דחיית תביעה לביטול הסכם גירושין בטענת חוזה למראית עין

ב"ה

מדינת ישראל

בית הדין הרבני האזורי ירושלים

בפני כבוד הדיינים:

- הרב ציון אלגרבלי, אב"ד - הרב ח.י. רבינוביץ, דיין - הרב יעקב אליעזרוב, דיין	מס' תיק:2755-64-3
	תאריך :08/06/2006
	י"ב סיון תשס"ו
	התובע : פלוני
	הנתבעת : פלונית
	הנדון :שונות

פסק דין

התביעה המונחת בפני בית הדין היא תביעה לביטול הסכם הגירושין עקב "טענת מברחת". התרגום של מונח הלכתי זה לשפה המשפטית הרווחת היא, "טענת חוזה למראית עין". במלים אחרות, הטענה היא שכלל לא נכרת הסכם מחייב בין הצדדים, וכי ההסכם הנחזה אינו בר-תוקף וממילא דין הוא – לטענת התובע – להורות על ביטול פסק הדין שנתן תוקף להסכם.

הצדדים התגרשו ע"פ הסכם גירושין לפיו התחייב האב בין היתר שזכויות האב בדירה עוברות לבעלותה הבלעדית של האם וזאת ע"מ להבטיח זכויות מגורי ילדיו, וזאת בנוסף לחיוב המזונות בו התחייב האב בסעיף נפרד בהסכם. יצויין כי מעבר לדירה הנ"ל הזכויות הכספיות הרשומות ע"ש כל צד נשארות בבעלותו של הצד הרשומות על שמו.

האב הסתבך בחובות כבדים מאוד לפני גרושי הצדדים וקצרה ידו לשלם חובותיו והגיע להסדר איחוד תיקים כפושט רגל תוך תשלום מינימלי כל חדש לפרעון חובותיו. האב לא שילם חובותיו למזונות ילדיו שהצטברו לסכומים נכבדים ולפני מספר שנים ביקש הפחתת מזונות וזאת מבלי להזכיר כי הוא זה שהבריח רכושו לאם ע"מ להבריח דירתו מבע"ח. לאחרונה האב פתח שוב בתביעה להפחתת מזונות, ולעיכוב הליכי מאסר בהוצל"פ בגין הצטברות חוב המזונות מאחר ומצבו הכלכלי קשה מנשוא, ולאור העובדה שלא מגיעות לאשה זכויותיו בדירה בטענת מברחת.

בנידון שלפנינו יש לדון ולהחליט בהקדם גפ"ת ופוסקים, בראשון החל ובאחרון כילה.

1. מקורות התלמוד בהם נידונה שאלת מברחת

א. (בכתובות ע"ח ע"ט) איתא ההיא איתתא דבעיא דתברחינהו לנכסה מגברא כתבתינהו לברתה אינסבה ואיגרשה אתא לקמי' דר"נ קרעי' ר"נ לשטרא וכו' א"ר חנילאי בר אידי אמר שמואל מורה הוראה אני אם יבא שטר מברחת לידי אקרענו, א"ל רבא לר"נ טעמא מאי דלא שביק אינש נפשי' ויהיב לאחריני וכו' אפ"ה במקום ברתה נפשה עדיפא לה וכו', מיתיבי וכו' א"ר זירא ל"ק הא בכולה הא במקצתה ואי לא קנינהו לוקח ניקניהו בעל אמר אביי עשאום כנכסים שאין ידועין לבעל ואליבא דר"ש עכ"ל, ועי' בתוס' שם בשם ר"ת בזה.

ב. (בב"ב קנ"א) איתא, אימא דרב זוטרא בר טוביא כתבתינהו לנכסי לרב זוטרא בר טוביא דבעיא לאנסובי לי' לרב זביד אינסבה ואיגרשה אתיא לקמי' דרב ביבי בר אביי אמר משום אנסובי והא אינסבא א"ל ר"ה בריה דרב יהושע וכו' אפילו למ"ד מברחת קני ה"מ היכא דלא גליא דעתה אבל הכא גליא דעתה דמשום אינסובי הוא והא אינסבה ואיגרשה עכ"ל, וכתבו התוס' (בד"ה אפילו) דצ"ל דמיירי במקצת נכסים דאי בכל הנכסים פשיטא דלא קנה כדמוכח בפ' האשה שנפלו (כתובות שם /דף ע"ח ע"ט/) דלא פליגו אלא במקצת נכסים אבל בכל הנכסים לא פליגו עכ"ל, ותרתי ש"מ, א' דאם כתבה כל נכסי' אפילו לא אמרה כלום הויא מברחת (ומש"כ רש"י עי' בתוס' והרא"ש והר"ן ומרדכי (בכתובות וב"ב) שם), ב' דאם גליא דעתה אפילו במקצת נכסים הויא מברחת, וכ"פ ברמב"ם (פ"ו מה' זכי' הי"ב) וטור וב"י וש"ע (אה"ע סי' צ' סעי' ז'), וע"ע בתשו' מהרי"ט (ח"א סי' ל"ח) ובת' מהרש"ם (ח"ה סי' ל"ח באמצע התשובה) מזה

2. מחלוקת רבינו תם והרא"ש האם מקבל המתנה זוכה במתנה כאשר המתנה נועדה להבריח מבע"ח

עיין ברא"ש מסכת כתובות פרק ח סימן ג:

"וגם כתב רבינו שמשון ז"ל שמעשה בא לפני ר"ת באחד שרצה ללוות וכתב כל נכסיו לאחר לבריחם שלא ישתעבדו לבעל חוב. וגם באחד שהבריח כל נכסיו לאחר שלא ישתעבדו לכתובת אשתו.

ואומר ר"ת ז"ל שהמתנה מתנה. דמאי טעמא אמרי' שטר מברחת אינו קונה. מפני שאינה מתכוונת להקנות לו ועיקר כוונתה שלא יקנה הבעל והכא הוא דלא קנה הבעל כדאמרינן עשאום כנכסים שאינן ידועין וכו' הלכך גם מקבל המתנה לא קנה אבל הכא דליכא למימר כי האי טעמא דאי לא הוה קני ליה המקבל הוה קני ליה בעל חוב והאשה. א"כ לא מיקרי האי שטר מבריח כיון דבהכי אינו מבריח. הלכך ליכא למימר לאברוחי איכוין כיון דאינו מוברח. אלא למתנה גמורה איכוין וזכה מקבל המתנה.

ולי נראה שהוציאו שיטת הש"ס ממשמעותא. ופשטא דסוגיא הכי אזלא ואי לא קננהו לוקח כדאמר שמואל דבכולן לא קנה. ליקנינהו בעל דכיון שהן ברשות האשה לחזור בה בכל עת שתרצה א"כ לא יצאו מרשותה ומאי הברחה איכא וליקנינהו בעל ומשני אע"ג דלא זכה בהן מקבל המתנה ונשארו ברשות האשה לא קנאם הבעל כדמפרש טעמא. ומשמע הא בעלמא כגון מבריח נכסיו מבעל חוב ומכתובת אשה דמקבל מתנה אי אפשר לו לקנות דאנן סהדי דלא שביק נפשיה ויהיב מה דאית ליה לאחריני וכיון שלא כוון להקנות לו אלא להבריח לא יצאו הנכסים מרשותו. וכיון דליכא למימר טעמא דלא משתעבדי לבעל חוב ולכתובה אע"פ שנשארו ברשותו כדאיתא טעמא הכא גבי מברחת א"כ ע"כ משועבדים הן לבעל חוב ולכתובה.

ומ"ש רבינו שמשון דאי לא הוה קני להו המקבל הוה קני להו הבעל חוב והאשה אם כן לא מיקרי האי שטרא מבריח הלכך ליכא למימר לאברוחי איכוין כיון דאינו מבריח אלא למתנה גמורה איכוין וזכה מקבל המתנה. הא סברא ליתא כלל דודאי לאברוחי איכוין כמפרש הש"ס טעמא דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני. ונקרא שטר מבריח כיון דכוונתו היה להבריח אלא שטעה בזה כסבור היה שתועיל ההברחה אע"פ שלא יקנה המקבל. וכיון שדין הוא שלא תועיל ההברחה אם לא שיקנה המקבל והמקבל אי אפשר לו לקנות כיון שלא כוון להקנות לו ממילא נשארו הנכסים ברשותו ונשתעבדו לכתובת אשה ולבעל חוב

. ועוד עיקר הדין הזה הוא אומד הדעת. וזה האיש שכוון להבריח וכסבור הוא שתועיל ההברחה אע"פ שלא זכה המקבל וכשיודע לו שאי אפשר להיות זה אלא שצריך שיקנה המקבל ישתעבדו או לבעל חוב ולכתובת אשה. אנן סהדי דניחא ליה שלא יזכה בהו המקבל וישארו בחזקתו. ויאכל פירות נכסיו עד שיטרפם בעל חוב ויפרע חובו מנכסיו ולא יהיה לוה רשע ולא ישלם. או תמות אשתו בחייו וישארו לו נכסיו ממה שיזכה בהן המקבל ויפסיד נכסיו מעכשיו וגם לא יפרע חובו וכן פי' הר"ר מאיר הלוי ז"ל ושאר גדולי הארץ הזאת וכן עיקר"

יישוב קושיית הרא"ש על רבינו תם מובא בשו"ת מהר"י בן לב:

"ועוד הקשה עליהם הרא"ש ז"ל שהוציאו שיטת התלמוד ממשמעותם ופשטא דסוגיא לא משמע כדבריהם וצריך לעיין מי הכניסם לר"ת ולרבינו שמשון ז"ל לפרושי פשטא דשמעתא בכי האי גוונא וילע"ד דקשיא להו מאי דפריך בגמרא [שם /כתובות/ עט] /ואי לא/ קננהי לוקח נקנינהו בעל וכי מאן אמר לן דלא קננהו בעל והלא בגמרא לא איתמר אלא דלא קננהו ברתא אבל אין ה"נ דקנינהו בעל אלא ודאי נראה דמאי דפריך ואי לא קנינהו לוקח ניקנינהו בעל היינו לומר דכיון שאין כוונתה שיקנה הבעל ודאי דגמרה בדעתה שיקנה ברתא ותרצו בגמרא דהבעל אינו קונה משום דעשאום כנכסים שאינם ידועים ומשום הכי אינן קונים לא הבעל ולא ברתא."

מקרים שיש בהם הברחה והערמה מפני בעל חוב בדברי הרא"ש

עייןתשו' הרא"ש (כלל ע"ח סי' א') והובא בטחו"מ (סי' צ"ט) ובש"ע שם (סעי' ו'), שכתב שם הרא"ש, על ראובן שהי' חייב מלוה ע"פ לשמעון ונתן כל אשר לו ללוי להפקיע חוב שמעון, דאזלינן בתר אומדנא דמוכח, דאין אדם נותן לאחרים והוא יחזור על הפתחים אלא נתכוון להערים להפקיע מלוה משמעון ולא תפק זממו ולא תועיל ערמתו, ואחרי שהביא ראיות לזה מדברי הש"ס בכמ"ק, סיים: וכיוצא בזה ראיתי תשו' מורי על אחד שקנה קרקע והתנה בשעת הקנין ע"מ שלא תהא לאשתו שעבוד כתובה, וגם על אחד שקנה קרקע וצוה לקנות לאחיו במקומו, וכתבו השטר בשם אחיו להפקיע שעבוד אשתו, ופסק מרנא ורבנן מאיר ז"ל, שאשתו גובה מהם אחרי שכוון להערים להפקיע תקנת חכמים לא תועיל לו ערמתו עכ"ל, וכה"ג כתב הרא"ש שם (בסימנים שאח"ז), והכל מטעם דכל מי שבא להפקיע תקנת חכמים בערמה ותחבולה וכ"ש לגזול של חבירו חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו אע"פ שאין ראי' רק אומדנות המוכיחות היטב כמבואר שם, וברמ"א שם (סעי' ח') עיי"ש, ועי' בזה בתשו' מבי"ט (ח"א סי' ב'), וציין לדבריו בש"ך שם (וט"ס שכתב ח"ב דהיא בח"א) עיי"ש.

מבחן ההברחה שייך בין במתנה בכל נכסיו שהייתה לפני ההלואה וביו שלאחר מכן

עיין שולחן ערוך חושן משפט סימן סעיף ז

"הכותב כל נכסיו לאחר, ואחר כך לוה מאחרים, ובבוא המלוה לגבות חובו מצוה להוציא שטר מתנה שקדם לשטר החוב, והכל רואים שאף על פי שכתב כל נכסיו לאחרים הוא מחזיק בהם ונושא ונותן בהם ומעולם לא יצאו מרשותו, ולא נתכוון אלא להבריח מבעל חוב שלא ימצאו ממה לגבות, ויאכל ממון אחרים, המתנה בטלה וגובה בעל חוב ממנה, אף על פי שקדמה להלואה".

פסיקת השולחן ערוך בדין הברחה מפני בעל חוב

ועיין שולחן ערוך חושן משפט סימן צט סעיף ו החייב לחבירו, ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו, לא תועיל ערמתו ויגבה בעל חוב חובו, אפילו הוא מלוה על פה, ממקבל המתנה, וישבע מקבל המתנה על דעת ב"ד בלא ערמה ומרמה כמה קבל מתנה מראובן, ויגבו בית דין לבעל החוב חובו מכל מה שקבל מראובן. אבל אם הרויח כלום בסחורה או ברבית באותה מתנה, אין בית דין מגבין לו מהריוח, דאפילו מקרקעי המשועבדים למלוה אם אכל לוקח או מקבל מתנה הפירות כמה שנים בא בעל חוב וגובה הקרקע כמו שהוא, ואינו מוציא מידם הפירות שאכלו.

נידון המוזכר ברמ"א במתנה שלא כיוון לערמה וכיוון להבריח

ועיין בסי' צ"ט ס"ו הנז' אחר שכתב מרן מ"ש סיים שם מור"ם בהגה וז"ל מיהו אם נר' לב"ד שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע"ג שהיה כוונתו להבריח עכ"ל.

ועיין במגיד משנה הלכות זכיה ומתנה פרק ו' שמדבריו יש הוכחה לרמ"א הנ"ל וכתב אבן מיג"ש ז"ל במי שמת דדינא דמברחת דוקא בשלא כתבה לו מתנה גמורה מתנת עלמין אבל אם כתבה לו כן קנה לגמרי אלא א"כ גלה דעתה דמשום דבעיא לאינסובי הוא דקא כתבה להו הא לאו הכי כיון שכתבה מתנת עלמין קנה, אלו דבריו. ועכשיו הורגלו לכתוב בכל שטרי מתנה, ונראין דברים שהכל לפי ראות הדיינין שאי אפשר לומר באשה שתדע נוסח השטרות שכותבי השטרות מורגלין לכתוב ועד שיעידו שכך אמרה להם בפירוש לא קנה ואם רואין שידעה ולא מחתה אע"פ שלא אמרה להן בפירוש אפשר לומר שתהא מתנתה קיימת עכ"ל הרשב"א ז"ל. משמע מדבריו שכאשר יש הוכחה שהמתנה היא גמורה שכתבה לו מתנה גמורה אף על פי שנועדה להבריח נחשבת מתנה גמורה, ולכן יש להסיק מכך כשנראה לבית הדין שהמתנה גמורה גם כשנועדה להבריח הו"ל מתנה גמורה.

הסבר דברי הרמ"א במתנה שלא כיוון לערמה אע"פ שכוונתו להבריח מהנתיבות ומקצות החשן

עיין נתיבות המשפט חידושים סימן צט ס"ק י אם נראה לבית דין. כגון שכתוב בשטר מתנה חלוטה, אע"ג שידוע שאם לא היה בעל חוב לא היה נותן מתנה זו, מ"מ הוי מתנה ועיין קצות החושן חושן משפט סימן צט ס"ק ח שכתב ונראה ביאור הדבר דהיכא דנותן כל אשר לו לאחר, אין המתנה רק להערמה והברחה ושישאר ביד הנותן, בזה לא יצאה מרשותו כלל ואפילו מלוה על פה גובה ממנו כיון דעדיין ברשות הנותן הוא, אבל היכא דנותן לקרובו מתנה גמורה ולא משום דארצי קמיה המקבל אלא נותן לו מתנה זו כדי שלא יקח בע"ח משום הכי נתנו לקרובו או לבנו אבל מתנה גמורה היא לבנו או לקרובו, בזה אין הבע"ח גובה כיון דהוא מתכוין למתנה גמורה, אע"ג שכוונתו להבריח ולא משום דארצי.

השגה על דברי הרמ"א משו"ת משפטי עוזיאל כרך ד' חו"מ סי' כ"ז

"ורמ"א ז"ל הוסיף וכתב: מיהו אם נראה לבית דין שלא כוונו לערמה רק למתנה גמורה, קנה המקבל אף ע"ג שהיתה כוונתו להבריח (שם). ודבריו צריכים באור דאם כונו להבריח הרי יש כאן הערמה, והיכי משכחת לה שלא כוון לערמה אעפ"י שכוון להבריח. ועיין בקצות החושן ונה"מ שעמדו בזה ובארו דבריו: שכל מקום שנתן במתנה גמורה ומוחלטת וסלק ידיו לגמרי ממתנתו, יצא בזה מגדר הערמה ונכנס בצד הברחה. ולע"ד מדברי הרא"ש משמע דגם בנותן מתנה גמורה אין מתנתו מתנה, דאמדינן דעתיה שלא נתן אלא כדי להבריח, וכיון דלא מהניא הברחתו לא מהניא מתנתו. ועוד שאפילו אם היתה קיימת מתנתו מדינא, בטלה מתנתו משום דהוא עשה שלא כהוגן לגזול ממון חברו וכמו שכתב רמ"א עצמו, דכל מי שבא להפקיע תקנת חכמים בערמה ותחבולה וכל שכן לגזול של חברו חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו אעפ"י שאין כאן רק אומדנות המוכיחות היטב (שם סעיף ז'). ודברי רמ"א צריכים עיון לישבם"

לרברי הרמ"א בהתכוון למתנה גמורה ושעבד מטלטלין אגב מקרקעין אם בע"ח גובה

עיין קצות החושן חושן משפט סימן צ"ט ס"ק ח'

"דהיכא דהוא שעבד מטלטלי אגב קרקע אע"ג דבתר תקנת השוק אינו גובה מן מטלטלין שנתן (עיין סימן ס' סעיף א'), היינו משום דמתנה כמכר ואי לאו דארצי קמיה לא הוי יהיב ליה וזה אינו אלא בכדי להבריח מבע"ח אע"ג דמתנה גמורה נתכוון כיון דאינו אלא להברחה אוקמה אדינא ולא שייך ביה תקנת השוק, והיינו דכתב בשו"ע בסימן ס' (סעיף א') ע"ש תקנת השוק ואפילו למנהג [זה] היכא דנתן כל נכסיו לאחר ולא שייר לעצמו כלום אומדנא דמוכח שלהבריח עשה ולא שייך ביה תקנת השוק, והוא מתשובת הרא"ש (כלל ע"ח סי' ב') וע"ש. ולכאורה כיון דלהבריח עשה א"כ אפילו לא כתב אגב קרקע נמי גובה כיון דאין מתנתו מתנה. אלא משום דלפעמים מתנתו מתנה ממש אלא שאינו עושה המתנה רק כדי שלא יטול הבע"ח וכמ"ש הרמ"א כאן, בזה היכא דליכא שעבוד אגב קרקע אינו גובה כיון דהוי מתנה וכמ"ש הרמ"א, אבל אם כתוב אגב קרקע הרי זה גובה וזה ברור. ועיין סמ"ע סימן ס' סק"ו, ובתומים (כאן סק"י) לא ירד לזה ע"ש".

הסקת מסקנות לנידו"ד מדברי הרמ"א לאור הסברם של הקצות והנתיבות בצירוף נימוקים נוספים

1. ונראה לענ"ד דבנידו"ד למרות שלא כתוב מתנה חלוטה יש לומר דלמתנה גמורה התכוון וזאת ע"מ לפתור בעיית מדור הילדים אחרת היה צריך לשלם טבין ותקילין ובמצטבר הסכום שהיה אמור לשלם בגין המדור יכול להיות שהיה עולה בהרבה ממחצית חלקו בדירה בשים לב למשכנתא הגדולה הרובצת על הדירה המוטלת על האם לשלם ולמרות שלא כתוב מתנה גמורה מ"מ נראה מהנסיבות ומהענין כמו שהוסבר לעיל דמתכוון למתנה גמורה מאחר ובכך נפטר מחיוב המדור.

2. וכן יש לומר שהאומדנא שכתב הרא"ש דאנן סהדי דעדיף ליה לשלם לבע"ח אם לא תועיל ההברחה ולא יהיה לוה רשע ולא ישלם מאשר יתן במתנה למקבל מתנה לא שייך בנידו"ד מאחר והמדובר במתנה שנהנה ממנה שאר בשרו וזרעו ומשתרשי ליה בחיוב מדור ובכך יוצא ידי חובת מדור ולכן יש מקום לומר דעדיף ליה שיצא ידי חובת מדור באופן שיתן הדירה מאשר להשאירה לתשלום חובות אחרים

3. וכן יצויין שמאחר והתפשר עם בע"ח לא נראה שכיום רוצה להפוך הקערה על פיה ולשלם לבע"ח מעבר לפשרה

ולטענת ב"כ שרצונו של מרשו לשלם בזכויות חלקו בדירה החובות הרובצים עליו ע"מ להסיר המיגבלות המוטלות עליו כפושט רגל בבנק וכדומה, נראה דאין לכך שחר מאחר ומרשו חייב חוב מאוד גדול הנאמד במליונים באופן שחלקו בדירה נחשב כקומץ שאינו יכול להשביע הארי כלומר חובות המרובים ובפרט שיש להניח שלא ישאר אפילו קומץ לתשלום חובות מאחר וחיוב המדור יאכל את כל אשר לו.

4. יצויין גם שבכתב התביעה להפחתת מזונות מלפני מספר שנים האב לא זכר לא מיניה ולא מקצתיה מענין הברחה ורק בתביעה האחרונה כנראה בעצתו של ב"כ הוזכר ענין ההברחה וכנראה שקבל השראה לכך משרבוב הנושא בדרך אגב מפס"ד בית הדין הגדול הקשור לצדדים וזאת מבלי לקבוע מסמרות בנידוננו באופן שיש להתיחס לשרבוב הנ"ל כאל שאלה אקדמית בלבד.

ולכן נראה מהנ"ל שאין כוונתו של האב להחזיר הגלגל אחורנית והייתה כוונתו למתנה גמורה ורק ב"כ אגמריה טענות שאין בינם ובין המציאות ולא כלום

5. ולענ"ד גם לו היה ספק בדבר אם התכוון למתנה גמורה יש להעמיד הדירה בידי מקבל המתנה.

במתנה שנועדה להבריח וספק אם התכוין למתנה גמורה אם זכה המקבל

ועיין במשפטים ישרים ח"ב סימן רסח בנידון שראה האיש הנז' את אשתו הנשואה עמו למנהג הקהלות אין לו ממנה בן כ"א בת היא היורשת כתו' אמה רצה להפקיע אותה מהירושה ולא תירש כ"כ והבריח נכסיו וז"ל

אמנם כד דייקי' שפיר נר' דמתנה זו מתנה גמורה היא עם שי"ל שכוונתו היתה להבריח וזה כשנקדים ונאמר דהנה בסי' צ"ט ס"ו הנז' אחר שכתב מרן מ"ש סיים שם מור"ם בהגה וז"ל מיהו אם נר' לב"ד שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע"ג שהיה כוונתו להבריח עכ"ל.

וכן מוכח ג"כ מל' התק' שכתבתי קי ווירין ב"ד קי סי פיזו בערמה להבריח (ביאור דבריו הוא שיראו ב"ד שעשה בערמה להבריח עכ"ל) משמע שהכל תלוי בראיית עיני ב"ד שאם יראה ב"ד שלא היתה כוונתו למתנה כ"א ערמה בעלמא אז לא יועיל ממילא שאם היתה כוונתו למתנה גמורה קנה אף שהיה להבריח ותדע לך שהוא כן שהתק' ההיא היא בנויה על סברת הרא"ש כמ"ש בסוף התקנה אל המקום אשר יפנה הרא"ש אחריו ילכו ודברי הרא"ש הוא דברי מרן וסיים בהג"ה שאם כוונתו למת"ג =למתנה גמורה= קנה אף שהיא להבריח. הרי שאף הרא"ש מודה שהכל תלוי בראיית עיני ב"ד ואם הב"ד רואים שלמתנה גמורה איכווין קנה. והנה אחר שביארנו זה צריכים אנו להציע אומדני דמוכחי לראות עיני הב"ד על מתנה זו אם היא ערמה או מתנה גמורה. וקודם צריכים אנו להודיע דאין עלינו חובה להביא אומדני דמוכחי דמתנה מתנה גמורה דהיינו אם נמצא דליכא אומדני דמוכחי דמתנה זו היא ערמה דאפי' אם ישאר הדבר בספק קנה המקבל וכמ"ש הב"י בשם הרשב"א שהביא מור"ם והוא קיצר בדבריו וז"ל בב"י וכתב עוד מי שנתן שטרי חובותיו לאחר וחוששין שמא אינה מתנה גמורה אלא כדי להבריח מבע"ח אין בנו כח להוציאם מיד המקבל מתנה אא"כ נודע באמת שאינה מת"ג דמן הספק אין מוציאין מיד זה שזכה בהן אלא א"כ נודע באמת שאינה מתנה גמורה עכ"ל.

באופן דהכא אפי' ליכא אומדנא דמוכחי דלמתנה גמורה איכוין קנו המקבלים כל עוד שאין אומדני דמוכחי דלערמה איכוין כדברי הרשב"א ז"ל......עכ"ל."

וכן בנידו"ד גם לו היה ספק אם התכוון למתנה גמורה הייתה קונה האשה מאחר והיא מוחזקת.

ישוב סתירת דברי הרשב"א אם בספק מתנה מחזיקים בידי המקבל

עיין במשפטים ישרים דלעיל"ובאמת דלכאורה יש להקשות דברי הרשב"א אהדדי דכאן כתב דמספק לא מרעינן שטרא דמתנה ואלו לקמן בה' מתנה סי' רמ"ו כתב מרן משמו ס"ה וכל היכא דאיכא לאיסתפוקי בלשון על המקבל להביא ראיה.

ודעת לנבון נקל בחילוק כל דהוא דהא כדאיתא והא כדאיתא והכל הולך אחר הכלל המסור בידינו המע"ה =המוציא מחבירו עליו הראיה= והכא מסקינן שאותם השטרות היו תחת יד המקבל כמו שדקדק הרשב"א בלשונו אין בנו כח להוציא מיד המקבל והתם עסקינן בשלא החזיק בהם המקבל שכך סיים הסמ"ע בטעם אותו הדין דסי' רמ"ט וז"ל על המקבל להביא ראיה שהוא המוציא שהרי הנכסים בחזקת היורשים עכ"ל ופשוט.

ועוד י"ל דדוקא היכא שלשון השטר בעצמו יש בו משמעות לכאן ולכאן על המקבל להביא ראיה אבל היכא שלשון השטר בעצמו אין בו כ"א משמעות א' אלא שאנו באים לבטלו מצד אחר ודאי לא מרעינן שטרא מספק."

ובנידו"ד שני התי' צדקו יחדיו שהבעל מוחזק בנכסים כדקי"ל לעולם הנכסים בחזקת הבעל אפי' יחדם הבעל לאשה כדקי"ל /אה"ע/ בסי' צ"ו ע"ש ורצונו הוא שתתקיים מתנתו לבניו והו"ל כאלו הנכסים בחזקת המקבלים ועליהם להביא ראיה ולתי' ב' גם הכא לשון השטר אין בו שום ספק ושום פקפוק."

ולכן גם בנידון דידן גם לו היה ספק בדבר שני התירוצים צודקים להחזיק ביד המקבל א' שהלשון הוא ברור שלמתנה התכוין, ב' האשה מוחזקת בנכסים.

אומדנות בנסיבות המתנה בנידו"ד המהוות הוכחה שהתכוון למתנה גמורה למרות שנועדה להברחה

בנידו"ד כ"ז כתבתי ליפוי כח בעלמא, דבנ"ד יש לבאר בס"ד דמלבד דליכא אומדני דמוכחי דלערמה איכוין איכא אומדני דמוכחי דלמתנה גמורה איכוין, בפרט שהשליטה בכל נכסיו ואישר מתנתו בב"ד , ועשה כל ההליכים לרישום הדירה על שמה דוודאי למתנה גמורה התכוון.

וכעין זה כתב בספר משפטים ישרים בתשובה הנ"ל בהקדם דברי הרא"ש "שכתב בנידונו שהשטר נשאר ביד הנותן והתנה תנאי שלא יועיל כ"א אותו שטר ולא טופס ממנו ואף אם יעידו עדי הקנין לא יועילו כ"א כשיוציא שטר זה" ולזה כתב הרא"ש וז"ל ועוד כי השטר שעשה לבן מוכח דהמתנה לא היתה מתנה אלא למראית העין להבריח נכסיו, ורצה שישאר השטר בידו, וכשיצטרך להראותו ימסרנו לאחר להראות ויחזירנו לידו ,והוא ירא שיעתיקו ממנו נוסחא מקויימת ,או יעידו העדים על הקנין ולכך התנה תנאי זה.

הנה זה ודאי אומדנא דמוכח ולא לפי ראות עיני הב"ד אלא אפי' להמון העם נגלו הדברים דלהערים איכוין משא"כ בנ"ד דאמר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא בב"ד מומחה ולא עוד אלא זיכה אותה ע"י א' מהב"ד איך לא יירא לנפשו שילכד בערמתו ויפול בשחתו אם היתה הערמה שלמחר יגדל בנו ויבא לב"ד לכתוב לו שטר ולתובעו ומי יודע החכם יהיה או סכל וישלוט בכל עמלו אלא ודאי דלמתנה גמורה איכוין כדרך האב הנותן לבניו ולזה לא חשש כלום.עכ"ל

וכן בנידוננו שאישר האב ההסכם בב"ד והשליטה בדירה היא ובניו ועשה את כל ההליכים הפוצדורליים להעביר דירתו בטאבו ע"ש האשה, כולל אישור בה"ד על כך ,ומיפה כוחה של אשתו לשלוט בנכסיו, לא נראה שכונתו להבריח, מאחר והדירה עשויה לעבור כמה בעלים, שבתום לב יקנו את הדירה ,ואשר כידוע המבחן האמיתי לפי החוק להעברת בעלות ע"ש הקונה ללא עוררין מתבסס על תום לב שאז לא יוכל להוציאה מיד צד שלישי, מאחר ולא השאיר שום זכר להערת אזהרה וכדומה ,ומי יערוב לאב שצד ג ירצה להתדיין דווקא בדין תורה . באופן שמכל האמור נראה שכלה ונחרצה אצלו בגמירות דעת לתת מתנה גמורה את דירתו ,לאור העובדה שיכולה האשה לעשות בדירה ככל העולה על רוחה, כולל בין היתר העברת בעלות לאחרים אין לך אומדנא גדולה מזו דלמתנה התכוון.

הוכחה מהשו"ע שהנסיבות מהוות מבחן לתוקף המתנה או ביטולה למרות שנועדה להברחה

ולענ"ד יש להביא הוכחה גם מלשונו של השו"ע עיין שולחן ערוך חושן משפט סימן צ"ט סעיף ז'

"הכותב כל נכסיו לאחר, ואחר כך לוה מאחרים, ובבוא המלוה לגבות חובו מצוה להוציא שטר מתנה שקדם לשטר החוב, והכל רואים שאף על פי שכתב כל נכסיו לאחרים הוא מחזיק בהם ונושא ונותן בהם ומעולם לא יצאו מרשותו, ולא נתכוון אלא להבריח מבעל חוב שלא ימצאו ממה לגבות, ויאכל ממון אחרים, המתנה בטלה וגובה בעל חוב ממנה, אף על פי שקדמה להלואה."

מדבריו שכתב "מעולם לא יצאו מרשותו" נשמע שרק כשהשליטה נשארת לו בנכסיו יש דין מברחת משא"כ כשהשליט מקבל מתנה ברכוש שניתן לו במתנה.

קביעת גודל המתנה בכולה או במקצתה מהוה מבחן לכוונת הברחה

ובר מן דין בנידו"ד לא נתן כל רכושו ובמתנה במקצת לא אומרים דלהברחה מתכוון וזאת מאחר והשאיר זכויותיו הרשומות ע"ש לבעלותו ואע"פ שהוכרז כפושט רגל המציאות יותר חזקה מהכל שלא מרוקנים חייב עד הסוף וכך נשארות לו זכויות ביטוח לאומי וכדומה וכן נשאר לו מה שמסדרין לבע"ח לפי ההלכה ולפי החוק.

ועיין בית יוסף חושן משפט סימן צט אות ו ד"ה דיני כותב "כתב הרשב"א (ח"ב סי' שיב) שאם כתב כל נכסיו [לאחרים] ולא שייר כלום יש לו דין מבריח ואין מתנתו מתנה גמורה ויכול לחזור בו אבל אם שייר קצת נכסים מתנתו מתנה גמורה ואינו יכול לחזור בו אלא אם כן התנה בפירוש שיוכל לחזור בו כל זמן שירצה ומכל מקום לא נשתעבדו נכסים (ללוה) [למלוה] שהרי הבריחם ממנו וקנאם בעל המתנה עד שיחזור בו הנותן." ומרן דקדק זה פעמים שלש /ח"מ/ סי' צ"ט ס"ו החייב לחבירו ונתן כל אשר לו וכו' ובס"ז הכותב כל נכסיו לאחר כדלהלן

שיעור השיור בנותן מתנה להפקיע חובו

עיין שולחן ערוך חושן משפט סימן צ"ט סעיף ו' החייב לחבירו, טז (ו) ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו, לא תועיל ערמתו ויגבה בעל חוב חובו, אפילו הוא מלוה על פה, ממקבל המתנה, יז ח) וישבע מקבל המתנה על דעת ב"ד בלא ערמה ומרמה כמה קבל מתנה מראובן, ויגבו בית דין לבעל החוב חובו מכל מה שקבל מראובן. אבל אם הרויח כלום בסחורה או ברבית באותה מתנה, אין בית דין מגבין לו מהריוח, יח (ז) [ה] דאפילו מקרקעי המשועבדים למלוה ט) אם אכל לוקח או מקבל מתנה הפירות כמה שנים בא בעל חוב וגובה הקרקע כמו שהוא, ואינו מוציא מידם הפירות שאכלו עכ"ל משמע שלשיטת המחבר רק בנתן כל נכסיו אין מתנתו מתנה משא"כ אם שייר כל שהו דמתנתו מתנה והמחבר שנה ושילש דבריו לפחות בשלושה נושאים כדלהלן.

שיטת המחבר והרמ"א בשיעור השיור בכותבת כל נכסיה לאחר ונשאת

ועיין בשו"ע אבהע"ז סימן צ' האשה שכתבה כז כל נכסיה לאחר, בין קרוב בין רחוק, כח קודם שתנשא, אע"פ שאם נתאלמנה או נתגרשה כט תבטל המתנה, אין הבעל אוכל פירותיהם, ואם מתה בחייו, אינו יורשה, שהרי נתנה אותם קודם שתנשא, וכשתמות בחיי בעלה, יקנה מקבל המתנה מתנתו קנין גמור. ולא עוד אלא אפילו נתנה מקצת נכסיה או כולם, קודם, וכתבה למקבל מתנה: קנה ל מהיום ולכשארצה, שהרי לא קנה קנין גמור עד שתרצה, לא אין הבעל אוכל פירות אותה המתנה, ואם מתה לג אינו יורשה.

ועיין חלקת מחוקק סימן צ ס"ק כ'

שכתבה כל נכסיה לאחר - לשון הטור בד"א שלא שיירה לעצמה כדי פרנסתה וכו' עיין בטור והמחבר השמיט זה וה"ט דהמחבר פסק כדעת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דשיור כל שהוא הוי שיור גבי ש"מ וש"מ ומברח' דין א' להם כדאיתא בב"ב דף ק"נ וכמבואר בח"מ סי' ר"נ סעיף ד' בש"ע והטור נמשך אחר הרא"ש שפסק שם דבעי שיור כדי פרנסתו והבי' שם מור"ם דעתו ועיין שם בסמ"ע ועיין בתשובת הרא"ש כלל ע"ח סי' נ' שם כתב שלהרי"ף די בשיור כל שהוא והוא נחלק עליו וכן דעת ראבי"ה.

יוצא מדברי הח"מ שלשיטת המחבר לפי הסברו של הח"מ דשיור כלשהוא מהני ולהרמ"א צריך שיור כדי פרנסתו וכן על זה הדרך בשכ"מ שכתב כל נכסיו ושייר חולקים.

שיעור השיור בכותב כל נכסיו ושמע שמת בנו לדעת המחבר והרמ"א שולחן ערוך חושן משפט סימן רמ"ו

לעולם אומדים דעת הנותן, אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושים על פי האומד אע"פ שלא פירש. כיצד, מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת, וכתב כל נכסיו לאחר, מתנה גלויה גמורה, ואחר כך בא בנו, אין מתנתו קיימת, שהדברים מוכיחים שאילו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו. לפיכך אם שייר מנכסיו כל שהוא, בין קרקע בין מטלטלין, מתנתו קיימת.

ועיין נתיבות המשפט חידושים סימן רמו ס"ק ב'

היינו אפילו דבר מועט ממש, דאינו דומה לשכ"מ דבעינן שיור שעד כדי פרנסתו לי"א [בסימן ר"נ סעיף ד' בהג"ה]. סמ"ע [סק"ב]

יוצא שלדעת הנתיבות גם הרמא ס"ל בכותב כל נכסיו ושמע שמת בנו דשיור כלשהוא מהני.

מחלוקת הפוסקים בשיעור השיור בשכ"מ שכתב כל נכסיו ושייר

שולחן ערוך חושן משפט סימן ר"נ סעיף ד

אין כל הדברים הללו אמורים אלא בנותן כל נכסיו ולא שייר כלום, אבל אם שייר כלום שלא נתן, דינו כמתנת בריא שאינה נקנית ו אלא בקנין. הגה: ולאו דוקא קנין, אלא ה"ה משיכה או מסירה או הגבהה, כל אחד לפי קניינו, בין קרקע בין מטלטלין. ודוקא במתנה כזו מהני מסירתו, אבל מתנת ש"מ שיכול לחזור בו לא מהני תפיסה כלום (מרדכי) וע"ל סעיף י"ג. ואפילו אם מת צריך קנין, לפיכך אם עמד אינו יכול לחזור בו. וכמה יהא השיור, אפילו כל שהוא, בין קרקע בין מטלטלין. (וי"א דבעינן שיור כדי פרנסתו) (טור בשם הרא"ש).

ועיין בשולחן ערוך יורה דעה סימן רס"ז בדין עבד שכתב לו רבו כל נכסיו דבשייר כל שהוא לא יצא בן חורין עיין שם.

מחלוקת ביו הפוסקים כמה הוא שיעור השיור שצריך הנותן להשאיר בשבילו ע"מ שתחשב מתנה במקצת

עיין שו"ת מהר"י בן לב חלק א סימן קכא ד"ה וכדי להסביר

כן נמי איכא פלוגתא דרבוותא אחריתי על מאי דאמרינן בגמרא [שם] /כתובות עט/ מתיבי הרוצה שתבריח נכסיה מבעלה כיצד היא עושה כותבת שטר פסים לאחרים דברי רשב"ג וחכמים אומרים רצה משחק בה עד שתכתוב לו מהיום ולכשארצה טעמא דכתבה ליה הכי הא לאו הכי קנינהו לוקח אמר רבי זירא לא קשיא הא בכולו הא במקצתו ע"כ. וכתב הריא"ף ז"ל דשיור מידי הוי שיור וליתא האי דקאמר רב יהודה בפרק מי שמת [ב"ב קמט:] כמה כל שהו קרקע כדי פרנסתו ורב ירמיה אמר מטלטלין כדי פרנסתו משום דקיימא לן כדרבה בר רב נחמן חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם ואילו /ואלו/ הם שכיב מרע עבדו אשתו מברחת ושמיעת מינה דשיור מידי בכולהו הוי שיור ולא בעינא כדי פרנסתו והרא"ש ז"ל ורבי אליעזר הלוי כתבו דבשכיב מרע ובשטר מברחת דשיור כדי פרנסתו בעינן כיון דטעמא דבעינן שיור בשכיב מרע ובשטר מברחת הוי משום דלא יהיב איניש כל מה דאית ליה וימות ברעב האי אומדנא לא בטיל אלא אם כן שייר כדי פרנסתו ושיור פרנסתו כתב הרא"ש בפרק מי שמת אם הוא עובד אדמה שישייר לו קרקע כדי פרנסתו בני ביתו ואם הוא מתעסק בסחורה וברבית כדי שיוכל להתפרנס מן הריוח.

יוצא שלדעת הרי"ף שיור מועט נחשב שיור בנושא הברחה וכן פוסק בשכ"מ שכתב כל נכסיו ושייר כלשהוא וביתר חמשת הנושאים המוזכרים ב "ב קמט

ולדעת הרא"ש במברחת ובשכ"מ בעינן שיור כדי פרנסתו

שיעור השיור והשוואתו ליתר נושאים בהם נידון השיור לדעת תשובות מיימוניות

עיין תשובות מיימוניות קנין סימן כ"ה

בנידונו שהבריח רוב נכסיו ע"מ להיפטר ממזונות אשתו......אחרי שהאריך אם להשוות חוב מזונות לחוב רגיל לשיטת ר"ת דקנה מקבל מתנה בהברחה כתב כן יש לי לדון אם היה בלא שיור וכ"ש עכשיו שיש שיור דאין נ"ל דליבעי שיור כדי פרנסתו כ"א גבי שכ"מ דעלה מיתשיל, ואע"ג דאמרינן התם (ב"ב קנ ב) חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם ע"כ אינן שוין שהרי גבי כותב כל נכסיו לעבדו קאמר שייר קרקע כל שהו לא יצא בן חורין אין צריך שיור כדי פרנסתו דלפ"ה (רשב"ם ב"ב קמט ב) דמפרש דכל שהו ששייר היינו בעבד אע"ג שהזכיר לשון קרקע א"כ אפילו כל שהו נמי לא יצא לחירות כיון ששייר משהו בגופו של עבד וכן לפירוש רבינו שמפרש דמיגו דנחת לשיורא שייר נמי בעבד ולא שיהא העבד קרוי קרקע אין צריך כדי פרנסתו דטעמא דמיגו שייך נמי במשהו, וכן ההיא דהכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא ואם שייר כל שהו קנתה דהא הכותב כל נכסיו סתם קתני ולא קתני שייר כל שהוא דנימצי למימר דכל שהו לאו דוקא וא"כ מעתה אין לי ללמוד שיהיו שוין אלא היכא דאיתמר איתמר והיכא דלא איתמר לא איתמר, ועוד דאדרבה ומטונך יש לי לדון דאין צריך שיור כדי פרנסתו אף לגבי שכ"מ דמסתמא כולם שוין הן וכיון דאוכחן דלא בעינן שיור כדי פרנסתם בהנך תרתי ה"ה בכולהו וסבר לה כרב יוסף דאמר (שם קמח ב) מאי כדי פרנסתה כל שהו תנן ואע"ג דפריך עלה אביי הא איהו משני לה שפיר וכן ודאי נראה דהא קתני חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם ומשמע דדוקא קאמר ועוד מאן לימא לן דלית הלכתא כרב יוסף ואביי נמי לכאורה מודה ליה, ומיהו בהאי דאתא לידן יכול להיות דלא מהני שיור ולא קני מטעמא של רבינו דפי' לעיל דכיון דגלי אדעתיה דלאברוחי נכסיה קא עביד לא קני.

בהתחלת דבריו כתב דרק בשכ"מ בעינן שיור כדי פרנסתו משא"כ ביתר הנושאים שכלשהוא נחשב שיור ובסוף דבריו דן שיתכן שגם בשכ"מ מספיק שיור כלשהוא.

אם יש הבדל לדעת המחבר והרמ"א בשייר בין מתנה לפני ההלואה ובין מתנה אחרי ההלואה

עיין קצות החושן חושן משפט סימן צט ס"ק ו' ד"ה ונתן כל אשר לו.......ונמצינו למדין גם מברחת קנה בשיור וכההיא דשכיב מרע דחד אומדנא [הוא], ובכמה דהוי שיעור בשכיב מרע ה"נ דמברחת, ולרי"ף ולרמב"ם (פ"ח מזכיה הט"ו) בכל שהוא סגי, ולרא"ש כדי פרנסה בעינן, אלא דהכא גבי מבריח (לא שייך) [ליכא] שיור כלל דהא הבע"ח יטלם בחובו והוא ימות ברעב. ולפי"ז נראה דאם שטר המתנה נכתב קודם שלוה מאחרים ושייר כדי פרנסתו אז מתנתו קיימת, דהא הרא"ש לא ביטל המתנה הנ"ל (שיעשה) [שעשה] קודם שלוה מאחרים ושייר מידי אלא דכיון דכבר נתחייב באלף כפולות וזכה לטרוף את השיור, אבל אם נותן שטר מתנה קודם שלוה ונתחייב לאחרים בזה שפיר מהני ליה השיור ששייר, אבל אם נכתב שטר מתנה אחר שלוה מאחרים בזה לא מהני השיור דהא יצטרך השיור ליתן לבע"ח ולדידיה לא שביק מידי. ואם שייר בכדי החוב וגם לדידיה שביק מידי אז ודאי תבוא עליו ברכה ואין כאן הברחה כלל.

מיהו לדעת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דסגי בשיור כל שהוא א"כ מהני השיור אפילו [נתן מתנה] אחר שנתחייב לאחרים, ואי משום דיצטרך ליתן כל אשר לו לבע"ח ולא שביק לדידיה מידי, (ד)הא יצטרכו ב"ד להניח לו את השיור ועוד כדי סידור מזונות שלשים יום [ו]כסות י"ב חודש. אמנם אנן דגרירן אחר פסק הרמ"א בסימן ר"ן (סעיף ד') דבעינן שיור כדי פרנסה וא"כ אם נתן המתנה אחר שנתחייב לאחרים לא שביק כדי פרנסתו דהא הב"ד יתנו לבע"ח ולא שבקו ליה אלא סידור מזונו וכסות י"ב חודש והרי לא שייר לנפשיה כדי פרנסתו, כל זה מבואר מתוך דברי הרא"ש בתשובה ודו"ק.

ובב"ח (סעיף כ') ראיתי שכתב דאף לדעת האלפסי כיון שנתחייב לו באלף כפולות נמצא שזוכה אף בזהוב של שיור לטורפו מיד בחובו וא"כ לא הוי כאן שיור כלל ע"ש. ולפי מ"ש אדרבה לדעת הרי"ף הוי שיור כיון דקי"ל (לעיל סימן צ"ז סעיף כ"ג) מסדרין לבע"ח, והרא"ש בתשובה לא כתבו אלא לשיטתו דבעינן כדי פרנסתו לא הוי שיור אפילו שייר כולהו וכמ"ש

יוצא לדברי הקצות שלשיטת הרא"ש יש הבדל בין מתנה שלפני ההלואה ובין שלאחר מכן בנוגע לשיור דלאחר מכן לא מועיל מאחר ובע"ח יטרוף אותו משא"כ לשיטת הרי"ף די"ל שמועיל בכל מקרה מכח דין מסדרים.

מחלוקת הפוסקים אם חייב נגד אותו שיור אם נחשב שיור ונסיון הנתיבות להשוות שיטתם

עיין נתיבות המשפט ביאורים סימן ר"נ ס"ק ט' בד"ה כדי פרנסתו. משמע בתשובת הרא"ש כלל ע"ח סי' ג' דאם הוא חייב לאחרים נגד אותו השיור ששייר דלא חשיב שיור. אמנם מדברי הנמוקי יוסף דף ר"כ סוף ע"א משמע דאפילו חייב לאחרים נגד השיור דחשיב שיור. ונראה דכל חד לשיטתיה אזיל, דהרא"ש ס"ל [שם ובפסקים ב"ב פ"ט סי' כ"ו] דבעינן שיור כדי פרנסתו, ועיין סמ"ע ס"ק י"ז דהיינו שיתפרנס מהריוח כל ימיו, ולפ"ז כשהבע"ח יטלו ממילא לא ישתייר לו כדי שיתפרנס מהריוח. והנמוקי יוסף אזיל בשיטת הרי"ף [שם ע' ע"א מדפי הרי"ף] דס"ל בשיור כל שהוא סגי, ועיין סמ"ע ס"ק ט"ז משום דלפעמים משתכר בכל שהוא, א"כ אפילו חייב לאחרים נגד השיור לא מיבעיא בלא הגיע הזמן פרעון, א"כ הא מה שהחוב (מחוייב) [יכול] להיות זמן מה תחת ידו עוד שוה כסף הוא, דהא שמין את החוב כמה הוא שוה לזמן כמבואר במכות ג' [ע"א], א"כ הרי נשאר בידו כל שהוא, אך אפילו החוב הוא אחר זמן פרעון מ"מ ס"ל דליכא אומדנא דמוכח, די"ל שסבור היה שהחוב יתעכב עדיין בידו שיהיה יכול להרויח כל שהוא קודם שיפרע, ומהכל שהוא שירויח ירויח אח"כ כדי פרנסתו

ובנידו"ד אפילו שהמתנה הייתה אחרי החובות אפילו נניח שלא השאיר הגרוש כדי פרנסתו מ"מ לא יבצר דנשאר לו כלשהוא ויכול המקבל לטעון טענת קי"ל כשיטת המחבר דס"ל בכל הנושאים הקשורים לנותן כל נכסיו מהני שיור כל שהוא, וכן אפילו שיש לו חובות נגד השיור מכל מקום מדין מסדרין משאירים לו ולדברי הנימוקי יוסף אפילו חייב לאחרים נגד השיור חשיב שיור.

* * * * * * * * * * * * * *

ויצויין דגדולה מנידוד שהשליטה בדירתו כתב בנידון משפטים ישרים דלעיל דמתנתו מתנה כאשר מדובר בבניו.

נשאר לנו לברר פרט א' והוא שהנה הנותן ראינו שעדיין הוא מוחזק בנכסים ואיכא למימר ביה מה שכתב הרא"ש ז"ל וז"ל והכל רואין שאע"פ שכתב כל נכסיו לאחרים הוא מחזיק ונושא ונותן בהם עכ"ל. לזה נשיב ונאמר דאין לחוש לזה דלא כתב הרא"ש כן אלא לגבי הנותן נכסיו לאחר ועדיין הם ברשותו זו ודאי אומדנא דמוכח דלא נתכוון למתנה גמורה משא"כ בזה דנתן לבנו הקטן למי יתנם וקי"ל במקום אב אין לך אפוטרופוס גדול ממנו כדקי"ל בסי' ר"ץ ומי יחוש על הבן יותר מאביו עד שיוציא הממון מאתו לתתו לאחר ודוקא בנתן לאחר הוי אומדנא דלמה הניחם אצלו וכן מדוקדק מדברי הרא"ש דלא כ' אומדנא זו אלא לגבי מתנה לאחר ולא מתנה לקטן ע"ש היטב

וק"ו בנידו"ד שהשליט גרושתו בדירה ע"מ לאפשר מגורי הילדים בשלוה ונחת דלמתנה גמורה התכוון

ובר מן דין בנידוד שהסכם גרושין לפיו נתן הדירה לגרושתו נעשה במסגרת מו"מ לקבלת גט או מתן גט הו"ל התחייבות הבעל לשעבר כשכירות פועלים שאז אין דרך חזרה מקיום התחייבות עיין משפטים ישרים ופד"ר ח"ה 68 לפיהן יש לראות התחייבות במסגרת גרושין או חליצה כשכירות

עיין יבמות דף ק"ו: חליצה מוטעת כשרה איזו [עמוד 78] היא - כל שאומרים חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז, ומעשה באשה א' שנפלה לפני יבם שאין הגון לה, ואמרו לו חלוץ לה ע"מ,,, לבתר דחלץ לה - אמר לה זיל הב ליה א"ל משטה אני בך עבדה ליה, מי לא תניא הרי שהיה בורח מבית האסורין והיתה מעברא לפניו וא"ל טול דינר והעבירני, אין לו אלא שכרו אלמא א"ל משטה אני בך,,, וברש"י שם /יבמות דף ק"ו/ ד"ה הב ליה, דהא קבילת עלה ואע"ג דחליצה בהכי לא מיפסלא מיהא איחייבא לקיומי תנאה מדינא כשאר שכירות דעלמא,,, כיון דעליה דמיא למיעבד ולא בעי (שהרי היה מחוייב לפוטרה בחליצה), משטה אני בך עבדא ליה.

ובחו"מ סי' רס"ד סעי' ז': וכן מי שברח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו וא"ל העבירני ואני נותן לך דינר והעבירו אין לו אלא שכרו הראוי לו,,, וכן כל כיוצא בזה, במה דברים אמורים בשלא נתן לו אבל אם נתן לו, בכל אלו הדברים אינו יכול להוציאה מידו.

וברמב"ן יבמות שם /דף ק"ו/:,,, דכיון דאין החליצה תלוי בנתינת המעות לפי שאין תנאי בחליצה הו"ל שכירות בעלמא ומחייבה לשלומי,,, אבל בשאר תנאין בעלמא, כגון הילך גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז, אם בא לתבעה בב"ד ליתן לו אינה מתחייבת בכלום ואין לו אלא תנאה אם נתנה מגורשת ואם לאו אינה מתגרשת דבמה נתחייבה היא הרי לא נגמר מעשה ביניהם שתתחייב בו לשלם. ואפי' חזרה אחריו ואמרה לו תן לי גט ואתן לך מאתים זוז,,, חייבת ליתן, כיון שהתנה עליה בעל - מנת אינה חייבת לשלם שהרי פירש בפיה שלה אם לא תתן יבטל המעשה.

ובכן כשחלות הגט תלוי בקיום תנאי אין עליה שום חיוב לקיים התנאי כי הלא לא נגמר מעשה ביניהם שתתחייב בו לשלם, אבל כשהיא חוזרת אחרי הגט ואמר לה תני לי מאתים זוז ואגרש לך, חייבת לתת לו מדין שכירות מכיון שאי אפשר למעשה שתתבטל, ובחליצה, אם היה הגון לה הוה מחייבינן לה ליתן מדין שכירות וכדאמרינן בירושלמי שם אמר ר' מנא אם אמר על מנת נותנת, אלא מכיון דלאו הגון לה היא ומצוה עליה מן התורה בחליצה ורמיא עליה למחלץ, ה"ה כעין אנוסה ואילו לא פסיד מידי דהא לא חזי ליה מינה מידי, והילכך לא יהבא ליה מידי דכל מאי דאתני בהדה יותר מן הראוי לו התנתה לו ופטורה, לשון הרשב"א שם /יבמות דף ק"ו/. אמנם כשהבעל מחוייב לגרש את אשתו וכופין אותו ע"כ, יכולה לומר מה שהבטחתי לו לתת משטה אני בך עבדה ליה, וכ"מ ממ"ש מהרש"ל בתשו' סי' כ"ה, ז"ל:,,, ואפילו לא נתנה ביד שליש צריכה לקיים דבריה, ואפילו בלא תנאי כדמוכח בפ' מצות חליצה בת חמוה דר"פ נפלה לפני יבם שאינן /שאינו/ הגון לה,,, ואע"ג דחליצה בהכי לא מיפסלא מיהא מחוייב לקיומי מדינא כשאר שכירות,,, כיון דאי אפשר לחליצה להתבטל הו"ל [עמוד 79] כשכירות דעלמא ומסיק א"ל משטה אני בך עבדה לי מי לא תני' הרי שהיה בורח מביה"ס =מבית האסורים=,,, ונראה דוקא כגון הכא ששואל דבר גדול במעשה שאין רגילין ליתן בו אלא דבר מועט,,, וא"כ הכא נמי שלא תלוי המעשה בתנאי כי אף אם בטל התנאי המעשה קיים, כמ"ש בראיות א"כ תקיים לו מה שהבטיחה כדינה מכח שכירות,,, דהא רגילין ליתן ממון הרבה כדי שיגרש לו את הכסף וכן עיין בספר משפטים ישרים שכתב שיש להשוות התחייבויות במסגרת הגרושין לתנאי שכר פועלים ....

ולכן בנידו"ד שהאשה לא הייתה חייבת בגט בוודאי שעל הבעל לקיים התחייבותו למתן דירה וגם אם הייתה חייבת בגט לא היה הבעל יכול להוציא ממנה מכיון שהיא מוחזקת כאמור לעיל בפד"ר בהסתמך עמ"ש בח"מ סימן רס"ד סעיף ז דלעיל ומקובל הוא לתת הרבה על מנת להתגרש ולכן קם דינא שמתנת הדירה היא חלוטה לאשה ללא עוררין ונראה שגם האב רק מעמיד פנים ללא כוונה אמיתית להוצאת חלקו בדירה לתשלום חובות וזאת ע"מ לנצל את האשה ניצול ציני כדי שתקזז לו חוב המזונות שהצטבר לאלפים ולרבבות.

(-) הרב ציון אלגרבלי, אב"ד

בית הדין מחליט לעכב הליכי הוצל"פ נגד המבקש בגין חיובי מזונות הילדים וזאת למשך חודשיים וחצי מהיום, זמן בו מרצה האב עבודת שרות.

באשר לטענת האב שנתן מחצית זכויותיו בדירה לאשה בהסכם גירושין כמצג שווא, על מנת להבריח את רכושו מבעלי חובות ולפיכך מגיע לו בחזרה שווה מחצית זכויותיו, בית הדין דוחה טענתו ופוסק שהנתינה קיימת ע"פ דין.

במקביל, בית הדין פונה לאב לנסות להגיע להסדרי תשלומים עבור מזונות הילדים שהוא חייב בהם.

ניתן ביום י"ב סיון תשס"ו (08/06/2006)

(-) הרב ציון אלגרבלי, אב"ד (-) הרב ח.י. רבינוביץ, דיין (-) הרב יעקב אליעזרוב, דיין

(11/11)(‏12/10/06)()