בס"ד - 27 -

בית הדין האזורי בחיפה

תיק 8603-23-1

בפני כבוד הדיינים:

הרב אברהם אטלס – אב"ד

הרב מימון נהרי – דיין

הרב יצחק מרוה – דיין

התובע: ג' ל'

הנתבעת: ג' נ'

פסק דין

בטרם נבוא ליתן נימוקים לפסק הדין מתאריך ח' בכסלו תשס"ד 3.12.2003, סעיפים ב' ג' ד' ו', נעלה תחילה תמצית סדר הדברים והשתלשלות העניינים שהועלו בדיונים הרבים, מאז שהוגשה התביעה, בנדון החזקת הילדים.

בתאריך כ"א בכסלו תשס"ג 26.11.2002 פתח התובע – האב ג.ל. תיק תביעת החזקת ילדים והסדרי ראיה כנגד המשיבה – האם ג. נ.

[נציין כי הצדדים מתדיינים בפנינו עוד משנת 2001 בעקבות תביעת גירושין מצד האם].

בתאריך י"ט בטבת תשס"ג 24.12.2002 הופיעו הצדדים וכבר בתחילת הדיון טען ב"כ האב כי אמור להתקבל תסקיר משירותי הרווחה וכן מיועצת הנישואין של בית הדין ולכן מבקש לדחות את הדיון בשבועיים, ואכן בית הדין בהחלטתו נעתר לבקשה לדחיית הדיון וקבע מועד לדיון לתאריך י"ח בשבט תשס"ג 21.1.2003 והורה לב"כ האב, לדאוג להמצאת התסקירים עד למועד הדיון שנקבע כנ"ל.

במועד הנ"ל הוצג בפני בית הדין תסקיר שירותי הרווחה מתאריך י"ז בשבט תשס"ג 20.1.2003 ולאור החומר האמור בתסקיר החליט בית הדין לאמץ את המלצות שירותי הרווחה כי הילדים יהיו במשמורת זמנית אצל האב, בכפוף למגורים במגדל העמק. יחד עם זאת הופנו הצדדים להמשך הבדיקה באשר למשמורת הקבועה ונתבקש תסקיר לעוד כששים יום.

בתאריך ג' באדר א' תשס"ג 5.2.2003 התקבלה הודעה בכתב מעו"ס שירותי הרווחה גב' מיכל כתבן, לפיה האב מפר את התנאים שנקבעו, ועבר להתגורר עם הילדים בירושלים, כתוצאה מכך אין הילדים יכולים להמשיך במסגרות החינוך במגדל העמק, וכן נגרם נתק בין האם לילדים.

כן הגיע לידי בית הדין מכתבו של הרה"ג רבי יצחק דוד גרוסמן שליט"א – רבה של מגדל העמק, מתאריך י"ט באדר ב' תשס"ג 23.3.2003 בו הוא מעיד על האם בהכירו אותה הרבה שנים, ומציין את מסירותה לילדים גם מבחינה רוחנית וגם מבחינה גשמית. אמנם בשעתו הסכימה שהילדים יהיו אצל האב בעקבות משבר כלכלי, אולם משראתה את מצבם המתדרדר מכל הילדים בכל הבחינות, אינה מסוגלת להשלים עם מצב זה, ועל כך באה המלצתו של הרה"ג גרוסמן שליט"א להחזיר את הילדים למשמורת האם.

בתאריך 25.3.2003 הגישה האם בקשה דחופה לקביעת דיון בעניין משמורת הקטינים, וזאת לאור התסקיר העדכני.

בהתבסס על בקשת האם ושני המסמכים האמורים, נתן בית הדין החלטה בתאריך כ"א באדר ב' תשס"ג 25.3.2003 שלא בנוכחות הצדדים, כדלקמן:

1. הילדים יהיו במשמורת זמנית אצל האם ג.נ, עד למתן החלטה בעניין משמורת קבועה.

2. בית הדין מחייב את הצדדים לפנות לשירותי הרווחה מגדל העמק, ולהסדיר את נושא הסדרי הראיה, וכן לבחינת נושא המשמורת הקבועה.

3. בית הדין קובע מועד להמשך, ליום שלישי כ"ז בניסן תשס"ג 29.4.2003

4. החלטה קודמת מתאריך י"ח בשבט תשס"ג 21.1.2003 מבוטלת.

5. החלטה זו ניתנה שלא בנוכחות הצדדים ונימוקים יצורפו לתיק. ע"כ

נגד החלטה זו הוגשה עתירה לבג"ץ, שנתן החלטתו וצו ביניים בתאריך ו' בניסן תשס"ג 8.4.2003 המורה שלא לבצע את ההחלטה הנ"ל, עד למתן החלטה אחרת, וזאת ללא כל נימוקים.

בתאריך 13.4.2003 התקבל בבית הדין תסקיר שירותי הרווחה מתאריך ז' בניסן תשס"ד 9.4.2003 התסקיר הנ"ל נערך בפני וועדת תסקירים בנוכחות פקידת הסעד המחוזית.

בתסקיר תואר באריכות סדר השתלשלות העניינים, מאז החלטת בית הדין להעברת הילדים למשמורת זמנית אצל האב. האם האשימה את האב בהזנחת הילדים והשארתם ללא השגחה, בעת שהוא יוצא לבלות, כמו כן טענה שיש לאב עבר פלילי. עוד הוזכר בתסקיר כי סירובו של האב להחזיר את הילדים למשמורת האם על אף החלטת בית הדין, מעלים ספיקות רבים עד כמה יאפשר לאם להיות נגישה לילדים, אם הוא יהיה ההורה המשמורן, מאידך, להערכת גורמי הרווחה האם תאפשר קשר רציף בין הילדים לאב, ואף תגלה גמישות בכל הקשור להסדרי ראיה. יחד עם זאת צויין כי שני ההורים מטפלים היטב בילדים וטובת הילדים דורשת המשך קשר רצוף ועקבי עם שני ההורים. בסיכומו של תסקיר נקבעו ההמלצות כי הילדים יהיו במשמורת האם.

בתאריך כ"ז בניסן תשס"ג 29.4.2003 הופיעו הצדדים לדיון כפי שנקבע, לשאלת בית הדין את האב וב"כ, האם ראו את התסקיר הנ"ל, ניתנה תשובה חיובית, אך טענו כי אינם מקבלים את האמור בתסקיר ומבקשים אפשרות להגיב על כך. התקיים דיון ממושך בו ניסה בית הדין להביאם לידי הסכמה. משלא עלה הדבר, החליט בית הדין לתת ארכה של עשרה ימים לתגובה בכתב על הנ"ל, וכן אפשרות של עשרה ימים נוספים לתגובת צד ב' אם ירצו בכך.

עשרה ימים אלו, התארכו בעקבות בקשת ב"כ האב מנימוקים "סתמיים", ואכן בתאריך 29.5.2003 התקבלה תגובת האב באמצעות ב"כ. בתאריך 10.6.2003 התקבלה תגובת האם באמצעות ב"כ אז עו"ד אשרף.

בתאריך י"ז בסיון תשס"ג 17.6.2003 התקיים דיון במעמד הצדדים וב"כ, ולאחר שיקול נוסף ניתנה החלטה כדלקמן:

"בתאריך כ"א באדר ב' תשס"ג 25.3.2003 ניתנה החלטת בית הדין לפיה הילדים יהיו במשמורת זמנית אצל האם.

האב ערער על החלטה זו לבג"ץ, וניתן צו לעיכוב ביצוע עד לקיום דיון בבית הדין, בנידון.

בתאריך 13.4.2003 התקבל תסקיר שירותי הרווחה מגדל העמק, מתאריך ז' בניסן תשס"ג 9.4.2003 לפיו הילדים יהיו במשמורת האם.

על תסקיר זה, ניתנה לצדדים אפשרות להגיב ולהגיש השגותיהם בתוך 20 יום.

אמנם כן, נקבע היום דיון בענין זה, לאחר שניתנה האפשרות לב"כ הצדדים להגיש השגות ו/או תגובות על תסקיר שירותי הרווחה, אולם לאחר שיקול דעת של בית הדין, מחליט בית הדין לעכב את ההכרעה בנידון זה, ולקיים דיון בענין תביעת הגירושין.

מפאת דחיפות הענין, מחליט בית הדין להקדים את הדיון בתיק הגירושין ולקבעו למחר יום רביעי...

לאחר שבית הדין יקיים דיון בתביעת הגירושין, בית הדין ישוב ויתייחס לנושא משמורת הילדים" ע"כ.

למחרת בתאריך י"ח בסיון תשס"ג 18.6.2003 הופיעו הצדדים. בית הדין התייחס תחילה לנושא הגירושין ונתן לאב לגבש עמדה סופית בתוך מספר ימים, אם אכן רוצה להתגרש, ובהמשך התייחס בית הדין לתגובת ב"כ הצדדים בנושא הילדים, וקבע כי יש צורך ענייני הן לטובת הילדים והן לטובת הצדדים לסיים בתחילה את נושא הגירושין, כאשר לדעת בית הדין נושא החזקת הילדים משמש כחומר ניגוח לצדדים בכל הקשור לנושא הגירושין.

בסיכום הדברים, מאחר והאם לא הביאה עדי ראיה בענין טענת הבגידה, נדחה הדיון בנושא הגירושין ויחד עימו גם הדיון בנושא החזקת הילדים.

בתאריך כ"ג בסיון תשס"ג הופיעו הצדדים לדיון בנושא הגירושין, וכן ניתנה החלטה בענין החזקת הילדים כדלקמן:

"מאחר ונושא הגירושין לא ניתן לסיום בטרם שנמצא פתרון בנושא החזקת הילדים ומשמורתם.

ומאחר ובתסקיר שירותי הרווחה מתאריך ז' בניסן תשס"ג 9.4.2003 ממליצים שירותי הרווחה על משמורת הילדים אצל האם, אולם מתוך העיון בתסקיר, לא נמצאה העילה שעל פיה נקבעה המלצה זו.

ומאחר והלכה קבועה היא, שבקבוע בית הדין את החזקת הילדים ומשמורתם, עומדת בפניו אך ורק טובת הילדים, ונקודה זו לא נמצאה בתסקיר.

אשר על כן בית הדין מחייב את ב"כ הצדדים להגיש לבית הדין לא יאוחר מיום ראשון כ"ט בסיון תשס"ג 29.6.2003 שמות של שני יועצים חינוכיים ו/או פסיכולוגיים, ובית הדין יחליט על מינויים של שניים מהם, לבחון את נושא החזקת הילדים ומשמורתם, על פי הנחת יסוד של טובת הילדים" ע"כ.

לאחר שהוגשו הצעות של שמות יועצים ושינויים שנערכו בהצעות נתמנו ע"י בית הדין בהחלטה מתאריך י"ז בתמוז תשס"ג 13.7.2003 הד"ר מיכאל קלה ומר נדב וינטראוב לערוך בדיקה ואבחון בכל נושא משמורת הילדים וטובתם ולהגיש חוות דעת משותפת.

בתאריך ז' באב תשס"ג 5.8.2003 התקבל תסקיר שירותי הרווחה מגדל העמק המדווח על הפניית המשפחה למרכז קשר, על מנת למנוע חיכוכים בין האם לאב בזמן העברת הילדים בין ההורים, כשגם במרכז הקשר התעוררו ויכוחים בין ההורים.

בתאריך 14.9.2003 הגישה ב"כ האם טו"ר ציגנלאוב בקשה דחופה, להורות לאב להמשיך בטיפול אצל מר וינטראוב ולסיימו במהירות האפשרית. בבקשתה מציינת כי האב העביר את הילדים לבתי ספר אחרים ומונע מהאם קשר רציף עם הילדים.

בתאריך כ"ה באלול תשס"ג 22.9.2003 נתן בית הדין החלטה בענין הנ"ל, כמבוקש.

בתאריך י"א בתשרי תשס"ג 7.10.2003 התקבל תסקיר משלים בענין הצדדים, בו דווח על השתלשלות העניינים משך חצי שני, מאז אפריל 2003 הודגש בתסקיר כי קיים קושי בביצוע הסדרי הראיה, בכל מיני תרגילים מצד האב שמנע את הביקורים.

בתאריך כ"ה באלול תשס"ג 22.9.2003 התקבל מכתבו של ד"ר קלה מתאריך 16.9.2003 בו הוא מבהיר לבית הדין כי בהתאם לסיכום בינו למר וינטראוב הוחלט על חלוקת העבודה ביניהם באופן שהוא יערוך את הבדיקה להורים ואילו מר וינטראוב יהיה אחראי על בדיקת הילדים, אולם במהלך הבדיקות החליט האב לוותר על שירותי של מר וינטראוב ולא הסכים לשלם לו, וכתוצאה מכך לא נערכה בדיקה לילדים.

בתאריך 25.11.2003 התקיים דיון בעקבות ב"כ האב מתאריך 23.9.2003 כמו כן בפני בית הדין הונחה חוות דעתו של ד"ר מיכאל קלה (אליה נתייחס בהמשך) ובעקבות זאת החליט בית הדין כדלקמן:

1. כאמור בפרוטוקול, בית הדין מחייב את הצדדים להתגרש.

2. בית הדין ממליץ לסדר לצדדים גט, במועד מוקדם ככל האפשר.

3. בנושא החזקת הילדים, יתקיים דיון ביום סידור הגט, בנוכחות הורי הבעל ואמה של האשה, וללא נוכחות הצדדים ובאי כוחם.

4. בנושא חלוקת הרכוש, בית הדין יתן דעתו ביום סידור הגט. (יצויין כי הבעל וב"כ הגישו הצעה בענין הרכוש. האשה וב"כ טרם הגישו).ע"כ

בנקודה זו המקום ליתן הסבר לעמדות בית הדין שנראות לכאורה כסותרות שכן בתחילה סבר בית הדין לקשור את נושא הילדים בנושא הגירושין ואילו בהחלטה מאוחרת יותר החליט בית הדין להפריד בין התביעות.

הצדדים מנהלים זה כנגד זה שתי מערכות, האחת היא תביעת הגירושין של האם, והשניה היא תביעת החזקת הילדים מצד האב. שני הצדדים, הן האב והן האם השתמשו בילדים ככלי ניגוח וכבני ערובה בכדי להשיג כל אחד את מטרתו שלו, שהן מטרות פסולות, ולכן פעמים שקל בית הדין להסיר תחילה את אבן הנגף והמכשול ולנטרל את נושא הילדים מהעימותים וההתנגחויות, ולכן רצה להכריע תחילה בנושא זה, אולם משראה בית הדין שהדבר לא ניתן ליישום ולאור ההתנגדות הנמרצת של האב וב"כ לאמור בתסקיר שירותי הרווחה הממליץ על משמורת הילדים בידי האם, וכתוצאה מכך התגלגלו הדברים עד לקבלת חוות דעת חיצונית מד"ר מיכאל קלה, החליט בית הדין לחתוך לאלתר את הקשר שהצדדים קשרו את נושא הילדים בגירושין וחייב את הצדדים להתגרש ולבצע את הגט מיידית ודחה את הדיון בנושא הילדים לאחר הגירושין, שכן הנחת בית הדין היתה כי אם סיום פרשת הגירושין, יקל להביא את הצדדים להסכם ולו זמני, בנושא החזקת הילדים.

לאור האמור בחוות דעתו של ד"ר קלה, החליט בית הדין להזמין לראיון לצורך התרשמות את הורי האב, אמה של האם ואחותה.

בתאריך ז' בכסלו תשס"ד 2.12.2003 הופיעו הורי האב, אמה של האם וכן אחותה של האם הגב' ג.ו.

בית הדין ראיין את המוזמנים הנ"ל, (ראה פרוטוקול הדיון), ולאחר מכן הופיעו ב"כ הצדדים, והוצע להם להסדיר את הנושא במסגרת הסכם שינוסח ע"י בית הדין כשהכלל ידוע שההסכם הגרוע ביותר עולה בעדיפותו על פסק הדין הטוב ביותר. ב"כ האב בקש שהות עד למחרת בבוקר, ואכן למחרת הופיעו ב"כ שני הצדדים והודיעו כי שקלו את הדברים ומבקשים שיוצא פסק דין.

בתאריך ח' בכסלו תשס"ד 3.12.2003 ניתן פסק הדין נשוא הערעור, שהתבסס על פי יסודות ההלכה והחוק, על החומר שבתיק ועל חוות דעתו של ד"ר קלה. (ראה פסק דין מצורף).

נחזור לחוות דעתו של ד"ר קלה ונציין כי אין בית הדין רואה לנכון לצטט את הממצאים שבדו"ח, ונסתפק רק בציטוט הסיכום וההמלצות, אם כי בית הדין קרא את כל הדו"ח הנותן מבט כללי על האישיות השלילית של ההורים.

מפאת צנעת הפרט והחשש לפרסום, הושמט כאן קטע מדו"ח הפסכילוג הקליני

כאן המקום לציין כי למרות העובדה שהאב הוא זה אשר הציע את ד"ר קלה כפסיכולוג קליני מטעמו, אע"פ כן לא מצא לנכון להביא את הילדים לבדיקה כפי שמצטט ד"ר קלה במכתבו מתאריך 16.9.2003

המסקנא שניתן להסיק מכך, היא כי בכל מלחמתו של האב בענין הילדים לא עמדה לנגד עיניו הדאגה לילדים ולטובתם כי אם להשתמש בהם כאמצעי ניגוח כלפי האם ותו לא.

יתרה מזאת, כנראה שחשש שמא תתגלה התנהגותו השלילית כלפי הילדים, ואפילו מעבר לכך וד"ל.

עוד מחובתנו לציין כי האב בחר לעצמו דרך נלוזה, כדוגמת שימוש בשמו של אב בית הדין כמי שהתיר לו לעבור להתגורר עם הילדים בקיבוץ דגניה, דבר שהוא מופרך מיסודו.

לדו"ח האמור של ד"ר קלה צורף מכתב נלווה מטעמו, ועקב חשיבותו הרבה בחרנו לצטט אותו כלשונו:

1. מצורפת בזאת חוות הדעת על.... אשר הוכנו בקפידה.

2. אין ברשותנו דוחו"ת על ילדי המשפחה מאחר ומר ג. החליט לאחר התייעצות עם עורך דינו, לדבריו, שלא להביא אותם לבדיקה וזאת (שוב לדבריו) כדי לחסוך בהוצאות. לכן אין ביכולתי להביע דעה בנוגע לטיב הקשר של הילדים עם ההורים, לאיכות הטיפול לו הם זוכים בבית האב או על מצבם הרגשי כתוצאה ממאבק ההורים.

3. מפאת צנעת הפרט והחשש לפרסום, הושמט כאן קטע ממכתבו של הפסיכולוג הקליני

4. מפאת צנעת הפרט והחשש לפרסום, הושמט כאן קטע ממכתבו של הפסכילוג הקליני

5. מפאת צנעת הפרט והחשש לפרסום, הושמט כאן קטע ממכתבו של הפסכילוג הקליני

6. אינני מקנא בכבודו ובאחריותו המוטלת על כתפיו, ומצטער על כך שאיני מסוגל להציג המלצה ברורה וחד משמעית לטובת אחד ההורים.

7. אם יורשה לי, הייתי רוצה להציע לחפש פתרון נבון ויצירתי כפתרונו של המלך שלמה. אני שואל את עצמי, האם לא ניתן להטיל את אחריות הטיפול בילדים, לדוגמא על אנשים אחרים כמו (אבל לאו דווקא) אחד מזוגות הסבים, לדרוש מההורים שיהיו בקשר מפוקח עם הילדים ושיעברו טיפול פסיכולוגי, ולהחליט בהמשך השנים על בסיס התנהגותם של ההורים וההתקדמות שעשו בטיפול, מי מהם אכן הטוב ביותר לגידול הילדים.

אינני מתיימר לקחת לעצמי את העטרת של "חכמת שלמה" אך מתוך הרעיונות אותם העלה ד"ר קלה במכתבו, כמו הטלת אחריות הטיפול על אנשים אחרים, הביאה לי חומר למחשבה למצוא נוסחה בגדר "לשמור על החבית ועל יינה" כפי שיובהרו הדברים בהמשך.

מבוא

לאור האמור בחוו"ד של ד"ר קלה, אודות אי מסוגלותם של ההורים, כל אחד לבדו, לגדל ילדיהם, שזה כשלעצמו דבר חריג. לפיכך קבע הפסיכולוג הקליני, ד"ר מיכאל קלה, שלא למסור את אחזקת הילדים לאחד מן ההורים לבדו. זו מסקנה חריגה, שבעקבותיה ובגינה הוציא ביה"ד פסק דין הנושא אופי חריג, לפיו הועברה משמורת הילדים לאחות האם, בנימוקים שיובאו להלן.

הנני מוצא לנכון להתעמק בסוגיה זו של"אחזקת הילדים וטובתם". שהיא בגדר "פרשה סתומה", מאחר ועדיין לא מצאתי בפסקי דין של בתי הדין הרבניים, ובאלו של בתי המשפט, הגדרה לתוכנה ולמהותה. אי לכך בחרתי להתעמק בסוגיה קשה זו וללבנה מכל היקפיה.

להלן יובהרו הנקודות הבאות:

1. הורים כאפוטרופוסים של הילדים, תקופת אחזקתם, תפקידם וחובתם כלפי הילדים, העדפת האם על האב בהחזקת הילדים עד גיל שש.

2. באור המושג "טובת הילדים" כשאחד מן ההורים אינו בחיים, או במקרה ששניהם אינם בחיים, למי מוסרים את החזקת הילדים.

3. הגדרה ואבחנה של המושגים: "אפוטרופוס" "משמורת", שמירת הקשר בין הילדים לאימם, החובה למניעת ניתוק הקשר, בין ילדים להוריהם.

4. תפקידו של ביה"ד לגבי נושא אחזקת הילדים ומשמורתם, מינוי אפוטרופוס ע"י ביה"ד: "ביה"ד אביהן של יתומים", מנוי אפוטרופוס נוסף.

בפסק הדין נקבע כדלקמן:

2. בית הדין ממנה את אחות האם גב' ג.ו. כאפוטרופסית נוספת על הילדים...

3. החזקת הילדים תהיה בידי שני ההורים.

4. משמורת הילדים תהיה בידי האחות הנ"ל, בכפוף לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות סעיף 68/19 ...

5. הסדרי ראיה...

6. בכל סוף שבוע, היינו מיום שישי בצהרים ועד שעתיים אחרי יציאת השבת, יהיו הילדים אצל הורי האב, בירושלים.

1. הורים כאפוטרופסים של הילדים

על פי סדר העולם והנוהג המקובל, הורים הם אשר מהווים עבור ילדיהם אפוטרופסים. חובת האפוטרופוס מבוארת ברמב"ם: הלכות נחלות פרק י"א הלכה ד' וכן שו"ע ח"מ סי' ר"צ סעי' י"א:

"כשמעמידים בית דין האפוטרופוס מוסרין לו כל נכסי הקטן הקרקעות והמטלטלין שלא נמכרו והוא מוציא ומכניס ובונה וסותר ושוכר ונוטע וזורע ועושה כפי מה שיראה שזה טוב ליתומים ומאכילן ומשקן ונותן להן כל הוצאתן כפי הממון וכפי הראוי להן ולא ירוויח להן יותר מדאי ולא יצמצם עליהן יותר מדאי"

כדברי הרמב"ם אנו מוצאים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב 1962 פרק שני סעיף 15, 17:

"אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו והכשרתו לעבודה ולמשלח יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו וניהולם ופיתוחם. וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו והסמכות לייצגו,

באפוטרופסותם לקטין, חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין".

ההלכה גם קובעת כשם שחובת האפוטרופוס לדאוג לכל צרכי הקטינים בתחום הפיזי והחומרי, כמו"כ חובת האפוטרופסות לדאוג לצרכיהם בתחום הרוחני. וכך פסק הרמב"ם בהלכות נחלות הלכה י' ובשו"ע סי' ר"צ סע' ט"ו:

" האפוטרופסין עושים לקטנים סוכה ולולב וציצית ושופר וספר תורה ותפלין ומזוזה ומגלה. כללו של דבר: כל מצות עשה שיש לה קצבה בין שהיא מדברי תורה ובין שהיא מדברי סופרים עושים להם אעפ"י שאינן חייבים כמצווה מכל המצוות אלא כדי לחנכן. אבל אין פוסקין עליהן צדקה ואפילו לפדיון שבויים מפני שמצוות אלו אין להן קצבה".

המסקנה העולה מכל המובאות לעיל, היא כי אפוטרופוס נושא ב"אחריות מיניסטריאלית" כלפי הקטינים בכל התחומים. בחיי היום יום, בחגים ובמועדים. במישור החומרי- הגשמי ובמישור הנפשי – רוחני.

יש להדגיש שאפוטרופסות היא אחריות חוקית- משפטית, ואינה בהכרח אחריות מעשית. דהיינו, האפוטרופוס חייב - לדאוג - כלשון החוק, שצרכי הילד ימולאו. והוא זה שיקבע מי ימלאם. אבל אין עליו חובה אישית ליישם בפועל את הדברים.

מן הראוי לצין, כי הדברים אמורים בהורים תחת הכותרת: "אפוטרופוס". אך האמת לאמיתה, הורים, אב ואם, מכירים בטובת הילד עמוק יותר מהנאמר, שכן, ליבם "לב שומע" ולב מבין את שפת הלב של ילדיהם. אפילו בעודם תינוקות, יכולים הם לחדור בעין חדה ולהבין את רמיזותיו וקריצותיו של התינוקות.

מטבע הדברים, כל זוג הורים בריא, יודע למלא את תפקידו וחובתו כלפי ילדיו, לא רק כאחריות מינסטריאלית, אלא גם יודעים להוציא את הדברים מן הכח אל הפועל, וליישם הלכה למעשה.וממילא,טבעי הדבר שהילדים יימצאו בחזקתם ובחסותם של ההורים.

באשר לתקופת אחזקת של הילדים אצל ההורים נקבעה ההלכה, ברמב"ם הלכות אישות פרק א,הלכה יז, שו"ע אבן העזר סימן פב, סעיף ז' שבנים עד גיל שש הם אצל האם ובנות אצל אימם לעולם.

כמו"כ, גם החוק קבע שעד גיל שש ילדים אצל אימם.

המקור בגמרא להלכה זו האמורה ברמב"ם, מצין הרב המגיד שם, מסכת עירובין דף פ"ב עמוד ב , שאמרו: "דאפילו בן שש בצוותא דאימיה ניחה ליה" – שכן אפילו בן שש מעדיף את חברתה של אימו על של אביו. לכן פסק הרמב"ם,שבנים עד גיל שש אצל האם כאמור.

הלכה זו טעונה הסבר: מדוע מועדפת האם על פני האב לפחות עד גיל שש ?

האם עדיפה על פני האב לפחות עד גיל שש משתי סיבות:

1. הקשר הטבעי הקושר אותה לפרי בטנה – ילדה.

2. תלות הילד באימו דווקא.

ניתן למצוא לכך מקורות רבים. נמנה רק מספר מהם:

על הפסוק: "איש אימו ואביו תיראו" (ויקרא) מביא רש"י, מקדים הכתוב במורא את האם לאב לפי שגלוי לפניו שהבן ירא את אביו יותר מאימו, ובכבוד הוא אומר: "כבד את אביך ואת אימך" (שמות כ, יב ) שגלוי לפניו שהבן מכבד את אימו יותר מאביו מפני שמשדלתו בדברים.

חיזוק לכך אנו מוצאים בפסןק: "אשר אימו תנחמנו" (ישעיהו,סו, יג) - האם היא זו המנחמת מצרה שעברה עליו, כי גדול כוחה בשדול בדברים מכח האב.

זהו ייחודה של האם, בזה היא עולה על האב, ודווקא, בשנות חייו הראשונות של הילד.

האבן עזרא מוסיף על הפסוק: "איש אימו וביו תיראו" הקדים הכתוב אם לאב לפי שהקטן מכירה לפני אביו, כלומר, ההיכרות הראשונית של הילד עם הוריו היא עם אימו, לפני אביו, ולהיכרות זו מלווה מטען רגשי עמוק, שהוא הדדי בין האם לילדיה.

על הפסוק "לבן אמתך" (תהילים פו טז, קטז, ט, ז,) דורשים, מדוע מייחס דוד המלך את עצמו לאימו ולא לאביו? כי עיקר היצירה בוולד מתרחשת באם ועל ידה, מה עוד שעיקר מזונו בראשית חייו תלוי בה, על כן הוא מכירה לפני אביו, וברמת הקשר האישי התלותי, אין ספק שהוא קשור אליה יותר, ולכן מוצא לנכון דוד המלך ע"ה, לייחס את עצמו לאימו דווקא.

על פי האמור במסכת עירובין דף פ"ב עמוד ב עולה, שקטן שצריך לאימו הוא זה שאינו יודע "לקנח את עצמו", ומתעורר משנתו וצועק ואינו מרפה: "אמא" "אמא" .

מחזק את הדברים, רבינו בחיי, בהקדמתו לפירושו לפרשת מקץ, שם הוא נדרש לנושא הביטחון, ובין היתר מחלק את בטחונו של האדם לשמונה חלקים, כאשר במקום הראשון הוא מונה את בטחונו של הילד באימו, באשר בה תלוי עיקר מזונו, ובלשונו: "מפני שהחלב מזונו וחיותו, וכעניין שכתוב "מבטיחי על שדי אימי". במקום השני שוב מופיע בטחונו של הילד באימו, כאשר היא זו שיודעת להתאים ולהטעים לו את מאכליו האהובים. רק במקום השלישי מופיע בטחון הילד באביו, "כי אחר שיגדל ותפקחנה עיני שכלו מעט יראה כי הוא ואימו תלויים על אביו ואביו הוא עיקר ואז יתלה בטחונו באביו".

בגלל רמת הקשר האישי הגבוהה בין השניים, נקל להבין, עד כמה גדולה השפעתה של האם באישיותה ובמעשיה על מעשי הבן והתנהגותו,

האם עבור הילד, מהווה מקום בטוח לשמירה וגוננות, הרש"ר הירש מנמק את השכר השווה במצוות כבוד הורים ובמצוות שילוח הקן, כשבשניהם דמות האם היא מרכזית ומגוננת: "שלח תשלח את האם ואת הבנים תיקח לך" – משמע, כשהאם נמצאת, ודוקא היא, יש שמירה, שילוח האם מבטא הפקרת הגוזלים ונטרולם מגוננות יתר.

שוב, אנו מוצאים את העדפת האם על פני האב בכך שהיא היא זו המגוננת ושומרת על ילדיה מפגע רע.

אם נרצה, על פי המובאות הנ"ל, לסכם את סיבות עדיפותה של האם על פני האב ביחס לילדים ודווקא בשנות החיים הראשונות. נוכל למצוא שני מאפיינים בסיסיים:

מאפיין פיזי- טבעי – מכוח הטבע, האם היא השותפה הפעילה ביותר ביצירת הוולד ובטפול בו עד הגיעו לעולם, ומרגע ביאתו לעולם, מה שמשפיע על רמת הקשר ההדדי, והתלות, גם, לאורך שנים .

מאפייני אופי – קווי האופי של האם שונים במהותם מאלו של האב. האם באופייה, דאגנית, יותר, רגשית, נחונה בכוח הדבור השידול, העידוד והחיזוק, החיוניים כל כך לילד לבשלותו הרגשית והחברתית. הביטחון העצום שמעניקה דמות האם, עומק הקשר הרגשי ההדדי, רב חלקם בעיצוב אשיותו של הילד לשנים הבאות.

יש לציין כי בגין התכונות שלהם הנ"ל, הן מולידות אצל הילדים בכלל ואצל תינוקות בפרט רגשי געגועים עמוקים לאמם המתבטאים בקריאת "אמא אמא" על משכבם בלילות, כנ"ל.

שני מאפיינים אלו גורמים לכך שהילד כרוך תמיד אחר אימו, ותלותו בה גבוהה.

מסיבות אלו, נקל להבין, מדוע קובעת ההלכה, כי במקרה של פירוד, יש להעדיף את האם באחזקת הילדים, לפחות עד גיל שש.

המסקנה העולה מכאן, שהתורה הקפידה על כבודה של האם, מהטעמים שהובאו לעיל. ומכאן המקור לאמרה הקלאסית: "אמא יש רק אחת".

לאור האמור לעיל, כי עד גיל שש צרכיו הבסיסיים של הילד הם בעיקר חומריים תזונתיים, והאם היא זו שיכולה ומתאימה לספקם, לכן מן הראוי שהילד ישהה אצלה, ורק לאחר מכן, עם התבגרותו הפיזית של הילד, מגיע תפקיד האב – חינוך וספוק צרכים רוחניים, ברוח הפסוק: "שמע בני מוסר אביך".

אמנם כן, בנידון דידן דברים אלו היו אקטואלים, אם וכאשר האם הייתה מסוגלת לגדל את הילדים, אין ספק בדבר שההלכה הייתה מחייבת להשאיר את הילדים באחזקתה. אך מאחר והמצב העובדתי אינו כן, כנאמר בדו"ח ד"ר קלה, עמדה לפני ביה"ד השאלה למי להעביר את משמורת הילדים? האם לאחות האם, כאשר התוצאה תהיה שהילדים ימצאו בקרבת האם או להעביר אותם למשמרת הורי האב, כאשר דבר זה יביא לנתק בין הילדים לאימם. מתוך החובה לשמור על הקשר בין הילדים לאימם, ראה ביה"ד חובה למצוא את האפשרות המקסימלית שהילדים יהיו בקרבת האם, ולכן פסק לצרף את אחות האם כמשמורנית. בכך ישמר הקשר ההדדי בין האם לילדים ובין הילדים לאימם. שהרי אעפ"י שבחו"ד של ד"ר קלה הסתייג מלמסור את הילדים לחזקת האם. אך מאידך גיסא, במכתבו לביה"ד הוא כותב: "התרשמתי מכך שלנחמה בהחלט "תחושות אמהיות" כלומר, תחושות של אהבה כלפי ילדיה עם אינסטינקט הגורם לה לרצות לגדל את ילדיה להגן עליהם ולטפח אותם". אשר על כן, מחובתנו לחזק את ידי האם שתוכל להגשים את מאוויה ואהבתה כלפי הילדים, וכמו"כ נאפשר לילדים הקטנים להביע את געגועיהם לאמם.

האפשרות החלופית להעביר את הילדים להורי האב בירושלים, אינה טובה עבור הילדים. דבר זה יביא לא רק לריחוק בין הילדים לאימם ובינה להם, אלא לנתק מוחלט, ובודאי שעי"כ יגרום שהגעגועים של הילדים יתגברו, דבר שיזיק לילדים.

גם אם ביה"ד יקבע סדרי ראיה בין האם לילדים, לא רק שהאב לא יקיימם, אלא יטרפדם כפי שעשה ונהג בעבר, כאמור בתסקירים של שירותי הרווחה הנמצאים בתיק.

פן נוסף להחלטה זו, עלינו לצין, כי לו המציאות הייתה שונה, והאב היה נשאר לגור במגדל העמק-מקום מגורי האם, והיה מסוגל לטפל בילדים ולמלא את צורכיהם, אז היה מקום לשקול נוסף, שניתן להשאיר את הילדים במשמורת האב ויחד עם זאת יתאפשר הקשר בין אימם לילדים ולהיפך. אך המצב העובדתי אינו כן, אלא מדובר בהעברת הילדים לעיר אחרת לירושלים, אין שום בסיס בהלכה ולא יעלה על הדעת שיש מקום להיענות לבקשת האב להעביר את אחזקת המשמורת להוריו בירושלים.

על אף האמור, כי ילדים עד גיל שש הם אצל האם, מוסיף הרמ"א בשו"ע שם:

"ודוקא שנראה לבי"ד שטוב לבת - והוא הדין לבנים - להיות עם אימה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהיה עימה".

הנחת יסוד זו כי טובת הילדים היא אשר קובעת ומנחה את הימצאותם אם אצל האם או אצל האב, קבע הרמב"ן בתשובותיו סימן ל"ח, וכותב:

"לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ביה"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון לחזור בם אחר תיקונן..."

וראה בפד"ר כרך א עמוד 157:

"כי ההלכות בדבר אחזקת ילדים, אינן הלכות בטובת ההורים, אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת חפץ לזכות האב או האם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות עליהם יש כאן, שמחויבים לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בי"ד לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגיע בינו ובין הוריו, רק שקוטל אחד נגד עיניו והוא טובתו של הילד, אצל מי תהיה, ובאיזה אופן תהיה, אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קימות כלל".

הנחת יסוד זו מביאים מספר פסקי הלכה הקובעים היכן תהיה אחזקת ילדים והימצאותם במקרה שאחד מן ההורים אינו בחיים. וכך כתב הרמ"א שם: מתה האם אין אם אימה יכולה לכוף שיהיו הבנים עימה.

ומבואר בשו"ת תשב"ץ חלק א סימן מ,חלק ג סימן ריח, שהגם ש"בני בנים כבנים" אעפ"י כן, מה שאמרו הבת אצל האם, אין אם האם, דהיינו, הסבתא בכלל זה. ולפיכך, המסקנה היא שהבת עוברת לאחזקתו של האבא, וכמו"כ הבנים אף אם הם למטה מגיל שש.

הוא הדין, אם הבת אינה יכולה להימצא ולהיות אצל האם מסיבות מוסריות, גם בכהאי גוונא, מעבירין את הבת לרשות האב. ראה פתחי תשובה שם, אות ו

ומה הדין, כששני ההורים אינם בחיים, למי מעבירים את אחזקת הילדים. האם מעבירים אותם לקרובי האם או לקרובי האב? ראה ב"ש שכתב סימן פ"ב ס"ק ש לאם אימה יש עדיפות מעל בית הורי האב, ולגדל את הילדים עד גיל שש. וראה בשו"ת "ויאמר יצחק": שלא רק אם אימה אלא גם קרוביה של האם, כגון,אחות האם,עדיפה על קרובי בית אבא.

יש לציין כי לעקרון הקדוש של "טובת הילדים", יש את הכוח ההלכתי שדוחה את תקנת החכמים שהילדים עד גיל שש אצל אימם. יש ובמקרים חריגים ניתנה הסמכות לביה"ד להעביר את אחזקתם והימצאותם של הילדים, אם אצל משפחה אומנת ואם במוסד. כאשר ביה"ד השתכנע שטובת הילדים מחייבת את הימצאותם במוסד. ראה פד"ר כרך ד 23 66, להעדיף למסור את הילדים אצל משפחה אומנת ואפילו למוסד.

כמו"כ אנו מוצאים בפסיקה ההלכתית דיון רחב ומקיף ומשא ומתן בנידון כאשר האם רוצה לעזוב את העיר בו גר גם האבא והבן הוא למטה מגיל שש מעבירים אותו לאב. ר' בבאה"ט בשם הרשב"ם אות ו'. ור' פד"ר כרך ד' עמ' 23 פס"ד מבואר בנידון, וכן בכרך ג' עמ' 18-33, שמביאים רשימת הפוסקים שנחלקו בדבר.

הדרנא לדינא, בנידן דידן, כאשר לפנינו מונחת החוו"ד של ד"ר מ. קלה, ששני ההורים האב והאם אינם מסוגלים לגדל את ילדיהם, הרי הם כאילו "לא קיימים".והשאלה שנשאלה, האם להעביר את אחזקתם לקרובי האם או לקרובי האב. לאחר שקול נרחב ועמוק בראיית טובת הילדים, הגיע ביה"ד למסקנה שטובת הילדים מנחה את ביה"ד כי טובתם היא שימצאו אצל אחות האם. וכפי שיובהר להלן.

ב. באור המושג טובת הילדים.

כאן המקום להרחיב את משמעות המושג/האידיאל "טובת הילדים". עד כה לא מצאתי בפס"ד רבניים הגדרה מדויקת אובייקטיבית. הילדים מגלמים, כל אחד לעצמו, אדם עצמאי אובייקטיבי האוצר בתוכו מאז היוולדו עד יום מותו עולם ומלואו, וזהו עולם תלת מימד, בעל אורך ורחב ועומק !

המושג "טובת הילדים" חייב לקבל משמעות אובייקטיבית מוחלטת, כלפי הילד בלבד. אסור שיתערבו בו שקולים סובייקטיביים צדדיים, האמורים לשבש את מטרת העל, "טובת הילדים" בתואנות שווא, כמו אלו המתייחסות בתת מודע, ל"טובת ההורים".

המושג "טוב" משמעותו, דבר בעל ערך חיובי שיביא תועלת (לאדם) בחיים הפרטיים והחברתיים. המינוח טוב הוא מושג אובייקטיבי ומוחלט. כנאמר בבריאת העולם: "וירא אלוקים כי טוב"

טובת הילדים, עשויה להתייחס, הן להווה העכשווי, והן לטווח ארוך ורחוק. אנו "בטובת הילדים", נדרש לנתונים העכשוויים ולצרכים הנגזרים מהם, פה ועכשיו. שכן העתיד לוט בערפל, וקשה, ולא תמיד ניתן לאמוד ולצפות מהיום, את צרכי הילד העתידיים הקשורים בעיקר לתחום חינוך וקיום מצוות.

ארשה לעצמי לומר, כי ילד הוא בגדר "סולם מוצב ארצה וראשו מגיע השמימה", כדי להביאו לרום הפסגה יש לטפס בו בשלבים. הדאגה לטובתו היא הטיפוס העקבי בסולמו, מבלי לדלג על אף שלב. השלבים הראשוניים, מוצבים "ארצה", מציינים את הדאגה למילוי הצרכים והדרישות הפיזיים - חומריים. הבאים לידי ביטוי בתזונה, הלבשה וכיו"ב, השלבים העליונים של הסולם "וראשו מגיע השמימה", מתייחסים לספוק צרכים רוחניים – חינוכיים חברתיים ורגשיים. וכשם שבריאת האדם כללה שני אלמנטים גוף ונפש, כנאמר בבראשית פ' ב' פס' ז': "וייצר ד' אלקים את האדם עפר מן האדמה ויפח באפיו נשמת רוח חיים" ומפרש רש"י: 'עשאו מן התחתונים ומן העליונים. גוף מן התחתונים ונשמה מן העליונים".

אשר ע"כ "טובת הילדים" מחייבת להעניק להם את מקסימום הצרכים הגופניים והצרכים הרוחניים בזמן הווה.

הנני מרשה לעצמי במקרה דנן, להסתייע בדברי רבותינו שאמרו: "אם יאמר לך אדם חכמה בגויים תאמין". ואביא את המוכר והידוע לשיטתו של הפסיכולוג הנודע, מסלו - MASLOW)) הטוען כי צרכי האדם הם רבים, אך אינם שווים בערכם. יש מהם בסיסיים ויש משניים. כדי שהוא יוכל למלאם, הוא קובע, יש לדרגם בסולם, כאשר, מלוי צורך אחד יאפשר את סיפוקו של השני.

בתאוריה שלו (1954), בונה מסלו "פירמידת צרכים" בעלת חמישה שלבים, אשר באה לצין, כי ככל שהשלב הוא יותר רחב, הוא יותר בסיסי, ראשוני.

בבסיס סולם הצרכים שלו, מציב מסלו, את הצורך הבסיסי ביותר של האדם: ספוק צרכים פיזיולוגיים, לאחריו בטחון, בשלב השלישי מופיעים ההשתייכות והאהבה. שלשת שלבים אלו מכונים ",מניעי חסך" - כי באם סיפוקם נחסך מהאדם, אין הוא יכול לממש את שני הצרכים הגבוהים הקשורים לתחום הרוחני ומכונים: "מניעי ההוויה". על מניעי ההוויה נמנים: האוטונומיה והשלב העליון ביותר הוא המימוש העצמי. כאמור, שלשת השלבים הראשונים, הם בסיסיים וחיוניים ביותר.

הילגרד ור'ק אטקינסון בספרים: מבוא לפסיכולוגיה (תרגום לעברית) בהוצאת "אוצר המורה" (1975) עמ' 158, 187, 212,

לסיכום הדברים כי השלב הראשוני בסולם האמור, שבא לענות על טובת הילדים הוא מילוי צורכיהם בתחום התזונה והכלכלה, ביגוד והנעלה, שכן בטרם שנברא האדם דאג הקב"ה לצרכיו החומריים בתחומים הנ"ל, ולכן בששת ימי הבריאה ברא את הצומח והחי וכה אמרו רבותינו: למה נברא האדם ביום השישי, כדי שייכנס לסעודה מוכנה.

כמו כן נאמר בתורה, כי עוד בהיות בני ישראל במדבר בטרם שניתנה התורה, דאג הקב"ה להוריד לעם ישראל "מן ושליו" למחייתם.

לאור האמור, בבואנו לדאוג להבטיח את טובת הילדים בראש ובראשונה עלינו לדאוג לתזונתם ולכלכלתם.

ג. הגדרה ואבחנה של המושגים: "אפוטרופוס" "משמורת", שמירת הקשר בין הילדים לאמם, החובה למניעת ניתוק הקשר, בין ילדים להוריהם.

כאמור לעיל שהמינוח "אפוטרופוס" מטיל תפקיד מינסטריאלי לדאוג למילוי צורכיהם הן החומריים והן הרוחניים, ולכן הטילו רבותינו את חובת הדאגה באופן טבעי למילוי הצרכים הפיזיים והרוחניים על ההורים, כאשר רבותינו ראו בעדיפות ראשונה את האם קודמת לאב. היות שנפש הילד קשורה יותר בנפש אמו, החל מתהליך יצירתו ובואו לעולם, בו הוא קבל את צרכיו מאימו, הכוללים בין היתר, הענקת חם אימהי ורגשות אהבה נעדרי גבולות, אשר הודות להם יגיע בהמשך חייו לבשלותו הפיזית הרגשית וההתנהגותית. את רמת הקשר והתלות האבסולוטית בין עולל לאימו מיטיב לבטא דוד המלך, בספר תהילים: "כגמול עלי אימו" – זוהי תמונה ציורית פסטוראלית של עולל החבוק בזרועות אימו ומוצא בה בטחון, הגנה, מזון, התמסרות ואהבה. אין פלא אפוא שטבעו של תינוק להיות כרוך אחר אמו, אליה הוא רץ בעת מצוקותיו וכלפיה הוא מביע את משאלותיו, לעיתים גם בבכי, כי האם מהווה עבורו קיר תומך ומשענת יצוקה - "הכותל המערבי".

מעתה, כאשר ההורים מסוגלים למלא את תפקידם וחובתם לדאוג לצורכי הילדים ואף לספק את צורכיהם, להאכילם ולהלבישם, אין שום גורם שיכול להוציא את הילדים מהחזקתם וממשמורתם.

אולם גם כאשר אין ההורים מסוגלים למלא את צרכי הילדים גם אז רצוי להשאיר את החזקת הילדים אצל ההורים, שכן "אבא ואמא" אע"פ שחטאו - לא מתפקדים כנדרש - ישארו לעד אבא ואמא והמילה "אבא" ו"אמא" לא ניתנת למחיקה, וכמו כן הילדים חייבים לקיים מצוות כיבוד אב ואם כמבואר בשו"ע יו"ד סימן ר"מ סעיף י"ח.

אך לעניין מילוי צורכיהם של הילדים יש להטיל את התפקיד האמור על האדם המתאים, אשר לפי שיקולו של בית הדין, ימלא את התפקיד במלואו, ולמסור את הילדים למשמרתו אשר יבין, ידע וישכיל לעמוד על ה"משמר" לשמירת האינטרסים של הילדים, בתזונתם ובכלכלתם ולמלא את שאר צורכיהם.

4. תפקידו של בית הדין בנושא אחזקת ילדים ומשמורתם

כאשר אחד ההורים אינו בחיים, ואין מי שידאג לקטינים למלא את צרכיהם כנ"ל, פוסק הרמב"ם הלכות נחלות פרק י' הלכה ד' ובשו"ע ח"מ סי' ר"צ סעי' ה':

"מי שמת והניח יורשים גדולים וקטנים צריך למנות אפוטרופוס שיהיה מתעסק בחלק הקטן עד שיגדיל. ואם לא מנה חייבים בית דין להעמיד להן אפוטרופוס עד שיגדילו . שבית דין הוא אביהן של יתומים".

כמו"כ,דבר זה מעוגן בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב 1962 פרק ג' סעיף 33 א המקנה סמכות לביה"ד למנות אפוטרופוס.

נציין בזאת, כי המינוח "בית דין אביהם של יתומים", האמור, הכוונה ליתומים קטנים. ר' ברמ"א שו"ע ח"מ סי' ר"צ.

יצוין, כי בי"ד הוא אביהם של יתומים הוא לאו דווקא אם אחד ההורים אינו בחיים, אלא גם כשההורים אינם מסוגלים מכל סבה שהיא למלא את תפקידם וחובתם כלפי הקטינים ואין מי שידאג להם ולמלא את צרכיהם, גם אז נקראים הקטינים בשם "יתומים" על אף שההורים בחיים וביה"ד הוא אשר נקרא "אביהן של יתומים". כך עולה מהלכה פסוקה ברמב"ם הלכות דעות הלכה ז':

" ועד מתי נקראים יתומים לעניין זה, עד שלא יהיו צריכין לאדם גדול להסמך לו, לאמנם ולהטפל בהן, אלא יהיה עושה כל צרכי עצמו לעצמו כשאר כל הגדולים"

המסקנה העולה מהאמור, כי כאשר הילדים הקטנים זקוקים לאדם גדול אשר יטפל בהם וימלא את צורכיהם ואין ההורים מסוגלים לעשות כן, נקראים "יתומים" על אף שהוריהם בחיים. ובלשון העגה, מכונים הם "יתומים חיים". בכהאי גוונא, הטילו חכמים על ביה"ד שישמש עבורם כ"אביהן של יתומים". (ומתוך כך לשאת ב'אחריות מיניסטריאלית' כלפיהם – לדאוג למילוי כל צורכיהם הן במישור החומרי – הגשמי והן במישור הנפשי – הרוחני.)

בגדר המינוח "בית הדין אביהן של יתומים" ראה רש"י, מסכת בבא מציעא סז, א ד"ה אכל טפי שכתב: "שבי"ד שבעיר אביהן של יתומים והרי הם שליטים לעשות משפט".

על אף האמור עולה כי המינוח: "ביה"ד הוא אביהם של יתומים", הוא בגדר מינוח משפטי, לענ"ד יש מקום לומר כי יש בו גם היבט מוסרי.

אני מרשה לעצמי לציין את מה שאמרתי בתחילת הדיון לב"כ הצדדים:

רבותינו אומרים בגמרא קדושין: "שלושה שותפים באדם: אביו, אמו והקב"ה ".

במקרה דנן, את האב מיצג ב"כ הטוען הרבני הרב אברהם גולובנציץ. את האם מיצגת ב"כ הטוענת הרבנית גב' לאה צינגלאוב, וביה"ד בהשראת הפסוק: "אלוקים ניצב בעדת א-ל" - מיצג את השותף השלישי...- ומתוך כך בית הדין מכונה: "אביהם של יתומים" .

מעתה, במקרה דנן, לאור הדו"ח שקבל ביה"ד מד"ר קלה, אשר קובע באופן חד משמעי כי אין ההורים כשירים, מכל הבחינות להעניק לילדיהם את הדרוש להם, כל אחד ואחד מהם בהתאם למגרעותיו, לכן, קבע שלא ניתן להשאיר את הילדים תחת חסותם וברשותם.

אי לכך, נטל ביה"ד ע"ע את התפקיד להיות "אביהן של יתומים" בהגדרה ש"אם אין כהן יעמוד ישראל במקום כהן". היינו, כשאין ההורים מסוגלים למלא את תפקידם, עומד ביה"ד במקומם להיות אביהם, ומחובתו לדאוג לאפוטרופוס עבור הילדים.

באשר למילוי הפונקציה של הורים כאפוטרופסים טבעיים, מחד גיסא, קבענו בסעיף ג' לפסק הדין כי החזקת הילדים תהיה בידי שני ההורים וזאת שידעו למלא את חובתם כלפי הילדים כנ"ל. ומאידך גיסא, קבענו בסעיף ב' לפסק הדין כי אחות האם תהיה אפוטרופסית נוספת כדי להבטיח שהילדים יקבלו את על צורכיהם הדרושים להם, מנוי זה מעוגן בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסית סעיף 30.

מדיונים ומבירורים שערך ביה"ד, מצא את אחות האם כשירה ומתאימה ביותר לגודל התפקיד – להיות אחראית לספוק צורכי הילדים האמורים על הצד הטוב ביותר, ולטובתם.

אומנם כן כי בסעיף 45 לחוק נאמר, שכדי למנות אפוטרופוס נוסף צריך שתהיה "סיבה מיוחדת" המצדיקה התערבות חיצונית בתא ההורים שהם האפוטרופסיים הטבעיים. אך עפ"י דוח קלה שקבע כי אין ההורים מסוגלים לגדל את ילדיהם, הרי, אין "סיבה מיוחדת" גדולה מזו. לכן מצא ביה"ד לנכון למנות את אחות האם, בהסכמתה, כאפוטרופוסית.

כמו כן, אציין כי בתחילת הדיון הציע בית הדין לב"כ הצדדים הצעת הסכם אודות החזקת הילדים ובית הדין הדגיש כי כל הסכם שייערך, יעלה בעדיפותו על כל פסק דין, וב"כ הצדדים דחו את ההצעה. (ראה פרוטוקול מ-2.12.2003 ומ-3.12.2003) תמכתי את האמור, בסעיף 25 לחוק.

לסיכום הדברים הנני מוצא לנכון להציג את שקולי ביה"ד ששקל בכובד ראש, בנידון דידן, כאשר השאלה המרכזית מה טובת הילדים ולמי להעביר את משמורתם, אם לאחות האם או להורי האב.

התעוררה השאלה, למי יש יותר זמן פנוי כדי לספק את צרכיהם הפיזיים והחומריים של הילדים, אם לאחות האם, שאין לה ילדים קטנים בבית ועובדת משרה חלקית כסועדת קשישים. או אם האב שעובדת במשרה קבועה משעה 8:00 עד השעה 14:00 ויש לה עוד חמישה ילדים משלה בבית, ביניהם קטנים. מניח אני, כי כל בר דעת יתן את דעתו וימליץ כי האחות האם, זמנה העומד לרשותה פנוי יותר להתמסר ולדאוג ולספק את צרכי הילדים. כשברור, שאם האב העובדת כאמור, תתקשה לעשות זאת.

יצוין בזאת, כי ביה"ד שוחח פעמיים הן עם הורי האב והן עם אחות האם, התרשם ממנה, כי היא תוכל לתת מענה חיובי ומקסימאלי לצרכי הילדים ולטובתם, והיא עולה בעדיפותה על אם האב. שכן היא עובדת בעבודה חלקית בסיעוד לקשישים, ואין לה ילדים קטנים בבית, ויש לה את הזמן הפנוי להתמסר למען הילדים ולהעניק להם את צורכיהם.

לאור הנחת יסוד זו, הסיק ביה"ד, כי טובת הילדים דורשת את הימצאותם אצל אחות האם, שכן בביתה הם יתברכו בברכת הבית עם כל המשתמע כך. כמו"כ, יש לציין שביה"ד קבל אינפורמציה והמלצה חיובית חמה מרבה של מגדל העמק, הרב מנחם, אודות אישיותה של אחות האם. עוד עלה משיחה כי הילדים שהו אחת לשתי שבתות ובחגים אצל אחות האם, כך שהבית אינו זר להם.

אמנם כן, יבוא השואל בשאלה, מדוע לא פנינו לשירותי הרווחה, כדי לקבל חוו"ד אודות אחות האם, התשובה לכך, שאם נבקש חוו"ד אודותיה, מובן מאליו שיחייב הדבר גם קבלת חוו"ד אודות הורי האב. ומתוך ברור שעשינו עם ראשי שירותי הרווחה, כמה זמן ייארך הדבר לקבל חוו"ד כאמור, נענינו, כי בתקופה כשל ימינו - עיצומים ושביתות, לא ניתן לצפות מראש, אך יש לקחת בחשבון 3-4 חודשים ... תשובה זו הזכירה לנו ספור חסידי. הבעש"ט הקדוש נשאל פעם, מדוע אין מברכים על מצות עשה של מתן צדקה, כשם שמברכים על כל מצות עשה אחרת ? והשיב: שמא יבוא חסיד המדקדק במצוות, ובודאי ירצה לטבול במקווה לפני קיום המצווה ועד שאותו חסיד יסיים את הכנותיו לקראת המצווה ימות העני...

כן הדבר בנידון דידן, חששתי כי עד שאקבל את התשובות משרותי הרווחה כאמור, עלול הדבר להביא נזק רגשי, נפשי, וחומרי לילדים, בגדר נזק בלתי הפיך, שכן גם כיום הילדים סובלים רבות בכל המובנים ואין צורך לפרטם עקב טלטולם מקום למקום, ממגדל העמק לירושלים וחוזר חלילה, והשימוש שההורים משתמשים בהם כאבני ניגוח אחד כלפי השני, הגיע הזמן להביאם לחוף מבטחים אל המנוחה ואל השלווה, ולכן החלטתי להסתמך על שקולי ועל שקולי חברי בביה"ד ובמקורות אינפורמציה נוספים והחלטתי למנות את אחות האם כאפוטרופוסית נוספת, וכמו"כ לקבוע את משמורתם אצל אחות האם כאשר בסופי השבוע, יהיו אצל הורי האב.

עקב האמור, תהיה התוצאה מחד גיסא הילדים יקבלו את צורכיהם החומריים מאחות האם ומאידך גיסא יקבלו את צורכיהם הרוחניים, החינוכיים והערכיים מהורי האב, בהיותם אצלם בסופי שבוע, ויתקיימו בהם דברי רבותינו "כל שיתין יומין מתברכין מהאי שבתא".

במאמר מוסגר, מוצא אני לנכון לציין, כי הגם שההלכה קובעת כי אין ממנים אשה להיות אפוטרופוס ר' רמב"ם בשו"ע שם וטעם הדבר פירש רש"י בגיטין דף נ"ב עמ' א' מפני שהאשה אין דרכה לצאת ולבא ולטרוח, ויש חשש שהאשה תתעצל מלמלא את חובת האפוטרופסות, אולם כבר כתבו האחרונים כי הדברים אמורים בזמן התלמוד שהנשים לא נהגו לצאת לעבודה ולשאת ולתת. אבל, בימינו אנו, שהאישה יוצאת לעבוד, ועוסקת במשא ומתן, אפשר למנות אישה כאפוטרופוס ר' שו"ת מהר"י בן לב חלק ב' סימן כ"ח. ראה ביאור מקיף במאמרו של הפרופ' הרב שמחה אסף שהתפרסם בקובץ המשפטי העברי שנה ב' תרפ"ו עמודים 77-81 בו הביא את רשימת הפוסקים שפסקו כי בימינו ניתן למנות אשה כאפוטרופוס.

זאת ועוד, ראה שו"ת כתב סופר חו"מ סימן כ"ב שהעלה להלכה כי אם מתמנית האשה כאפוטרופסית והיא תעמוד תחת פיקוחו של בית הדין או רשות ממלכתית, מבטיח הדבר שתמלא את תפקידה נאמנה, ולכן פוסק כי מותר למנות אשה כאפוטרופוס.

מעתה, בנידון דידן קבענו בפסק הדין כי היא תהיה כפופה לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, וכן תעמוד תחת פיקוח הרשויות, הרי שאין מניעה מצד ההלכה למנותה כאפוטרופסית.

ובפרט בנידון דידן שלא מינו את האחות כאפוטרופסית בלעדית, אלא כאפוטרופסית נוספת, לכן אין היא מוגבלת הלכתית להיות אפוטרופסית.

כאמור לעיל, כי מכלל "טובת הילדים" לדאוג ולהעניק את צורכיהם הנפשיים, הרוחניים, החינוכיים והערכיים. לכן,מצאתי לנכון כי הדרך הטובה ביותר במקרה דנן, שהילדים ישהו בסוף שבוע אצל הורי האב, שם יתברכו מברכת השבת. במובן "כל שיתין יומין מתברכין מהאי שבתא" וישהו את השבת במחיצת האב, ועל ידי כך יישמר הקשר בין הילדים לאביהם, בעידודם ובברכתם של הוריו.

הרב אברהם אטלס, אב"ד

ניתן בתאריך ה' בטבת תשס"ד 30.12.2003

מילואים לנימוקים

ז' בטבת תשס"ד

תמכתי יתדותי בהכרעה בשאלת החיים הקשה, מי יקבל את המשמורת על הילדים, והחלטתי למנות לגודל התפקיד את אחות האם, בהסתמך על המובא בגמרא בבא בתרא עמ' קל"א ד"א דברי הרשב"ם האומר: "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, והוא הדין לדבר התלוי בסברא, דאין לו אלא מה שליבו רואהו".

דברי הרשב"ם טעונים הסבר: מהו הגורם המכריע בפסיקה ההלכתית של הדיין ?

ישנן שלשה סוגי ראיות:

1. ראיה עינית – ראיה פיזית, ויזואלית, מוחשית – מראה עיניים.

2. ראיה שכלית – ראיה פנימית, קוגניטיבית, המתבססת על פירוש המח וההיגיון.

3. ראית הלב – ראיה רגשית, ראיה אמפטית, כנאמר: "לב רואה לב מבין".

באיזה ראיה על הדיין להשתמש ?

קובע הרשב"ם, כי הפסיקה ההלכתית של הדיין, אינה נשענת על אחת מסוגי הראיות שנמנו לעיל, אלא על שלושתם כאחת. והוא בא להדגיש לדיין, שכאשר עליו להכריע, בפסק הדין בכוח ההיגיון, הנשען בין היתר על עדות ראיה, חייבת סברתו להיות מקובלת על ליבו. דהיינו, אין לנתק בין מוח ללב בהכרעה הלכתית, הגם שבעיקרה היא נשענת על ראיה שכלית – שיקולים הגיוניים. היא חייבת להיות כפופה גם לפן הרגשי של הדיין כלפי הדברים.

הסברה ההגיונית חייבת להיות מקובלת על סברת הלב.

ברוח הדברים, עלי להדגיש, כי החלטתי בפסק הדין נבעה משיקולים הגיוניים, נשענה על עדויות מהשטח, ולוותה באמפטיות רבה שמקורה בלבי ובעומק רגשותיי ותחושותיי.

הרב אברהם אטלס

אב"ד

על פי יסודות ההלכה, לאור החומר שבתיק ובהתאם לחוות הדעת מתאריך 24 בנובמבר 2003 שהתקבלה מהפסיכולוג הקליני הד"ר מיכאל קלה, מחליט בית הדין לקבוע נושא אפוטרופסות על הילדים, החזקת הילדים, משמורתם וחינוכם, כדלהלן:

1. שני ההורים יהיו אפוטרופוסים על הילדים ועליהם לפעול על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב 1962 סעיפים 15,16,17,18.

2. בית הדין ממנה את אחות האם גב' ו.ג. כאפוטרופסית נוספת על הילדים, וזאת בהסתמך על תקנות הדיון פרק כ"א סעיפים קפ"ד וקפ"ו, ובהסתמך על חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב 1962 סעיפים 68 (א), 79 . על האחות לפעול על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב 1962 סעיף 39 ובתיאום עם בית הדין.

3. החזקת הילדים, תהיה בידי שני ההורים.

4. משמורת הילדים תהיה בידי האחות הנ"ל, בכפוף לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות סעיף 68/19

על האחות לדאוג לכל צרכי הילדים ולחינוכם על פי תורת ישראל.

5. סדרי הראיה בין האב לילדים יהיו גמישים בכל ימות השבוע, בתיאום עם אחות האם.

לחילופין, האב רשאי לבקר את הילדים ולקבלם בימי שני ורביעי בין השעות 18:00-16:00הסדרי הראיה של האב עם הילדים, יהיו בנוכחות עובדת סוציאלית.

לחילופין יהיה רשאי האב לקיים סדרי ראיה הנ"ל בנוכחות צד ג', שיהיה מקובל על בית הדין.

6. בכל סוף שבוע, היינו מיום שישי בצהרים עד שעתיים אחרי יציאת השבת, יהיו הילדים אצל הורי האב, בירושלים.

7. בחופשות ובחגים תהיה חלוקה שווה בין האחות ובין הורי האב, וזאת החל מחג החנוכה הקרוב.

8. על האב להביא את הילדים מבית האחות במגדל העמק לבית הוריו בירושלים, בלווי מלווה שיהיה מקובל על בית הדין ו/או על האחות.

לחילופין, אבי האב מ.ג, רשאי להסיע את הילדים ולהחזירם כנ"ל.

9. קיצבת המוסד לביטוח לאומי בעבור הילדים, תעבור לידי אחות האם.

10. באשר לנושא מזונות קבועים לילדים, בית הדין יקבע דיון במועד אחר.

11. נימוקים מפורטים יצורפו לתיק במועד מאוחר יותר.

12. פסק דין זה הינו זמני, ויעמוד בתוקף לתקופה של ששה חודשים עד תאריך י"ב בתמוז תשס"ד 1.7.2004.

13. החלטות קודמות בענין החזקת ומשמורת הילדים, מבוטלות עם מתן החלטה זו.

14. בית הדין מעביר החלטה זו לשירותי הרווחה במגדל העמק.

15. בית הדין יפנה לשירותי הרווחה מגדל העמק לבדוק את יישומו של פסק דין זה, ויעמוד בקשר עם פקידות הסעד בכל הקשור לנושא הילדים.

16. צד שיפריע או ימנע את יישומו של פסק דין זה, בית הדין ידון בהתאם להלכה ובהתאם לפקודת בזיון בית משפט, וישקול הטלת קנס כספי.

הרב אברהם אטלס – אב"ד הרב מימון נהרי – דיין הרב יצחק מרוה – דיין