מומים חמורים לאחר מכן מאחר והתניה סמויה זו מתקיימת בין שני הצדדים, ולא ניתן להניח על קיום התניה זו מאחר והשני לא יסכים לה.

דברי תוס' אמנם לא הובאו בהלכה בשו"ע, אבל קנו להן שביתה כדבר מוסכם בין ספרות השו"ת הרבים, ואין כאן המקום לסופרם כי רבים הם, ולהלן אביא קצתם.

כאן המקום להעיר שיש וניתן אף בשני צדדים לבטל מקח מחמת אומדנא, ואמנם התנאי לזה הינו שהאומדנא היא חזקה מאוד, שברור ששני הצדדים היו מודעים לה לפני כניסתם לביצוע המקח, וכפי המבואר בתוס' בקידושין (דף מט ע"ב) ועוד ראשונים רבים על הסוגיא בכתובות (צז ע"א) עיי"ש וכן הוא ברמב"ן בכתובות (עח ע"ב) ועוד, וכן יעויין מש"כ בפס"ד 1182883/6

וכן כותב להדיא במשנה למלך (הלכות זכיה ומתנה פרק ו הל' א) והביא שם פוסקים נוספים שכך פוסקים ולהלן נמנאם, וכך אף מסיק הנוב"י (חלק יו"ד מהדו"ק סימן סט), וז"ל:

"עד כאן לא כתבו התו' דבמוכר כיון שתלוי בדעת שניהם לא אזלינן בתר אומדנא דלוקח היינו משום דמסתמא אין המוכר מתרצה לזה שאם יתקלקל החפץ יבוטל המקח דאטו בשופטני עסקינן שיתרצה לזה שהוא רק טובת חבירו לבד דלהיפוך שאם יקלקל המעות שיבוטל המקח הוא דבר שלא שכיח שיתקלקל מעות מזומנים וא"כ כיון שמסתמא דבר זה הוא רק טובת אחד מהם והדבר תלוי בשניהם מה אנן משגיחין בתר אומדנא דחד מינייהו. אבל בשידוכין בעובדא דהרא"ש שקלקלה אחות המשודכת דאמרינן אומדנא דמוכח דבשעת השידוך לא נתקשרו אדעתא שיפגמו משפחתם וישחיתו נחלתם. אומדנא זו היא טובת ב' הצדדים בשעת השידוך שהרי היה יכול להיות להיפך שיזדמן פגם במשפחת המשודך ואמרינן אדעתא דהכי לא נתקשרו שני הצדדים. נמצא אומדנא זה בשעת מעשה היה לטובת שניהם ואמרינן אנן סהדי ששני הצדדים לא נתקשרו אם יהיה ח"ו פגם ואין זה דומה לדברי התוס' במוכר ולוקח ודברי הרא"ש שרירין וקיימין. ולדעתי סברא זו ישרה ואמתית ויודה בה כל מי ששכלו זך וישר."

ובזה מיישב דעת הרא"ש בתשובה, ממנו משמע שניתן לבטל מקח על יסוד אומדנא בין שני צדדים.

למסקנה זו של המל"מ והנוב"י ישנם פוסקים רבים שמצטרפים, הלא המה שו"ת פני משה להר"מ בנבשתי (ח"א סימן סב), שו"ת מהר"י בן לב (ח"ב סימן מה), וכן הביא שם תשובת מהרש"ך, וכן הביא בשו"ת חכם צבי (סימן מא), שו"ת כוכב מיעקב (ח"א סימן מא), שו"ת הרי בשמים ח"ד סימן קמז), שו"ת מהר"י הכהן (תנינא אהע"ז סימן יג), שו"ת גינת ורדים (חו"מ סימן מט), וכן הוא בשו"ת חיים שאל (סימן יא) שו"ת פאת נגב (יו"ד סימן כ), שו"ת עבודת השם (יו"ד סימן ז), שו"ת מנחת שי (ח"א סימן צד), ובבית מאיר צלעות הבית (ח"א סימן ו), וכן חזיתי בספר אור הישר בדברי הרב מקליווא (סימן ה), ועוד. ואולם, כך הוא רק אם ישנה אומדנא דמוכח.

סיכם יפה את הדברים הנוב"י הנזכר, וז"ל:

"נמצא שיש ג' חלוקים בדבר. דבר שהוא אומדנא שאינו רוצה לכנוס באותו ספק כלל אפילו תליא בדעת שניהם אזלינן בתר אומדנא דחד לבטל אפילו מעשה שכבר נעשה כמו זבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכן נתן מעות לחתנו ומתה בתו בעודה ארוסה. ובדבר שיש סברא לומר שהיה מכניס עצמו בספק אף שיש ג"כ אומדנא שאם היה יודע בודאי שיארע דבר זה לא הי' עושה אם היה הדבר תלוי בדעת שניהם אי אפשר לבטל הדבר והיינו המוכר פרה וכדומה. ואם הדבר תלוי בדעת חד שפיר גם בזה אזלינן בתר אומדנא."

עוד נעיר, שבאישות הדבר קשה עוד יותר. מעבר לאחריות של האיסור המתלווה, שצריך אומדנא מאוד חזקה ובנסיבות קשות מאוד, מכל מקום מיכשול נוסף ישנו במום שנולד בבעל, הוא מה שהגמ' מסיקה את הכלל ש"טב למיטב טן דהו מלמיתב ארמלו", ולפי ביאורי הראשונים הרי שאישה חפצה יותר בנישואין אפילו עם כל דהו. נמצא לפי זה, שאף אומדנא מוכחת צריכה לעמוד במיבחן זה, שאשה מעדיפה להינשא אפילו עם בעל מום ובלבד שיקרא שמה נשואה. להלן אי"ה נעסוק בכלל זה לדרך הנוספת של מקח טעות, כיון שבדרך הראשונה שדיברנו בה ישנם כאמור מכשולים מספיק חזקים כדי לא לבטל את האירוסין והנשואין מחמת אומדנא.

וכן כותב הנוב"י הנזכר, ובזה הוא מפיל בהמשך התשובה את היסוד שחידש במקרה של הרא"ש מפני שישנה אומדנא דמוכח, וז"ל:

"אבל לדידי א"צ לזה אלא דבדידה כיון דניחא לה בכל דהו ליכא אומדנא כלל. ואף שבסברא זו נסתר תירוץ הראשון שכתבתי לתרץ קושית הח"צ מאת הרא"ש וכתבתי שהטעם דכאן אינו דומה למוכר ולוקח דשם ודאי למוכר לא ניחא לי' שום תנאי אבל בקדושין שניהם ניחא להו בתנאי שגם לה ניחא בתנאי כדי שאם יארע פגם במשפחתו תוכל לחזור. ולפי מ"ש דאיתתא בכל דהו ניחא לה א"כ לדידה לא ניחא שום תנאי ובדידיה לחוד לא תליא מלתא והדרא קושית הח"צ לדוכתה. מ"מ לא אסור מסברא זו שהיא סברה נכונה ולתרץ דברי הרא"ש הרי שני תירוצים האחרים שתרצתי שרירין וקיימין."

נמצא א"כ לסיכום, דרך זו של ביטול נישואין בשימוש באומדנא לא זו הדרך שניתן לדרוך בה, שכן קשה עד בלתי אפשרי להפקיע קידושין, ובודאי נישואין, על דרך זו, ובהצטרף שהביטול הוא מחמת פגמי האיש, הרי שקשה עוד יותר. זה מסביר מדוע רבותינו הראשונים והאחרונים נמנעו מלאמץ דרך זו אף במצב של עיגונא.

וכן מצאתי שכתב הנוב"י (מהדו"ק אבן העזר סימן פח) שדן באשת מומר שנתן גט, אולם ישנו פסול מדרבנן בכתיבת שם העיר בגט ולא ניתן לזמנו פעם נוספת ליתן גט, ואם לא יתירנה תישאר עגונה כל ימיה. בתחילת הדברים הביא את דעת הגאונים, הביאם הטור (אהע"ז סימן קנז) וכן יעויין בטור (שם סימן מד) גבי קדושי מומר שכתבו הגאונים שנפלה לפני יבם מומר אין המומר זוקק ייבום ופטורה האשה ללא ייבום וללא חליצה, וישנם מספר סיבות לסברא זו של הגאונים, ואחד מהן וכפי שנביא לדון להלן, שעל דעת כן לא נתקדשה. ושואל התרומת הדשן (סימן רכג) מדוע הביטול נאמר ביבם מומר ולא בבעל עצמו לומר שיופקעו קידושי האשה, ומחלק תרומת הדשן בין איסור לאו ובין איסור כרת, שביבם הוא רק איסור לאו אולם כלפי הבעל הוי איסור כרת, ועשה הבעל מעשה בידים ונישא לאשה זו, ועל בסיס זה כותב הנוב"י:

"ומעתה יש לנו לומר דדוקא באיסור כרת אבל בנדון דידן שמן התורה כבר נתגרשה כמ"ש לעיל דלכל הדעות אין כאן אלא פסול דרבנן וקיל טפי מאיסור יבמה שהיא בלאו ואמרי' אדעתא דהכי לא נתקדשה."

אולם, אף הנו"ב, שדיבר באיסור דרבנן, דחה דברים הללו מכח דברי התוס' בכתובת (דף מז), וז"ל:

"אבל באמת הא ליתא דודאי לא מהני כאן לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה כיון דלאו בדידה לחוד תליא מילתא וכמו שכתבו התוס'. ומה שכתבתי כיון שכבר המיר והרי אסורה להבעל לו שוב לא איכפת ליה לדידיה והוי כמו לענין יבום, זה אינו דבשלמא מה ששייך אחר מותו לא איכפת לו אבל בעודו בחיים אף שהוא מומר מ"מ אינה אסורה לו לחלוטין ואם יחזור הרי היא מותרת לו וא"כ בודאי לא ניחא ליה שיתבטלו הקידושין. ועוד כיון שהיא אגידא ביה צריכה היא לרצות בתרקבא דדינרי וממילא לא ניחא לדידיה שיתבטלו הקידושין. ועוד היה לי לדבר בזה איזה חילוקים ולחדש דלפעמים שייך תירוץ התוס' שחילקו בין היכא דתליא בדידה לחוד ולפעמים לא שייך לחלק, אלא שאין רצוני להאריך בפרט הזה כי בעוה"ר מורי הוראה שבזמננו יש בהם הרבה מקולקלים ועמו בעצו ישאל ומקלו יגיד לו מחפשים קולות ופן יקחו וישחיתו דברי להקל גם באשת איש גמורה שהמיר בעלה."

וכן ראיתי שביאר בשו"ת אבני צדק טייטלבוים (אהע"ז סימן נו) לאחר שמסיק שבמומר ישנו אומדן דעת גדול היכול לבטל קידושין בעת שנפלה לפני יבם מומר וכפי הגאונים, מכל מקום כלפי הבעל הכריע על יסוד דברי תוס' בכתובות (מז) שלא ניתן לעשות כן, שכן ישנם שני צדדים להתחייבות זו. ובזה באר דעת השו"ע (אהע"ז סימן קנז) שביחס ליבם מומר הביא השו"ע את שתי הדעות, אף שסתם כדעה החולקת על הגאונים, אולם כלפי בעל מומר לא הביא שיטת החולקים, על אף שבטור מביא גם שם שתי שיטות. וכתב האבני צדק שמרן לא קיבל מציאות זו של ביטול קידושין כל שזה נוגע לבעל אף באומדנא גדולה כשל מומר.

וכן ראיתי שכתב בשו"ת מהרש"ם (חלק ב סימן קי) שדן באדם שהמיר דתו לאחר הנישואין, והקידושין היו ע"י רב רפורמי וכן העדים, והאיש ברוע מהלליו נגזר עליו ללכת לסיביר, ולאשה נאמר שמצד המדינה אין היא עוברת על החוק אם תישא לאחר מאחר והוא נגזר עליו ללכת לסיביר, ורק יכולה ללכת לחיות עימו בסיביר, והבעל ברוב רשעתו לא מוכן שתבוא אליו אלא רק אם האשה וילדיה יפסיקו לחיות חיי תורה, נמצא א"כ שיש כאן סכנה לאשה או לחילופין עיגון גדול, וישנם עוד סיבות להקל מחמת עדי הקידושין וכו', מכל מקום דוחה המהרש"ם מכל וכל שימוש באומדנא לביטול הקידושין, וז"ל:

"וגם מ"ש כת"ר לדין מכח אומדנא דאדעתא דהכי לא נשאת והביא מדברי הב"ח א"ע סי' קנ"ז שכתב דאם המיר אחר נישואין יש סברא יותר להקל הנה הב"ח לא כ"כ להתיר אשתו כיון שהמיר רק שכלפי מ"ש הב"י עמ"ש הטור ואפי' קדשה אחר שהמיר דטפי רבותא בקדשה אחר שהמיר לזה כתב דיש סברא להיפוך ולא נמצא בשום פוסק להתיר אשת ישראל שהמיר ורק לענין יבום דנו בזה מכח האומדנא ובפרט לפמ"ש בשו"ת מעיל צדקה סי' ד' דכיון דאין פותחין בנולד דלא שכיח צ"ל דכל קושיות הש"ס בב"ק רק על יבמה שנפלה לפני מוכה שחין שהי' כבר מו"ש בשעה שקדשה בעלה ובתשו' ח"צ סי' מ"א באמצע התשו' תי' בע"א משום דכל זקיקתה ליבם הוא רק בשעת מיתת הבעל ואז כבר הי' הנולד לפניך ע"ש וזה ל"ש בנ"ד לגבי קידושי הבעל עצמו."

לסיכום נאמר שדרך זו של אומדנא דאדעתא דהכי על מה שאירע לאחר הנישואין חסומה לשימוש בנסיבות אלו של המבקשים.

1. מסלול שני לביטול בטענת מק"ט

אולם, כמו שכתבתנו לעיל, הרי שישנו מישור נוסף של ביטול מקח על יסוד מום, והוא שהיה מום לפני הקידושין והאשה לא ידעה עליו, ואם האשה הייתה יודעת עליו לא הייתה מתקדשת אליו, וכן להיפך. כלפי דרך זו של ביטול מקח, ובניגוד לדרך הראשונה שהצגנו, הפוסקים חלוקים בדעתם, וגם האומדנא הנדרשת בסגנון זה של ביטול מקח על בסיס מקח טעות הוא לא ברמה של אומדנא דמוכח, ועל כן צריך לבחון אופן זה בדעות הפוסקים ולראות האם המום שהועלה ע"י המבקשים מצדיק את ביטול המקח באופן זה.

יסוד דין ביטול מקח מופיע בראשונים, וכן נפסק בהלכה בחושן משפט, וכך הוא לשון הרי"ף (מסכת בבא מציעא דף ל ע"ב בדפי הרי"ף):

"והיכא דזבין אינש מידי ולאחר זמן איגלי ליה דאית ביה מומא דהוה ביה מעיקרא מקמי דליזבני אית ליה לאהדוריה למריה ולא אמרינן בכי הא הא שהה ליה בכדי שיראה לתגר או לקרובו דלא אמור רבנן הכי אלא גבי אונאה אבל גבי מומין מקח טעות הוא וכל אימת דמיגלי ליה מהדר ליה למריה והכי כתב רבינו האי גאון זצ"ל."

וכן הביא דבריו להלכה הרא"ש (בבא מציעא פ"ד סימן טו), וכן פוסק הרמב"ם (הלכות מכירה פרק טו הלכה ג), וז"ל:

"וכן המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום, אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר."

וכתב המגיד משנה (שם):

"ומ"ש והוא שלא ישתמש וכו'. יצא לו ממה שאמרו כן במקדש את האשה ובא עליה ונמצאו בה מומין דאמרינן חזקה אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו וחייב בכתובתה כמו שנתבאר פרק כ"ד מהל' אישות וכן הם דיני מקח וממכר שוים לאשה בדינין אלו כדאיתא פרק המדיר דף ע"ה."

וכאופן זה נפסק בשו"ע חו"מ (סימן רלב סעיף ג) ובשו"ע אהע"ז (סימן לט סעיף ג).

1. הגדרת ההבדל בין שני סוגי הביטול, ביטול בדרך אומדנא וביטול בדרך טעות במקח.

על החלוקה בין שני סוגי ביטול המקח מצאתי שכתב לחלק מהרא"ל צינץ בשו"ת משיבת נפש (אבהע"ז סימן עג), וז"ל:

"אמנם, בתר העיון בלאו הכי, הגם שדברי כבוד תורתו אין צריכין חיזוק, דמקח טעות מיקרי מום שהיה מעיקרא ואומדנא דבתר הכי לא מיקרי רק אומדנא דהוה כאילו התנה, מכל מקום לא סגי במה שנבדיל ביניהם בקריאת השם לבד, שביטול המקח אינו תולה בגזירת הכתוב רק בדעת האנושי כפי מה שיגמרו בדעתם לקנות או למכור. ומה שכתבו התוספות לחלק בין היכא דתליא נמי בדעת אחרת, היינו משום דבלוקח בהמה ונטרפה, אף שברור לנו שאילו היה הלוקח יודע שתיטרף לא היה קונה, מכל מקום איכא למימר שאם היה רוצה שיתבטל המקח בסיבת אונס העתיד, לא היה המוכר מתרצה באופן הלזה כלל. ולכן יש לנו לומר שהלקוח היה מתרצה מתחילתו לקנות ולכנוס בספק הלזה.

והיינו טעמא דמפלגינן בין היכא דמעיקרא זבוני בטעות הוה, דהיכא דהוה מום מעיקרא אמרינן מסתמא לא היה הלוקח מתרצה שיטעהו המוכר וישטה בו, ואפילו במום שגם המוכר לא ידע בו, כי יש לנו לומר שבוודאי הלוקח אינו מתרצה לקנות אף אם ימצא בו מום בשעת מכירה. ויש לנו לומר יותר, שהמוכר היה מתרצה למוכרו אף שאם יימצא מום בשעת מעשה יתבטל המקח, לא יימנע המוכר למוכרה בשביל שיקבל עליו ספק זה. ויהיה איך שיהיה, על כורחך עיקר קיום המקח תולה בדעת מוכר ולוקח כפי מה שיוסכם דעתם במכירה".

ביסוד ההבחנה בין שני הסוגים, ומהו ההבדל ביניהם, כותב הרב בית הלוי (חלק ג סימן ג), וז"ל:

"והנה אין לפקפק בכל זה מהא דכתבו התוס' בב"ק שם דהא דפריך נימא דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה הוא רק בנפלה מן האירוסין ולא בנפלה מן הנשואין וכן כתבו התוס' בכתובות דף מ"ז יעו"ש, זה אינו דרק שם דאין שום טעות בהקידושין בעצמם דהרי המקדש היה שלם וגם בשעה שנתקדשה היתה יודעת מספק זה דיכול להיות שתפול להיות זקוקה להמוכה שחין ואין שם ביטול מצד טעות בקידושין רק צריכין לבטלו משום תנאי וכמו שנתבאר למעלה שפיר חילקו התוס' בין אירוסין לנשואין דהרי בכל דבר שנעשה בין שני אנשים אין ביד אחד להטיל תנאי בדבר אם לא מדעת שניהם ושפיר כתבו התוס' דבנשואין דהוא ודאי אינו רוצה לבטל הנשואין ע"י התנאי דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות איננה יכולה לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה, ורק בנפלה מן האירוסין דלא איכפת ליה כלל בהתנאי אם יתבטלו הקידושין כשתפול לפני אחיו שפיר אמרינן דתלוי רק בה ובדעתה ואדעתה דהכי לא קידשה נפשה, אבל בנמצא מום בהבעל עצמו דבאנו עליו מצד מקח טעות שטעתה היא בו בשעת הקידושין הרי כל טעות תלוי הכל בזה שטעה לחודא ואין שום חילוק בין אירוסין לנשואין, וכן מוכח מדברי התוס' שם שכתבו דמש"ה ג"כ קונה בהמה ונטרפה או מתה אח"כ לא יוכל לומר דאדעתא דהכי לא קנה דהרי תלוי גם בדעת המקנה ג"כ והוא לא נתרצה בהתנאי, והרי כל זה הוא בנטרפה אח"כ אבל אם נמצאת שהיתה טרפה מקודם בשעת הקני' הוא מבואר להדי' בחולין דף נ' דבהוגלד פי המכה בידוע שג' ימים מקודם נטרפה ובטל המקח, וזהו כמש"כ, וכל זה הוא ברור ופשוט ולא הוצרך להכתב רק מפני המערערים שלא יערערו על כל הנ"ל."

ביאר לנו הבית הלוי שביטול מקח מחמת אומדנא הינו מצריך תנאי מפורש וצריך הסכמת הצדדים לתנאי זה, ובהעדר התניה מפורשת אנו נזקקים לאומדנא ברורה, וכפי שביארנו לעיל בשיטת תוס'. אולם, ביטול מקח מחמת מום לא מצריך אותנו להתניות, אלא משנתגלה המום במקח ולא היה ידוע ללוקח, הרי שמתבטל המקח בצורה מיידית עם התגלה המקח, ולא צריך להיזקק לתורת תנאים כיון שזה תלוי בלעדית בקונה והאם הוא התכוין לקנות דבר זה עם המום, ולכן מציאות המום היא עצמה גורמת לביטול המקח ולא מותנית במוכר, כיון שאם היה יודע הלוקח שבמקח יש מום הרי שזה לא מה שהתכוין לקנות.

ומכח דברים אלו שהעלנו יש לתמוה על הנצי"ב בשו"ת משיב דבר (חלק ד סימן עו) הדן באשה שנישאת לאדם שאינו יכול לשמש ואין קישויו קישוי, ונתגלו בו סימני סריס, ומת ונפלה לפני יבם שנשלח לגלוּת ע"י משפטי המלוכה ולא יודעים מקומו, ואם נכריע שהיא זקוקה ליבום הרי תשאר עגונא עד אחרית ימיה. וכתב שם הנצי"ב לדון בגדרי סריס, עיי"ש, ומכח זה התירה, שהרי אשת סריס אינה זקוקה ליבם. אולם,העלה ושלל מכל וכל שימוש בסברת מק"ט, וכך הם דבריו:

"אלא שיש לפקפק בעיקר הקידושין מטעם טעות, דודאי לא אסקי אדעתא בהכי, והאריכו בזה הרבנים הג' עפ"י שו"ת ח"י, ואני בעניי מגמגם בכ"ז עפ"י דברי התוס' ב"ק (דף ק"י) בד"ה דאדעתא כו' אלא מאירוסין איירי דמקידושין אין לה שום טובה עכ"ל, מבואר דאי היה איזה טובה בשעת קידושין, אין הוכחה לבטל הקידושין, מעתה הן אמת שאם היה מעשה כזה במקומות שמקדשין הרבה לפני חופה ונשואין היה מקום להקל בזה אפילו אחר הנשואין, משום דבשעת הקידושין היה בטעות, ואח"כ בשעת הנשואין לא היה ביאה כלל שתתקדש בביאה וכמו שכתבו הה"ג, אכן במדינה זו שמקדשין בשעת חופה ותיכף מתחייב לזונה ולפרנסה, ואין לך טובה גדולה מזה, והרי היא ענייה ונכנסה לבית הספק אלא בשביל פרנסה לה ולבתה היתומה, ומי יאמר שאפילו ידעה שהוא אינו בר ביאה כלל לא היתה מתקדשת ונכנסה אצלו בשביל טובה זו, ואפילו היא אומרת בפי' שאם ידעה שכן הוא לא היתה נשאת בשום אופן אינה נאמנת, שהרי התנהגה עמו בדרך אישות בקרוב בשר כל משך שנים אלו, הרי חשבה עצמה לנשואה אליו."

דברי הנצי"ב צריכים ביאור מדוע הביא את דברי תוס' בב"ק (קי ע"ב) העוסקים בביטול על הדרך הראשונה שהבאנו, ובביטול על דרך זו יש לחלק בין היה נישואין או רק אירוסין. אולם, לדרך מק"ט שלא ידעה חסרונו, ויותר מזה באותו נדון היא התנתה קודם הנישואין שאם לא תלד עד שש שנים יתן לה ג"פ, אך בבואה אצלו ומצאה שאינו ראוי לביאה כלל צעקה ובקשה ג"פ ולא ענה לה והיתה עמו היא ובתה הקטנה איזה שנים במזונות ופרנסה – במסגרת זו של מק"ט כל מה שהיה לשאול הוא האם נכנס הוא לגדרי מק"ט, וכן במה שדן הנצי"ב האם משך חייה עימו מהוים ריצוי על מציאות זו.

והנה ראיתי שכתמיהתנו על דברי הנצי"ב אף תמה בשו"ת שרידי אש (חלק א סימן קסח), וז"ל:

"ולא הבנתי דבריו, דשם מיירי הגמ' שלא הי' קידושי טעות אלא דאמרינן דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה, ובזה מחלקין התוס' בין יש לה טובה או אין לה טובה, אבל באם הטעה אותה הרי יש כאן מקח טעות. ואיך עולה על הדעת לומר שבשביל מזונות תתקדש אפילו למי שאינו בר - ביאה והרי מוטב לה להיות שפחה אצל יהודי ותקבל מזונות וכסף וכו', וקשה לומר שתהא מתרצית להינשא למחוסר כח גברא כדי שיקרא עליה שם אישות. ועכ"פ צריך לחקור על מצב האשה, מעלותיה וסיכויה לנשואין הגונים, ואין לנו לעגן בנות ישראל מסברות בעלמא שאין להן יסוד בהגיון ואין השכל מודה עליהם."

שוב ראיתי בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת - אבן העזר סימן פ) שדן במעשה שאירע בקהלתו, שבא נער מווערבוי בשמו שלמה בחזקת שהוא יהודי פנוי ודבר על לב אלמנה אחת שתנשא לו, ואחר שישב שם שלשה שבועות נשאת לו בחופה וקידושין, ואחר הנשואין לקח את הכל מידה וברח לו. ועתה נודע הדבר שהוא מומר זה כמה שנים ויש לו אשה נכרית בווערבוי, והאשה העלובה שנשאת לו תהיה מוכרחת להשאר עגונה כל ימיה אם לא ימצא לה תרופה לבטל הקידושין מתחלתן.

הנו"ב הביא את דברי הר"ן במס' כתובות (ק' ע"ב) לחלק מדוע בהיה בה מומין אין לה לא כתובה ולא תוספת, ובחייבי לאוין ולא הכיר בה יש להן תוספת. וחילק הר"ן משום דמומין וכן נדרים אין אדם מתפייס בהן וחזקה הוא שאינו מתפייס, והיה לה להודיעו, אבל חייבי לאוין היתה סבורה שיערב עליו המקח אפי' באיסור ויתפייס, וסמכה על זה שלא להודיעו, ע"ש בהר"ן. הרי שאין לדמות איסור למומין, ולענין קידושי איסור אף אם לא הכיר בה, לפי פשטן של דברים הקידושין חלים, עיי"ש. ומקשה הנודע ביהודה מדוע לא אומרים דהוי מק"ט, וכך לשונו:

"וכיון שזה עולה בידינו שעכ"פ ח"ל [=חייבי לאוין] שלא הכיר חיילו קידושין היא גופא טעמא בעי למה לא נימא אדעתא דהכי לא קידשה ע"כ צריך לומר או כסברת התוס' בב"ק ק"י ע"ב דבמידי דתלוי בדעת שניהם לא אמרינן כן או כסברת התה"ד דדוקא באיסור לאו דהיינו יבמה לשוק אמרינן כן לא באיסור אשת איש ועיין בחיבורי נ"ב חלק אהע"ז סי' פ"ח."

וכבר תמה עליו שם הברוך טעם בהערותיו, וז"ל:

"נ"ב דברי התוס' שם לענין המום המתהוה אח"כ אבל לענין מום במקח שהיה בשעת המקח שלא היה נודע להלוקח מבטל המקח."

וכן העיר באחיעזר (אהע"ז סימן כז אות ד) על דברי הנוב"י, וכן ראיתי שהעיר על דבריו בשו"ת ברית יעקב (סימן צא) עיי"ש, וכן העיר בשו"ת חבלים בנעימים (אהע"ז סימן עז), וכן מצאתי שהעיר בשו"ת דבר יהושע [אהרנברג] (חלק ג סימן כ), והביא סימוכין לחלוקה זו אף מדברי הח"צ (סימן מא), הבאנו דבריו לעיל, והוא כדברינו שלא ניתן להשוות בין הדברים, ודברי הנוב"י צריכים עיון, ולהלן נבחן דרך בישוב הדברים. עוד נעיר שהשוואה זו מצאה לה מקום אף בדברי העין יצחק (אבהע"ז סימן כד ענפים לא-לד), וגם על דבריו יש לתמוה מכח הנזכר לעיל.

1. ביטול מקח על בסיס שנמצא מום ולא ידעו עליו לפני הקידושין

היה נראה ששימוש זה שמצינו לו בית אב בגדרי חושן משפט, וכפי דברי המגיד משנה שכל גדרי מום וביטול מקח נלמדים מגדרי מומים באשה, הרי שנפתח פתח לדון בהיתר זה. לפי זה יש לנו לבחון לעומק מציאות זו של ביטול מקח על יסוד טעות, והאם אכן נעשה שימוש בגדרים אלו בפסיקת ההלכה. אולם, נראה שאף גדר זה בהלכה בהקשר של הפקעת קידושין אינו פשוט כלל ועיקר, וכפי שנבאר.

כתוב במשנה מס' כתובות (דף עב ע"ב):

"המקדש את האשה על מנת שאין עליה נדרים, ונמצאו עליה נדרים - אינה מקודשת; כנסה סתם, ונמצאו עליה נדרים - תצא שלא בכתובה. על מנת שאין בה מומין, ונמצאו בה מומין - אינה מקודשת; כנסה סתם, ונמצאו בה מומין - תצא שלא בכתובה. כל המומין הפוסלין בכהנים - פוסלין בנשים."

בגמ' הביאו ברייתא, ועל יסוד זה הקשו, וז"ל:

"תניא נמי הכי: באלו נדרים אמרו, דברים שיש בהן עינוי נפש: שלא תאכל בשר, ושלא תשתה יין, ושלא תתקשט בבגדי צבעונין. הוי בה רב פפא, אהייא? אילימא ארישא, כיון דקא קפיד - אפילו כל מילי נמי! אלא אסיפא. רב אשי אמר: לעולם ארישא, ומידי דקפדי בה אינשי - הוה קפידיה קפידא, מידי דלא קפדי בה אינשי - לא הוי קפידיה קפידא."

נמצא לפי זה, שאחד מהעקרונות של המשנה שיכול להתבטל הקידושין בטענת מק"ט הוא רק בדבר שדרך האנשים להקפיד, אולם אם אין דרך בני אדם להקפיד – אין זה מקח טעות וקידושיו קידושין. ולפי רב אשי ישנו חידוש גדול יותר, שאף אם הוא התנה שאינו רוצה במומים או בנדרים, עדיין אנו בוחנים האם דרך בני אדם להקפיד, ואם לא בטלה דעתו אצל כל אדם, ובודאי במקרה של כנסה מבלי להתנות.

וכך פוסק הרמב"ם, ומביא דבריו להלכה בשו"ע (אהע"ז סימן לט סעיף א), וז"ל:

"המקדש את האשה על מנת שאין עליה נדרים ונמצא עליה אחד מג' נדרים אלו שדרך בני אדם להקפיד עליהם: שלא תאכל בשר, או שלא תשתה יין, או שלא תתקשט במיני צבעונים, אינה מקודשת. (ואינה צריכה גט) (טור). וה"ה לנדרים שבינו לבינה דהוו בכלל נדרים שדרך בני אדם להקפיד עליהם. נמצא עליה נדר חוץ מאלו, אף על פי שהוא אומר: מקפיד אני על זה הרי זו מקודשת. ואם אמר לה: ע"מ שאין עליך כל נדר, אפילו נמצא שנדרה שלא תאכל חרובין, אינה מקודשת.

הרי שאף בהתנה מפורשות, בוחנים האם מום זה הוא דבר שדרך בני אדם שמקפידים. אופן דומה מופיע בפסיקת הרמב"ם בהלכות מכירה (פרק טו הלכה ה):

"כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזיר בו מקח זה מחזירין, וכל שהסכימו עליו שאינו מום הרי זה אינו מחזיר בו אלא אם פירש, שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך."

הרי שדרך בני האדם להקפיד על מום זה הוא הקובע ולא הפרשנות של האדם עצמו, אלא א"כ פירש מפורשות על מום זה.

1. ביטול על בסיס מק"ט בהקשר של קידושין ונישואין

מקריאת המשנה נראה בבירור שהמציאות של ביטול הקידושין יהיה רק באופן של התניה ברורה, אולם אם כנס סתם [ולהלן נראה שאף בקידש לבד] רק מפסידה כתובה בהתגלה המומים, אולם גט היא בכל מקרה תצטרך. מהבנה זו ניתן לקבוע שסוגיית ביטול קידושין על יסוד מקח טעות לא קיים, אלא הוא נוגע רק להפסד הכתובה. ואכן, כך דייקו הראשונים, ולהלן נביא דבריהם.

עוד מופיע שם בגמ' מחלוקת בין רב ושמואל בקידשה על תנאי וכנסה סתם: "רב אמר: צריכה הימנו גט, ושמואל אמר: אינה צריכה הימנו גט". מחלוקת זו משפיעה על קריאת המשנה, וכפי ביאור הגמ' להלן, לדעת רב הסיפא של המשנה הוא באופן של קידשה על תנאי וכנסה סתם, שאז חידושה של המשנה היא שעל אף שהתנה בעת הקידושין – אם כנס סתם ולא הזכיר תנאו, הרי שרק הפסידה כתובתה אך צריכה גט. אולם, לדעת שמואל הסיפא של המשנה עומדת בפני עצמה, ובקידשה סתם וכנס סתם ונמצא מומים – הרי שצריך גט אך כתובתה הפסידה. מיד שואלת הגמ' [לרוב הראשונים השאלה היא לשמואל], מהי ההבחנה בין הכתובה שהיא מפסדת בגין מק"ט, אולם לגבי הקידושין אין השפעה, ומדוע גם שם לא נאמר שכבר אינה צריכה גט? ותירצו בגמ':

"אמר רבה: צריכה גט מדבריהם. וכן אמר רב חסדא: צריכה גט מדבריהם. רבא אמר: תנא ספוקי מספקא ליה, גבי ממונא לקולא, גבי איסורא לחומרא."

לפני שנתייחס לתירוץ הגמ', ומהו הספק הנזכר בדברי רבא, נחזור לעצם הדיוק שיוצא פשוט מהמשנה, וכך הוא ביאור הגמ', שאין טענת מום מבטלת את הצורך בגט. מתייחסים לזה הראשונים, וכך לשון תוס' (שם דף עב ע"ב):

"תימה לר"י מאי איריא על מנת אפי' בסתם נמי דהא בפ' אף על פי (לעיל דף נז:) גזרינן שלא תאכל ארוסה בת ישראל בתרומה גזירה משום סימפון וי"ל דלרב דאמר בגמ' קידשה על תנאי וכנסה סתם צריכה הימנו גט נקט קידשה על תנאי משום סיפא לאשמועינן דאע"ג דקידשה על תנאי בעיא גט ולשמואל נמי נקט ע"מ למימרא דבכל ענין אינה מקודשת אפי' כנסה אח"כ סתם כדאמרינן בגמרא ועי"ל דנהי דשייך בה סימפון אפי' בקידשה סתם ולא תאכל בתרומה מ"מ צריכה גט מדבריהם או מדאורייתא מספק ומיהו כתובה לית לה לכ"ע אפילו קידשה סתם כדתניא לעיל ואם אמר אי אפשי באשה נדרנית תצא שלא בכתובה ואפי' מאן דפליג לא פליג אלא משום דקסבר הוא נתן אצבע בין שיניה הא לאו הכי מודה דאין לה כתובה והא דנקט במתני' וכנסה ה"ה אפי' לא כנסה בעיא גט אלא נקט כנסה דאפ"ה לית לה כתובה ולרב דמוקי לה סיפא בקידשה על תנאי וכנסה סתם ה"ה דאפי' קידשה סתם וכנסה סתם תצא שלא בכתובה אלא נקט קידשה על תנאי לאשמועינן דאפי' הכי כתובה הוא דלא בעיא הא גיטא בעיא..."

תוס' דייקו מהמשנה שטענת מום אפילו אם היא מוצדקת אינה יכולה לבטל את הצורך בגט, והקשו מהסוגיא לעיל (דף נז) שאומר שמואל שמקודשת לכהן אינה אוכלת בתרומה שמא ימצא בה מום ויופקעו הקידושין, נמצא א"כ לפי זה שישנה מציאות של הפקעת קידושין על יסוד מק"ט. תוס' כתבו ליישב שני תירוצים: בתירוצם הראשון רוצים לומר שאכן טענת מק"ט גורמת להפקעת קידושין גם מבלי התניה מפורשת, אולם עיקר חידושה של המשנה לדעת רב הוא בסיפא שעל אף ההתניה המפורשת אם כנס סתם מקודשת, ואילו לשמואל החידוש הוא להיפך, שדוקא אם קידש על תנאי וכנס סתם אינה מקודשת וא"צ גט, אך בקידש בלי תנאי וכנס סתם ונמצא מום צריכה גט מדרבנן או מספק, וכפי תירוצי הגמ'. יעויין ברא"ש (פרק ז סימן י) שאף הוא הביא יישוב זה, אולם הוא סובר שאין ישוב זה עומד בפני עצמו, ועדיין קשה על שמואל, ועל כן הביא את התירוץ השני של תוס'. באשר למחלוקת בין הרא"ש לתוס' בגדר התירוץ הראשון, יעויין בקרבן נתנאל על אתר מש"כ וכן בנחלת יהושע.

ובתירוצם השני כתבו תוס' שאכן רק כשהתנה כן במפורש הדין הוא אם נמצאו מומים או נדרים בטלו הקידושין לגמרי ויוצאת בלא גט, אבל בסתם אף שיש מקום לביטול הקידושין, ולכן גם לא תאכל בתרומה, צריכה גט מדרבנן או מדאורייתא מספק, וכפי המבואר בגמ'.

1. נפק"מ בין שני תירוצי תוס'

יעויין בפנ"י על אתר שהביא שיש נפק"מ בין שני התירוצים. לפי התירוץ הראשון, בקידושין לבד ללא כנסה – לא צריכה גט אף מדבריהם, ורק בכנסה צריכה גט מדבריהם, ואילו לתירוץ השני אף בקידושין לבד ומבלי שכנסה – עדיין נצריך גט מדבריהם או מספק מה"ת, וכן כתב הבית יעקב על אתר. ובזה מבאר את התוספת שיש בתירוץ השני על דברי הגמ' שכתבה במפורש שבכנסה סתם צריכה גט מדבריהם, וכתב הבית יעקב שהחידוש בתוס' על פני הגמ' הוא שלפי תוס' אף בקידושין עצמן מבלי לכנוס הרי שצריכה גט מדבריהם אם נמצא מום. כאופן זה כתב אף במהר"ם שיף, יעיי"ש, וכן העיר בשו"ת בית הלוי (חלק ג סימן ד).

1. ביאור הספק והשפעתו לדינא

לענ"ד יסוד הדברים נעוץ בביאור הגמ' להלן בדברי רבא שצריכה גט מדאורייתא מספק. יש לשאול, מהו הספק? רש"י מבאר שהספק הוא: "על סתם אדם אם אפשי באשה נדרנית אם לאו", היינו האם אדם זה הטוען למק"ט זו אכן טענה נכונה, והאם אכן ניתן להפקיע קידושין שיש להן הלכות איסוריות חמורות בתואנה זו. במילים אחרות, האם זו הסיבה או שמא סיבות הוא מבקש, לחילופין, ניתן לפרש שהספק הוא האם נדרים נחשבים כסיבה מוצדקת להחשיב כמק"ט, וכן נראה מדברי הרא"ש לקמן שספק אם אדם רוצה אשה נדרנית או בעלת מום ועל כן מספק אנו מצריכין גט. ספק זה נכון אף בקידושין גרידא ללא זה שכנס, וכן ביאר הריטב"א עיי"ש. על פי דברינו מובן מדוע מבהיר לנו הריטב"א שבסימפון אף בקידש ומבלי שכנס צריכה גט. אולם הרא"ה כתב [הביא דבריו בשיטמ"ק] שהספק הוא שמא מחל על קפידתו, ולדבריו צריך לומר שרק בכנס יש להצריך גט מספק ולא בקידש בלבד, יעויין בר"ן שהביא את שני הפירושים.

יעויין בקובץ שעורים (כתובות אות רמ) שכתב להוכיח מדברי הרא"ש בתשובה כדברי הרא"ה, וז"ל:

"ובשו"ת הרא"ש כלל מ"ה סימן כ"ד כתב "תנאי שאינו מפורש בפירוש ויש בו שום ספק אין בו כח לבטל המעשה, דמן הדין אין כח בשום תנאי לבטל המעשה אלא דאשכחן בבני גד ובני ראובן וכו' הילכך ריע כח התנאי, ועד שיהו ברורים בלי שום ספק לא יבטלו המעשה וכו'". וקשה מהא דקאמר רבא תנא ספוקי מספקא ליה, ופירש"י על סתם אדם אם אפשי באשה נדרנית אם לאו ולדברי הרא"ש כיון דאיכא ספק שמא אין כאן קפידא, א"כ התנאי ודאי כמאן דליתיה, ואפשר שהרא"ש אינו מפרש כפירש"י, שהספק הוא אם יש כאן תנאי, אלא כפירוש אחר שהביא הר"ן, דמספקא לן שמא מחל התנאי ולפי"ז היה כאן ודאי תנאי, והספק הוא במחילת התנאי, ועיין בחי' לב"ב אות תקכ"ז."

הרי שהוכיח מדברי הרא"ש כדברי הרא"ה, מאחר ולדברי הרא"ש בתשובה כל ספק אומדנא המעשה קיים, וא"כ כאן היה צריך להיות שחלו הקידושין, שכן יש ספק באומדנא האם הוא חפץ בביטול המקח על יסוד מום זה, ובכה"ג אין התנאי מבטל מעשה, ומדוע הגט הוא מספק? לדברי הרא"ש היה צריך להיות שהגט ודאי, ומכח זה הוכיח הקוב"ש שהרא"ש יבאר את הספק כדברי הרא"ה.

לענ"ד יקשה לומר זאת בדברי הרא"ש, מאחר והרא"ש על אתר הסכים עם תירוצו השני של תוס' ומסיק שצריך גט אף בקידש גרידא, ואם נאמר כדברי הרא"ה הרי שרק בכנס יצטרך גט מספק. ועל כן ברור שדברי הרא"ש הינם כדברי רש"י בביאור הספק. אולם, לעצם קושיית הקוב"ש לענ"ד ניתן לתלות את הדברים במחלוקת רע"א (תניינא סימן נא ד"ה והנראה לענ"ד) והבית הלוי שהבאנו לעיל בעיקר דינא של מקח טעות. דעת רע"א שהטעם לביטול מקח על יסוד מק"ט הוא משום שישנה אומדנא שהיה עושה תנאי וכאילו התנה דמי, ואילו הבית הלוי חולק וסובר שיש למק"ט דין אחר, שיש כאן סוג של טעות ובטעות ישנו ביטול לעיקר המקח כיון שחסר בגמ"ד, ושפיר יכול לבטל את המקח גם מבלי להגיע להלכות תנאים. נמצא שהקוב"ש למד ביסוד ביטול מקח כדברי רע"א, ומכאן הקשה, אולם אם נבאר כדברי בית הלוי הרי שישנו ספק בעיקר מעשה המקח ולא בתנאי, ועל כן צריך גט מספק. דברינו מוכחים מדברי הרא"ש כהבנת בית הלוי, מאחר והרא"ש סובר שאף בקידושין גרידא ומבלי שכנס צריך גט מספק, ואם נבאר כדברי הרא"ה הרי שרק אם כנס, ודו"ק בדברינו. יעויין בספר זכרון שמואל להגאון ר"ש רוזובסקי (סימן מו אות ה-ו) שמשמע ממנו כדברינו בישוב קושיית הקוב"ש.

ברמב"ם (הלכות אישות פרק ז הלכה ח) פוסק כדברי התוס' בתירוצם השני, וז"ל:

"המקדש אשה סתם ונמצא בה אחד מן המומין הפוסלין בנשים או נמצא עליה אחד משלשה נדרים הרי זו מקודשת מספק. קידשה על מנת שאין עליה נדרים והיו עליה נדרים והלכה אצל חכם והתיר לה הרי זו מקודשת."

וכתב בכסף משנה (הלכות אישות פרק ז הלכה ח):

"כתב הר"ן קידש סתם ולא כנס ולא בעל לא אשכחן בגמרא מידי אלא שהרמב"ם כתב בפ"ז הרי זו מקודשת מספק. ונ"ל שחשש הרב דילמא כי אמרינן קידשה סתם וכנסה סתם דבעיא גיטא ה"ה לקידש סתם בלבד דכי נקטינן לה בכנסה סתם לרבותא דאין לה כתובה עבדינן אבל אה"נ דבקידש סתם בלחוד צריכה גט ולפיכך החמיר וכתב הרי זו מקודשת מספק."

ובבני אהובה הביא דבריו והוכיח זאת מסוגיין, שאל"כ מה באו לאשמועינן אם צריכה גט מחמת זה של אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות הרי פוסק הרמב"ם שאף בהתנה תנאי וכנס סתם צריכה גט, וא"כ מה חדשו רבא ורבה? על כרחך שעיקר חידושם שאף בלא כנס.

וכן פוסק הטור (אהע"ז סימן לט) וכן פוסק השו"ע (שם סעיף ה) שהביא את לשונו של הרמב"ם המוזכר לעיל.

נמצא לפי"ז, שלא ניתן להפקיע קידושין על יסוד מק"ט, דלכל הפחות צריך ליתן גט, ולדעת השו"ע שפסק כרבא הרי שישנו כאן ספק מה"ת.

1. הערה בדברי בעל האיברא

כאן המקום להעיר שישנה שיטה לאחד מגדולי האחרונים, הלא הוא הרה"ג יוסף אליהו הענקין זצ"ל בספרו פרושי איברא (סימן א אות לח), והיא שיטה ייחודית בלימוד הסוגיא שאינה כפי שהלכנו בה. לשיטה זו אין מציאות של ביטול קידושין על יסוד מקח טעות כלל, וכל מה שהקשתה הגמ' מדוע צריך גט, וכתבה ליישב מדיברהם או ספק מדאורייתא, ישוב זה נצרך דווקא לרב והמדובר על התנה וכנס בסתם, ודוקא בכה"ג צריך ליתן גט מדרבנן או מספק, ומשום שהתנה. אולם, בקידש וכנס בסתם – צריכה גט מה"ת. וכותב שם שמניין לה לגמ' להעלות על הדעת שבלא התנה לא נצטרך גט על יסוד אומדנא? לדרך זו כתב ישוב משלו לבאר את הסוגיא מארוסת כהן שאינה אוכלת בתרומה מחשש סימפון, שיש ליישב על פי הירושלמי דסימפון היינו תנאי מפורש, ודוקא בגין התנאי הוא דאינה אוכלת בתרומה דמקפיד עליה, עיי"ש.

תמה אני מאוד על דבריו, מפני שדעת רוב הראשונים לבאר שקושיית הגמ' איירי לדעת שמואל, שהסיפא עומדת בפני עצמה, ובקידש וכנס בסתם אין כתובה אבל גט צריך, וע"ז מקשה הגמ' ומיישבת מדרבנן או מספק, ואילו לדעת רב בקידש וכנס סתם הוי גט מה"ת, וכפי המבואר להדיא בריטב"א. וכן רש"י ביאר ששאלת הגמ' היא לשמואל, וכן ביאר הרשב"א. ואמנם הרמב"ן על אתר כותב דגם לרב הצורך בגט בכה"ג הוא מדרבנן, ולדבריו אכן ניתן לומר שקושיית הגמ' הוא לרב, וכן ביאר הר"ן. בזה מבארים רבותינו הראשונים את סתימת הרי"ף שפוסק כרב, ומכל מקום הביא את השקלא וטריא לגבי הצורך בגט בקידש וכנס בסתם ומצא מומים, מדוע צריכה גט אם אין כתובה, והביא ע"ז את התירוצים של רבה ורב חסדא. ולפי מה שהערנו דבר זה מוליד תמיהה, שכן לדעת רב שהרי"ף פוסק כמותו פשוט הוא דבקידש וכנס סתם צריכה גט, שהרי אף בהתנה הדין כן, ומדוע הרי"ף הביא גדר זה ששייך לשמואל, וכפי המבואר ברש"י ובעוד ראשונים להדיא? בזה חידשו הרמב"ן והר"ן שאכן זה עצמו מה שבא לחדש הרי"ף, שכל מה שצריך גט הוא מספק אפילו לרב, שמא הוא מחל על תנאו ואין זה מה"ת. אולם, גם הר"ן שמבאר שיטת הרי"ף באופן זה מודה שאף בקידש וכנס בסתם ונמצא מומים הרי נצטרך גט רק מספק, כמו בהתנה, ולא כפי הרה"ג איברא. וז"ל הר"ן (ר"ן על הרי"ף מסכת כתובות דף לד ע"א):

"וכיון שבמקדש על תנאי וכנס סתם מספקינן דלמא אחולי אחיל כ"ש בקדש סתם וכנס סתם וכבר כתבנו [במקדש סתם וכנס סתם] דאין לומר שיהו קידושי ודאי ושתהא לה כתובה דהא נדרים כמומין ומומין אפי' בסתם הן פוסלים והיינו סיפא דתנן שכל המומין הפוסלין בכהנים פוסלין בנשים ונדרים אלו דומיא דמומין הן והיינו דאמרינן בכל דוכתא משום סמפון דאלמא איכא סמפון בנשים במומין במקדש סתם שלא תאכל בתרומה לפי שאינה מקודשת ודאי מן התורה והוא הדין לנדרים כשמואל."

אולם, גם על שיטת הר"ן נעיר שכך היא שיטתו מאחר והוא סובר שאף בקידש סתם ומצא מומים לא צריך כלל גט, וכל הספק הוא לאחר שכנס שמא מחל התנאי, ובכך ביאר הר"ן ספקו של רבה בהצרכת הגט. אולם אנו הבאנו שהרא"ש לא ביאר כן את הספק בגמ', וכן הוכחנו מהרמב"ם, וכפי שהר"ן עצמו כתב בדעת הרמב"ם שאף בקידש בסתמא ומצא מומים יצריך הרמב"ם גט מספק, הרי שהספק הוא שמא אינו מקפיד על מום זה, וספק זה שייך אף בקידש כאמור. להבנה זו מיושבים דברי הרי"ף מדוע הביא את רבה ורב חסדא אם הוא פוסק כרב. לדברינו ניחא, שכן כל דברי רב שצריכה גט עוסקים כשכנס או בעל וכפי ביאור הראשונים, ואולם בקידש לא נאמר חידושו. ואמנם לשמואל שלגביו לא אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וחולק על רב בהתנה וכנס או בעל, הרי לשיטתו אין משמעות בכנס לולי זה שנאמר שמא הוא אינו מקפיד על מום זה, ומחמת כן צריך גט. ומדשמואל נשמע לרב, דאף בקידש סתם נצריך גט מספק ולא נחדש מעצמינו מחלוקת נוספת בין רב לשמואל. וכן מצאתי שהביא בספר בני אהובה לבאר דברי הרמב"ם, ובכך מיישב אף את שיטת הרי"ף כאמור בדברינו. עוד שמחתי לראות שמהלך זה מובא בשלימות בדברי בית הלוי (חלק ג סימן ד) וברוך שכיונתי, ועיי"ש בביה"ל שמכריח הבנה זו בדעת המגיד משנה והלח"מ על הרמב"ם.

נמצא לפי"ז שאכן ישנה מציאות של ביטול מקח על יסוד מום ואף בלא התנה, ומכל מקום צריך לתת גט מדרבנן או מספק דאורייתא, אף בקידש ולא כנס, כאמור בפסיקת הרמב"ם והשו"ע.

1. חלוקה בין מומים גדולים למומים קטנים

אולם לא נטרקה הדלת לדרך זו, שכן מיד לאחר מכן תוס' מקשים מהגמ' בריש יבמות דבאיילונית לא צריך גט אפילו מדרבנן, וכך הוא לשון תוס':

"וא"ת לפי מאי דפרישית דקידשה סתם צריכה גט מאי שנא דבנמצאת איילונית אינה צריכה גט דתנן בריש יבמות (דף ב: ושם) וכולן שנמצאו אילונית צרותיהם מותרות משמע דאפי' מדרבנן לא בעיא גט דאי בעיא גט אפי' מדרבנן לא היתה צרתה מותרת אלא חולצת ולא מתייבמת מידי דהוה אכל היכולה למאן ולא מיאנה דצרתה חולצת ולא מתייבמת וצריך לחלק בין מום דאילונית לשאר מומין."

הרי שמצינו מום שכלפיו אמרינן בטלים הקידושין לגמרי ולא צריך אפילו גט מדרבנן. מדוע דווקא איילונית, והאם ניתן להרחיב מום זה? ברא"ש כתובות (פרק ז סימן י) התקשה בזה, וכתב בזה גדר, וז"ל:

"ומ"ש שאר מומין ממום דאיילונית וי"ל דשאני מום דאיילונית דעיקר דעתו של אדם הנושא אשה בשביל בנים הלכך הוי קידושי טעות אבל בשאר מומין צריכה גט אפי' כנסה סתם דמספקא לן אם אין אדם חפץ באשה נדרנית או באשה בעלת מום או לא ולכך צריכה גט מספק מדבריהם."

ברור יוצא מהרא"ש שגדר זה של הפקעת קידושין מדין מק"ט שלא להצריך גט הינו מקרה יחודי, הפוגע בשורשי הקשר הזוגי בין איש לאשתו, ועיקר דעתו של אדם בנישואין הינו בשל הבנים. מקרה זה מצדיק להיקרות מקח טעות, וכאן אין מקום לספק האם אדם יכול להינשא לאיילונית ומוותר על ילדים, במקום כזה – ורק במקום כזה – לא נצריך גט כלל.

לענ"ד חלוקה זו הינה הכרחית אף בדעת תוס', שכן על קושייתם הראשונה מסימפון בארוסת כהן שאינה אוכלת בתרומה יש ראשונים שכתבו ליישב באופן אחר, וחילקו בין מום גדול ששם אמרינן מק"ט לבין מום קטן דלא מבטלינן מקח. אמנם, אף לפי דרכם המום הינו גדול וחורג ממומי הכהנים ששם הוי מום קטן, וע"ז המשנה כותבת שיש רק פטור מכתובה ואולם צריכה גט.

ישוב נוסף מצינו לקושיית תוס', הביאו בשיטה מקובצת (מסכת כתובות דף עב ע"ב) בשם הרי"ד בפסקיו, וכן הוא בר"י מטראני, וז"ל:

"והר"י מטראני תירץ כתירוצו של ריב"ש שכתב וז"ל ודאי בשאר המומין כגון הני דתנן שכל המומין הפוסלין בכהנים פוסלין בנשים אי אתני עלייהו הוא דלא הוו קידושין אבל מסתמא הוו קידושין אבל במומין המכוערים כגון ריח הפה וריח החוטם ומכות שבגופה אפי' מסתמא הוי מקח טעות ועלייהו קאמרו דחיישינן משום סמפון. ע"כ."

ומדלא חילקו תוס' בין המומים וכתבו ליישב אחרת, וכפי המבואר כך נפסק להלכה, הרי שמיאנו תוס' בחלוקה זו וס"ל שדווקא באיילונית אמרינן שיתבטלו הקידושין לגמרי, וכן ראיתי שכתב בשו"ת ברכת רצ"ה (סימן קז). אולם בסוף דבריו חזר להעיר שאין הכרח בתוס' לומר כן, ואולי אף לתוס' ניתן לחלק בין המומים.

יעויין בשיטמ"ק הנ"ל שמבואר כן להדיא בריב"ש, שכתב שתוס' מיאנו בחלוקה זו מפני שחושבים אישה נדרנית כמום גדול ואפ"ה צריכה גט, ועל כרחך שלא שייך לחלק בין המומים, ומה שחילקו באיילונית הוא כדברי הרא"ש.

1. בגדר קדושי איילונית [בלא ידע] והצורך בגט לפי שיטות הראשונים

אף אחר הדברים הללו יש להעיר שישנם דעות חלוקות בראשונים האם באיילונית ניתן להפקיע את הקידושין על יסוד מק"ט מבלי להיזדקק לגט, שכן ישנן סוגיות בהן נראה שיש לפטור את האיילונית אפילו מגט מדבריהם, וכפי שהוכיחו תוס' מריש יבמות. וכן הוא בגמ' בסנהדרין (דף סט ע"ב) שמביאה הגמ' ראיה שהולכים אחר הרוב ממה שמצינו שהבא על הקטנה שנתקדשה מבת ג' ויום אחד חייב מיתה, ואמאי, שמא היא איילונית, ועל כרחך שהולכים אחר הרוב ורוב הנשים לא הוו איילוניות. ומשמע מכאן דבאיילונית הוי מק"ט, דאל"כ מדוע לא יהא חייב מיתה בבא על האיילונית שנישאת.

מאידך, ישנם סוגיות מהן משמע שבאיילונית לא הוי מק"ט. כן הוא ביבמות (סא ע"ב) גבי קטן וקטנה לא חולצין ולא מייבמין וכו' קטנה שמא תמצא אילונית. ושואלים על כך התוס' בריש יבמות: "אמאי, תתייבם ממה נפשך, דאם אינה אילונית שפיר מייבם, ואם היא אילונית נמי שרי דלא היתה אשת אחיו". הרי משמע מהגמ' שאין כאן מק"ט. וכן מצינו בפרק השולח (גיטין דף מו ע"ב): "המוציא אשתו משום אילונית לא יחזיר", ומפרש בגמ' משום קלקולא דשמא תנשא לאחר ויהיה לה בנים ויאמר כו' ונמצא גט בטל ובניה ממזרים, דמשמע בעיא גט. עוד מצינו במשנה בכתובות (דף ק ע"ב) "הממאנת, השניה והאילונית אין להן כתובה", משמע הא גיטא בעיא, וכמו שדייקה הגמ' בהמדיר (כתובות דף עג ע"א).

סוגיות אלו הנראות סותרות נידונו בראשונים, וישנם מספר ישובים בראשונים. לגבי הגמ' ביבמות סא, מיישב ר"ת שמדובר שקיבל על עצמו, ולגבי הגמ' בגיטין מיישב ר"י דהתם במוציאה משום ספק אילונית שאין הסימנים ניכרים יפה, ומוכיח כן מהסיפא שכתוב נשאת לאחר והיו לה בנים, ואילו ודאי אילונית אין לה רפואה. עוד מביאים תוס' בשם ר' אברהם מבורגילא שרק בהקפיד בחייו לא תפסי קידושין, אך נמצאת לאחר מותו תפסי קידושין שמא לא היה מקפיד, ותוס' הקשו עליו מהתוספתא (פ"א ה"א) שם כתוב: "נמצאו אילונית ... בין בחיי הבעל בין לאחר מיתת הבעל צרותיהן מותרות".

נמצא לשיטת תוס' שבאיילונית הוי מק"ט לגמרי, ואף גט מדרבנן אינה צריכה. כשיטת התוס' כך היא שיטת הרא"ש בכמה מהמקומות, יעויין בב"ח (אבהע"ז בסימן מד) שהתקשה על הטור מדוע הביא שיטה זו בשם תוס' ולא בשם אביו, וכן התקשה ביש"ש (יבמות פרק א סימן א).

ואולם שיטת הרמב"ן (יבמות ב ע"ב) לחלק בין קטנה לגדולה, דבגדולה לא הוי מק"ט דהיה לו לבדקה, אבל בקטנה הוי מק"ט. לשיטה זו הקשו רבותינו האחרונים מהגמ' ביבמות סא כנ"ל, שקטנה תתיבם מאי נפשך: אם אינה איילונית שפיר הוי יבום, ואם לא הרי שהיא לא אשת אח וליכא איסורא?

יעויין בנודע ביהודה (תנינא סימן עח) דאף הוא כתב כחילוק זה, ובכך כתב ליישב דברי הרמב"ם שיובאו להלן.

כדי לבאר את הסוגיא ריש יבמות כך שיהיה ניתן לבארה אף לאלו הסוברים שאין באיילונית משום מק"ט, הביא הנמוק"י (יבמות דף א ע"א) את הגמ' ביבמות (דף יב ע"א) בו נחלקו רב אסי ורבא. דעת רב אסי היא שהמשנה עוסקת דווקא בנמצאו, היינו שלא הכיר בה ומשום מקח טעות, אבל רבא פירש את המשנה בין שהכיר בה בעלה בין שלא הכיר בה, ואפי' הכיר בה – צרתה מותרת, משום דכיון דלא חזיא ליבום כלל הרי היא כצרת ערוה שלא במקום מצוה [פי' כצרת ערוה באיש אחר שאינו אחיו דלא שייכא מצות יבום].

ועל פי זה מביא את שיטת ר"ת, וז"ל:

"וכתב ר"ת ז"ל דלרבא דלאו טעמיה משום מקח טעות אפשר דאיילונית שלא הכיר בה גיטא מדרבנן בעיא ואתיא שפיר מתניתין דכתובות (דף ק ב) דהממאנת והשניה והאיילונית אין להם כתובה דמשמע כתובה הוא דלית לה הא גיטא בעיא כדדייק התם (דף עג א) ואתיא שפיר נמי הא דאמרי' (במכילתין דף סא ב) קטן וקטנה לא חולצין ולא מיבמין קטן שמא ימצא סריס קטנה שמא תמצא איילונית ונמצאו פוגעין בערוה ואם איתא דלא בעיא גיטא כלל תתיבם קטנה ממה נפשך דאפילו תמצא איילונית אנוסת אחיו בעלמא היא ושריא ליה אבל אי בעיא גיטא מדרבנן אמרינן פוגעין בערוה מדרבנן."

כדברי הנמוק"י בדעת ר"ת סובר אף הריטב"א.

1. נפק"מ בין גט מספק או מדרבנן

לפני שנתבונן בשיטות הראשונים בגדר זה של איילונית, נתעכב בשיטת הנמוק"י. כמו כן נראה שהגיע הרגע לבירור הנפק"מ בין רבא לרב חסדא בסוגיא לעיל, האם הצורך בגט הינו בגין הספק הקיים מה"ת או שמא מדרבנן, שמא יאמרו שהאשה יוצאת מבלי גט, וכפי שביאר הר"ן. בזה נרויח פירוש נוסף לדברי הרי"ף והרא"ש שהביאו את שניהם, נוסף לתמיהה שהבאנו מדוע הרי"ף והרא"ש שפוסקים כרב הביאו את דברי רב חסדא ורבא הבאים ליישב את שמואל. בכך גם יבוארו דברי הנמוק"י מדוע כותב שהגט באיילונית הינו מדרבנן, היפך כל הראשונים שפסקו כרבא דבתראי נינהו והגט הוא מספק ולא מדרבנן.

נקודה זו עלתה בדברי בית הלוי, וכך לשונו:

"והנה יש מקום לומר דלרבא דאמר תנא מספקא ולפירש"י דהספק הוא על סתם בנ"א אם הם מקפידים במומים לכאורה נראה ע"פ הסברא דהמשנה לא איירי רק בסתם מומים בנשים באלו שפוסלים בכהנים דדרך אנשים להקפיד עליהם ויש ג"כ אנשים שאינם מקפידים ובהא הוא דאיכא ספק אבל במומין הגדולים דתנן לקמן דף ע"ז דגם אם נולדו באיש דכופין אותו להוציא כבעל פוליפוס, ור"מ ס"ל שם דאפילו אם התנה עמה ונתרצית יכולה לומר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל ועכשיו אינני יכולה לקבל, ובהני הא ודאי נראה ע"פ הסברא דרובם ככולם מקפידים ואין מקום לומר דיהיה ספק על סתם אנשים אם מקפידים הם, ואין מקום להחמיר בהו לומר דצריכה גט לרבא מספק מן התורה, ורק לרבה ולר"ח דאמרו דצריכה גט מדבריהם, דס"ל דודאי כולם מקפידים ומה"ת בודאי אינה מקודשת ורק רבנן החמירו וגזרו שלא תהא אשה יוצאה בלא גט לדידהו נראה בודאי דאין מקום לחלק בין מום למום כיון דס"ל דבודאי מקפידים בכל מום גם בהקטנים ומ"מ הצריכו חכמים גט א"כ בודאי דגם במומים הגדולים כן, ונמצא דבדברי שניהם יש קולא וחומרא דבסתם מומים רבא הוא דמחמיר דקאמר דהוא ספק מן התורה ולרבה ור"ח הוא רק דרבנן, ובמומים הגדולים דבודאי מקפידים עליהם לרבא א"צ גט כלל ולרבה ור"ח צריכה מדבריהם, ויש לומר דזהו ג"כ טעמו של רב אלפס שהביא דברי רבה ור"ח וגם לדברי רבא ולא כתב הלכה כדברי מי ומוכרח דס"ל לפסוק להחמיר וא"כ לא הי' לו להביא רק דברי רבא ולחומרא, רק דס"ל כמש"כ וחשש להחמיר כדברי שניהם וכמש"כ."

ביאר לן בית הלוי שהנפק"מ בין השיטות היא במומים גדולים, שאין ספק וברי שמקפידים, ואז לדעת רבא הפוסק שצריך ליתן גט מספק – כאן אין ספק, ואילו לדעת ר"ח ורבה שהצורך בגט הוא מדרבנן הרי שתמיד נצריך גט אף במומים גדולים. ובזה ניתן לבאר מדוע הרי"ף והרא"ש הביאו דעת שניהם, דנקטו הפוסקים ללכת אחר שני הדעות לחומרא, ולפי"ז אף במומים גדולים שאין ספק – נצריך גט מדרבנן לחוש לדעת ר"ח. בזה מבאר בית הלוי את שיטת הנמוק"י מדוע באיילונית מביא שהצורך בגט הינו מדרבנן, היפך סתימת הפוסקים שהסיקו כרבא שהגט הוא מספק, וז"ל:

"אבל לפי הנ"ל ניחא שפיר דאיילונית גם אם אינו מקח טעות לגמרי מ"מ הרי הוא מהמומים הגדולים ולרבא דאמר דספק הוא בודאי א"צ גט, ורק לרבה ור"ח דאמרי' צריכה גט מדבריהם הוא די"ל דגם באיילונית הוא כן, ומש"ה לא כתב רק מדרבנן, דר"ת ס"ל דיש לפסוק להחמיר כשניהם וכמ"ש בדעת האלפס, וכמו שיבואר אי"ה דרוב הפוסקים ס"ל כן דיש לפסוק כרבה נגד רבא אם הוא להחמיר."

על אף דברי בית הלוי הברורים בסברתם וישרים לכל מוצא, יש לציין דעת הרמב"ן בשיטת ר"ת שיש להצריך גט מספק ולא מדרבנן. בביאור מחלוקת הרמב"ן והנמוק"י בדעת ר"ת כתב לבאר בשו"ת שרידי אש (חלק א סימן קסח), וז"ל:

"אלא שיש כאן מחלוקת בין הרמב"ן לבין הריטב"א והנמו"י בסברא. הרמב"ן סובר שאין רוב בנ"א מקפידים שלא לישא איילונית, אלא יש מקפידים ויש שאינם מקפידים ולהכי הוא ספק מעליא ומספק אסורה, לדעת הר"א מבורגוויילא, שמא הבעל שמת הוא מאנשים שאינם מקפידים.

והריטב"א והנמו"י סוברים שרוב בנ"א מקפידים שלא לישא איילונית ורק מיעוטא יש שאינו מקפיד, והגמ' דקטנה לא תתייבם שמא תמצא איילונית, קאי לר"מ, דחייש למיעוטא, כמפורש ביבמות קי"א, ב, דרבנן פליגי על ר"מ, כדאיתא במשנה: יבם קטן שבא על יבמה גדולה תגדלנו. ומזה מוכיחה שם הגמ', דמתניתן דלא כר"מ [...]

ובקרבן נתנאל ריש יבמות הקשה על הרשב"א, שמסיק דלר"ת כל קטנה אינה מתיבמת בשקידשה אחיו סתם, והא אנן קי"ל כרבנן דאזלינן בתר רובא ולא חיישינן שמא תמצא איילונית? והמחוור בישוב הקושיות הנ"ל הוא כמו שכתב בלח"מ, דהאיסור מדרבנן הוא משום מראית עין. עי' שם הל' אישות פ"ד ה"י."

שיטה נוספת ישנה היא שיטת רש"י בגיטין (מו ע"ב), שם מבאר את המשנה שמוציא את האיילונית בגט, שמדובר בלא הכיר בה כשכנסה ומכל מקום צריכה גט דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קדושין. עיין בתוס' שם במה שהקשו על רש"י מהמשכה של המשנה.

גם שיטה זו ישב בית הלוי לפי היסוד שיסד לנו שבמומים גדולים כשל איילונית אין ספק, ועל כן דעת שמואל ורב דבקידשה לבד אין צורך בגט, ועל כן בחר רש"י לבאר את המשנה בגיטין דאזלה בשיטת רב וקידש ובעל, ומכח הבעילה קידשה ועל כן צריך גט, ולפי"ז שמואל יבאר את המשנה כמו תירוץ תוס' שמדובר בספק איילונית.

1. בירור שיטת הרמב"ם בקידושי איילונית בלא ידע והצורך בגט

בשיטת הרמב"ם ישנה מבוכה. פוסק הרמב"ם בהלכות אישות (פרק ד הלכה י):

"סריס שקידש בין סריס חמה בין סריס אדם וכן איילונית שנתקדשה הרי אלו קידושין גמורין."

שני חידושים יוצאים מדברי הרמב"ם. הראשון, שקידושי איילונית אף בלא ידע הוו קידושין. עוד מוסיף לנו הרמב"ם דהוו קידושין גמורין.

משמעות הדברים הפשוטה היא שקידושין תופסין בה מה"ת אף בלא ידע, וכך מעמיד המגיד משנה את דברי הרמב"ם, ומביא שאף דעת ר"ת הינה שצריך גט ולא ניתן לפוטרה מבלי גט, וכפי שראינו עמדתו לעיל.

וכן למד בדברי הרמב"ם בטור (אהע"ז סימן מד) ועיין בב"ש (סי' קנה ס"ק י"ט) שכתב שגם מרן השו"ע למד כן בדעת הרמב"ם. הבנה זו ברמב"ם מעלה תמיה גדולה איך יבאר הרמב"ם את הסוגיות הנזכרות לעיל, וכמו כן לא ניתן לבאר דעת הרמב"ם עם שיטת רש"י, שכן מהרמב"ם משמע שאף בקידש ומבלי שכנס צריך גט. כמו כן לא ניתן לבאר דעת הרמב"ם כפי הביאור של ר"ת, שכן ר"ת כתב להצריך גט מדרבנן או מפני הספק, כאמור לעיל, ואיך יכול הרמב"ם לכתוב על קידושי איילונית שהן קידושין גמורים. על כן ג' ביאורים נאמרו ברמב"ם, ושלושתם אינם מוצאים מנוח לנפש ומרגוע לדברים הנאמרים במפורש ברמב"ם עצמו.

יעויין בנחל יצחק (סימן כד), וכן הוא בבית מאיר (סימן מד), שמעמידים דברי הרמב"ם שהגט הנצרך הוא מדרבנן, ומביאים שלפני הטור והמחבר לא הייתה הגירסא "קידושין גמורין", ובזה יש להתאים את תפיסת הרמב"ם עם דברי ר"ת.

למעשה כשמעיינים בדברי המגיד משנה, ובמקורות שהביא לרמב"ם בדין זה, נראה שאף בדעתו יש לבאר כך את הרמב"ם. על אף שמהלח"מ נראה שכפר בהבנה זו, והוא סובר שהמ"מ והטור סבורים שהן קידושין מה"ת, מכל מקום הלח"מ עצמו סבור שבלא הכיר בה שהיא איילונית צריך גט מדרבנן משום מראית עין.

העמדה זו ברמב"ם יש בה כדי ליישב קושיא אלימתא בדברי הרמב"ם, והיא: איך יפרנס הרמב"ם את הגמ' בכתובות (נז ע"ב) דארוסה בת ישראל אינה אוכלת בתרומה משום סימפון, היינו שמא ימצא בה מום ונמצאו הקידושין בטלים.

תוס' כתבו ליישב קושיא זו שאכן אין הגט אלא או מדרבנן או מן הספק, וכאופן זה עצמו פוסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק ז הלכה ח), הבאנו דבריו לעיל. צריך לומר ששיטת הרמב"ם היא שאף באיילונית צריך גט מדרבנן או מפני הספק וכמו שאר מומים, ואולם מש"כ הרמב"ם קידושין גמורים כותב לבאר הרב הענקין באיברא שכוונת הרמב"ם הינה לאפוקי מטומטום ואנדרוגינוס, בהן מדבר הרמב"ם להלן בהלכה יא, ושם אין קידושין גמורים.

הבנה נוספת ישנה ברמב"ם, וכבר הבאנו לעיל שיטת הרב המגיד שנראה ממנה שדעת הרמב"ם שבאיילונית קידושיה גמורין מה"ת, וכן משמעות הדברים בטור ובשו"ע (סימן מד). אמנם, לאור הסוגיות הנזכרות שראינו בהן מודה הרמב"ם שיש ביטול קידושין על יסוד מק"ט, יש ליישב שיטת הרב המגיד ולומר שלהרמב"ם ישנה עדיפות לאיילונית על פני מומים אחרים. ולפי"ז, אף שבסתם מומים סובר הרמב"ם שמה"ת יתבטלו הקידושין ורק מספק או מדרבנן נצריך גט, באיילונית יסבור הרמב"ם שקידושיו גמורים.

יסוד לחילוק זו כבר מצינו בחיוב תוספת כתובה באיילונית. דעת הרמב"ם הינה שבמומים שלא ידע וכעת טוען למק"ט, הרי שבטלו הקידושין ורק מספק יש ליתן גט, וכאמור, מכל מקום כותב הרמב"ם (פרק כה מהל' אישות הלכה ב) שאין לאישה כתובה ותוספת מפני שהטעתו. לעומת זאת, כלפי דין איילונית פוסק הרמב"ם (הל' אישות פרק כד הלכה ב ) שיש חיוב תוספת כתובה לאיילונית, ואף בלא הכיר בה. ואכן הראב"ד תמה שם על הרמב"ם מדוע ישנו חיוב תוספת לאיילונית בלא הכיר בה. יעויין בר"ן [כתובות דף נט ע"א מדפי הרי"ף] שביאר שוני זה בין הסוגיות בזה שאיילונית הוי מום שיכול היה לבדוק, וכיון שלא בדק אמרינן שקיבל על עצמו. אולם הרב המגיד (פרק כה הלכה ח), כלפי דין רואה מחמת תשמיש דהוי מום, מבאר אחרת מהו ההבדל בין מום זה לאיילונית, וז"ל:

"ולדברי רבינו נ"ל לחלק בין זו לאילונית לפי שהאילונית יכול היה לבדקה קודם לכן בסימנין וג"כ יכולה היא לישב תחתיו ותשמשנו וישא אחרת אם לא קיים פ"ו כנזכר פט"ו אבל זו שאסורה לשמשו ולא היה יכול לבודקה קודם לכן אבדה כתובה ותוספת והרי היא בכלל הנשים שאמרו חכמים יוצאות שלא בכתובה שאין לה תוספת וכ"ש מנה מאתים כנזכר פרק אלמנה ניזונת (דף ק"א) כך נראה לדעת רבינו ועיקר."

נראה בדברי הרב המגיד שבאיילונית אין זה נחשב מום מאחר והוא יכול להחזיקה אצלו ולהיות עימה ואף חיבת ביאה יש, רק אינו יכול להביא עימה ילדים, ואין זה מספיק לביטול מקח כיון שיכול לישא אחרת ולהביא עימה ילדים. משא"כ שאר מומים, שגורמים לבעל מאיסות ואינו יכול לשהות עימה, במציאות כזו הרי שיש לדון בביטול מקח.

תפיסה זו ברמב"ם מלמדת שאכן ישנה מציאות של ביטול מקח על יסוד מק"ט, ואולם לא מצינו מקרה בה יש לוותר על גט. כמו כן יש לבחון כל דבר האם הוא פוגע ביסוד הקידושין וגורם למציאות בה לא ניתן לחיות עם מום זה, ורק אז יש להגדירו כמום הגורם לביטול מקח.

אף לאחר הדברים הללו יש להתבונן האיך יבאר הרמב"ם את הגמ' בסנהדרין (סט ) שמקשה שם הגמ' על הברייתא:

"בת שלש שנים ויום אחד מתקדשת בביאה ... ואם בא עליה אחד מכל העריות האמורות בתורה מומתין על ידה - ואמאי, אימא איילונית היא ואדעתא דהכי לא קדיש, ולאו אשת איש היא."

ולהרמב"ם, לפי סברת המ"מ, קידושי איילונית שלא הכיר בה הם קידושין גמורים והיא אשת איש גמורה?

קושיא זו גרמה לנודע ביהודה (תנינא אבהע"ז סי' עח) לומר, שהרמב"ם כתב כן רק בגדולה, משום שמום של איילונית הוא מום גדול ויש לו קול, ראוי הי' לו לחקור, ואם היה חוקר בוודאי שהיה עומד על הדבר שהרי יש לה קול, ומדלא חקר ודאי שסבר וקבל. וכל זה בגדולה, אבל בקטנה מודה הרמב"ם שאם קידשה סתם ואח"כ נמצאת איילונית שהוא קידושי טעות ואמרינן אדעתא דהכא לא קידש, ואתיא סוגיא דסנהדרין כהוגן.

יסוד סברא זו כבר מצינו ברמב"ן בריש יבמות, אולם נראה שחילוק זה קשה לאומרו ברמב"ם, שכן הרמב"ם עצמו כתב טעם אחר על השאלה מדוע יש באיילונית ובחייבי לאוין תוספת, ולא כהר"ן ולא כהמ"מ. וזו לשונו בהל' אישות (פכ"ד ה"ב-ג):

"אבל הנושא אשה ולא הכיר בה ונמצאת איילונית או מחייבי לאוין [...] אין לה עיקר כתובה ולא תנאי מתנאי כתובה, אבל תוספת יש לה [...]

ולמה אין להם עיקר ויש להן תוספת? העיקר, שהיא תקנת חכמים כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, הואיל ולא הכיר בה אין לה עיקר, אבל תוספת, שהוא חייב עצמו בה כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו, הרי עמדה בתנאי שלה והרי הקנית לו הנאתה והרי היא עומדת לפניו אבל התורה אסרה אותה עליו, ומה היא יכולה לעשות? לפיכך יש לה תוספת, שאין מעשיה הן הגורמים לה להאסר אחר הנשואין אלא אסורה היתה מקודם."

וכבר העיר בכ"מ שם, שהרמב"ם תפס בטעמו של רש"י (כתובות קא ע"א), שעל דברי שמואל: "ל"ש אלא מנה מאתיים, אבל תוספת יש להן", כתב רש"י משום: "דמתנה בעלמא יהיב לה בחיבת ביאה".

הרי לפנינו שהרמב"ם לא כתב את הטעם של הר"ן, שלכך יש לה תוספת משום שהיה לו לבדוק ולהכי אמרינן דסבר וקיבל. ולכן קשה לקבל סברתו של הנו"ב, שהרמב"ם סובר באיילונית שלא הכיר בה קידושיה קידושין גמורים משום שהיה לו לבדוק, שאיילונית יש לה קול וסבר וקיבל אפילו אם תהיה איילונית, דהא הרמב"ם לא כתב טעם זה בהלכה הנ"ל.

ומכאן הוכיח בשו"ת שרידי אש (חלק א סימן קסח) שאין דברי הרמב"ם מסכימים עם הבנה זו, ואין מנוס לשיטתו לבאר את הרמב"ם אלא לקבוע שגם לדעת הרמב"ם הוי גט מדרבנן או ספק מה"ת, וכשאר מומים.

בעניין זה רציתי לעמוד על נקודה נוספת, בה מוכיח השרידי אש שדעת הרמב"ם הינה שבאיילונית ולא הכיר בה אינה צריכה גט אלא מדרבנן או מספק, אולם מה"ת אינה צריכה גט. הוא מוכיח זאת ממה שמצינו שבאיילונית פטור מכתובה וחייב רק בתוספת, ונתקשה השרידי אש אם נאמר ברמב"ם שקידושי איילונית קידושין גמורין, אף בלא הכיר בה, מדוע להפסידה מכתובתה? מה גרע ממציאות בה יודע שהיא איילונית, שאז חייב לתת כתובה, כפי המבואר בהל' אישות (פרק כד הלכה א). בשלמא בקידש על תנאי וכנס סתם סובר רב דצריכה גט ואין לה כתובה, משום שרצה להציל את עצמו מזנות ולא להפסיד ממון של כתובה, אבל בקידש סתם שאין כאן בעילת זנות קשה קושית הגמ' (דף עג ע"ב): "ומ"ש כתובה דלא בעיא, דאמר אי אפשי באשה נדרנית, אי הכי גט נמי לא תיבעי". וגם מכח קושיא זו מסיים השרידי אש, וז"ל:

"והלכך אין לנו לומר אלא או כתירוץ ר"ח, דצריכה גט מדבריהם, או כתירוץ רבא, דספוקי מספקא לי', אבל לומר שהיא מקודשת קידושין גמורים ובכל זאת אין לה כתובה הוא דבר שאין הדעת מקבלהו ואין השכל מודה עליו. ולכן בע"כ עלינו להכריע שהרמב"ם בפ"ד מאישות ה"י מדבר באיילונית שהכיר בה, ובאיילונית שלא הכיר בה צריכה גט מדבריהם מחמת מראית עין, כמש"כ בלח"מ, וזה שכתב בפכ"ד מאישות שהבעל לא זכה בנכסי מלוג מפני שאין שם אישות גמורה, בחייבי לאוין הוא מחויב להוציאה ובאיילונית אינה מקודשת אלא מדרבנן, כמש"כ לעיל."

אולם אנוכי משתומם על קושיא זו שהכריעתו, שכן פשט דברי הרמב"ם הינו שאף באיילונית שלא ידע בה, כיון שקידושיה הם קידושין גמורין ממילא יש לה תוספת, וזה עצמו מה שמנמק הרמב"ם משום שעמדה לפניו והקנתה לו את הנאתה. ומה שאין לה עיקר כתובה הוא, לפי דעת הרמב"ם, כיון שעיקר הכתובה הוא מתקנת חכמים – באיילונית לא תקנו חכמים, כיון שרוצה ומוטל עליו להוציאה. ומה שמצינו שבהכיר בה יש לה כתובה יש ליישב, שאין זה חיוב כתובה המקורי של חז"ל אלא חיוב ממוני שהוא קיבל על עצמו, ובמציאות זו על אף שצריך להוציאה חייב במה שהתחייב לה, וכמו שמצינו שחייבי לאוין שהכיר בה שחייב לתת לה כתובתה, ושם מנמק הרמב"ם מפני שרצה ליזוק בנכסיו, והוא כפי מה שאמרנו.

עוד ראיתי חילוק בין גדולה לקטנה, וכך כתב בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה קמא חלק ב סימן קיא ד"ה והנה התוס'):

"אך לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב דכל דהדבר תלוי בשניהם לא שייך דאדעתא דהני לא קנה או לא קידש דגם היא יש לה דעת ונכנס על הספק ולפ"ז הוא הדין באילונית כיון דתלוי גם בדעתה לא שייך לומר דאדעתא דהכי לא קידש ולפ"ז נראה לי דבר ברור דזה דוקא היכא שהיא יש לה דעת או שכבר הכירו בה שהיא איילונית א"כ יש לומר דכיון דעכ"פ היא ידעה א"כ הא היא בודאי רצתה לכנס לבית הספק אבל כל שהיא קטנה ולא ניכר בה סימנים של איילונית בכה"ג ודאי שייך לומר דאדעתא דהכי לא קידש וא"ל דהיא לא רצתה רק על אופן זה דכיון דהיא היתה קטנה ולא ניכר עדן סימני אילונית א"כ פשיטא דלא חששה כלל שמא תמצא איילונית דרוב נשים אין להם איילונית א"כ פשיטא דלא קידשה אדעתא שתמצא איילונית ולא גמר בלבו לקדש על מנת כן דרוב נשים אין להם איילונית ול"ש לומר דתלוי בדעתה דגם לה לא עלתה על רעיונה זאת וז"ב לדעתי."

חילוקו של השואל ומשיב בין גדולה לקטנה נעוץ בדברי תוס' בכתובות (דף מז ע"ב) שיצרו הבחנה בין דעת אחת לבין שתי דעות, וכאשר ישנן שתי דעות לא מועיל אומדנא לבטל מקח. ועל פי זה כתב ליישב ולחלק בין גדולה דהוו שתי דעות לבין קטנה ולא ניכר סימני איילונית, ואז אין זה שתי דעות אלא דעה אחת.

נבהיר את אשר הערנו לעיל, שישנה הבחנה ברורה בין הדברים בביטול מק"ט על יסוד מום קיים שנתגלה לאחר מעשה הקידושין מבלי שהוא ידע עליו, לזה לא צריך להגיע לשני דעות כיון שבאופן כזה שהוא לא ידע זה תלוי רק בו. כל החילוק של תוס' בנוי על ביטול מקח מחמת אומדנא שנהוותה מציאות חדשה שאינה עולה בקנה אחד עם מטרת המקח, כאן תוס' סבורים שאף שכך הוא, ברם אם זה תלוי גם בצד שני, הרי שכל עוד ולא נאמרו דברים ברורים לא ניתן להיעזר באומדנא זו לביטול המקח כיון שהצד השני לא היה מסכים להתניה זו. נראה א"כ שהשואל ומשיב לשיטתו שלא הסכים עם הבחנה זו.

הבנה נוספת יש ברמב"ם, והיא שכל דברי הרמב"ם איירי במכיר בה שהיא איילונית, ובזה אכן קידושיו גמורים, ובאינו מכיר בה לא צריך גט ואף מדרבנן, וכפי שיטת תוס'. כהבנה זו ראיתי מפורש בחוות יאיר (סימן רכא) שהעמיד כך דברי הרמב"ם, ובדעה זו החזיק הב"ש (אבה"ע סי' קנח ס"ק יט), שֶמה שכתב הרמב"ם: "קידושין גמורין" מיירי בהכיר בה, אבל בלא הכיר בה הקידושין בטלין, כמש"כ. ולעיל (ס' מד ס"ק ז) מביא דעת הנמו"י שלדעת ר"ת קידושי איילונית שלא הכיר בה הם רק מדרבנן, ולא ניחא להב"ש לפרש דברי הרמב"ם שהקידושין גמורים הם מדרבנן.

לשיטה זו יש להעיר שהחוות יאיר אמנם סובר שכך ניתן להעמיד דברי הרמב"ם, וכך אף סובר שניתן להעמיד את דברי הרמב"ם לגבי קידושי סריס, אולם נוכח השלכות דין זה לומר שבאופן זה שלא הכיר לא צריך אף גט מדרבנן מסיים החוות יאיר שזו הלכה ולא למעשה, שכן קשה לחדש הלכה זו ולפטור מגט על יסוד טענת מק"ט.

על דברי החוות יאיר כותב בחריפות גדולה בשו"ת שבות יעקב (חלק א סימן קא) וז"ל :

"ושוב מצאתי בתשובת חות יאיר סי' רכ"א שרוצה להכריע להלכה ולא למעשה שא"צ גט אם לא הכיר בו שהוא סריס ומפרש דברי הרמב"ם דוקא בהכיר בו וכה"ג ע"ש דבריו באורך אכן לפמ"ש כל דבריו ממילא מופרכין ואין לסמוך עליו בזה להלכה נגד משמעות פוסקים ראשונים."

עוד נעיר את הערתו של הרב הענקין על תירוץ זה שיש בו סתירה פנימית, שכן הסברא לומר שלא ניתן להעמיד את דברי הרמב"ם באופן שלא הכיר בה הינה שאף אדם לא יהיה ניחא לו באיילונית ויהיה קידושיו קידושין, ופשוט שבלא הכיר הוי מק"ט, אך אותה הלכה הוא מעמיד באדם שהכיר בזה ונשא על דעת כן, וזו הלכה נכתבה בסתם.

מסקנת הדברים בדין זה של איילונית, הרי שלא ניתן לומר בפשיטות שבאיילונית הקידושין בטלים ולא צריך גט אף מדרבנן. ואף במום זה שללא ספק הינו מום גדול ויסוד הקידושין תלויין בו, וכפי דברי הרא"ש, ופרט לשיטת תוס' שפטרו מגט ואף מדרבנן, מצינו חילוקים רבים בראשונים, ולכל הפחות יש להשוות זאת לשאר המומים בלא ידע ולהצריך גט מדרבנן, ויש שכתבו שאף מספק, ועוד יעויין בלח"מ שאף הוא מסיק להצריך גט מדרבנן.

ולהלן נראה באחרונים שכתבו לחלק בין איש ואישה וכל מה שכותבים הראשונים שצריך גט מהספק או מדרבנן אף במום גדול כששל איילונית הוא מפני שהבעל מתרצה באישה מתוך מציאות זו שהוא יודע שתמיד הוא יכול לגרשנה, ולפי זה במומים של האיש לא ניתן לומר דבר דומה ביחס לאישה, ושם אכן יהא ביטול מקח לגמרי ואף בלי גט במומים גדולים וכשל איילונית באישה, ולהלן נבחן סברא זו.

1. הבחנה בדין בין ביטול הקידושין במומי האישה ובין ביטול במומי האיש

האם ישנה השוואה בין מומי האיש למומי האישה ביסוד זה של ביטול קידושין?

עד נקודה זו עסקנו בהרחבה במומים של האישה, ולגבי זה מפורשים הדברים באר היטב למעלה, ואמנם יש לדון האם ניתן להשוות מומים של האישה למומי האיש.

הנה ראיתי את אשר כתב בספר מנחת אשר (וייס) (ח"א סימן פה אות ב), וז"ל:

"במה שחילקו חז"ל בין מומים שבאישה שבהם מניחים שיש קידושי טעות, ובין מומים שבאיש שבהם אמרו שמצד האשה "טב למיטב טן דו מלמיתב ארמלו". וגם בשאלה זו נחלקו הב"ח והבית שמואל. לדעת הב"ח (סימן קנד) במומין שנמצאו באיש אין לבטל קידושין שהרי אמרו טב למיטב טן דו מלמיתב ארמלו, אך לדעת הב"ש (שם סק"ב) אף במומין דידיה אם לא ידעה דינם כמו מומין דידה ולא ידע הוא. ועיין בבית מאיר שנקט כשיטת הב"ח. וכ"ה בשו"ת עין יצחק (אהע"ז סימן סימן ל"ד) עי"ש."

נמצא לפי דברי המנחת אשר ששאלה זו שהעלינו תליא במחלוקת הב"ח והב"ש, שלדעת הב"ח לא ניתן להשוות ביניהם ואילו לב"ש אכן ניתן להשוות בינהם, ועוד, שהסיבה לב"ח מדוע יש לחלק בינהן נובע מהכלל של "טב למיטב טן דו מלמיתב ארמלו". כהבנה זו ראיתי שהביאו בפד"ר ביה"ד פתח תקוה (תיק 1169128/2).

לענ"ד אין זה הפשט במחלוקת הב"ח והב"ש, אף שלמעשה ניתן לטעון שאכן ישנה מחלוקת האם מחילים דין מק"ט אף במומי האיש.

כמו כן, מה שהביא המנחת אשר שהסיבה לכך שלא להשוות מומי האישה למומי האיש הוא מחמת הכלל של טב למיטב טן דו, לענ"ד זה לא עמד ביסוד דברי הב"ח, ולהלן נרחיב אודות כלל זה ומתי נכון לאומרו. אמנם יש להעיר שאף החזו"א שהביא את דברי הב"ש וחלק עליהם נקט שבאישה יש לומר טב למיטב טן דו, ועל כן במומי האיש לא אמרינן דין זה של מק"ט על יסוד מומים.

דברי הב"ח נאמרו בסימן קנד, במקרה שהבעל התנה עם האישה בשעת הקידושין שיש בו מומים גדולים [שכופין בהם להוציא], שלדעת חכמים שפוסקים כמותם אין האישה יכולה לטעון שכעת אינה יכולה לחיות עם מום זה ("סבורה הייתי" וכו'). אולם, דעת הטור ורשב"א שאם הבעל לא התנה תנאי זה וכנסה בסתם, על אף שידעה ממומים אלו יכולה לטעון שאינה יכולה לחיות עם מומים אלו ולתבוע גט, ובמציאות זו כופין אותו ליתן גט. מאידך, דעת הרמ"ה, וכך היא שיטת הרמב"ם לדעת המגיד משנה, אף אם לא התנה הבעל וידעה האישה על מומים אלו לא יכולה לטעון שאינה יכולה לחיות עם זה מאחר וידעה על כך, ודומה הדבר למציאות בו התנה הבעל ובשניהם לא כופין על גט. על כך כותב הב"ח שלפי שיטת הרמ"ה קשה לבאר את הרישא של המשנה לדעת רבנן, וכך הוא לשון המשנה (כתובות דף עז ע"א):

"ואלו שכופין אותו להוציא: מוכה שחין, ובעל פוליפוס, והמקמץ, והמצרף נחושת, והבורסי, בין שהיו עד שלא נישאו ובין משנישאו נולדו."

ביחס לנולדו אכן מסתדרים הדברים ששם יכפו על הבעל, ברם בהיו בו מומים טרם שנישאו לא ניתן לבאר, שכן שיטה זו סבורה שאם היו וידעה בהן הרי שכבר לא ניתן לטעון על מומים אלו ולא יהיה אפשר לכפות גט. וביאר הב"ח שעל כרחינו לשיטתם מדובר שהיו מומים אלו והאישה לא ידעה עליהן, ודומה הדבר לנולדו שגם בזה כופין.

מכאן צועד הב"ח צעד נוסף. המשנה שהבאנו מהוה המשך למשנה קודמת (שם), בה כתוב:

"האיש שנולדו בו מומין - אין כופין אותו להוציא; אמר רשב"ג: בד"א - במומין הקטנים, אבל במומין הגדולים - כופין אותו להוציא."

ונחלקו בגמ' בשאלה האם מומים היו או נולדו, וז"ל:

"רב יהודה תני: נולדו, חייא בר רב תני: היו. מ"ד נולדו, כ"ש היו, דקסברה וקיבלה; מאן דאמר היו, אבל נולדו לא."

מבאר הב"ח שלדעת רב יהודה ניתן לבאר משנה זו הראשונה בטוב, שכן עיקר חידושה של המשנה הוא שבמומין רגילים שנולדו לבעל לאחר מכן לא כופין את הבעל לתת גט מפני שאינם חמורים מספיק ליצור חובת כפיה, והמשנה הבאה מבארת שישנם מומים גדולים שאם נולדו באיש הרי שכופין ליתן גט. ואולם לדעת חייא בר רב לכאורה לא ניתן לבאר כן, שהרי הוא סובר שאף במשנה הראשונה אם נולדו מומים כופין גט, ולשיטתו לא מובן מהי ההבחנה בין שני המשניות? שהרי אם היו וידעה – אף במומים גדולים הנזכרים במשנה שניה לא כופין לדעת הרמ"ה, כ"ש מומים הנזכרים במשנה ראשונה, ואם נולדו – הרי אף במומים קטנים המוזכרים במשנה ראשונה כופין. נמצא א"כ, שאין הבחנה בין שני המשניות, וברור איפוא שרצף המשניות בא לחדש הבחנה בין מומים גדולים לקטנים.

מכח זה מחדש הב"ח שיש לומר שההבדל הוא כשהיו ולא ידעה עליהן, ואף במציאות זו לא ניתן לכפות גט על הבעל במומים קטנים. אמנם לפי"ז מתקשה הב"ח על לשון הגמ' שבהיו לא כופין מפני שסברה וקיבלה, והרי לא ידעה עליהן! ניתן להוסיף קושיא נוספת, שאם כדברי הב"ח מה ההבדל בין נולדו – שאז כופין, לבין היו ולא ידעה – שאז לא ניתן לכפות, שכיון ולא ידעה הוי בשבילה כנולדו? מיישב הב"ח שכונת הגמ' היא כיון דאפשר דידעה וסברה וקיבלה, משא"כ בנולדו דלא שייך כלל לומר סברה וקיבלה. בדרך זו יש ליישב גם את קושייתנו, שבניגוד לנולדו שאז ודאי לא ידעה, בהיו שם יתכן וידעה וסברה וקיבלה, ועל כן במסגרת זה לא ניתן לכפות על הבעל לתת גט.

הב"ש הביא דעת הב"ח וחולק עליו, וסובר שבכל מקרה של מומי האיש שהאישה לא ידעה כופין על הבעל בטענת מק"ט, וכל מה שעוסקת המשנה זה בהיו וידעה או בנולדו. באשר לקושיית הב"ש כותב הב"ש שכיון שלהלכה פוסקים כרב יהודה שבהיו ואף בנולדו לא כופין במומים קטנים, הרי שלשיטתו מתיישב החלוקה בין שני המשניות, וישנה הבחנה בין המומים, ובמשנה השניה כופין אף בנולדו בניגוד למשנה ראשונה. ואכן חייא בר רב חולק על זה לפי ביאור הרמ"ה, ולפי חייא בר רב אכן במשנה השניה רבנן יאמרו שכופין להוציא אף בהיו וידעה ובמשנה הראשונה לא כופין, וכפי סברת הטור והרשב"א, אבל כאמור אין הלכה כמותו.

בבית מאיר תמה עד מאוד על ישוב זה, כיון שאם אכן ישנה מחלוקת בין האמוראים על סברא זו של הרמ"ה, וחייא בר רב על כרחך סובר שבמומים גדולים רבנן יחלקו על ר"מ ויאמרו שכופין אף בידעה (כל שלא התנה) היפך סברת הרמ"ה, א"כ מניין לרמ"ה לחדש הלכה ששנויה במחלוקת ומוכח בחייא בר רב שלא כמותו? הא עיקר סברת הרמ"ה מבואר בר"ן דאם איתא דבידעה יכולה לומר סבורה הייתי לקבל, אף תנאי נמי לא יועיל, ולדבריו הא חזינן דדחייא בר רב מחלק בהכי בין היו וידעה לתנאי בהדיא. ומנ"ל דאידך מ"ד פליג בזה, ומהיכא תיתי שיפלגו הפוסקים מדעתם על מ"ד בגמרא?

הבית מאיר סובר כדברי הב"ח, ואף יותר מזה, דאף לשיטת הטור בהיו ולא ידעה יש הבדל בין איש לאשה, דבאיש אמרינן חזקה אין אדם מפייס במומין ואפי' לא התנה, משא"כ באשה שבכל דהוא ניחא לה, מדלא חקרה לדעת אם יש בו מומין וגם לא התנה אמרינן בהיו סברה וקיבלה. משא"כ בנולדו סובר המ"ד היו (חייא בר רב) די"ל כבר חקרה ונודע לה שהוא נקי מכל מום, ועכשיו שנולדו אינה סברה וקיבלה. וזה נמי הק"ו למ"ד נולדו כ"ש היו, די"ל אף בלא ידעה מדלא חקרה סברה וקיבלה.

יעויין באור גדול להגדול ממינסק (סימן ה) שהאריך בישוב קושיית הב"מ, וסובר שמחלוקת הב"ש והב"ח הינה למעשה מחלוקת גדולה בין הראשונים, עיי"ש.

1. ביאור הנלענ"ד במחלוקת הב"ח והב"ש

מדברי הב"ח יוצא שלא חילק בין איש לאישה ביסוד המומים, וכפי שחילק הבית מאיר, אלא סברת הב"ח היא שהרי אף במומי האישה יש להצריך גט מספק, ואותו הספק קיים גם במומי האיש, וכפי מה כותב הב"ח הספק הוא אותו ספק – שמא ידעה ולא הקפידה.

על כן לענ"ד לא יהיה נכון לומר שלדעת הב"ח ישנו הבדל בין האיש והאישה, ועיקר החילוק בין הדינים לדעת הב"ח נובע מהלכה אחרת, והוא, שבניגוד למומי האישה – שם על הבעל לתת גט מספק, וכיון שכן אף אם האישה אינה רוצה הבעל יכול עכ"פ לגרש בעל כרחה. ואף לאחר חדר"ג יש לומר שכיון שישנו ספק האם בכלל צריך גט, ויתכן שישנו כאן מק"ט, והבעל אומר שהיא מאוסה בעיניו ואינו יכול לחיות עימה מחמת המום, הרי שבמציאות כזו לא גזר רבינו גרשום. לעומת זה, במומי האיש, גם אם נאמר שישנו אותו דין, הרי שודאי לא נפטור את האישה מגט, וכפי שאף הב"ש סובר שישנו כאן מק"ט וכופין על הגט. אולם, על זה עצמו חולק הב"ח וסובר כיון שיש כאן ספק האם צריך גט, והאיש אינו רוצה בגירושין אלו, הרי שממה נפשך אין לכפותו מספק: על הצד שיש כאן מק"ט הרי שלא צריך גט, ועל הצד שאין כאן מק"ט וצריך גט, הרי הגט הוי גט מעושה כאשר הבעל אינו חפץ בגירושין אלו. עוד יש לדייק מדברי הב"ח שלא הביא את מה שהביא הבית מאיר שבאישה אמרינן טב למיטב טן דהו, וסובר הב"ח שלא באים מצד זה, אלא אף אם נאמר שהוי כמו מומי האישה, מכל מקום באיש יקשה לומר כן מחמת גט מעושה.

ואכן יעויין בחזו"א (סימן סט אות כג) שתמה על דין זה שחידש הב"ש, וכך כתב:

"דמה שמצדד הב"ש דבהיו בו מומין ולא ידעה כופין להוציא דהוי מק"ט והיינו ספק קידושין, צ"ע למה יכפוהו מספק אם לא הוו קידושין הרי אינה מקודשת, ואם הוו קידושין למה יכפוהו להוציא והוא רוצה בה, ועוד נראה שמבמומין באיש כשקדשה סתם הוו קידושין ודאין דאין כאן אומדנא דמוכח שאינה רוצה בו, כדאמרינן בכתובות שאינה רוצה בו, וכדאמרינן כתבות עה איהי ניחא ליה בכל דהו, ובהדיא אמרינן בב"ק קי ע"ב דאפילו נפלה לפני יבם מוכ"ש אפשר דניחא ליה דטב למיטב, ואינו ר"ל דניחא ליה בבעלה אף דאפשר דתיפול קמי יבם מוכה שחין אלא גם ביבם עצמו מוכ"ש אמרינן דניחא ליה כמובאר במרדכי פרק החולץ בתשובת מהר"מ גבי יבם מומר דלא אמרינן דניחא לה דדווקא מוכ"ש חשיב בעל כל דהו ולא מומר."

החזו"א תמה על הב"ש כפי מה שהעלינו, מניין לחייב את הבעל לתת גט מספק, שמא אין זה מק"ט והוי גט מעושה. לענ"ד זה עצמו מה שכותב הב"ח, אולם החזו"א עצמו סובר יותר מזה שבאישה הוי טב למיטב, ועל כן אין כלל ספק דסגי בכל דהו להיחשב קידושין ודאים. לענ"ד מסקנה זו צ"ע, ולא בסתם אינה מוזכרת בב"ח עצמו, והחזו"א הוכיח כן מדברי המרדכי, ולהלן נראה דאין הכרח לבאר כך במרדכי.

עוד נראה מדברי החזו"א שלא כפי שביאר בית הלוי, ואף במומים לחזו"א צריך אומדנא דמוכח, וגם זה עצמו אינו מוכרח וכפי שהבאנו, שיש רבים באחרונים שכתבו לחלק בין מום שנתהוה שאז צריך אומדנא דמוכח, ובין מום שלא נודע, שאז יש לבוא מצד מק"ט ושם לא צריך אומדנא דמוכח דתלוי רק בלוקח.

נעיר שבעניין זה אף הבית מאיר הולך בדרך זו, ולשיטתו במומי האיש לא הוי מק"ט והוי קידושי ודאי, דאישה בכל דהו ניחא לה ואם לא בדקה הרי גילתה דעתה שניחא לה, אולם במומי האישה אמרינן להיפך – חזקה אין איש מתפייס במומין.

1. חידוש נוסף העולה מדברי הרמ"ה

נקודה מעניינת נוספת שעולה מדברי הב"ח היא שבמשנה השניה, בה מוזכרים מומין חמורים שכופין את הבעל לגרש, ולפירוש הב"ח לפי הרמ"ה והרמב"ם הרי ש"היו" הכוונה דווקא בלא ידעה מהן האישה, בניגוד למשנה ראשונה שבמומין קטנים אף היו ולא ידעה לא כופין (לדעת חייא בר רב). הרי משמעות הדברים שאף במומין גדולים בהיו ולא ידעה עליהן האישה, חייב ליתן גט אלא שניתן לכפות על זה, ומיהו לא ניתן להיפטר מבלי גט. הרי לנו יסוד נוסף שאף אם נאמר שישנה מציאות ודאית שאינה חפיצה בו עוד ולא ניחא לה בו, שכן מכח זה ניתן לכפות גט, ואם היה סיכוי שהיא רוצה בו הרי היה עישוי שלא כדין וגט פסול, ומכל מקום כופין אותו ועדיין אין אנו מגיעים למצב בו ניתן לפוטרה מבלי גט. ואולם לעניין זה יש לעיין האם הרמב"ם יסכים אף עם עיקרון זה, יעויין במשנת יעקב (פרק טו מאישות הל' טו) מה שכתב בזה.

1. הערה על ראיית העין יצחק

ובזה לענ"ד ניתן לדחות את ההוכחה של העין יצחק (חלק א - אבן העזר סימן כד) שהביא ראיה שבמום כזה שאין לבעל גבורת אנשים ניתן לבטל את הקידושין, וז"ל:

"ובאמת לפי דעתי נראה דזה הוי מום גמור לבטל ע"י זה להקידושין דהא הבית יוסף באה"ע סי' קנ"ד הביא בשם הרשב"א דכתב בהך מום דאינו יכול לבעול כלל דהכל יודעין כלה למה נכנסת לחופה וע"ד כן ניסת לו ולכן שומעין לה וכופין להוציא. וכ"כ התוס' ביבמות (דף ס"ה ע"ב) במום זה דמחוייב להוציאה וליתן לה כתובה. וכ"כ בשו"ע סי' קנ"ד סעי' ז' וב"ש ס"ק י"ח דאף בלא דטענת חוטרא לידה הדין כן. א"כ חזינן דזה הוי מום גמור משום דהרוב מקפידין ע"ז. לפי דאם הי' מקום לומר ולהסתפק דשמא הי' רצונה והסכמתה שלא להקפיד ע"ז כ"כ וכן דעת הרבה נשים שלא להקפיד ע"ז המום כ"כ א"כ איך יש לנו יכולת לכופו שיגרשה. וע"כ מוכח דלא הוי שום ספק כלל בזה ובוודאי לא נתרצית ע"ז כלל מעולם ודינו כמו כל מומין דדינו דתלוי בהסכם בני המדינה כמבואר כה"ג בח"מ סי' רל"ב סעי' ו'. וכש"כ במום כזה דבנ"ד. וע"כ כופין לו במום כזה שיגרשה. וממילא הדין נותן דהיכא דלא ידעה בעת הקידושין והנישואין שיש לו מום זה דודאי הקידושין בטלין עי"ז המום וכמו כל מום במכירה וכמו דאמרו בכתובות (ד' ע"ג ע"ב) כעין זה גבי מומי אשה דמ"ש כתובה דלא בעיא כו' אי הכי גט נמי לא תיבעי כו'. ועיין באה"ע סי' ל"ט וב"ש ס"ק ט"ז במש"כ שם בפלוגתת רבה ור"ח עם רבא.

לט. ואין לומר דשאני אשה משום טן דו. דא"כ לא יחוייב הבעל לגרשה וליתן לה כתובה דהא הוי ספק דשמא נתרצית על מום זה משום טן דו וע"כ מוכח דלא הוי שום ספק ריצוי בזה. [ועיין באה"ע סי' קנ"ד סעי' א' וברמ"א שם בשם הטור והרמ"ה וב"ש ס"ק ב' וקצרתי]. ומום זה הוי קפידא גמורה בודאי לכל ולכה"פ לרוב נשים וע"כ כופין לו לגרשה ולתת כתובה. ע"כ ממילא נחשב זה למום ולבטל עי"ז להקידושין.

והא דמבואר גבי מום דאינו יכול לבעול דכתבו התוס' ביבמות ובאה"ע שם דצריכה גט ויתן הכתובה. י"ל דשם מיירי היכא דנולד המום בו לאחר הנישואין. וגם מספיקא היכא דיש להסתפק שמא נולד בו המום לאחר הנישואין ג"כ צריכה גט משום דספיקא לחומרא. ועוד י"ל במה דצריכה גט בהך מום דאינו יכול לבעול דזהו רק מדרבנן. וכעין הך דכתובות (דף ע"ג ע"ב) דאמר רבה ור"ח דצריכה גט מדבריהם."

יעויין בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א סימן עט) שהביא ראיה זו וכתב שהיא ראיה גדולה. ולענ"ד ראיה זו היא להיפך, שאם אכן כדברי העין יצחק והאג"מ זו ראיה לביטול קידושין, א"כ מדוע יש מקום לכפיית גט ולא לבטל לגמרי את הקידושין במום כזה גדול? ומה שמעמידים באופן כזה שידעה לאחר מכן, זהו דוחק גדול. עוד יעויין להלן מה שנכתוב על ישוב זה. אולם, כלפי הישוב השני של העין יצחק, אכן יש ליישב שהגט הוא מדרבנן או מספק תורה. אך לפי מה שהבאנו לעיל מוכח מהרמ"ה שאף במומים כאלה בהן כופין על הבעל, ואף בלא ידעה בהן, הרי שהדין הוא כופין אותו ליתן גט ולא מבטלים את הקידושין, ודו"ק בזה כי ראיה גדולה היא.

1. הבחנה בין כפיית גט לביטול הקידושין

ואם נשאל מה ההבחנה בין כפיית גט לביטול קידושין, יעויין בפירושי איברא (סימן א אות מו) שכותב ליישב בפשיטות שחיוב הגט אינו נובע בגין המציאות שהייתה קודם הקידושין, בה איננו יודעים האם ידעה או לא ידעה, וכמו כן איננו יודעים האם אכן אם היתה יודעת היתה מקפידה או לא. מציאות של כפיית גט היא בגין המציאות הנוכחית בה האישה סבורה שאינה יכולה לחיות עימו, ואכן מומים הללו מצדיקים טענתה שלא ניתן לסובלם במציאות זו, וכפי שאנו אומרים בנולדו בו מומין. עוד מוסיף הרב לכתוב שם שבנתינת גט, אם זה אכן מוצדק ונעשה על פי תקנת חכמים, שכן הם תיקנו להאמין לאישה, הרי שיש כאן גמירות דעת והחלטה לתת גט, וכדברי הרמב"ם (פרק כ הלכה ב מגירושין), עיי"ש. וכן יעויין בלח"מ (שם) על הרמב"ם וכן בחזו"א על דברי הרמב"ם.

נימוק נוסף להלכה זו ניתן להביא מדברי תשובת המהר"ח אור זרוע (סימן קע), הביא דבריו בשו"ת אור גדול לגדול ממינסק (סימן ה), שם עוסק המהר"ח אור זרוע במקרה שאדם קידש אישה נכפית ולא ידע על זה [וסובר המהר"ח שנכפית לא הוי מום שכופין,[וכפי פסיקת זקנו האור זרוע] שלא כדברי הרא"ש (סימן מב), עוד סובר שם דאף בארוסה הוי חדר"ג, ודלא כתשובת מהר"ם פאדוואה (סימן יד)] ופסק דהוי מק"ט לעניין שאין לה כתובה, ואפ"ה יש להצריך גט מספק. וז"ל המהר"ח:

"לכן נראה דאין לה כתובה אבל בלא גט אין להתירה דספק קידושין הם מיהו נראה דכפינן לה לקבל גט. וכעין זה כתב הרב ר' מאיר מספרד זצ"ל אבל בספק אירוסין או בספק זיקה כפינן ליה למיתב גיטא או למיחלץ לאלתר. דנהי דספיקא לאיסורא אבל לעגנה לאתתא כי היכא דתנסיב בעל כרחה למאן דלא ניחא לה בגויה לא מהני ספיקא ע"כ. ואכתוב מקצת ראיותיו וז"ל והוי דינא כי הנך דאתיין מחמת טענה דכייפינן ליה לאפוקה לאלתר. הכא נמי כיון דספק קידושין הוא ובעיא קידושין אחריני. וקאתי מחמת טענה דדלמא לא אקדשה ליה מעיקרא ולא ניחא לה השתא לאקדושי ליה אין לך טענה גדולה מזו. דאין האשה נקנית אלא מדעתה. וכי תימא דילמא שאני הנך דאתיין בטענת וודאי? הא בהדיא אמרינן בבאה מחמת טענה בסוף הבא על יבמתו דמיירי במי ששהתה תחת בעלה עשר שנים ולא ילדה וקבעי למיפק מיניה כי היכי דתנסיב לאחריני."

הרי לן שאף שצריך לתת גט אין זה גט מעושה, מאחר ומציאות עיגונא זה עצמו סיבה לחייב גט ולא הוי גט מעושה, והאריכו בדברי המהר"ח או זרוע זה הרבה מהפדרי"ם.

דרך שלישית יש בהבחנה בין כפיית גט לבין ביטול קידושין, היא דרכו של העין יצחק עצמו שכתב:

"ויש להסביר זה ביתר ביאור. דהא אף דהוי אומדנא דהכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה כו'. מ"מ הא אין זה רק מצד הרוב מעליא דמהני אף בממון כידוע. אבל באיסור א"א הא החמירו וחששו אף למיעוט שאינו מצוי כמו במשאל"ס אף דיורדין לנחלה כמבואר בח"מ סי' רפ"ד. וגם הא אף היכא דלא הוי חזקת איסור ג"כ חשו למיעוטא כמו ברובא מסבלי והדר מקדשי. וכמבואר בקדושין (דף נ') ובאה"ע סי' מ"ה. וכמש"כ הרא"ש והובא בב"ש שם ס"ק ב' [וע' שם בסברת הר"נ שהובא שם וקצרתי]. ע"כ י"ל דה"ה בנ"ד בהמום דאינו יכול לבעול דצריכה גט מדבריהם משום חשש שמא היתה מרוצת אף אם היתה מסיק אדעתה מן מום זה וחשו למיעוטא בזה. ומהאי טעמא חייב לתת לה כתובה. וכמו בכל קדושין ונישואין מדרבנן דחייב לתת לה הכתובה. אבל מן התורה הדעת נותנת דנתבטלו הקדושין דהא איכא רובא בזה דלא נתרצית מעולם על זה המום דהכל יודעים כלה כו'. ואפשר דזהו שיטת סברת האומרים דבאיילונית שלא הכיר בה צריכה גט מדרבנן. וע' באה"ע סי' מ"ד ס' ד' וב"ש ס"ק ז' מ"ש בשם הנ"י בשם ר"ת. וע' בנ"י בריש יבמות שכ' טעם אחר בזה."

אמנם בנקודה זו יש שהעירו על דבריו, יעויין באג"מ הנזכר וכן ביביע אומר (חלק ט סימן לח), ואכמ"ל בגדר זה.

1. טב למיטב טן דו מלמיטב ארמלו

מדברי הגמ' בב"ק (דף קי ע"א) משמע שישנו עיכוב נוסף בגדר זה של מום באיש, המונע מאיתנו להשתמש בגדר זה של הפקעת קידושין. הפוסקים דנו בהקשר זה בגדר של "טב למיטב טן דהו", היינו אפילו אם יש כל דהו באיש ניחא ליה לאישה להיות נשואה לו, וכפי שראינו את הגמ' בב"ק. הרי שלכלל זה ישנם השלכות ישירות בשימוש מק"ט, כיון שישנו אומדן שכלפי האשה אין זה נחשב מק"ט כי ניחא ליה בכל דהו, והדברים עתיקים ונעיין קימעא בגדר זה.

בנידון זה נחזור לשיטת הגאונים שפטרו מומר מייבום. בדברי הגאונים לא נאמרה סברא לפטור זה, אך בראשונים ישנו דיון נרחב אודות זה, ולא כאן המקום להביא את התמונה בשלימותה. אולם ישנה סברא שהביא המהר"ם מדברי הגמ' בב"ק והשתמש בזה כדי לבאר סברת הגאונים, הביא דבריו במרדכי (מסכת יבמות פרק החולץ רמז כט-ל), וז"ל:

"כתוב בתשובת הגאונים יבמה שנפלה לפני מומר דפטורה מן החליצה ומן היבום היכא דליכא יבם אחר אלא הוא ולא הביאו שום ראיה לדבריהם. וכתב רש"י בתשובה אחת דלא סמכינן עלייהו כלל ואף על פי שחטא ישראל הוא לכל דבר ואם קידש קדושיו קדושין וחולץ ולא מיבם. ונראה להר"ם להביא ראיה לדברי הגאונים מדפריך פרק הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מעיקרא ומשני מינח נייח לה טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו פי' ניחא לה בבעל כל דהו א"כ לגבי מומר דליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו כי יעבירנה על דת לבא עליה בגיות וכל זמן שהיא נדה ודאי אנן סהדי דלא ניחא לה וא"כ נפקא אף בלא חליצה אם אין שם יבם אלא הוא וכתב הר"ם אף על פי שהבאתי ראיה לדברי הגאונים לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י כאשר בא מזה מעשה לידי."

ועיין בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג סימנים תקו ותקסד) שמובאים הדברים שם.

מבאר לנו המהר"ם את סברת הגאונים על יסוד אומדנא של האשה, שאילו הייתה יודעת שתפול לפני אח בעלה שהוא יבם מומר לא הייתה מתקדשת לבעל זה. אמנם, על אומדנא זו ממש כותבת הגמ' "טב למיטב", אך כותב המהר"ם דבמוכה שחין יש עכ"פ "כל דהו", אולם במומר אין אפילו כל דהו.

ובהסבר מחלוקת זו יעויין ברש"י בב"ק שכותב על אומדנא זו כך, וז"ל:

"דמינח ניחא לה - להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו."

נמצא לפי רש"י שעיקר האומדן הוא הרצון של האשה להינשא לאדם שלם ובריא, ולא מעלה על דעתה את הסבירות שממילא נמוכה ליפול לפני יבום, ועל כן לא מפריע לה שיש אח בעלה שהוא מוכה שחין. לפי סברא זו, אף אם היבם אינו בנמצא או מומר או כל דבר אחר, כל עוד ובעלה שלם ואין בו שום פגם אין זה מפריע לאשה, ולפי זה לעולם אין יכולת לבטל את היבום על יסוד הפקעת קידושין, כי נוח לה להיות עם בעלה השלם ולא חוששת לבאות. ואילו למהר"ם יש לומר שכבר עם קידושיה הראשונים מעלה היא בדעתה את היכולת ליפול לפני יבם, ובוחנת כבר בשלב זה את היבם אם הוא כזה שאם תיפול לפניו ליבום יהיה לה נוח בזה, ולפי המהר"ם מסקנת הגמ' שביבם מוכה שחין היא מוכנה לקחת סיכון זה, כי אם יקרה מצב זה יש בו עדיין כל דהו, ואולם כלפי מומר אין היא מוכנה להיכנס לקידושין אלו וחוששת היא לזה, ועל כן אנו מניחים שאילו הייתה יודעת שעתידה ליפול לפני אחי בעלה ^[2]המומר לא הייתה נישאת לו.

לפי ביאור זה מובן מדוע רש"י בתשובה נחלק על המהר"ם, שכן מקור המחלוקת ניסוב בביאור הגמ' בב"ק, ולפי רש"י אף ביבם מומר אנו לא מפקיעין קידושין כיון שיסוד האומדנא הוא מחמת בעלה השלם, ואילו לדעת מהר"ם מה שדחתה הגמ' שאשה ניחא לה בכל דהו, זה רק במוכ"ש ולא במומר שם אין אפילו כל דהו.

על דברי מהר"ם יש להעיר את הערת המרדכי (יבמות רמז קז), שדבריו נסתרים מתוס' בב"ק שחילקו בין אירוסין לנישואין, וכתבו שדוקא בנפלה מן האירוסין יש להפעיל אומדנא זו. יעויין בשו"ת נוב"י (קמא אהע"ז סימן נד) שכתב שמדברי המהר"ם יוצא שנחלק על תוס' בב"ק שחילקו בין אירוסין ונישואין, ולדברי המהר"ם אף בנישאת נשתמש באומדנא זו. אולם בשו"ת חת"ס (סימן עד) כותב שאין הכרח לומר כן בדעת המהר"ם, שכן יש לומר שהטעמים שישנם במומר אינם מצדיקים את החלוקה בין אירוסין לנישואין אף לתוס', יעויי"ש.

לפי זה כותבים בית הלוי (ח"ג סימן ג) ועין יצחק (כד) שאם הבעל עצמו מוכה שחין, הרי שלשיטת רש"י ודאי אין אפילו כל דהו, אולם למהר"ם אפילו במוכ"ש יש כל דהו.

לאחר מכן הביא בית הלוי הנזכר שהב"י (אהע"ז סימן קמ) מביא שיטת המהר"ם עצמו שטרח לכתוב במה הוא חולק על רש"י, ומשם נראה שלא כדברים שהעלינו לעיל. וכך הוא לשון הב"י:

"שוב מצאתי תשובת מהר"מ דלא כוותיה וז"ל אשה שנשתמד בעלה מותר לכל אדם לקבל גיטה שלא מדעתה דאנן סהדי דזכות הוא לה לפי דברי הגאונים דפטרו אשה יבמה שנפלה לפני יבם משומד בלא חליצה משום דאדעתא דהכי לא נתקדשה וכו' אבל רש"י (בתשו' שהובאה בב"י לקמן פג. ד"ה ומה שכתב רבינו דלא) שחולק על הגאונים דכתב שצריכה חליצה א"כ על כרחך צריך לומר דגם [ב]זה שייך לומר טן דו וכו' [א"כ] אסור לקבל לה גיטה דשמא אינו זכות לה וכן נוהגין עכ"ל מהר"ם."

נמצא לפי ביאור זה שגם רש"י מסכים עם הגדרה זו של המהר"ם שמסתכלים אף על היבם בנוסף לבעלה, וכל מחלוקתם היא האם ביבם מומר יש כל דהו. רש"י סובר שאף ביבם מומר יש כל דהו, ואילו המהר"ם אומר שרק במוכ"ש סוברת הגמ' שיש כל דהו, אך ביבם מומר אין אפילו כל דהו.

ואף שמדברי רש"י שהבאנו בביאור הסוגיא לא משמע כן, וכפי שהקשה ע"ז בשו"ת תרוה"ד (סימן רלז), מכל מקום כותב בית הלוי שיש להוכיח גדר זה ברש"י מלשונו של ריש לקיש: "טב למיטב טן דהו מלמיטב ארמלו", ואם כדברי רש"י הרי שלא צריך את הכל דהו כיון שבעלה שלם, ורק שיש אומדנא שאין היא מתכונת לבטל את המקח כיון שבעלה שלם וישנו ספק גדול אם יהיה מקרה יבום. ועל כרחך שצריך גם את הכל דהו ליבם המוכ"ש אם תיהפך להיות אשתו בעקבות יבום. עוד הביא שכך גם ביאר המהרד"ך (סימן ט).

גם לפי ביאור זה כותב ביה"ל שניתן לומר ברש"י שזה רק בהצטרף שני התנאים: הראשון היינו בעלה שלם, והשני היבם הרי הוא מוכ"ש, ואף אם נאמר שכלפי יבם מומר אמרינן כל דהו. וא"כ אם בעלה עצמו נתגלה כמוכ"ש והאשה לא ידעה מזה נאמר דהוי מקח טעות אף דבמוכ"ש יש כל דהו, שכן אין האשה מעלה על דעתה להתקדש לכתחילה למוכ"ש, בזה לא נאמר את הסברא של טב למיטב.

אולם יעויין בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א סימן עט) דאזיל בתר איפכא, ומסיק להיפך מהעין יצחק והבית הלוי, שמרש"י לא ניתן להוכיח מה יהא הדין בבעל מוכה שחין. שכן רש"י מבאר את הסוגיא בב"ק גבי יבם שהיא מתרצה בבעלה השלם ואין היא חוששת לספק שמא תיפול לפני יבם מוכ"ש או כל יבם אחר, והחידוש של רש"י הינו שנוח לאישה להתקדש לראשון השלם ואינה חוששת למיתה ולא דואגת לבאות. אמנם לא פורש ברש"י מה הדין כלפי המוכ"ש עצמו, האם שם ישנו כל דהו או לא, ואפשר שסובר רש"י שאיכא טן דו גם בבבעל מוכ"ש. ומהיכן פשוט לו לרש"י ביאור זה בסוגיא, שמא דווקא בכל דהו של היבם מוכ"ש הוא דניחא האישה, אבל באופנים אחרים שאין כל דהוא כגון יבם שאינו יכול לחלוץ ולא לייבם, דבר העלול להותיר אותה עגונה לאחר מות בעלה, או שלא יודעת איה היבם – גם רש"י יסכים להא דלא ניחא לה אף שבעלה שלם, ועל דעת כן לא התקדשה. מבאר ר' משה כיון דלרש"י משמע כל דהו ממש ולא צריכינן לתרי כל דהו. ואדרבה, דווקא לדעת המהר"ם ישנה הוכחה ניצחת לדין זה של התקדשה למוכה שחין וכעת נודע לה, שיש לבטל את הקידושין מדין מק"ט. הוכחתו היא שלדעת מהר"ם יוצא דבר מופלא, שהאשה בשעת קידושיה כבר מעלה חשש שמא תיפול קמי יבם שלא יודעים איה מקומו או כל דבר אחר, וזה עצמו סיבה לביטול הקידושין אם יארע, לולי זה שביבם מוכ"ש יש כל דהו שבו מתרצה האישה בהצטרף לזה שבעלה הוא שלם, שאז זה מניח את החשש של האישה משעת היבום. נמצא לפי"ז שאם לא יודעים היכן היבם, כך שאין אף כל דהו, הרי שיתבטלו הקידושין ויתכן שאף הנישואין, וכפי שהערנו מהמרדכי. ואם חשש זה הרחוק מאוד מהווה סיבה לביטול קידושין, כל שכן אם היא עצמה תינשא למוכ"ש בלא ידיעתה, שרוב הנשים אין מתרצות בכך, הרי שודאי זה סיבה לבטלות הקידושין אם לא ידעה מהמום.

1. מחלוקת האג"מ והנחל יצחק ובית הלוי

ומניין א"כ למדו העין יצחק והבית הלוי במהר"ם שגם בבעל מוכ"ש יש גם כל דהו? וצ"ל שהם סברו שהעיקר בביאור דברי המהר"ם הוא שמה שמניח את דעת האישה הוא מהיבם המוכ"ש עצמו, ודי בכך שלא לבטל את הקידושין בלא לצרף את העובדה שזו מציאות נדירה שיקרה מצב בו ימות בעלה ולא יהא להם בנים. ואם כך, הרי שגם אם המוכ"ש הוא בעלה ניתן לומר שיש כאן כל דהוא. על זה כותב האג"מ, וז"ל:

"אבל הא א"א לפרש כן בכוונת מהר"מ דהא ודאי הטן דו דהבעל שהוא שלם אף שיש חשש רחוק מאד שימות בלא בנים עדיפא מהטן דו של מוכה שחין ומ"מ סובר דביבם מומר ולהעין יצחק גם ביבם שלא יוכל לא לחלוץ ולא לייבם א"צ חליצה משום שמתבטלין הקידושין אף שאיכא הטן דו דבעלה עדיפא ואיך נימא שיסבור שלא יתבטלו בשביל טן דו דמו"ש הגרועה הא הוא דבר שלא ניתן להאמר כלל ולכן צריך לפרש שרק מצד הצרוף דשני הכל דהו סובר מהר"מ שלא מתבטלין הקידושין כדפי' העין יצחק בסוף וכדמשמע מתשובת מהר"מ שהביא הב"י שאף ברש"י מפרש מהר"מ כן וכן ודאי מפרש בעצמו. וא"כ בבעל מו"ש שליכא אלא חד כ"ד ועוד הגרוע מוכרח שיסבור מהר"מ ג"כ דבטלו הקידושין."

הגר"מ פיינשטין סובר שלא יתכן שמציאות של מוכ"ש, שהיא מאוסה לכל הדעות, הינה מיישבת דעת האישה יותר מאשר בעלה השלם ורק יש חשש שתיפול לפני יבום ולא יודעים היכן היבם. ועל כרחך שאם החשש הנדיר שתיפול לפני יבם ולא יהא ידוע היכן הוא מהווה עילה לביטול הנישואין, כל שכן במציאות בה נישאה לאדם מוכ"ש ולא ידעה, וכעת נודע לה שיש לבטל את הקידושין. וע"כ שהביאור בגמ' למהר"ם הוא שהשילוב בין השניים, שביבם מוכ"ש יש עכ"פ כל דהו עם נדירות מקרה היבום, הוא זה שמניח דעת האישה, משא"כ ביבם מומר ששם זה לא מספיק להניח דעתה של האישה.

לענ"ד ביאורו של העין יצחק והבית הלוי במהר"ם יש בו הכרח מהמרדכי שהבאנו לעיל, וכן מובא בתשובות מהר"ם, שם מדובר על זכיית גט לאישה מיד בעלה מומר והוי חד כל דהוא, ועדיין אנו אומרים לרש"י בבעל מומר לא הוי זכיה. ועל כרחך שלרש"י ניחא ליה ביבם עצמו כשהוא מומר, כמו שבבעל יש ניחא להו ולא הוי זכות לאישה, ואילו למהר"ם ניתן לזכות מיד בעל מומר, דלא הוי כל דהו אף כשמסתכלים ביבם עצמו. ואם כדברי האג"מ לא ניתן להסיק לדיני זכיה בבעל מהא דנפלה לפני יבום, כיון שלרש"י העיקר הוא שישנו כאן בעל שלם והנושא הוא לא המוכ"ש, וכפי שהעיר ר' משה. ומכאן למדו שלמהר"ם שהעיקר הוא ביבם עצמו, ולכן ההשוואה לבעל וזיכוי, למרות שמהמהר"ם לא ניתן להסיק כן, שהרי הוא סובר שבבעל מומר ניתן לזכות גט, ועל כרחך שאף אם נבאר כפי שר' משה ביאר, שצריך את השילוב של תרי כל דהוא כדי שיהיה טן דהו, הרי שבחד כל דהוא אף הוא יודה שלא ניחא לאישה, וא"כ אף בבעלה מומר הוי זכות לאישה וניתן לקבל גט מיד בעלה.

נראה שהאג"מ חש בזה, ומעיר שהמרדכי בגיטין (רמז שמט) כותב שרש"י בתשובה הביא שניתן לזכות גט עבור אשת מומר, והוא היפך תשובת מהר"ם. הרי שלא ניתן להוכיח מהי דעת רש"י בעניין זיכוי גט לאשת מומר, וחוזר הדין של רש"י בביאור הסוגיא. ומכאן שלדעת ר' משה אין הכרח ברש"י מה דעתו באשת מוכ"ש, וכפי שהבאנו לעיל, ורק מהמהר"ם הוכיח, וצ"ב מה יענה על דברינו.

עוד ניתן להקשות, מדברי הרשב"א בחידושיו (מסכת יבמות דף קיח ע"ב) בהא דאיבעי בגמ' על זיכוי גט במקום קטטה, והביאו הב"י (סימן קמ), וז"ל הרשב"א:

"הא דבעא רבא מרב נחמן במזכה גט לאשתו במקום יבם מהו לא איפשיטא וחולצת ולא מתיבמת, ומסתברא דדוקא גבי יבם הוא דאיבעיא להו אבל בבעל אפי' אשת מוכה שחין או שהיתה קטטה בינו לבינה ותובעת היא להתגרש אין חוששין לה כלל אלא או חולצת או מתיבמת מדאיבעי' לי' גבי יבם ולא בעי לה גבי א"א דעלמא בריש פ"ק דגטין, ועוד דהתם בפ"ק דגטין מוכח הכין בהדיא בגמ' דבני מערבא דגרסינן התם גבי מתניתין דחוב הוא לאשה שיוצאה מתחת יד בעלה ר' חייא בר ווא א"ר יוחנן בעי הגע עצמך שהיתה אשתו של מוכה שחין הרי זכות הוא לאשה כו' ומסקנא דלא, ובפרק האומר התקבל נמי גרסינן התם בכל אתר אתמר התקבל כזכה והכא אתמר התקבל כהולך שנייא ההיא שזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו התיב ר' שמאי הגע עצמך שהיתה צווחת להתגרש אני אומר שמא חזרה בה."

דברים הללו צריכים עיון רב על דברי האג"מ שהניח כדבר פשוט שאף לא אחת תרצה להתחתן עם מוכה שחין, עד כדי ביטול המקח בטענת מק"ט, ולפי הרשב"א הרי אין בזה זכות אף בבעל מוכה שחין, ואף יותר מזה, דוקא כדי לא ליפול לפני יבם הסתפקה הגמ', ולפי האג"מ הוא ממש להיפך.

הגר"מ פיינשטיין חש גם בזה, והביא את אשר כתב ליישב העין יצחק (חלק א סימן כד).

ולפני כן נביא את מה שחידש הנחל יצחק, ומכח זה התקשה בדברי הרשב"א הנ"ל. עיקר חידושו הוא שטב למיטב נאמר רק כלפי המומים הבנוניים, שכלפיהן אין דין כפיה על גט, אולם במומים הגדולים שכופין על זה, כלפי זה לא נאמר הכלל של טב למיטב טן דהו, וז"ל העין יצחק:

"ועדיין העומד לנגדי הוא ממש"כ הרשב"א והנ"י ביבמות ס"פ ט"ו במזכה גט לאשתו אף אשת מוכה שחין שאין חוששין להגט ומתייבמת. וכ"ה בירושלמי פ"ק דגיטין [...] הרי דאף במום דכופין להוציא ג"כ אמרו טן דו כו' ולא חששו אף להחמיר ביבום ואמרו מתייבמת משום דהוי ודאי א"א. אך גם מזה לא הוי סתירה לכל מה שכתבתי. משום די"ל דמיירי התם בידעה דהוא מוכה שחין ונתרצית. ואדרבא מהתם מוכח כמו שכתבתי להקל בנ"ד. דהא אמרו שם בלשון המזכה גט אף במוכה שחין או במקום קטטה ותובעת הגט כמבואר שם בנ"י והשו"ע והב"י בסי' ק"ח ס"ה. ומדלא אמרו לרבותא בזה"ל אף במוכה שחין ובמקום קטטה דאפ"ה מתייבמת ואין חוששין להגט כלל. אלא כתבו בל' או דווקא. מזה משמע דאשת מוכה שחין מיירי באין ביניהם קטטה ואין תובעת הגט. וכיון דנתרצה בזה ע"כ לא מקרי זה זכות לגבה. ושייך בזה טב למיתב טן דו כו'. אבל בנ"ד דלא ידעה מן המום דאינו יכול לבעול. ותיכף לאחר הנשואין תבעה ממנו בב"ד לגרשה בכל פעם אך דלא עלתה בידה. ע"כ הדין נותן דכיון דהוי מום דהוא מן הכופין להוציא הדעת נותנת דבכה"ג לא שייך טן דו. והדין הוא דאין להחמיר בזה מן התורה."

הנחל יצחק העמיד דברי הרשב"א באוקימתא שידעה שהוא מוכ"ש ונתרצית, ועל כן אין זה זכות עבורה. לענ"ד יש בזה משום הדוחק.

1. גדר טב למיטב טן דו כשיקול בביטול הקידושין

לענות על מכבר קושיות אלו, לענ"ד יש לגשת לבירור הנקודה העומדת מאחרי המושג "טב למיטב טן דו מלמיתב ארמלו". אין בדעתי כעת לחדש גדר, אלא להשתמש בגדר המופלא שכבר השתמשנו בו בדברים שהבאנו לעיל, וכעת נברר זאת דרך הגדר של טב למיטב. כך היא לשונו של בית הלוי:

"והנראה להסביר עוד יותר [...] דהרי אנו רואין בחוש שגם הנשים מקפידות מלהנשא לבעלי מומים הגדולים ובפרט למו"ש, ועוד דהא בדוכתא אחרינא אמרינן בגמרא טעם על הא דניחא להו בכ"ד וכולם מזנות ותולות בבעליהם, והא ודאי דרוב נשים כשירות הן ולא ניחא להו להתקדש לבעל גרוע על סמך שתזנה תחתיו ובודאי דטפי ניחא לה שיהיה לה בעל שלם ולא תצטרך לזנות תחתיו, רק כוונת הגמרא דאשה אפשר ויכול להיות דניחא לה גם בכל דהו וטב למיתב טן דו ויכול להיות דגם במוכה שחין ניחא לה, וכך הוא המשך הסוגיא דמעיקרא פריך דבנפלה לפני מוכה שחין נימא דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה ולכאורה קשה הרי האשה לא התנת שום תנאי בעת הקידושין רק דפריך דנאמר אנן דאדעתא דהכי לא קידשה ולכאורה הרי הם דברים שבלב בעלמא ואינם דברים כלל, ואפילו אם היתה מתנה מקודם בתנאי גמור דאם תפול להיבם לא יהיה קידושין לא היה מועיל אם לא שיהיה תנאי כפול וכל הפרטים הנצרכים בדיני תנאי וכ"ש הכא שלא התנתה כלל, וצ"ל דקושי' הגמרא הוא, דהוא אומדנא דמוכח דלא נתקדשה אדעתא דהכי וכמו שכתבו התוס' בכמה דוכתא דהיכא דמוכח טובא גם תנאי אינו צריך, ועל זה שפיר משני כיון דאשה ניחא לה בכל דהו, פי' דאינו אומדנא דמוכח מעצמו כלל ואפשר להיות דניחא לה בכל דהוא ושוב הדרינן לכללא דבעי תנאי גמור ככל משפטי התנאים ובפרט כשלא התנתה כלל דהוא דברים שבלב ומשו"ה מקודשת גמורה בודאי, והא דקאמר התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהוא כדר"ל דאמר טב למיתב טן דו, רק אנן סהדי דקאמר הוא משום דכיון דלא התנתה שאם תפול לפני המו"ש לא תהיה זקוקה לו הא פשיטא דניחא לה וכמו בכל דבר שאדם עושה בלא תנאי דאז אנן סהדי דעשה כן על כל האופנים בלא שום תנאי כיון דליכא אומדנא דמוכח והדברים ברורים ונכונים.

והנה כל זה שייך בדבר אחר שחוץ להקידושין, וכמו בנפלה לפני מוכה שחין דבעצם המקדש לא היה שום טעות דהוא שלם בלא מום רק נבא לבטל הקידושין משום דבר שנתחדש אח"כ ולומר דעל זה האופן לא נתרצית, ובכה"ג הביטול הוא בגדר תנאי וצריך בו משפטי התנאים וגם שייך בזה הסברא בדברים שבלב דאינם דברים בלא תנאי מפורש [...] אבל דבר דהיה טעות בעצם המעשה וכגון בנתקדשה לאחד ונודע שהוא בעל מום או מו"ש והיא לא ידעה מזה דזה נקרא מקח טעות והרי הא דטעות חוזר אינו בגדר תנאי וגם לא שייך לדון בו דין דברים שבלב דהביטול של הדבר הוא מצד דעצם המעשה היה בטעות ולזה לא בעי כלל שיהיה אומדנא דמוכח וכל מום שמקפדת עליו כשנודע לה ה"ה מקח טעות וחוזר, ואפי' אם נאמר דגם במוכה שחין איכא כל דהו מ"מ הרי אין לך מום גדול במקח מזה דנתכוונה לבעל טוב ונמצא רק כל דהו וחוזרת בה כדין כל מקח טעות, ומשו"ה דקדק רש"י ע"כ דמרוצית להתקדש לזה שהוא שלם על ספק שתהיה זקוקה לאחיו דרק משום דהמום נתחדש באחיו אבל אם היה נודע שיש מום בהבעל היה שפיר מקח טעות, ולא דמי להא דאיתא בכתובות דף ע"ז דהלכה אצל רופא ונתרפאה דאמר שם דבאשה אינה מקודשת ובאיש מקודשת משום הך סברא דטב למיתב טן דן, דהתם הרי בעצמו אינו מום כיון דכבר נתרפאה והרי אם לא התנה הבעל בפירוש רק אם קידשה סתם ונמצא שהיה בה מום ונתרפאה באשה מקודשת (אפי') ורק משום דהתנה עמה מפורש ע"מ שאין בה מום לא מהני מה דנתרפאה דגם בכה"ג איכא קפידא דמאוסה עליו ומש"ה באשה דאינה מקפדת במה דהי' בו מום שנתרפא שוב אינו נכלל בלשון התנאי שהתנתה, אבל דבר דהוא בעצם מום במקח גם בלא תנאי שפיר הוא מקח טעות גם באשה."

ביאר לנו הרב בית הלוי יסוד גדול שדוקא כאשר מדברים על ביטול מקח על יסוד אומדנא, ואופן זה מצוי במום שנתהווה לאחר המקח, רק אינו עומד בתנאי המקח היסודיים לפי דעת הלוקח, בזה כדי לבטל את המקח שנעשה כדין צריכים אומדנא דמוכח שיועיל מדין תנאי מפורש וכאילו התנה, ועל כן אם יש כל דהו הרי זה עצמו כבר מסיר את רמת האומדן הודאית בקביעת המציאות ככזאת שניתן לבטלה. אולם בשאלת ביטול מקח על יסוד מק"ט, הרי ששם המציאות הינה הפוכה, שאף אם נאמר שיש כל דהו מכל מקום אין אדם מוכן להיכנס למקח על יסוד כל דהו, ואם אינו יודע בשעת המקח הרי שאף שיש כל דהו יתבטל המקח, ובמצב כזה לא צריך להגיע לדיני תנאים אלא שחסר בגמירות הדעת לקניין או למעשה הקידושין.

וכשנדייק, אכן לא נמצא ביטוי זה בהקשר של בעל ואישה. ומה שמצינו זאת בגמ' בכתובות (דף עה ע"א) המדובר שכבר אין מום, ובזה ישנו שוני בין איש לאישה בהקשר זה של טב למיטב, וכפי שכתב ביה"ל.

בזה יש ליישב גם את דעת הרשב"א העוסק במקרה שקיבל אדם גט עבור האישה מבעל מוכה שחין, גם בזה כיון שישנם נישואין ודאים וכדי לאפשר לגט זה לחול כבר אצל האדם שקיבל צריך זכיה גמורה, שכן אם יש ספק כבר לא הוי זכיה, ובאופן כזה לא ניתן לזכות ולפעול בגט בצורה ברורה. אךאין מכאן ראיה לשאלה האם יש כל שהו במוכה שחין, שכן גם אם נאמר שיש כל דהו מכל מקום אין האישה מוכנה להיכנס מראש לקניין רק עם כ"ש, בניגוד למצב שכבר יש נישואין או אף קידושין וישנו רצון להפקיעו.

יעויין בשו"ת אג"מ (חלק אהע"ז סימן עט) שכתב על יסוד זה שיסוד נכון הוא.

בזה גם מובן מדוע מאן הב"ח להשתמש בביטוי זה טב למיטב כאשר הוא מדבר על יסוד של ביטול מקח בגין מק"ט.

1. ישוב שיטת החולקים על דברי בית הלוי ומשווים בין שני סוגי הביטול

לעיל הבאנו את דברי הנוב"י והעין יצחק, וכן השואל ומשיב, וכן משמעות הדברים בחזו"א, מהן משמע ששני יסודות הביטול זהים הם בהגדרה, הן מה שקראנו לעיל ביטול על יסוד אומדנא והן ביטול על יסוד מק"ט. פוסקים אלו השוו גדרי הדין בשניהם, ולכן גם סוברים הם שטב למיטב נאמר בתרוייהו. כמו כן מובן מדוע הביאו את דברי התוס' בדף מז שדיבר על מום שנתהווה לאחר מכן – וחידש תוס' יסוד של כניסה לבית הספק וחילקו בין קיבל הנאה או לא, ועל כן לאחר הנישואין הוי שני צדדים ולא ניתן לשנות אלא באומדנא ברורה – ופוסקים אלו שהבאתי סוברים שנידון זה אף צריך להחיל במום שלא היה ידוע לאישה או לבעל ערב הקידושין. על כן אין מנוס מלומר שחלוקים הם באופן עקרוני של הגדרה זו על הבית הלוי, וסוברים כדברי רע"א (תנינא סימן נא), וכבר הבאנו מחלוקת זו לעיל. דעת רע"א שלא ניתן להבין את ביטול מקח על יסוד מק"ט לולי השימוש בתנאים, וכל מה שהתחדש בזה שיש כאן אנן סהדי שרוצה להתנות ורואים אותו כהתנה, ולדעת רע"א לוּ היינו פסוקים שתנאי לא מועיל, הרי שאף לא היה מועיל לבטל מקח בטענת מום, וכן דעת האבני נזר חלק אה"ע סי' רנה. אולם יעויין בגר"ח סטנסיל בעניין חליצה מוטעת שמסיק שלא כדברי רע"א והעלה שאף בדבר שלא חלו בו דיני שליחות ודיני תנאים כגון חליצה מכל מקום יחול דיני מק"ט, ועיין עוד באור שמח פ"י מאישות ה"ב, וכן בחלקת יואב חלק אהע"ז סימן כה.

וע"ע בספר מנחת שלמה להגרש"ז אויערבך בסוף סי' פא שנשאר בצ"ע על סברת הגרע"א.

בזה מובן החזו"א, שעסק בדברי הב"ש הנ"ל שמום שלא ידעה בו האישה דומה למום שלא ידע בו האיש והוי ספק קידושין וכופין לגרש את הבעל בגין מק"ט, וכתב החזו"א שני דברים: האחד, שצריך להגיע לאומדנא דמוכח. השני, שבאישה יהיה הדין שונה כי באישה אמרינן טב למיטב טן דו. לפי דברי בית הלוי שתי הערות אלו לא ניתן לומר בביטול על יסוד מק"ט. הערתו הראשונה של החזו"א לא שייכת לפי בית הלוי, כיון שלשיטתו היסוד של מק"ט מובנה כיסוד בפני עצמו ולא צריך להגיע לתורת תנאים, ואם היה מום במקח שלא היה ידוע ללוקח הרי שביד הלוקח לבטל את המקח באופן מיידי ולא חלה הגמ"ד הנצרכת לקיום המקח מצד הלוקח. ואף לגבי היסוד השני של החלת הכלל של טב למיטב, לדעת החזו"א לא ניתן להתעלם ממציאות זו של טב למיטב אף באופן של ביטול מקח ביסוד מק"ט, וכפי שמצאנו שימוש לזה בגמ' בב"ק שם עוסקת הסוגיא בביטול על יסוד אומדנא, כיון דלחזו"א יסודות אלו זהים בצורת פעולתם, ועל כן ניתן וחייב לראות את טב למיטב כחלק מהשיקולים בקביעת גדר זה של מום כאשר זה במומי האיש. אולם, לדעת בית הלוי כל גדרי טב למיטב שייכים בשימוש באומדנא לביטול מקח על יסוד מום שנתהווה לאחר מכן, ורק בזה שהקידושין ואף הנישואין חלו וכעת ישנו רצון לבטל את חלותם, הרי שטב למיטב מפחית משמעותית עד לכדי ביטול את השימוש באומדנא כיון דיש כל דהו. אך מום שלא היה ידוע לאישה – לדעת בית הלוי, אף כשיש כל דהו, סוף כל סוף גם כל דהו זה סיבה לביטול המקח כיון שרוצה את הדבר השלם, ואין זה מגביר את גמירות הדעת שטרם נוצרה.

יעויין לעיל שהבאנו פוסקים רבים שהסכימו עם חלוקה זו, וסתרו דברי הנוב"י. וכן ראיתי שמביא לחלק באבן שהם בסוף הספר בקונטרס עגונה, הובאו דבריו באוצר הפוסקים (סימן לט סעיף ה ס"ק לב אות כא).

יש להעיר שבדברי החזו"א בחלק אה"ע סי' נו סק"ט ישוב זה קשה לומר שכן דעת החזו"א הינה כדברי הבית הלוי בגדרי מום ולהדיא נקט שלא כדברי רע"א וז"ל :

"ביטול מקח וטענת מומין אינו משום אומדנא דמוכח וחשיב כתנאי, אלא דין הוא בקניינים דבטלים כשיש במקח אונאה גדולה".

ואולי יש לחלק בין סוגי המומים וכפי מה שנכתוב להלן וצ"ע.

אולם, לפי זה יש להבין את דברי המרדכי שהובאו בבית יוסף (אבן העזר סימן קנד אות ה), ופוסק כמותו הרמ"א. וז"ל הב"י:

"כתב המרדכי בפרק המדיר (סי' רא) אף על גב דנכפה לגבי אשה מום הוי (כתובות עז.) אין משם ראיה להחשיבו גבי איש מום דאשה בכל דהו ניחא לה (שם עה.) ואין בידי[נו] לכפות בלא ראיה ברורה וגם לא נכוף אותה להיות עמו כיון שבאה מחמת טענה וכן שמע ראבי"ה מעשה מאביו רבינו יואל הלוי עכ"ל."

מיהו, יעויין בתשובת הרא"ש (כלל מב סי' א) דחולק, וממנו משמע דהוי מום גם באיש וכופין אותו לגרש, עיין שם.

יעויין באור גדול (סימן ה) וכן בשו"ת אבני נזר (אה"ע סימן קעו) שביארו שלא יתכן והמדובר במום שידעה ממנו האישה, שא"כ סברה וקיבלה, וכפי דברי הרמ"ה שנפסקו ברמ"א (סימן קנד סעיף א), ועל כן העמידו שמדובר במומים שטרם ידעה עליהן, וגם בזה אמרינן שלא כופין מכח טב למיטב טן דו.

וא"כ הוא היפך מה שכתבנו לעיל, וכפי ביאורו של בית הלוי. ולענ"ד אין הכרח לביאור זה במרדכי, שכן דבריו נסובים על המשנה בכתובות (עז ע"א), ושם מדובר במומין שנולדו, וע"ז שפיר ניתן לומר שכיון שטב למיטב טן דו, והוי כל דהו, הרי שלא ניתן לכפות. מיהו, בלא ידעה מהן וכעת נודע לה, לא יהני הכלל של טב למיטב לבטל ממנה טענת מק"ט.

1. שני סוגי טב למיטב בהשמת כלל זה

עוד נאמר יסוד פשוט וברור, שהכלל של טב למיטב הינו מורה על מציאות מסוימת שקיימת בדעת וברצון האישה, ועל כן ניתן לאומרו אף ביחס לבני הזוג עצמם ולא רק באופן של אומדנא, אולם מידת ההשפעה של כלל זה שונה בהתאם לגדר ההלכתי עליו דנים. באופן של שימוש באומדנא כלל זה מספיק להחליש את האומדנא הנצרכת, לענין אומדנא שלא ע"ד כן נתקדשה וכן לענין האומדנא שיש זיכוי גמור בקבלת גט, ובכך למעשה מבטל לגמרי את הפעלת האומדנא, כך שהקידושין נשארים עומדים בעינם. אולם, יש לכלל השפעה נוספת גם כלפי טענת מק"ט במקום בו לא ידעה על מום זה, וכן לענין האם ניתן לכפות על הבעל גט במום כזה, אבל ביחס לזה, השפעה זו אינה מספקת לבטל כליל את המק"ט, כיון שאף כאשר קיים כל דהו אין אישה חפצה להיכנס למערכת כזו. על כן, מידת ההשפעה של כלל זה לענין זה היא רק ביחס להשאלה האם מום כזה הינו מספיק גדול על מנת שנוכל להגדירו כטעות במקח הגורמת לביטול מקח. נאמר זאת כך: בניגוד לבעל, בו לא נאמר כלל זה, הרי לגביו מסתכלים רק על עצם המום של האשה, ואולם לגבי האישה שוקלים גם את הרצון שלה לא להיות לבד בשיקול של חומרת המום של הבעל.

הגדרה זו לענ"ד עולה אף מדברי בית הלוי עצמו. לעיל הבאנו שתוס' הוכיחו שישנו ביטול קידושין בטענת מק"ט מכח הגמ' בכתובת (דף נז ע"ב) שארוסה אינה אוכלת בתרומה משום סימפון. למעשה, גמ' זו והגמ' בריש יבמות, אלו הגמ' היחידות שמהן ניתן להוכיח שישנו ביטול מקח באישה בטענת מק"ט. עוד נאמר שמהגמ' ביבמות נראה שרק לאחר מיתת הבעל ניתן לדון בביטול מקח ביחס ליבם, וכפי שכבר העיר בתרוה"ד. מקשה בית הלוי מאותה הגמ' עצמה, שם כתוב שבהגיע זמן ולא נישאו למשנה ראשונה היא אוכלת בתרומה כיון שהוא בודק אותה בקרובותיו, ועל כן אין חשש סימפון. אולם, שואל ביה"ל, אם אנו סוברים ששייך מום וביטול מקח אף בבעל, מדוע בהגיע הזמן אוכלת בתרומה ולא חוששים לסימפון בבעל, והרי היא אינה בודקת אותו? מיישב ביה"ל שעדיין ישנו פער בין מומי האישה למומי האיש, דבמומי האישה אפילו מומים קטנים, כפי המומים הפוסלים לכהונה, משליכים על ביטול המקח, כיון שהאיש רגיש למומי האישה. ברם, במומי האיש אין דרכה של האישה להקפיד, ועל כן במומים קטנים לא יהא טענת ביטול מקח, ורק במומים שמצינו שבגינן כופין להוציא, שאז ודאי לנו שהאישה מקפידה על מומים אלו וככל אדם, בזה אומרים מק"ט. על כן מובן מדוע בגמ' חששו רק למומי האישה ולא למומי הבעל, שכן הם לא שכיחים. מוכיח ביה"ל יסוד זה ממה שמצינו בגמ' את הכלל של טב למיטב במקרה של התניה מפורשת שלא יהיו מומים וחלתה ונרפאה, שאז מבטלים את המקח, ואילו אם הוא נרפא אזי כבר לא ניתן לטעון לביטול המקח על אף שהתנתה מפורשות שלא יהיו בו מומים. הנימוק לשוני זה הוא טב למיטב, כיון שהרצון של האישה להיות נשואה מתגבר על זיכרון מום שהיה בו וכעת אינו, בניגוד לבעל שמקפיד על מום זה.

1. שיטת הגרא"י קוק וביאורה

הבחנה זו שכתבנו לענ"ד יש בה כדי ליישב את הגרא"י קוק בתשובת עזרת כהן (סימן מד), שם עוסק הרב בביטול מקח על יסוד מק"ט באין לבעל גבורת אנשים והאישה לא ידעה, ויש שם מצב של עיגונא חמור, ובכל זאת כותב הגרא"י, וז"ל:

"והחשש השלישי הוא משום די"ל אשה בכ"ד ניח"ל, אפילו לצוותא בעלמא, וכי היכי דליפוק עלה שמא דאישות, וכמש"כ רק יקרא שמך עלינו [...] ולפעמים יש שאיזה חבה מיוחדת לאיש מיוחד מביאה אותה להתקשר לו בלא טעם, ולא בחינם האריכו חז"ל במשלים שונים בביאור של ט"ל ט"ד, אלא ללמדנו מהם הלכות גדולות עד כמה אשה בכ"ד ניח"ל. וכ"ז היה שייך לדון אפילו כשיתברר שאין לו רפואה כלל, וק"ו שהדבר קשה מאד בנ"ד לברר דבר זה, לא לדידן ולא לה, וכיון דאמרינן דפשוט הוא דמחתא נפשה לספיקא משום ט"ל ט"ד, גם ספק זה דרפואה לא גרע משאר ספיקות, ואנן סהדי דבשעת קדושין גמרא ומקניא נפשה מפני הספק. והשכל נותן כן, דכיון דאשה חפצה להנשא, וספק של מומין נסתרים אי אפשר להמלט ממנו, וע"כ גמרא ומקניא נפשה מפני הספק, שחושבת שיצליח לה שלא תכשל בבעל מום נסתר, ואם יזדמן ותכשל ע"ז אמרינן ט"ל ט"ד ומחליטה להנשא, ומה שעכשיו היא חפצה להפרד ממנו אמרי' דהשתא הדרא בה."

דברי הגרא"י אמורים היו להביא למסקנה המתבקשת שאין לעשות שימוש כלל בגדר זה של ביטול קידושין, וכ"ש נישואין, על יסוד טענת מק"ט, וכפי שאכן נראה שם לאורך כל התשובה. אמנם, סיום דבריו קצת קשה, וכך הוא סיום דבריו:

"ומכל הא דכתיבנא למדנו, שכ"ז שלא נתברר ע"פ רופאים בירור גמור, דל"ל תקנתא כלל ברפואה, א"א לדון בזה משום ביטול קדושין, להוציאה מבעלה בלא גט, רק אם יבורר דאין לו תקנה ברפואה כלל, אז צריכים לברר את הענין יפה אולי ימצא איזה פתח היתר בזה."

ויש לשאול לאן מכוין הגרא"י למצוא פתח היתר לאחר שסתר לכל אורכה של התשובה את טענת מק"ט, ועוד יותר מזה סובר הגרא"י שהקידושין ודאין ואין ספק. עוד נזכיר תשובה נוספת של הגרא"י (סימן סז) שם דן הגרא"י בגדר זה של אדם שגירש ויש לו מקצת סימני שוטה, ויש לדון על גירושין אלו האם מועילים, כדי שלא להשאיר את האישה כרוכה אחריו. תוך כדי הדברים מזכיר הגרא"י, וז"ל:

"והנה יש לנו בזה עוד צירופים להיתר בנ"ד, מאחר שכתב כת"ר שמחלתו היתה עוד לפני הנשואין, ויכול להיות שבמחלה כזאת, המסכנת את חיי שניהם, הוי אומדנא גדולה שהקדושין הם קדושי טעות, ובדברים גדולים המוכיחים מאד יש מקום לומר שלא מחלה כלל אפילו מצד חבת נשואין, והוא גרוע יותר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין, דשם אמרי' בב"ק קי"א דמינח ניח"ל משום טב למיתב טן דו, אבל כשהוא בעצמו מוכה שחין אין כאן טן דו. וכבר כתבו הפוסקים לצדד משו"ה גבי יבם מומר, שהוא גרוע ממוכה שחין, והיינו שעכ"פ לגבי הבעל הו"ל טן דו, אבל בנ"ד י"ל דגריע טובא. אבל מפני שזהו רק צירוף, והעיקר הוא בנוי על היסוד שהדיבורים שדבר בטשטוש אינם בכלל דברי שטות גמורים, וע"ז צריכים אנחנו לדון מתוך הדוגמאות שיואיל כת"ר להעתיק לנו בכיוון היותר אפשרי איך ומה היו."

בתשובה זו נראה לכאורה סותר את כל מה שכתב בתשובה הנזכרת לעיל, שם האריך טובא עד כמה עיקרון של טב למיטב מונע אותנו מלהשתמש בביטול מקח, אולם בתשובה (סימן סז) בוחר להביא זאת כצירוף והלך בדרך שהולך בו ביה"ל מבלי להזכיר דבריו לחלק בין הבעל ליבם. ועל כרחך שיש לחלק בין מציאות שטב למיטב מבטלים לגמרי את טענת מק"ט, וכמו שמצינו במומים שנולדו לאחר מכן או שיתכן ויש להם רפואה, שבמום כזה עוסק הגרא"י קוק בתשובה דלעיל (סימן מד), ובכה"ג אף שהמציאות היא קשה, מכל מקום אם יש פיתרון דומה הדבר למציאות שנתהוותה, כיון שאין זה מום החלטי שניתן לומר בודאות שהוא גורם לביטול מקח. אולם בתשובה (סימן סז) שם עוסק הרב בסימני שטות, שם כותב שזה חמור ממום רגיל ודרכי הרפואה פעמים רבות נסתמו בפני זה, בזה אף אם יש את טענת טב למיטב טן דו אין זה גורם לביטול השימוש בטענת מק"ט, וכפי דברי ביה"ל.

על פי דרכנו יובנו דברי המהרש"ם הנראים תמוהים. כותב המהרש"ם (חלק א סימן יד), וז"ל:

"אך מה שהיה בע"מ [=בעל מום] גדול (קריפעל) ולא הכירתו מקודם, ותיכף שהכירתו ברחה ממנו, הגם דמבואר באס"ז כתובות (ע"ז) בשם תר"י ומאירי בשם חכמי לוניל, שעשו מעשה, בסומא בשתי עיניו מקודם קידושין, והאשה ידעה, ופסקו שא"צ גט כלל והקידושין בטלים. ובא"ז ח"א בשו"ת שבסופו סי' תש"ס וסי' תשס"א, השיב הר"ש דקרוב בעיניו לומר כן ע"ש. אבל לא כל המומין שוים, וגם הרי במומין גלוים ונראים קיי"ל, דחזקה שידע ונתפייס. כמ"ש בא"ע סי' קי"ז ס"ה, וה"נ באשה ולכן גם טעם זה קשה מאוד לצרפו."

וכל הרואה ישתומם שכתב שיש מהראשונים שפוסקים שאף בידעה שהאיש סומא בשני עיניו יכולה לבטל את הקידושין ולצאת בלא גט. זה תמוה מאוד, כדמוכח מלשון הראשונים עצמן שהביא, שם כתבו שבמום כזה גדול כופין על הבעל ליתן גט, וכן פוסק הרא"ש (כתובות פרק ז סימן יח) וכן פוסק הרמ"א (סימן קנד סעיף ד). ועוד, מה ראיה הביא לנידון בו עוסק למקרה שהאישה לא ידעה. ועל כרחך כך כוונתו, וכפי שביאר הראש"ל ביביע אומר (חלק ט סימן לו אות ט) וז"ל:

"ואפשר שנפל טעות סופר בדברי המהרש"ם, וצ"ל: "והאשה לא ידעה", ודן מדברי השטה מקובצת והמאירי, שאם בידעה במומים אלו, או שנולדו לו המומים אחר הנישואין, כופין אותו להוציא, בלא ידעה והיו מומים אלו קודם הקידושין, הקידושין בטלים, דאדעתא דהכי לא קידשה עצמה. וכן באמת מבואר בתשובת רבינו שמחה שבאור זרוע (סי' תשסא), שאם לא ידעה שהוא סומא מלפני הנישואין, אפילו גט אינה צריכה מן הדין, שקידושי טעות הן, ומה שהשיב לכופו לגרש, הוא לרווחא דמילתא וכו'. ע"ש."

הרי לנו מדברי הראש"ל הגר"ע יוסף שלאחר שנישאה לא ניתן לבטל את הקידושין ואפילו במומים גדולים, שהרי העלה רק אופן של כפיה לאחר הנישואין ואמנם ניתן להוכיח ממציאות זו שאם מצינו שכופין אחרי הקידושין הרי שנלמד מזה שהוי מום גדול, ועל כן באופן שלא ידעה ניתן לבטל בטענת מק"ט, וע"ז הביא המהרש"ם לנידון דידיה את דברי האור זרוע.

נעיר, שלמעשה רבינו שמחה הביא סברא זו רק כצירוף לזה שניתן לכפות ולא שאכן ניתן לעשות שימוש בביטול מקח, עוד נעיר שהאור זרוע לא הסכים עימו בסברא זו, ורק כתב שניתן לכפות, ואכן כך נפסק ברמ"א כאמור. נמצא לפי"ז, שלמעשה אף בטענת מק"ט ביחס למומי האיש בלא ידעה כדי לוותר על גט, לא מצינו באופן מפורש בגמ' ובראשונים.

לסיכום פרק זה נאמר, שדווקא דברי הבית הלוי והפוסקים הרבים שתומכים בדבריו הם אלו המקילים וסוברים שלא שייך לערב את השיקול של טב למיטב במק"ט, וכמו כן לדעת הביה"ל לא צריך להגיע לאומדנא דמוכח על מנת לבטל את המקח אף במומים שהתגלו אצל הבעל. ועדיין, דעת ביה"ל שכדי שזה יקרה מצד מומי האיש צריך מום גדול וקיצוני שכופין עבורו, וכן לא ניתן לוותר על גט לאישה מדרבנן או מספק, וכפי שמצאנו במומי האישה.

ואולם, אלו החולקים יחמירו גם מצד ביטול מקח ויצריכו אומדנא גדולה, וכן יערבו את השיקול של טב למיטב אף בלא ידעה, ולדידם בטלה טענת ביטול מקח במומי האיש אף בלא ידעה.

אמנם יש להעיר מדברי העין יצחק, שאף הוא שייך לאלו שלא למדו כפי ביה"ל וסוברים דשני גדרי ביטול המקח זהים הם, יעויי"ש, ומכל מקום בגדר זה של טב למיטב כתב לחדש שאם המום הוא מסוג אלו הכופין בגינן להתגרש, אז לא אומרים טב למיטב טן דו. רוצה לומר, שבמום גדול כזה יש אומדנא מוכחת שאף אישה לא תירצה להינשא לו. אמנם גם הוא מצדד שיתכן וצריך גט מדרבנן, וכפי מה שהביא מדברי הריצב"א שבאין לו גבורת אנשים כופין את הבעל לתת גט, ואף שיתכן והיה מום לפני הקידושין.

עוד הראנו שיש מחלוקת יסודית בין הראשונים האם כלל ניתן להשוות בין מומי האיש למומי אישה בישום הכפייה, וכפי המבואר בב"ח ובחזו"א וביתר שאת בבית מאיר.

1. הערה בדברי העין יצחק

לעיל הבאנו את הוכחת העין יצחק ליסוד זה שבמום גדול שכופין לא שייך טב למיטב, ולכן ניתן לבטל את הקידושין בטענת מק"ט, ולמד כן מדברי הריצב"א בתוס' יבמות (דף סה ע"ב), שם כתב לכפות גט על אדם שאין לו גבורת אנשים, ואם היה ספק מצד "טב למיטב" לא יכולנו לכפות גט. הקשה העין יצחק, אם יש כאן ודאות על חוסר רצונה של האישה עד כדי כפיה, מדוע צריך ליתן גט? כתב העין יצחק שני ישובים לזה. הראשון, שמדובר שנולד לו המום רק לאחר מכן, והשני, שהגט אף כאן הוא מרבנן.

לגבי הוכחתו ממה שמצינו שניתן לכפות כראיה על טן דו, לענ"ד ניתן לדחות, שכן לעיל הבאנו שיש הבדל גדול בין כפיית גט לביטול מקח. עוד יש להקשות, והוא אחר מה שהבאנו לעיל ותלינו בדעת העין היצחק שסובר כדברי רע"א, ואין לחלק בין שני סוגי ביטול המקח ובשניהם צריך להגיע לתורת תנאים, א"כ מה לי מום שהיה בו לפני ולא ידעה ומה לי אם נולד לאחר מכן שנכנסה לבית הספק, והרי הוי אומדנא דמוכח שלא על דעת כן נכנסה? ואם היינו סוברים כביה"ל, הרי מובן היטב, שכן בלא ידעה לפני כן הרי הוי דין של ביטול מק"ט מבלי להיכנס לדיני התנאים, ברם בנולדו במומים לאחר מכן כעת צריך אומדנא דמוכח על מנת לבטל. ואכן, האג"מ שמסכים עם הגדרת בית הלוי, יותר מצדד בישוב זה וכפי שנכתוב להלן, ואולם לדרך העין יצחק צ"ע.

על כרחינו יש לומר שאין זו אומדנא דמוכח ושמכחה ניתן לבטל את הקידושין, וגם הלומדים כדעת רע"א יאמרו שקיים חילוק בין נולד לאחר מכן ובין לא ידעו לפני, שבלא ידעה לפני ניתן לבטל מכח אומדנא, ברם לא צריך להגיע לאומדנא דמוכח. אולם עדיין יקשה, שכן אם כופין מכח זה, מדוע לא ניתן לבטל מקח מכח זה? גם בזה צריך לחלק בין כפיה לגט שנובעת ממצבה של האישה כעת לבין ביטול קידושין, שם אנו משערים מה היה דעתה של האישה לפני כן ביחס למום זה, וכפי החילוק שהבאנו לעיל. ועדיין קשה, שאם כבר מצינו חילוק בין כפיה לגט ובין ביטול מקח, הרי שחוזרת הקושיא איך ניתן להוכיח מכאן על ביטול מקח.

יעויין באג"מ שכתב שברור שלא ניתן ליישב כפי תירוצו השני של העין יצחק שהגט הינו מספק, וכפי שמצאנו במומי האישה, שכן א"כ מדוע יש לאישה כתובה? ולא ניתן לומר שהגט מדרבנן וחכמים תיקנו לאישה כתובה, שכן כאן הגט הוא מספק, וכמו שמצינו במומי האישה שצריך גט ומכל מקום כתובה אין לה, א"כ הוא הדין כאן?

גם זה לענ"ד יש ליישב, שיתכן ויש לה כתובה מתקנה כיון שהבעל לא הודיע לה על מצבו אף שידע, וקנסו אותו בכתובה כדי שלא יהא חוטא נשכר, יעויין בנוב"י (תנינא סימן פ).

ועוד קשה לי, שלמעיין בתוס' ביבמות משמע שכלל לא הייתה ביאה שם, ועל כרחך הוי מום לפני כן והאישה טוענת שאינה רוצה אותו, הרי על כרחך לא ידעה, ויש ליישב.

1. הערות על דברי האג"מ

נשאל האג"מ (חלק א סימן עט) אודות איש שאין לו גבורת אנשים והיה זה מקודם הקידושין ואין לו תקנה להתרפא והבעל לא רצה לגרשה וברח.

לאחר שכתב שלא שייך טב למיטב ביחס לקידושי טעות עם בעל מום כשלא ידעה ממום זה, והבאנו דבריו לעיל, כתב שהנקודה המרכזית שיש לשים על ליבנו הוא החשש מפני הדעות שצריך לתת גט מדרבנן או מספק דאורייתא במומי האישה, וא"כ אף במומי הבעל. על זה סובר האג"מ שיש וניתן לחלק בין מום קטן ובין מום גדול, שכן במום קטן כפי המומים הפוסלים בכהנים, שם אכן נצריך גט מדרבנן או מספק דאורייתא. אולם במום גדול, לא שייך להגדיר הסכמה של האיש או אישה להיכנס למקח עם מום גדול מספק, כיון שאין ספק שלא היו מסכימים להיכנס לזה אם היו יודעים על מום זה, ובהעדר טב למיטב טן דו הרי שאף מומי האיש מבטלים לגמרי את המקח, ואף מספק לא נצריך גט כאמור, מפני שאין ספק. הוא הוכיח עיקרון זה מתוס' והרא"ש בריש יבמות, שם כתבו שבאיילונית לא צריך לתת גט ואף מדרבנן. מיד ניגש האג"מ לשיטת ר"ת איך שהיא מופיעה בנמוק"י, שם מבואר שאף באיילונית שהוי מום גדול לכל הדעות יש להצריך גט מדרבנן.

לפני שניווכח איך האג"מ מיישב את שיטת הנמוק"י, נעיר על הנחות היסוד הטמונות בדברי האג"מ. ראשית, ההשוואה הכמעט מתחייבת שעושה האג"מ בין מומי האיש למומי האישה אינה הכרחית, וכאמור לעיל שנויה במחלוקת גדולה בין הראשונים ואף בין האחרונים. שנית, מניח האג"מ שאם מצינו שבאיילונית ישנו ביטול מקח ולא הצרכנו אף גט, הרי כך הוא אף במומים גדולים של האיש כגון אין גבורת אנשים (סימן עט) או בעל שוטה (סימן פ) או במומים גדולים אחרים. אף בזה קשה לנו, שכאמור הראנו שמהגמ' בריש יבמות מוכח כן רק ביחס לאיילונית, ובתוס' והרא"ש נראה שלא הרחיבו למומים אחרים, ולא קיבלו את החלוקה בין מומים קטנים וגדולים וכפי שחילקו התוס' רי"ד והמהרי"ט בכתובות. בשיטמ"ק כתב להדיא שתוס' – שלא כתבו ליישב את קושייתם הראשונה בכתובות מסימפון כפי שהרי"ד חילק, על כרחך שהם חולקין על הגדרה זו, וא"כ מניין לאג"מ להרחיב הגדרה זו של תוס' אף למקומות אחרים? אולם בזה ייתכן דס"ל דחוסר כוח גברא בבעל דומה לאיילונית באשה, שכן נוגע לעיקר מטרת הנישואין. עוד נעיר, שפרט לשיטת תוס' מצינו ששיטת הרמב"ם אינה כן, ויש שלמדו ברמב"ם שקידושי איילונית קידושין גמורים אף בלא ידע, וכך דעת הבית יוסף ברמב"ם וכן הביא בשו"ע (סימן מד) לפסוק בדעה ראשונה בסתם, והרחבנו לעיל בדעת הראשונים בקידושי איילונית, יעויי"ש. עוד נוסיף לומר, שכבר הראנו שיטת תרוה"ד (סימן רכג), שדברי תוס' על ביטול מקח באיילונית הינם רק ביחס לפטור את האישה מיבום וחליצה דהוי איסור לאו, ולא ביחס לפטור מאיסור אשת איש שיש בו כרת, יעויין בנוב"י (סימן נד) שחלק מהערתינו מנע ממנו לבטל קידושין בטענת מק"ט.

1. יתרון האישה על פני האיש מפני שבידו לגרשה

לאחר שהביא האג"מ את שיטת ר"ת כפי שהיא מובאת בנמוק"י, שם נראה שאף באיילונית צריך גט מדרבנן, כתב האג"מ חידוש גדול לדינא. הוא ביאר שישנה צד שדווקא במומים של האישה קשה יותר לבטל מקח על יסוד מק"ט כיון שביד הבעל היכולת לגרש את האישה, ולכן הבעל יכול לחיות עם מציאות כזו ולהשלים עם הקידושין מאחר ויכול לגרש. ולפי"ז, במומי הבעל כאשר הם מומים גדולים והאישה לא ידעה אודותם, יודו כל הראשונים שלא צריך גט אף מדרבנן.

לפני שנתייחס לסברא זו, נעיר שסברא זו כבר החלה במעלה הקודש אצל הנוב"י (מהדורא תניינא אבן העזר סימן פ), אולם ראה בזה הנוב"י חידוש גדול ונראה שלא קיבלה להלכה, וז"ל:

"והנה יש מקום לומר דבאיש להכי לא אמרינן אדעתא דהכי לא קידש משום דאין לו כל כך הפסד בזה שהרי בידו לגרש כשירצה וכן יש בידו לישא עוד אחרת משא"כ אשה שאין בידה להתגרש ואין בידה להנשא עוד לאחר שפיר אמרינן אדעתא דהכי לא קידשה נפשה והגם בנדון דידן אין בזה נפקותא שכבר כתבתי שכיון שהחזיק עצמו ביהודי מסתמא אותו שעה כשר היה ולכ"ע אמרינן שמא חזר בתשובה מ"מ נ"מ במקום אחר. ומ"מ אומר אני ח"ו להקל בזה ואין רצוני להאריך בדברי פלפול של מעלתו כי אריכות הפלפול בזה הוא היזק רב וכאשר כתבתי בחיבורי נ"ב שם. וסיומא דפסקא שאשה זו אשת איש היא וכל זמן שלא תשיג גט מהמומר תשב עגונה, והיה זה שלום. דברי הד"ש."

וכן ראיתי בשו"ת חבלים בנעימים (אהע"ז סימן עז) שהביא דברי הנוב"י ותמה על סברא זו, שכן בגמ' בכתובות (עה ע"א) כתוב להיפך, דאף שאיש אינו מתרצה במומי האישה האישה ניחא ליה בכל דהו, ומכח זה דחה דבריו.

וכן ראיתי שהביא בשו"ת אחיעזר (חלק א אבן העזר סימן י) סברת הנוב"י ודחה אותה, וז"ל:

"ולכאורה יש לומר עפ"י מה שכתב הנוב"י דלהכי לא אמרינן בחייבי לאוין שלא הכיר בה אדעתא דהכי לא קדשה משום שאין לו כל כך הפסד משום שבידו לגרשה וכן יש בידו לישא עוד אחרת מה שאין כן אשה שאין בידה להתגרש יעו"ש, ולפי"ז בתר חרם דר"ג שאין בידו לגרשה בעל כרחה ממילא יש לומר דאדעתא דהכי לא קדשה, אולם אין לבנות יסוד על דברי הנוב"י הנ"ל שהרי יבמה לשוק שנתקדשה בשוגג שהצריכה ר"ת [בתוס' בכתובות צב ע"ב ד"ה נותן – א.ה.] גט אף על פי שהטעות היתה גם אצל האשה שגם היא לא ידעה וכסבורה היתה שאינה צריכה חליצה ואין בידה להתגרש ולא אמרינן אדעתא דהכי לא נתקדשה אלמא דאין חילוק בין אשה לאיש."

אולם, בדברי האחיעזר יש לתמוה, מאחר והוא עצמו הביא סברא זו של הנוב"י וקיבלה, יעויי"ש (סימן כז אות ד).

וכן ראיתי שהעיר על הנוב"י בשו"ת דבר יהושע (חלק ג סימן כ) שסברא זו ניתן לאומרה רק בגדרו הראשון של ביטול הקידושין, ואולם ביסוד ביטול המקח בטענת מק"ט לא ניתן להשתמש בסברא זו. דבריו צריכים ביאור, אולי י"ל בכוונתו, שלענין אומדנא על העתיד, האם אדעתא דהכי היה מוכן להתקדש שפיר יש להתייחס לכלים העומדים לו בעתיד, אך ביחס לשלמות המקח האם הוא תקין או פגום, אין להתייחס לאפשרויות להיפטר באופן אחר. מכל מקום אף הוא דחה סברא זו.

מעבר לקושי בסברא זו שלא מצינו לה מקור קדמון, הרי שלכל היותר ניתן להוסיף סברא זו לאומדן הדעת לביטול המקח ולהגדיר את המום ככזה שהוא חמור יותר, ברם לא הביא האג"מ הוכחה ניצחת שבמציאות כזו מבטלת כליל את הקידושין ואף גט מדרבנן לא צריך. כמו כן, כאמור לעיל, אנו סברנו שיש באישה סברא מקבילה המנגדת, "טב למיטב טו דו", וא"כ מאן רקיע ומאן מפיס להכריע באומדנים אלו מה גדול יותר, ואף אם נגדיר זאת כספק מכל מקום מספק יצריכו גט. עוד הבאנו לעיל שהכפיה בגט הינה יותר ברורה בהלכה מאשר להפקיע את הקידושין וליתר את הגט ודרך זו היא המופיעה בהקשר של מומי האיש, וא"כ עצם היכולת של האישה לכפות את הבעל ליתן גט משמיטה לסברא זו את הקרקע עליה היא מתיישבת.

שוב ראיתי שבספר מנחת אברהם (חלק ב סימן י) להגר"א שפירא וכן הוא בפד"ר (חלק טו עמוד 8) שאף שביסס את פסק דינו שם לקולא והסכים חלקית עם סברא זו, מכל מקום התנגד לה כפי שהיא מובאת באג"מ, וז"ל:

"ונראה פשוט דזה ודאי דלא ייתכן כלל שאשה תהא משועבדת לחיות עם מוכ"ש, והוא חוב גמור, ובודאי דלא ניחא לה כלל בזה, והדבר לא ניתן להבין והוא נגד השכל, ומשו"ז תנן במתניתין דכופין לגרש. אכן אחרי שכבר למדנו מהמשנה דאין האשה משועבדת בע"כ ורשאית לכוף אותו לגרש שוב אין הכרח דאפילו לזמן קצר אין זה ניחא לאשה שיש לה בעל מוכ"ש, דרק אם תהא קשורה אליו תמיד בע"כ בזה לא ניחא לה כלל, אבל שתהא קשורה אליו רק לזמן שהיא תרצה בו וכשלא תרצה בו תכריחו לגרשה זה ניחא לה, ואף שאסור בתשמיש מ"מ ניחא לה משום טן דו עד שתמצא אחר. ולהכי אמרו בב"ק דניחא לה בכ"ד, דהרי להפטר ממנו תוכל תמיד. וכן בירוש' גיטין שרוצה לזכות לה גט שלא בפניה, שפיר י"ל דעכשיו ברגע זה אי"ז הכרח ותועלת לה שתתגרש מיד. אבל אלמלי היה אפשרות בידה לכופו לגרש, בודאי שזה לא ניחא לה כלל. וזהו שתנן דכופין לגרש. ונמצא דחד תלי באידך דאם לא היה ניתן לכפיה על הגט בודאי היו הקידושין קידושי טעות, אבל כיון שניתן לכפיה והבעיא היא רק על שעה זו דוקא שייך לומר טן דו."

נמצא דבמום קשה המונעו גם מגירושין כגון שוטה תמיד ותדיר, אשה לא ניחא לה, ואין זה כל דהוא כלל לכו"ע.

הרי שחידש שישנה השפעה של היכולת לנתק את הקשר להגדרת המום כמום גדול, נוסף להיותו גדול מאוד שלא ניתן לחיות עימו והתנאים אכן מצדיקים כפיה. אמנם, שלא כאג"מ, בוחר הגר"א שפירא באפשרות של כפיה בגט אלא אם כן מום זה מונע ממנה אפילו לכפותו כגון שוטה, בזה ניתן להתייחס למום זה כמום המבטל את המקח. זו סברא גדולה, שכן אם לא נאמר כך, הרי שהאישה בלא ידיעתה נכנסה למערכת זוגית כפייתית ומבלי היכולת להינתק ממנה עם אדם שיש לו מום חריף מאוד.

להלן נזכיר עוד שאף אחר הסברא המסייגת הזו, היה לקשה לגר"א שפירא להקל, וביקש מהרב פראנק שיצטרף עימו.

1. ראיית האג"מ ודחייתה

האג"מ הביא ראיה לחילוק זה מדברי רש"י, וז"ל:

"ולרש"י הא מוכרחין לחלק כן דהא סובר דאי לאו מטעם דניחא לה בבעלה השלם ליכנס בספק היו מתבטלין הקידושין בנפלה לפני יבם מו"ש [=מוכה שחין] וא"כ בבעל מו"ש מתבטלין כדלעיל אף שסובר דאיילונית צריכה גט מדאורייתא בכנסה בודאי או מספק ובע"כ הוא משום דבמומין גדולים שבאיש שמפסדת טובא אין לחוש כלל שתתרצה כדבארתי."

ראה בפירושי איברא (סימן א אות מב) שכתב לדחות את ההוכחה מדברי רש"י. תורף דבריו הוא שמרש"י בב"ק לא ניתן להוכיח יסוד זה, מאחר ודברי רש"י נסובים על הגמ' בב"ק שם עוסקת הגמ' בנפילה לפני יבם, ושם מבואר שישנה אומדנא שהאישה נוח לה להתקדש לאדם שלם ולהיכנס לספק שתיפול לפני יבם מוכ"ש. אך לא ניתן לדייק מזה שבבעל עצמו אם ימצאו בו מומין שלא תהא מקודשת, כיון דרש"י לא נחת לזה, אלא מכללא שדיבר על היבם גופא. בודאי כן הוא לפי ביאורו של האג"מ שכתב שמרש"י עצמו אין ראיה לבעל מוכ"ש דאין כל דהו, אלא רש"י כתב רק כל דהו מצד הבעל השלם ולא הוסיף כי בזה סגי, יעויין לעיל הבאנו דבריו, וכמו כן יעויין מעיל צדקה (סימן א-ד) שמבאר סוגיא זו.

1. סקירת הפסיקה במקח טעות וביטול הקידושין

הארכנו בניתוח יסוד זה של ביטול הקידושין בטענת מק"ט, כעת ניבחן את דעות הפוסקים בנידון זה.

דעת הרב שבות יעקב (חלק א סימן קא), הרב אליהו הענקין (איברא סימן א), והרב יריעות שלמה (ח"א סימן ח), הובא באוצר הפוסקים (סימן לט) – דעת שלושתם שאין מציאות כזאת כלל בפסיקה של ביטול קידושין על יסוד מק"ט בנוגע למומי האיש, ואף לא כצירוף לפסיקה. וכתבו שכל מה שמצינו בראשונים הוא רק במומי האישה, וכפי שהבאנו לעיל, אך במומי האיש אין שום מקור קדמון התומך בתפיסה זו שיש ביטול הקידושין. הטעם לזה הוא מפני שבאישה עומד היסוד של "טב למיטב טן דו מלמיטב ארמלו", ועל כן לא ניתן בשום אופן להקל בטענה זו וליתר את הגט. לענ"ד, לתפיסה זו יש לצרף את הבית מאיר, הב"ח, ואף את דברי החזו"א שהוזכרו לעיל, וראה בתשובת הר"ח בערלין, הובאה באבן שהם (סימן נו), שכתב שאף באומדנא גדולה קשה מאוד להפקיע קידושין, ונראה שהתנגד לזה וכפי הפוסקים הנ"ל.

עוד נעיר שמעיון בדברי הרב הענקין בספרו פירושי איברא נראה שהוא סובר מפורשות שגם ביטול קידושין על יסוד טענת מק"ט זקוקה היא להלכות תנאים, ועל כן לשיטתו אין בנמצא אומדנא כזו מצד האישה, ועל כן נמנע ממנה היכולת לטעון לביטול הקידושין בטענה של מק"ט.

בהקשר זה נביא אף את פסיקתו של הרב חלקת יעקב בתשובה (ח"ג סימן קיד), שם עסק בגבר שהשתמד קודם לחתונה ואינה יכולה להתגרש ממנו מאחר ונכנס לכלא לשנים רבות ואין תקווה לקבל ממנו גט, ורב אחד הציע להפקיע את הקידושין בטענת מק"ט. דחה את זה הרב ברייש ונטה לסברת האוסרים, ומסיק שבמומי האיש אף במומים גדולים יש להצריך גט לכל הפחות מספק, וכתב שכל היתרו של המהר"ם לפטור יבום ביבם מומר הוא רק בחליצה הקלה ולא באיסור אשת איש, ואף במקום עיגון גדול מאוד סירב להקל, עיי"ש.

כמו כן יעויין בשו"ת בית אב"י להרב יצחק איזייק ליבס (חלק ג סימן קלה) שם עוסק הרב שמקום שהבעל אינו רוצה לגרש את אשתו וטוענת האישה כלפיו שאין לו גבורת אנשים, ולדברי הרופאים היא עדיין בבתוליה. שם דן באורך במה שכתבנו בהרחבה שבמומי הבעל הפיתרון היחידי שמצאה המשנה הוא כפיית גט, ולא העלתה מציאות של מק"ט. לאחר מכן מביא את תשובת הבאר יצחק (סימן ג), שם פסל שימוש של מק"ט, והביא ראיה לתשב"ץ שנטה לפסול שימוש בטענת מק"ט במומי האיש^[3], וכן מביא את השבות יעקב שהבאנו. הוא מסיים: חזינן דכל גדולי האחרונים לא מלאו לבם להקל בלא גט ולכן בנידון כת"ר איני רואה שום מקום לביטול הקידושין.

יש לתמוה על הרב ליבס שחי בארה"ב וכיהן כראב"ד באיגוד רבני ארה"ב שלא התייחס לפיסקותיו של האג"מ בעניין זה, ונראה שלא שמיע ליה היינו לא סבירא ליה.

הבאנו לעיל את דעת הגרא"י קוק זצ"ל, שם עוסקת התשובה באדם שאין לו גבורת אנשים, וכותב הרב שקודם לכל בקביעת מום כזה יש לבחון היטב האם אין תרופה למכה זו, ובפרט שמדובר בדבר שמשתנה ע"י הרפואה. עוד מוסיף לכתוב שהרבה מהפעמים אישה מוכנה להיכנס לספק זה של נישואין אף במקום בו נעדרה מהבעל גבורת אנשים משום טב למיטב או חיבת הנישואין עצמן ומחויבות הבעל לפרנסה. מכל מקום, נראה שאינו שולל לגמרי שימוש בדרך כלשהיא במקח טעות. אמנם, מצורת התשובה ניכר שנטיית הרב לחומרא, אבל יש ובתורת צירוף כאשר כל השיקולים באו בחשבון, ניתן להחשיב זאת כספק להצטרף.

עוד יעויין בשו"ת דבר אליהו לרב קלצין (סימן מח) שם עוסק הרב באישה הזקוקה ליבום אך יבמה נעלם וכעת היא עגונה, ולדברי הרופאים אין לבעלה שנפטר גבורת אנשים ואף היא ציינה זאת. שם עוסק הרב בבירור דיני סריס ומנסה למצוא מזור בדינים אלו, ורק בסיום התשובה דן הרב כצירוף בדין מק"ט, והכרעתו לדינא היא מאחר ומדובר בספק סריס, ומאחר ומדובר בחליצה ולא בהיתר א"א, הרי זה ספק מדרבנן, ובכה"ג יש לצדד לקולא, וסיכם שהדבר צריך הכרע. הרי שאף הוא לא היה פשוט לו הדבר להיתר אלא רק בצירופים, וכמו כן בנידון זה של יבמה שהוא נידון קל יותר מהיתר א"א.

[נבהיר בזה לנידו"ד, שאם כי איסור גרושה לכהן הוא גם כן איסור לאו, מכיון שבעת סידור הגט היה מדובר באיסור כרת של אשת איש ויש להחמיר להצריך גט, לא גרע מעתה מריח הגט אשר אוסר לכהונה, כמבואר בשו"ע (אה"ע סימן ו סעיף א).]

עוד הבאנו בדברינו לעיל באריכות רבה דעת הגאון ר' יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק (סימן כד) שיש וניתן לצרף טענה זו בצירוף ספיקות נוספים ובעיגון גדול. אמנם הוא דיבר על פטור מחליצה ולא כלפי איסור א"א, ברם נראה מדבריו שבצירוף ספיקות נוספים יש וניתן לצרף טענה זו של ביטול מקח גם בא"א, וכך משמע גם בשו"ת אחיעזר (סימן כז).

נביא את עמדת פוסקי זמנינו. מצאנו תשובת הרב אלישיב לרבני לונדון משנת תשמ"ז, הובא בישורון (כרך יט עמודים תקיח-תקכ), שם עוסקת התשובה באיש שאין לו גבורת אנשים, וציין לעמדתו של העין יצחק שהתיר רק ביבמה ובצירוף ג' ספיקות, מכל מקום אף הוא צירף כמה שיקולים ומסיק שלעניין היתר ממזר, בו נאמר שספק ממזר מותר מה"ת, ואין מרפא לעניינו, ורק בצירופים נוספים ניתן להוסיף זאת כצירוף. מוכח מדבריו שבאיסור א"א לא הסכים כלל להקל, וכל דבריו שם נסובים רק על היתר ממזר לבוא בקהל.

עוד יש בדברי הגרי"ש אלישיב נידונים של מק"ט יעויין בקובץ תשובות חלק ה סימן רז וכן בקובץ תשובות חלק ב סימן קג ובפד"ר ח"ה עמוד 193, ונידון דומה בקובץ תשובות חלק ד סימנים קסד- קסה, וכן בחלק ב סימן קד ובפד"ר ח"ד עמוד 197, וכן בקובץ תשובות חלק ב סימן עו ובפד"ר ח"ד עמוד 216. ובכל הנידונים הללו אינו דן בביטול הקידושין אלא רק בפטור מכתובה או בכפיית גט עיי"ש.

לענ"ד כך היא אף עמדתו של הגר"ע יוסף. מספר תשובות יש לרב ביביע אומר (אה"ע חלק ז סימן ז; בחלק ד סימן יג; בחלק ח סימן ג; חלק ט סימן לח; ועיין עוד חלק יא סימן יא). בנידונים רבים מתשובות אלו שהזכרנו הנידון הוא ממזרות, ושם, כאמור בדברי הרב אלישיב, יש מקום להביא בחשבון אף סיבה זו כצירוף לקולא. וכן ראיתי למנחת יצחק (ח"ט סימן נ) שהתנגד מאוד לצירוף זה של מק"ט, מכל מקום כצירוף לממזרות בלבד הביא שיש לצרף נידון זה של מק"ט. בזה אף הביא לראיה מתשובותיו הרבות של האג"מ. אמנם, בניגוד לאג"מ שלא היה צריך לצרף אלא הביא זאת כפסיקה העומדת בפני עצמה בעיגון חמור ובמום קיצוני, מכל מקום אין דעתו של הגר"ע יוסף שלמה עם זה אלא כצירוף. ומצאתי שכתב כן מפורשות (חלק ט סימן לז), וז"ל:

"והנה גם אני בעניי הבאתי סמך לפקפק במעשה הקידושין בנ"ד, עפ"ד מהר"ם פיינשטיין, ועוד, אך לא מלאני לבי לסמוך על זה לבד להתירה בלא חליצה, שאפשר שלא יצאנו מידי ספק באומדנא זו. ועל כן צירפתי סברת המתירים בזיקת יבם מומר, שיהיו שני ספיקות להקל, ולהתיר מטעם ספק ספיקא. כי ראוי לנו לברוח מספק תורה, ולהתיר רק ע"פ ס"ס. וכמו שביארתי בתשובתי (באות ט). ואיך שיהיה הדבר יצא להיתר."

עוד נעיר, שבלא צירוף לא מצאתי אף מקום אחד שהקל. כמו כן, באף תשובה, למרות הצירוף, לא הוי היתר א"א מבלי להצריך גט (למעט מאחרוני זמנינו שנזכיר להלן). שוב ראיתי שבדרך זו שהלכנו כבר דרך בה בספר משנת יעקב (הל' אישות פרק טו הל' טו), עיי"ש.

עוד הבאנו לעיל דעת הגר"א שפירא זצ"ל שהיקל רק בצירוף העובדה שאין לאישה יכולת לגרש, וזה עצמו חלק מהמום, בכה"ג תמכנו בתפיסה זו כיון שבזה לא ניתן כלל הפיתרון של כפיית גט, וכפי שמצינו במומי האיש ובמום כזה שלא נודע לאישה טרם כניסתה לחופה, הרי שבזה אכן יש להקל. נראה מדבריו שרק באופן כזה הסכים להקל, וגם בזה סיים כך:

"אמנם הנידון חמור מאד - איסור דאשת איש, ולא מצאנו כמעט בספרי הפוסקים שידונו על ביטול קידושין כה"ג. ובספר בית אב להגרא"א יודלביץ שהקיל בזה. והביא שם הוראה כזו מדודו הגאון מקוברין בעל ניר על הירושלמי. וכמדומה שכונתו על העיגונה מעיר דווין שגדולי הדור שעבר, דנו בה בספריהם, והביאו שם את דברי הגאון הנ"ל שדן להתירה משום ביטול קידושין שהיה נכפה לפני הנישואין. והנה שלשת הגאונים הגדולים הגרי"א מקובנה והגי"ר ממינסק והגרצ"ה מבריסק דחו את דבריו והחליטו שאין להזדקק משום כך לבטל הנישואין (עיין בעין יצחק כ"ג ובאור גדול י"א ובברכת רצה נ"ז), והדבר יצא שם לקולא מצד אחר שהיתה שאלה של הכרת יבם שמת עיין שם. אמנם שם היתה הבעיא של מום דנכפה והיתה גם בעיא של מום שבגלוי ונידון מום דידן חמור הרבה יותר ממום זה כמובן מאליו וכנ"ל. (ועיין בעין יצחק בתשובה כ"ד שנטה להקל במום דחוסר כח גברא) ומחמת הנימוקים דלעיל יש לצדד להתירה כנ"ל. אמנם מפני חומר הענין לא תנתן החלטה להתיר את האשה אלא בתנאי שיסכים הגאון רצ"פ פרנק שליט"א אב"ד דירושלם בהיתרא של האשה הנז' אם מטעמים דלעיל או מטעמים אחרים."

עוד נזכיר, וכפי שהבאנו לאורך כל דברינו, דעת האג"מ הינה שאף להפקיע מאיסור יש להשתמש בטענת מק"ט, אולם לדידו צריך ג' תנאים: הראשון, עיגון גדול. השני, שהוא מום גדול שאין ספק לגביו שכל אישה באשר היא לא תתרצה לכזה מום שאינו ניתן לריפוי. והשלישי, שמיד עם התגלה המום האישה גילתה דעתה שאינה חפיצה בזה.

לפסיקה זו לענ"ד יש לצרף את השרידי אש (ח"א סימן צ וסימן קפח) וכמו כן את הרב פראנק בספרו הר צבי (אבה"ע סימנים צט, קפ, וקפא) שאף הם ביססו קולא רק על יסוד מק"ט, ובתנאים אלו שציינתי.

לענ"ד, בנושא זה החמור קשה יהיה לסמוך על פסיקה זו, וכמו שהבאתי באריכות לעיל. שוב ראיתי בשו"ת מנחת אשר (ח"א סימנים עג ועח) שכותב שדברי האג"מ לא התקבלו.

הנה כי כן לעניין טענה זו של מק"ט, לענ"ד לא ניתן להתייחס לטענה זו ולייתר את הגט. כפי שראינו, אין שום תמיכה לסברא זו בסוגיות ובקדמונים, ובודאי לאיסור חמור של אשת איש. כל מה שניתן לעשות לענ"ד הוא לצרף סברא זו לקולא רק בנידון של ממזרות, שידוע שהכללים לגבי זה מאפשרים לסמוך לקולא על פסיקות מקילות, וגדרי הפסיקה בזה שונים, וגם זה רק בצירוף לעוד ספק, מאחר וספק ממזר מותר מה"ת, וכל מי שעושה שימוש בסברא זו לנידונים אחרים הרי הוא שוגה. כך הוא לדידי ולדכוותי. ועל אף שהנני תומך לסברת בית הלוי שגדרי מום שונים מאומדנא, ולא צריך להגיע לאומדנא דמוכח, אמנם, כפי שכבר העלינו, אף הוא לא ויתר על גט לפחות מדרבנן. כמו כן, ישנו שימוש של טב למיטב במומי האיש, דבר המפחית את טענת בטלות הקידושין. כמו כן, לא ראינו בסוגיות אף מקרה אחד שנכתב בו ביטול קידושין ביחס למומי האיש, ושלא כפי שמצינו במומי האישה. ואמנם, אם יש כאלו שיצרפו פסיקה זו לעניין פטור מחליצה, לגבי זה אומר שאם הצירופים האחרים לפסיקה זו יהיו עיקר המעמיד של פסיקה זו, הרי שיש לסמוך על אלו שהקלו בעניין זה, וכמובן במקום עיגון גדול מאוד.

אולם, לעניין נידון דידן, לפטור להפקיע את הקידושין ולהתיר את האישה לכהן, נידון זה ודאי לא יעלה על הדעת, ואין הוא עומד במבחן הפסיקה. המעיין בדברים שהבאנו יראה עד כמה לא נכון לעשות שימוש בגדר זה של מק"ט, דבר שהופכו לנדיר עד בלתי אפשרי. הרי שכאן, בלי עיגונא כלל, ויש היתר לאישה זו להתחתן עם איש אחר כלבבה ולעזוב כמה שיותר מהר כהן זה, וכל המשך חייהם ביחד הרי הוא בעבירה גמורה, ויפה שעה אחת קודם.

1. המשיכה לחיות עם בעלה

עוד נזכיר בנידון דנן, הרי האישה המשיכה לחיות עם בעלה אף לאחר שנודע לה על עניינים אלו שהצביעה אליהן וסבורה שזה מום, וכך אמרה לביה"ד שרצתה לתת לזה סיכוי, ובאופן כזה נוסף מיכשול להכריע בזה שהוא מק"ט.

על מומים אלו שהתגלו באישה, ופוסק השו"ע דהוי ספק קידושין, כותב בחלקת מחוקק (סימן לט ס"ק ט):

"נראה דמיירי מיד כשרוא' המום מקפיד ואינו חפץ בה אבל אם שותק כשנודע לו המום ולא התנה בתחיל' אף דצוח לבסוף הוי קידושי ודאי."

וכן הביאו דבריו בב"ש (ס"ק טז) וכן בבאר היטב (ס"ק ח).

יסוד הדברים כתוב בדברי הר"ן בכתובות פרק המדיר (ר"ן על הרי"ף דף לג ע"ב), וז"ל :

"וא"ת והיכי מצי מחיל לתנאיה בשלמא במתנה באומר ע"מ שתתני לי מאה זהובים מצי מחיל דה"ל כאילו אמר לה הריני כאילו התקבלתי וכאילו נתקיים התנאי דמי אבל הכא כי מחיל מאי הוי והרי אם היו עליה נדרים נתבטלו הקדושין מיד יש לומר דכיון שלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שידע בנדרים או שיראה במומין וכל שלא הקפיד בהם מקודשת כדאמר לקמן גבי מומין ראה ונפייס הוא ומיהו אם הקפיד בהם אינה מקודשת אף על פי שחזר אחר כך ומחל."

ואף שהביא הר"ן בהמשך מדברי הרשב"א שלגבי מומים חולק על תפיסה זו, עיין בשו"ת שערי ציון (ח"א סימן ה) מה שהאריך בשיטות הראשונים בזה, מיהו הכרעת הפוסקים כאמור אינה כן. וכן מסיק הב"ש (סימן לח ס"ק נז), וכן נראה מדברי הרמב"ם שפוסקו השו"ע (סימן לח סעיף לה), ועיין שם באבני מילואים (ס"ק יג ויד), וכן בקצוה"ח (סימן רמג סעיף ז) ושם בנתיבות.

1. ביאור דברי הר"ן

ראיתי לבאר קימעא דין זה של הר"ן, שכן עסוקים אנו בביטול המקח, ועל פניו, שעת המקח היא זו המחייבת. אם היה מום שלא היה ידוע ללוקח, הרי שדין המקח להתבטל, ואיך נולדה מציאות כזו שעל אף המום המקח קיים? אמנם, אם נבאר כדברי רע"א (סימן נא) שהגדרים במום הינם בתורת תנאי, הרי שניתן לבאר זאת על פי דברי הרא"ש בתשובה (כלל לה אות ט) שחידש שכל העניין של תנאי הינו חידוש, והחידוש הוא שיש לו היכולת לבטל את המעשה העשוי, ועל כן צריך דווקא שיהא בהתאם לתורת התנאים כפי תנאי בני גד וראובן וכו', ואם חסר פרט אחד מדיני התנאים חוזר הכלל שמהעשה קיים והתנאי הינו מילתא אחריתי ואין בכוחו לבטל את המעשה. על פי זה מבאר שיש יכולת לבטל גם את התנאי מדין אתי דיבור ומבטל דיבור, וחוזר המעשה להיות קיים. בזה מובן איך ניתן לבטל את ביטול המקח, שכן כל הביטול נובע מחמת התנאי, ובא הדיבור של הביטול ומבטל את התנאי. יעויין בשב שמעתתא (שמעתא ב פרק יא) שבכך מבאר דברי הר"ן שהוא מתורת מחילת התנאי, ובפשטות כונתו לדברי הרא"ש. נמצא א"כ שמוכרח מדברי הש"ש כדברי רע"א. אולם, אם נבאר כדברי הבית הלוי שביטול מחמת מום אינו נוגע לדיני התנאים, אזי צ"ב אין ניתן לחזור ממום מבלי לעשות קניין מחודש?

ונראה לענ"ד שיש לחלק בין שני סוגי טעות הגורמות לביטול מקח. ישנו מקח של יין ונמצא חומץ, דהוי מקח אחר לגמרי, וכלפי טעות זו נראה שאף רע"א יודה שלא צריך להגיע לתורת התנאים וחסר בעיקר גמירות הדעת. תדע שכך הוא, שהרי רע"א סובר שכל מילתא דליתא בשליחות ליתא במק"ט, ובודאי לא נאמר כן ביין ונמצא חומץ שהוא חפצא אחר לגמרי, וכלפיו חסר בעיקר גמירות הדעת, יעויין בתוס' במסכת ב"מ (דף נ ע"ב ד"ה ואילו) שכן כתבו. אולם, בדבר שאינו חפצא אחר, הרי שבזה רע"א סבור שיש להגיע לתורת התנאים, ואילו בית הלוי סבור שעדיין אנו בטווח של דיני הקניינים וחוסר בגמ"ד. אולם, גם לפי בית הלוי, בדבר שאינו חפצא אחר, אין זה ביטול ממילא, אלא שעיקר החוסר בגמה"ד קיימת אצל הלוקח, ובידו לקיים את המקח ולהשלים עימו מבלי הצורך בקניין חדש, ואין זה תלוי במוכר שמכר דבר עם מום. מפורשים הדברים בשו"ת הר"י מיגאש (סימן קלו), וז"ל:

"אם כן כבר נתברר שהמקח מעיקרו היה קיים שאין לנו לומר שהמקח היה בטל מעיקרו כשנתברר שהוא מקח טעות אא"כ גלה דעתו שרוצה הוא לבטל המקח להיות בלתי מוחל המומין שנגלו בו."

עוד יעויין בדברי מלכיאל (ח"ב סימן פה), וכן הביא בשו"ת ישועות יעקב אהע"ז סימן כה, ואולם יעויין בבית יעקב בסוגיין שמבאר קצת אחרת, עיי"ש.

נמצא א"כ שדברי הר"ן, ואף דברי הש"ש, יכולים להיות מובנים לפי גדר זה, ומבלי להגיע לדיני התנאים. אולם הרא"ש בתשובה, שכתב מדין אתי דיבור ומבטל דיבור, עוסק שם בהתנה ממש, שאז אכן צריך להגיע לגדרי התנאים ומדין דיבור מבטל דיבור, יעויין בזכרון שמואל (סימן מו ס"ק ו) שכן מבאר ברא"ש.

לדרך זו ראיתי בשערי חיים (גיטין סימן כו) המבאר את רבינו אברהם בורגייל באיילונית, שם חידש שביטול המקח תלוי בקפידא של הבעל, וכיון שמת ולא הקפיד הרי אין המקח בטל. דברי תוס' מצריכים עיון רב, כיון דהוי מום במקח ובטל המקח מחמת זה, מה לי אם הוא לא הקפיד, הרי חסר בגמירות הדעת לקניין מקח זה, וסוף סוף יש אומדנא שאין אדם חפץ באיילונית. כמו כן, מצאנו בתוס' (יבמות נו ע"ב) שפיקח שקידש בעלת מום ונתחרש טרם הנישואין, אין הקידושין בטלים כיון שאין חירש מקפיד בבעלת מום. גם על זה ניתן להקשות, אם ישנה טעות במקח מחמת המום, מדוע חוסר הקפדתו לאחר מכן מקיימת את מקח, והרי חסר בעיקר גמירות הדעת. על שתי שאלות אלו התשובה אחת, שגדר ביטול מקח כל עוד זה לא שני חפצים שונים לגמרי כגון יין ונמצא חומץ, שנותנים ללוקח כח והיכולת לבטל את המקח, ועיקר החיסרון בגמה"ד היא מצידו, וא"כ כיון שכבר אין קפידא, חוזר מעשה המקח לקדמותו ופועל פעולתו ולא צריך קניין חדש, ולענ"ד כך הוא הביאור בר"ן.

וכדרך זו יש אף לבאר בדברי הר"ן עמ"ס עבודה זרה פרק ראשון (דף ד: בדפי הרי"ף) שבלוקח בהמה ואח"כ נמצא בה מקח טעות, שהדין הוא שכל זמן שהלוקח לא הקפיד וביטל את המקח, הלוקח עובר משום שביתת בהמתו, ולא אמרינן דמכיון שאח"כ נמצא בו מום התברר למפרע שהמקח בטל והמוכר עובר משום שביתת בהמה. וכתב הר"ן:

"בנסיוני ליכא משום שביתת בהמתו כלל, לפי שדרכן של בני אדם שקוצצין לבהמה דמים ואחר כך מנסים אותה, אם מוצא לוקח טעות במקחו מחזירה, ואם רוצה בה הרי היא ברשותו, וכל כהאי גונא הרי היא ברשותו... וטעמא דמילתא שכיון שהדבר תלוי ברשות לוקח הרי הן שלו עד שגילה בדעתו שאינו חפץ במקחו".

ולפי זה, מכיון שהכל תלוי בהקפדת הלוקח, הרי שאף שהמום עצמו כבר קיים בשעת המכר, אך מ"מ ההקפדה היא ענין שנולד רק בעת שנמצא המום, המקח אינו נידון כמי שרצה לקנות חיטים וקבל שעורים, אלא בעיקרו המקח תקף, ורק תלוי ועומד בספק שמא בעתיד יקפיד ויממש את זכותו לחזור בו מהמקח, והמשך השימוש במקח הינו כמחילה על זכות זו ומעתה בטלה לה היכולת לבביטול מקח.

עתה ראיתי מה שכתב בשו"ת שבט הלוי חלק ג סימן קצא בביאור דברי הר"ן עיי"ש.

ואף האג"מ שמיקל בעניינים אלו, כפי שהבאנו, מכל מקום בהמשיכה לחיות עימו הצריך גט. וז"ל האג"מ (אבן העזר חלק ד סימן קיג):

"אבל כל זה אם הלכה ממנו תיכף אבל אם שהתה אצלו אף אחר שנודעת אז קשה לבטל הקידושין."

נמצא א"כ שבנידון זה, כיון שהאישה המשיכה לגור עימו אף אחר שגילתה מום זה, לא שייך להגיע לגדר זה של ביטול מקח על יסוד מום, והוי קידושי ודאי ולא ספק ואף לא מדרבנן, ועל כן הגט הנצרך הוי מה"ת וחלים עליה כל דיני גרושה, לרבות האיסור מה"ת לחיות עם כהן.

עוד נעיר שבמקרה זה במהלך הגירושין האישה תבעה כתובה. ברור איפוא כאשר האישה תובעת כתובה אין היא מתכונית לומר שלא חלו הקידושין.

2. דין הטבעת

בעניין הטבעת האישה טוענת שאין הטבעת שלו והוא קידש אותה משלה.

הבעל, כאמור בדברי הפתיחה, סתר דברי האישה ואמר שאף הוא השתתף בקניית הטבעת. כמובן, לפי טענתו, אין מקום כלל לדון בהפקעת הקידושין מטעם זה. אולם, גם כאן אלך בדרך שהלכתי לגבי הטענה הראשונה, ואברר נידון זה בהלכה אף אם נקבל את טענת האישה בשלימותה שהיא קנתה את הטבעת בכספה ונתנה לו והוא קידש אותה, ונמצא שהטבעת לא שלו וקידש אותה בטבעת שאינה ממונו.

ראשית נבהיר כדבר פשוט שאין שום הלכה הקובעת שהאיש צריך לרכוש בכספו את הטבעת, רק דבר ברור הוא שהאיש צריך לקדש את האישה בדבר השייך לו, בכסף ושוה כסף, יעויין בב"ש (סימן כח ס"ק מח) הנחיה לרב המקדש שצריך לשאול את החתן:

"עכ"פ כל המסדר קידושין צריך לזהר לשאול את החתן אם הטבעת שלו הוא או אם שאל הטבעת ואם שאל הטבעת צריך לשאול אותו אם הודיע למשאיל שרצונו לקדש בו גם אם שאל מן הבעל או מן האשה אשר יש לה בעל כמ"ש בסמוך ועיין תשו' מהר"ם מינץ סי' מ"ט."

ברור א"כ שאין הוא שואל אם הוא קנה בכספו, אלא העיקר האם הטבעת שייכת לו.

ועל כן, אף אם טבעת זו נקנתה ע"י האישה, מכל מקום כיון שנתנה לו את הטבעת הרי שהיא שייכת לו, ובזה מקדש אותה, ומניין להאמין לאישה שהיא לא נתנה לו את הטבעת במתנה גמורה כדי שיוכל לקדשנה. וכך כותב בשו"ת חבלים בנעימים (אהע"ז סימן עז). ומה שכתב כת"ר דהיא אומרת שלא ידעה שצריכה להקנות לו הטבעת וחשבה שהוא שואל אותה ממנה, לא מפיה אנו חיים, ומנלן שהאמת כדבריה, והא זה מפורסם שצריך שתהיה הטבעת של המקדש.

אולם יש לבחון דבר זה לאור סוגיית הגמ' בגיטין (דף כ ע"ב), וכך לשונה:

"בעי רמי בר חמא: היו מוחזקין בטבלא שהיא שלה וגט כתוב עליה, והרי היא יוצאה מתחת ידו, מהו? מי אמרינן אקנויי אקניתא ליה, או דלמא (אשה) לא ידעה לאקנויי?"

שואלת הגמ' האם אישה יודעת להקנות את הטבלה, כדי שיוכל לגרש אותה בגט שיהיה שלו, או לא?

בביאור הגמ' נחלקו הראשונים. מרש"י (דף כא ע"א ד"ה זקן) משמע שעיקר הבעיה היא שהאישה אינה יודעת שהנייר שעליו כתוב הגט צריך להיות של הבעל לגמרי ובבעלותו על מנת לעמוד בתנאי שכתוב בתורה "ונתן" משלו, והאישה חושבת שמספיק שהיא נותנת לו את זה לשימושו ואפילו בשאלה בעלמא כדי שיביא לה. כהבנת רש"י בסוגיא הביאו אף הר"ן והמאירי.

אולם בתוס' ביארו שספק הגמ' הוא על הקנאה באופן כזה שזה חוזר אליה, והיא סבורה שדי בזה שהיא נותנת לו את הטבלה בשאלה כדי שיביא לה בחזרה ואינה מקנה לו קניין גמור. כדברי התוספת כך ביאר ברא"ש (פרק ב סימן כ).

בריטב"א שם הביא את שני הביאורים, והסכים עם ביאורו של רש"י, וז"ל:

"או דילמא אשה לא ידעה לאקנויי. פירוש בכי הא שהיא מקנה על מנת להחזירו, דבמה שיש לו להחזיר לא גמרה לה איהי לאקנויי ליה, דליכא לפרושי דלא ידעה לאקנויי כלל דא"כ מי איכא למימר דממכרה לא הוי ממכר, ועוד דאביי דאקשי ליה מזקן אחד דקס"ד דלאו דוקא אשה קאמר מי איכא למימר דאין לך אדם שיודע להקנות אלא ודאי כדפרישית, ורש"י פירש לא ידעה לאקנויי לא ידעה שהיא צריכה להקנות דלא ידעה דשטר מקנה בעינן, אבל אם ידעה שצריכה להקנות היא יודעת להקנות ונכון הוא."

ולכאורה שני חסרונות אלו ישנם אף בטבעת קידושין, שהוא צריך לתת לה אותה ולקדשה בזה.

וכמו כן בטבעת קידושין ישנו דין שהטבעת צריכה להיות שלו, ויתכן שהאישה אינה יודעת כן, וכמו שמצינו בגט.

אלא שמסוגיא זו לא ניתן להביא ראיה, שכן מסיקה שם הגמ' שאכן האישה יודעת לאקנויי, והוכיחה זאת ממה שמצינו שהאישה כותבת גיטה ומתגרשת בו, ועל כרחך שמקנה לבעל את הקלף בקניין המועיל, עיי"ש. וכן פוסק השו"ע (אהע"ז סימן קכד סעיף ז), וז"ל:

"היה הגט חקוק על הטבלה, והעדים עליו, והוא יוצא מתחת ידה, ואומרת שנתנתו לו וחזר ונתנו לה, אף על פי שהם מוחזקים בטבלה שהיא שלה, הרי זו מגורשת, שהאשה עצמה כותבת את גיטה."

וכן מבאר החלקת מחוקק (שם ס"ק כא) הלכה זו, וז"ל:

"כלומר ולא אמרינן איתתא לא ידעה לאקנויי בדבר שהוא מחזיר לה ואינה נותנת לו רק דרך שאלה וא"כ אין הבעל נותן לה כלום."

אלא שזה עדיין לא פשוט, דהנה הרשב"א עצמו כותב שאין זו מסקנת הגמ', וז"ל:

"ומיהו רב אשי אשכח בה פירכא ואמר דלמא גברא שאני דידע לאקנויי, ואהדר ליה אעיקרא דדינא כלומר דגט מיהא הוי ולאו משום דידעא לאקנויי אלא דרבנן אקנו ליה זוזא דספרא דחשו חכמים לתקנתה כדי שלא יעגן אותה אדמי כתיבת הגט, וכיון שכן אף טבלא שלה אקנו ליה ואפקורי אפקרוה רבנן לגבי דידיה משום תקנתא דמה לי גיטא דכתיב אניירא מה לי דכתיב אטבלא דידה, הא דידה והא דידה, וכיון דהאי אפקרו משום תקנתה הם הכי אפקרוה לטבלא משום תקנתא דהא טבלא הדרא לה."

לשיטת הרשב"א, מסקנת הגמ' היא לא כפי פתיחתה, וסבור רב אשי שבטבלה לא צריך להגיע למסקנה שהאישה יודעת להקנות, שכן בגט חכמים מקנים לבעל את הנייר מטעם הפקר ב"ד הפקר, וכפי שראינו שחכמים מקנים לבעל את המעות. כאופן זה בביאור הגמ' מביא אף הריטב"א, וכן מביא המאירי בשם יש מפרשים.

יעויין בגט פשוט שמביא מהרש"ך שפוסק כן, וכותב שכך היא אף שיטת הרמב"ם, וז"ל הגט פשוט (סימן קכד סעיף ז):

"וראיתי במהרש"ך ח"א בביאורו להרמב"ם פ"ד מייתי התם מ"ש הרשב"א ז"ל בחדושיו דס"ל דמאי דפשיט רב אשי אשה כותבת גיטה לאו משום דידעה לאקנויי אלא דרבנן אקנויי אקנו ליה אפילו טבלא דידה משום תקנתא והפקר ב"ד הפקר וזו היא דעת הרמב"ם. אבל התוס' ורש"י והר"ן והטור ס"ל דטעמא דטבלא דידה לאו משום דאקנויי אקנו ליה רבנן דבטבלא דידה לא תיקנו כלום אלא משום דאתתא גופה ידעה לאקנויי ונ"מ טובא לענין דינא דאליבא דהרמב"ם והרשב"א ז"ל אפילו לא הקנתה את הגט או הטבלא לבעלה כיון שנתנתו לו אחר שכתבו אפילו בסתם ואחר כך החזירו לה ה"ז מגורשת דאע"ג דלא הקנתה לו בפירוש רבנן אקנויי אקנו ליה משום תקנת האשה והפקר ב"ד הפקר. אך לשיטת שאר רבוותא אם לא הקנתה נייר דידה או טבלא דידה בפי' לבעל אינה מגורשת כלל זהו כללות דברי מהרש"ך יע"ש ועיין מ"ש סי' קכ"ג ס"ק ג'."

הב"ש (שם ס"ק יט) גם מביא את הרשב"א ואת מסקנת הרש"ך ודוחה אותו, וכן ראיתי שמביא הרב פר"ח וכותב שאין נראה כן להלכה, כי רוב הראשונים לא מבארים כן מסקנת הסוגיא.

אולם ראיתי שהביא השואל בתשובת חת"ס (סימן פו) לסמוך על הרשב"א ולחוש לביטול הקידושין והצריך שם קידושין נוספים. ועיין בשו"ת בית יצחק סימן קד שכתב שיש קצת לצרף את השואל בתשובת חת"ס. לענ"ד, אחר בקשת המחילה, בנידון זה לא ניתן לצרף דעה זו, שכן אף הרשב"א יודה שיש לחלק בין קידושין ובין גיטין, ולהלן נבאר מספר חילוקים שהובאו באחרונים.

קודם לזה נזכיר את דברי החת"ס לשואל, שם חידש החת"ס שאף דברי הרשב"א אינם ודאי אלא מספק, וכל מה שפשט רב אשי הוא שניתן לגרש בטבלה של האישה וכפי שמצאנו שהאישה כותבת גיטה, רק לא ידעינן אם מחמת זה שחכמים הקנו לו לבעל או מחמת הקנאה של אישה. ואם כנים הדברים, מסיים החת"ס:

"דלפ"ז כיון דלהרשב"א נמי לא הוה אלא ספיקא כן אורחו' כל הפוסקי' דלא שבקינן פשיטותא דכולי עלמא מפני ספיקו של רשב"א ולא הי' צריכא קידושין שניים."

כאמור צריכים אנו לעיין בהא מילתא בהקשר של קידושין.

בקידושין (דף יג) מופיעה סוגיא מפורשת בה מבואר שאם אדם גנב מאישה חפץ והיא דרשה אותו ממנו, והוא אמר התקדשי לי בזה, הרי היא מקודשת, בתנאי שקדמו שידוכין ביניהם, או אף בלא שידוכין אם אמרה הן.

סוגיא זו נפסקה להלכה בשו"ע (סימן כח סעיף ב).

שתי נקודות מתחדשות בסוגיא זו: נקודה ראשונה, מניין לנו לדעת בודאות שכוונת האישה להתקדש בזה ובכך לפרש את שתיקתה, שמא שתיקתה נובעת מהרצון שיחזיר לה ממונה, ואם היא תאמר שאין היא מסכימה הוא יעכב זאת אצלו. יותר מזה, מניין העדים שמעידים על רצונה יודעים כן, נמצא שחסר בעדות העדים.

בנקודה זו האריך האג"מ (אבהע"ז סימן פב, פד).

לגבי עדות על רצון האישה, יעויין חידושי רע"א (דף ה), שו"ת רע"א (סימן צז), אבני מילואים (סימן כז ס"ק ו), שו"ת חמדת שלמה (סימן מח-מט), שם הביא תשובת נתיבות המשפט, וכמו כן יעויין בברכת שמואל (קדושין סימן ב), שם הביא תשובת חוט המשולש לגר"ח, וכמו כן בקונטרסי שיעורים להגרי"ז גוסטמאן (שיעור ו), ושו"ת הר צבי (סימן עח).

נקודה נוספת, ואף היא צריכה עיון רב, הינה באיזה קניין קונה הבעל את החפץ הזה להיות שלו כך שבזה יכול לקדשה. בזה יש לעיין באבני מילואים (סימן כח ס"ק יג) ובקוב"ש (אות צג) וכן בשערי ישר (שער ה פרק יב).

נידון נוסף קייים בסוגיא זו, האם האיש משלם בנוסף לאישה את הכסף שלקח ממנה, יעויין ברש"י (קידושין נב) ממנו משמע שהאישה מוחלת לו על הכסף, אולם ברמ"א הביא ירושלמי ממנו משמע שצריך להחזיר לה את כספה, עיי"ש ובאבני מילואים ועוד, ואכמ"ל.

ברקע הסוגיא בגיטין שמסתפקת האם האישה יכולה להקנות את הטבלה לבעלה, ובשני האופנים שביארו הראשונים – האם היא יודעת את ההלכה שהגט צריך להיות של הבעל וכרש"י, או האם נאמר שהיא סבורה שכיון שהוא נותן לה זאת הרי שהיא מסתפקת להשאיל לו את זה וכתוס' – הרי שני אלו ממש עומדים גם בגזל מהאשה, ומדוע איפוא מקודשת האישה בשדיך ואין אפילו ספק.

אם נאמר שהספק הוא כדברי רש"י, האם האישה יודעת את ההלכה שהגט עצמו צריך להיות של הבעל ומתכוונת להקנות לו את זה, הרי שניתן לחלק בין קידושין וגט. שכן, בניגוד לגט שצריך שהבעל יתן לאישה ואין האישה בקיאה בהלכות לחשוב שגם הגט צריך להיות בבעלותו, בקידושין שהיא מקנה עצמה כתמורה לכסף או שוה כסף הרי שבזה האישה יודעת שהכסף צריך להיות שלו, ומצינו סוגיות מפורשות בקידושין שהאישה לא מקנה את עצמה בפחות משווי פרוטה, וכן אינה מתקדשת במתנה על מנת להחזיר, וכן סוגיות שומא וכו', ועוד סוגיות המראות שהאישה יודעת שהאיש צריך לתת לה משהו כתמורה לקידושין. ולפי"ז לא קשה כלל מסתירת הסוגיות, שכן ישנו הבדל ברור בין הגמ' בקידושין לבין זו שגיטין. אולם, אם נבאר שהספק הוא כדברי תוס', שבהקנאה כזו שהחפץ או הטבלה חוזרים לאישה הרי שאישה אינה יודעת שצריך הקנאה גמורה ומסתפקת בהשאלה, א"כ חוזרת הקושיא מדוע בגזל מן האישה היא מקודשת?

והנה זכיתי לכוין לדברי התורת גיטין (ביאורים סימן קכ ס"ק א) שהקשה קושיא זו, וכתב ליישב, וז"ל:

"ואין להקשות דמ"ש מקידושין בסי' כ"ח סעיף ב' דאם קידשה בגזל דידה וקבלתו ואמרה הן דמקודשת מטעם דודאי הקניתה לו החפץ וא"כ ה"נ אם גירשה ברצון וקבלתו נאמר דודאי הקנית לו הנייר, דזה אינו דבשלמא בקידושין כיון שאמר לה הרי את מקודשת לי בזה הוי ממש כאלו אמר מכור עצמך בזה וכיון שאמרה הן הרי כאלו הודית בפירוש שחפץ זה של הבעל שהקנית לו שהרי הוי כאלו אמרה שמוכרת עצמה חלופי החפץ, משא"כ בגט שאינו מדבר בעסקי הקלף ונייר כלל רק שתתגרש ואפשר שאינה יודעת כלל אם הקלף צריך להיות משל בעל ואפשר שאינה מקנית לו כלל, ואף אם יודעת והקנית לו דברים שבלב הן כיון שאינן מדברים כלל מעסקי הקלף."

מדבריו יוצא שהחילוק שהבאנו לעיל מועיל אף ליישב שיטת תוס' וסיעתם, שכן בניגוד לגט שם סגי בנתינה ואין האישה יודעת גדרי נתינה אלו, בקידושין כיון שהיא מקנה את עצמה הרי שאין זה השאלה בעלמא אלא היא יודעת שהיא נותנת תמורה תחת שוי כסף זה, ועל כן היא מקנה לו את זה באופן גמור כך שיועיל להקנאת עצמה תמורת חפץ זה, ואין זה כהשאלה גרידא.

ועיין עוד בשו"ת אמרי דוד (סימן כב) שאף הוא מתמודד עם שיטת הרשב"א בגיטין, וכתב לחלק בג' חילוקים. החילוק הראשון הוא כדברי התו"ג.

החילוק השני הינו שבניגוד לגט שהוא חובה לאישה, קדושין זכות הוא לה וטב למיטב טן דו, ועל כן עושה הכל כדי שיהיה קניין מועיל ומקנה בעין יפה.

החילוק השלישי הביא כפי החילוק שאנו העלינו, עיי"ש.

יעויין עוד בשו"ת בית יצחק הנ"ל שאף הוא הביא קושיא זו, וכתב ליישב באופן אחר.

ועיין עוד בשו"ת חבלים בנעימים (ח"ג סימן עז) שם נשאל בנידון זה ממש באישה שנתנה לו טבעת לקדשנה ואחר כך אמרה שאינה יודעת להקנות, נמצא שקידשנה משלה. וכתב שם שאפילו בגזל דידה הרי היא מקודשת, וכל שכן אם נתנה לו לקדשנה, ומסיק שאין פיקפוק בקידושין אלו.

וכן יעויין בספר פרי ארץ (ח"א סימן ד) שאף הוא דוחה הבנה שאין הקידושין מועילים כיון דחשבה היא משאילה לו את הטבעת, וכתב לדחות מכח הסוגיא שהבאנו שמקדש בגזל דידה מקודשת בשדיך, וכתב שאף הרשב"א החולק בגט יסכים בקידושין.

עוד הביא שם דברי הרב שבאבו [בעל פרח שושן] שהאריך ג"כ בנידון זה, והביא ראיה מתשובת הרשב"א (סימן אלף רמא) שהובא בפסיקת הרמ"א (סימן כח סעיף יט) במי שרצה לקדש אלמנה ולא הייתה לו טבעת, ואמרה לו בת האלמנה הרי לך טבעת וקבלה וקידש בזה, והשיב הרשב"א איני רואה להתירה בלא גט דשמא נתנה לו את הטבעת במתנה גמורה, והרי שאף שנתנה לו את הטבעת מגדיר זאת הרשב"א כקניין מועיל. כמו כן, כל מה שנסתפק שם הרשב"א הוא מחמת זה שמא זה שייך לבעל האישה ולא לאישה, אבל במקרה שזה של האישה עצמה אף הרשב"א יאמר שאין להתספק.

ועיין עוד בשו"ת זקן אהרן [להר"א הלוי] (סימן קי) הביאו באוצר הפוסקים (סימן כח סעיף ב), שגם עוסק בשאלה דומה שאישה נתנה מחרוזת טבעות לאיש ובכללם טבעת אחת של הבעל שנתן לה בפקדון ואמרה לו שיקדשנה באחת מהן, וכעת היא אומרת שחשבה שיקדשנה בשלו והוא קידש באחת מהטבעות שלה. במקרה זה אכן יש ריעותא אמיתי, שיכול ואכן התכונה שמתוך המחרוזת יקדשנה במה ששלו ולא במה ששלה, מכל מקום מסיק שם שהיא מקודשת ודאי אע"פ שהייתה טבעת שלה, דכיון שנתנה לו וחזרה וקיבלה את הטבעת בתורת קידושין הרי זה היה על דעת להתקדש ונתנה לו באופן המועיל, עיי"ש.

אף בספר ימי שלמה על הרמב"ם (הלכות אישות פ"ז ה"י) כתב לתמוה על הרב השואל בשו"ת חת"ס, שכן מפורשים הדברים בתשב"ץ (חלק ג סימן רמ), ומסיק שם שפשוט שהלכה כדברי החתם סופר, וכן העלה שו"ת דברי טעם (סימן צח), וכמו כן יעויין בשו"ת ויען אברהם [רווח] (סימן טז) שהביא את החת"ס ומסיק שהלכה כמותו והוו קידושי ודאי.

עוד יעויין בשו"ת רע"א (תנינא סימן מה) שכתב שסתם נתינה של האישה יש בכך משום הקנאה.

וכן הכריע בשו"ת אג"מ (סימן פד) במקרה שאישה טוענת שנתנה לו את הטבעת רק מתוך רעות אך לא התכונה לתת לו באופן תמידי, וכמו כן שם היה קידושין בפני ע"א, וז"ל האג"מ:

"ומצד שהטבעת היתה בעצם שלה, כיון דנתנה לו מכבר לסימן רעות אף שיש לו להחזיר כשמתפרד הרעות אין מזה ראיה דלא נעשה שלו אלא נתנה לו להחזיק בידו את שלה לסימן הרעות דמ"ט לא נימא דהוא מתנה ממש על כל הזמן שהן רעים שאפשר ימשך זה גם לעולם ועתה הרי קידשה בעת שהן רעים שהטבעת היא שלו. ואף בטבעת שלה ממש אם שדיך או אף בלא שדיך אבל אמרה הן היא מוקדשת כדאיתא בקידושין דף י"ג ובש"ע סי' כ"ח סעי' ב' והכא הרי נתרצתה שהוא כשדיך ואמרה הן. וגם אולי כיון שהן רעים כ"כ עד שנתנה לו הטבעת לסימן רעות אפשר זה עצמו הוא כשדיך דכיון שהן רעים כ"כ יש לתלות שהיו גם חפצים להנשא זל"ז ואף שלא דבר עמה מעולם אודות קידושין יש לומר על שתיקתה שהוא משום דניחא לה דהא זהו טעם דשדיך כדפרש"י. ולכן מטעם זה אין להקל אף בלפני ע"א."

נמצא א"כ הכרעת הפוסקים פשוטה ומבוררת שאף שהטבעת הייתה בשלימות של האישה אנו מניחים שעשתה האישה קניין מועיל לידי הבעל כך שיחולו הקידושין כדין, ואף בגנב ממנה אמרינן כך, כ"ש במקום בו נתנה האישה את הטבעת לידי הבעל. ודאי אם נאמר שנתנה רק את הכסף, הרי כל שכן שיועיל כדי שהטבעת תהיה שלו על מנת שיוכל לקדשנה, ואף אם נתנה את הכסף למוכר הטבעת יש להתייחס לזה כאל קניין עבד כנעני שהיא נותנת את הכסף על מנת שיתן את הטבעת לבעל.

נימוק נוסף הביא החת"ס לנידון שלו, והוא על פי דברי הרא"ש (קידושין פ"א סימן כ) שנפסקו להלכה, שאם אדם השאיל את הטבעת על מנת לקדש, הרי שיש כאן אומדנא שהתכון להשאיל זאת באופן המועיל לקידושין. נמצא א"כ שאף אם נסכים עם הרשב"א שאישה לא יודעת להקנות וכל מה שחושבת היא שזה מושאל לבעל, מכל מקום בקידושין מועיל בחפץ מושאל, וכך לשונו של החת"ס:

"עוד יש לעיי' דנהי דלא ידעה לאיקנויי ולא יהבי' לי' במתנה מ"מ בתורת שאלה יהבה לי' כמ"ש רש"י בגטין ד"ה זקן ובתוס' ד"ה אשה וכ"כ חלקת מחוקק ובכל הפוסקים והשתא בשלמא בגט בעי' ונתן משלו ולא מהני שאלה אבל בקידושין כיון דשאלה לו כדי להתקדש בו הרי שאול לו שיעור קישוט שוה פרוטה וכשחוזר ונותן לה בתוך זמן שאלתו ויכולה היא להתקשט בו בתוך אותו הזמן בכדי שיווי פרוטה מקודשת ונראה כיון שנתנה לו להתקדש א"כ אפי' אי אין סתם שאלה שלשים יום מ"מ הכא קבע זמנו עד שנתקדש בו וכל זמן שאינה מתקדשת לא כלתה זמן שאלתו וממילא תתקשט בו שיעור פרוטה ומקודשת."

יעויין בשו"ע הלכות קידושין (סימן כח סעיף יט) שפוסק כדברי הרא"ש. עוד יעויין שם בב"ש (שם ס"ק מח) שכותב ד' תנאים בשאילה בהן נאמר שהאישה מקודשת.

נמצא א"כ שבנידון דנן אין מקום להסתפק בעניין הטבעת, ואף אם נקבל טענת האישה שהטבעת נקנתה בכספה, ועוד יותר, אף אם נאמר שהטבעת שלה ונתנה לבעל – הרי שקידושיה קידושין גמורים ומבלי שום פקפוק, וכפי הטעמים שהבאנו לעיל.

3. עד הקידושין

עוד עלה באחד מהדיונים עניין פסול העד. גם פה נהג ביה"ד באורך רוח והזמין את העד. המדובר הוא בבעל תשובה שעשה מעשים שאינם ברוחה של תורה בימי עלומיו, אולם לאחר שחזר בתשובה ונכנס לישיבה, רב הישיבה לקחו לחופות רבות שהוא עורך לשמש כעד קידושין יחד עמו. ביה"ד לא מצא לפקפק על עד זה בגין מעשיו הראשונים מפני שעשה תשובה, ומעשה ספיציפי שעלה מפי העד אין בו כדי לפוסלו. עוד נאמר שאם אכן ביה"ד יפסול עדותו, הרי שיש מקום לפסול עוד חופות רבות ואחריתה מי ישורנו, בעניין זה אף לא מצאנו להביא עמדת ההלכה מחמת פשיטות הדברים, די שנפנה לעיין בספר עטרת דבורה (חלק א סימן כד).

סוף דבר

אין להוציא לאישה גרושה זו היתר להינשא לכהן.

ברור שלולי דברי החוו"ד ההלכתית שהיא קיבלה, אף היא הייתה מודה לזה, ומכאן לקלות הבלתי ניסבלת בה הטוען רבני רצה לעשות שימוש בנידון זה בסברא של הפקעת הקידושין ולהתיר את המבקשת לכהן, קולא זו לא עולה על דעת אף פוסק, ודברים שהעלה ב"כ האישה אינם ראויים להיכתב. כל מה שעשה הוא שהשלה את המבקשת כאילו ישנם פוסקים שסוברים כך, ולא העמיק חקר בסוגיא חמורה זו, וכמו ראינו שאף גדולי ישראל מאוד נשמרו לעשות שימוש זה אף בעיגון החמור, ומניין לו לכותב להמציא קולא זו אף שלא במקום עיגון. אף לגבי המום יש לתמוה, שאינו שייך למום שבגינו בכלל משתמשים בסברא זו, שכן לקיחת סמים שייך למום שניתן לטפל בה ולהיגמל ממנה, ואין להגדירה כמום אובייקטיבי הנמצא בבעל, אלא הינו מידה התנהגותית הניתנת לשינוי, ואין זה שייך למין המומים אליו מתייחסים הפוסקים בהקשר זה של ביטול המקח. מעיון בפוסקים והעולה בדבריהם שמתחם המומים הינו מום קשה מאוד ולא ניתן לריפוי, כגון שוטה גמור או חוסר גבורת אנשים או מוכה שחין או רוצח ואיש רע מעללים שנכנס לכלא לשנים רבות ושייך עיגונא, וגם באופן זה לא הקילו.

כמו כן, אין סיבה להיתלות בעניין הטבעת, כפי שהארכנו לעיל, שכן אף בקידשה בטבעת שלקח ממנה הרי היא מקודשת ואין להטיל דופי בקידושיהן שהיה כדין, כל שכן שקידש אותם רב ירא שמיים שבירר שהכל נעשה כדין.

ומכאן נוסיף הלכה נוספת בנידון ישיר לדברינו. פוסק השו"ע (אהע"ז סימן ו סעיף ו):

"כהן שנשא אחת מהפסולות, מחרימין אותם, ומחרימין כל הנושא ונותן עמהן וכיוצא בחומרות אלו, עד שיגרשנה."

יעויין בבית יוסף שהביא מהאורחות חיים, וכן הביא מדברי הרמב"ם בתשובה (סימן קנ), שהחרים כהן שנשא גרושה, ובסיום דבריו כתב:

"כי לא יתכן להתרשל בכמו המעשה הרע הזה הגדול להרים יד במרי ולכפור במשה ובתורתו הקדושה בגלוי ובפרהסיא ונתעלם מזה וחלילה לשם יתברך שנסביר פנים בזה או שנפחד משום אדם או נעשה לכבודו ובעל הרחמים ארך אפים יחזירם למוטב."

מחמת חומר איסור זה, הלכה זו אף מופיעה בשו"ע אורח חיים בהלכות נשיאת כפים (סימן קכח סעיף מ), וז"ל :

"כהן שנשא גרושה, לא ישא כפיו ואין נוהגין בו קדושה אפילו לקרות בתורה ראשון; ואפילו גירשה או מתה, פסול עד שידור הנאה על דעת רבים, מהנשים שהוא אסור בהם."

יובהר שהאיסור של כהן בגרושה אינו רק דרך נישואין בחופה וקידושין, אלא גם לחיות חיי אישות ללא חופה וקידושין עוברים מידי יום באיסור כהן וגרושה, עכ"פ מדרבנן ולהרבה ראשונים אף מדאורייתא (עי' אוצה"פ סימן ו ס"ק ב אותיות א, ג), להוציא מלב הטועים בכך.

מכאן, יש לפנות למבקשים להיפרד זה מזו, על אף הקושי הרגשי שיש בדבר, וד' יהיה בעזרם.

נימוקים אלו ניתנים לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום ג' בתמוז התשפ"א (13/06/2021).

הרב אברהם הרוש

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה

1. יש להעיר שכיון שישנה הבחנה ברורה בין אירוסין לנישואין, הרי שכעת לא ברור מדוע נזעקו תוס' בכתובות (דף מז) להקשות ממכר, שכן שם הסוגיא עוסקת באירוסין שזו רק התחייבות צד אחד מבלי לערב שני צדדים, ואכן הנוב"י (יו"ד סימן סט) חש בזה, ועיי"ש במה שיישב. ↑

2. בעיקר היתרו של המהר"ם יש לשאול האם היבם היה מומר עוד כשנישאה לאח, או שמא רק לאחר מכן נהיה מומר. ראיתי בתשובות מיימוניות להלכות אישות (סי' כט), שהביא דעת מהר"ם בטעם הגאונים דמומר אינו זוקק, משום "דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה מעיקרא", ומסיים: "היכא דמומר הי' בשעה שנתקדשה לאחיו דאסקא אדעתא והו"ל כאילו התנתה ע"מ שלא תתייבם לו. עכ"ל מורי רבינו בחידושיו פרק הגוזל קמא". הרי שחילק בין אם היה מומר בשעת הקידושין, דאז אכן הוי כהתנתה שלא תיפול לפני יבם, לבין אם רק לאחר מכן הפך היות למומר, אז לא נפקיע את הקידושין ונבטל את היבום. וכן ראיתי שכתב הב"ח (סימן קנז).

   אולם בתשו' מהר"מ מינץ (סי' קה) בסוף התשובה, כתב וז"ל: "גם לא חזינן בדברי מהר"ם שחילק בדבריו בהדיא בין היכא דהוה משומד בשעת קידושין לאחר כך, אלא התיר הדבר אפילו לכתחילה מצית למימר אדעתי' בכל ענין מותרת אפילו לכתחילה, או נוכל לומר לכל הפחות מתיר בדיעבד כי הכא". וכן כתב בתשו' הרא"ם (סי' סח). הרי שלשיטתם אף אם לאחר מכן נהיה מומר, אף בזה נאמר את האומדנא של אדעתא דהכי לא התקדשה לאח. לענ"ד נחלקו בגדרים שהבאנו לעיל, ואכמ"ל. ועיין בשו"ת שרידי אש (ח"א סימן צ) מה שכתב בזה. ↑

3. בהקשר זה נעיר שהיא אותה הראיה שהביא להוכיח שיש אף במומי האיש מק"ט ולא אומרים טב למיטב באין גבורת אנשים, עיי"ש. הוא פלא, שראיה זו מצאה מקום לשני סברות הפוכות, ופשוט הוא שלא ניתן להוכיח מכאן, וכפי שהוא עצמו כותב. ↑