היתר לבוא בקהל

ב"ה

תיק ‏89396/3

בבית הדין הרבני האזורי אשקלון

לפני כבוד הדיינים:

הרב אליעזר איגרא – אב"ד, הרב דוד דב לבנון, הרב אליהו אריאל אדרי

המבקש: פלוני

הנדון: היתר לבוא בקהל

פסק דין

הופיע בפנינו המבקש מ', ונפשו בשאלתו להתיר לו לבוא בקהל, הוא ובניו. וזאת מאחר וביה"ד בבאר שבע קבע בהחלטתו מיום ג' סיון תשמ"ג 25.5.83, שהוא ספק ממזר וטעון ברור אם הוא יכול לבוא בקהל.

ספור המקרה הוא כדלהלן: אמו א' ילידת 1937 נישאה לראשונה למר ע' והתגרשה ממנו בתאריך ד' אב תשכ"ו 21.7.66, ובתעודת זהות שלה רשומים 5 ילדים כילדיו. אחר כך היא חיה עם מר ד' ללא נישואין, ובתעודת הזהות שלה רשומים 2 בנים, מ' וי', כילדיו. אחר כך הם נפרדו, והיא נישאה למר ח', ולהם לא נולדו ילדים.

יצוין בזה, שלא נמצא פרוטוקול של הדיון, שעל פיו ניתנה ההחלטה הנ"ל, שהמבקש הוא ספק ממזר וטעון בירור, וכן לא נמצאו נימוקים להחלטה זו. לא ברור מדוע הזדקק ביה"ד לנושא זה בתאריך הנ"ל, באותו הזמן היה המבקש הנ"ל בן 17, ההשערה היא שהנושא הזה עלה על הפרק בשעה שהאם א' עמדה להינשא לח' (הם נישאו בתאריך ח' תמוז תשמ"ג 19.6.83, כחודש לאחר החלטה הנ"ל), ומהרבנות שלחו אותה לצורך ברור חשד שעלה בלבם על הילדים ולפני היתר נישואין, כפי הנוהל המקובל. אפשר שביה"ד לא נכנס לעובי הקורה, וכתב שהדבר טעון ברור, מכיוון שהדיון על הילד נעשה בדרך אגב לנושא אחר, היתר הנישואין של האם. בכל אופן, נראה שביה"ד בהחלטתו זו שהדבר טעון ברור, לא פסק עליו שהוא ספק ממזר, אלא קבע שיש צורך לערוך בירור לפני שמתירים לו לבוא בקהל. ולכן השאלה ההלכתית של כשרות המבקש חוזרת לפתחנו ומונחת עתה לפנינו לברור מרישא ועד גמירא.

הספק בכשרות המבקש עולה מאליו מן המסמכים שלפנינו. יש לנו את צלום הגט שבו התגרשה אמו הגב' א' מבעלה הראשון ע' בתאריך ד' אב תשכ"ו 21.7.66, ולפי הרשום בתעודת הזהות המבקש מ' נולד בתאריך 15.1.65, דהיינו כשנה וחצי לפני הגט, ואם אכן הוא לא מבעלה הרי שהוא לכאורה ממזר. יצוין עוד, שביה"ד הורה לרשום במעב"ד שהיא אסורה על 5 בועלים וביניהם ד'. דבר שמחזק את החשד שהבן הנ"ל נולד מגבר זר, אולם יש פגם בהוראה זו בכך שהיא חתומה ע"י שני דיינים בלבד, וכן לא נמצא בתיק ביה"ד מעב"ד או תעודת גירושין שבה רשום האסור הזה.

יצוין עוד, שהבעל הראשון הנ"ל נפטר לפני כ 10 שנים, כיום אי אפשר לשאול אותו, ואין כל עדות משמו, על יחוס אבהות הבן הנ"ל.

האם א' אומרת שהיא לא הכירה את ד' עד לאחר הגט, ורק אחרי זה ילדה ממנו את הבן מ', אולם דבריה נסתרים, מתאריך הגט שלפנינו, שניתן לאחר לידתו של מ'. לכן גרסתה לא אמינה, אלא אם כן נאמר שהיא התכוונה לומר היום שהבן מ' הוא מבעלה, והיא הכירה את הבועל לאחר הגט.

נראה שאין ראיה ממה שרשום בתעודת הזהות מיהו אביו, כיון שהרישום בתעודת הזהות יכול היה להיות ע"פ הצהרתה (כך נאמר לי ע"י היועץ המשפטי לשעבר במשרד הדתות), השאלה היא אם כן מדוע היא רשמה במשרד הפנים ובתעודת הזהות שלה את הבן מ' על שם ד'? אפשר שזה נעשה אחר כך, לאחר שהתגרשה (לא הצלחנו לקבל תאריך של רישום הבן מ' ע"ש ד') ואפשר שהיא עשתה זאת מפני שרצתה להתנתק מבעלה הראשון. בכל אופן הרישום בתעודת הזהות שלה יכול להיות ע"פ דבריה, ואינו ראיה שכך אמר גם בעלה.

תמיכה לדבר זה מן העובדה, שביה"ד בשעת הגירושין וסדור הגט, לא התייחס לכשרות הילדים מ' וי' שנולדו לפני הגט, ולכאורה הדבר הטבעי ביותר שיקרה במועד הגט, שנושא זה יעלה לדיון באותו זמן, שכן הבעל האשים את אשתו בבגידה, ומדוע לא מצאנו שטען שילדים אלו אינם ממנו והם ממזרים, וביה"ד היה צריך לפסוק על פי דבריו שהילדים הם ממזרים או טעונים בירור?! והדבר אומר דרשני. ואולי זה מוכיח שהבעל לא אמר שיש לה ילדים שאינם ילדיו, אם כי הם לא נרשמו על שמו, וזאת מסיבות אחרות כאשר יבואר להלן.

מתוך התסקיר של הרווחה עולה, שהבעל הראשון ע' נהג באשתו א' באלימות קשה, הוא היה מכור לאלכוהול ונהג לשתות לשוכרה, וכך העידו הילדים שלהם. יתרה מכך, בגלל התנהגות הבעל והמצב הקשה בבית, כל הילדים הוצאו מהבית ע"י מחלקת הרווחה וגדלו במשפחות אומנה ובקבוצים. ומבעל כזה שאינו מסוגל לגדל את ילדיו, אין לצפות שיהיה מעוניין לרשום את ילדיו על שמו.

לאחר מכן הגב' א' חיה עם מר ד' ללא נישואין. הוא נפטר לפני 35 שנה.

לאחר מכן נישאה הגב' א' למר ח' וחיה עמו זמן קצר והתגרשה בשנת 1984.

עתה נבוא לדון במקרה מבחינה הלכתית.

אין עדות של הבעל הראשון

השאלה העומדת לפנינו היא האם יש לנו עדות שהמבקש מ' אינו בן של הבעל ע'. הזכרנו שבמועד הגט לא עלה לדיון הנושא של כשרות הבן מ', הבעל הראשון נפטר לפני 10 שנים וכיום אי אפשר לקבל עדות ממנו, וגם בעבר לא ידוע לנו שהוא אמר שזה לא בני. אומנם בתעודת זהות רשום שאביו איננו הבעל. אבל כאמור זה יכול להירשם ע"פ הצהרת האם ואין ראיה מכאן שהבעל הראשון אמר שזה לא בנו.

הזכרנו לעיל שכל 5 הילדים שלה מבעלה הראשון נשלחו למשפחות אומנה, בגלל שהאב לא היה מסוגל לגדל את הילדים, (וכמו כן האם), ולכן אין זה פלא אם הוא לא התעניין בדבר, ולא דאג לרשום את הילדים האחרונים מ' וי' על שמו. ניתן לתת לכך פרשנויות נוספות, ולכן הואיל והבן מ' נולד כשהאם א' היתה נשואה, ואין עדות של האב שאינו בנו, הרי הוא בחזקת בנו.

נאמנות הבעל לומר אינו בני

יצוין בזה, שגם אם הבעל היה לפנינו והיה אומר שזה אינו בנו, אומר הבית שמואל בסימן ד' סקנ"ב שלפי הרמב"ם הוא רק בחזקת ממזר ולא ממזר ודאי, ולכן האשה נאמנת לומר שנבעלה לכותי ולהכשיר את הוולד, מפני שלא נתנו לאשה נאמנות להכשיר רק בספק ממזר שמותר מהתורה. ולפי זה תמה ב"ש על הטור שכתב שהולד ודאי ממזר, מדוע האשה נאמנת להכשיר הוולד.

(אמנם לענ"ד נראה לישב את דברי הטור, שכל עוד האשה לא אמרה שנבעלה לכותי אין תולין שעשתה כן, כי אנו לא מעלים בדעתנו אפשרות כזאת שתבעל לנוכרי, אבל לאחר שהאשה העלתה זאת, נוצר לנו ספק, וממילא נאמנת להכשיר הוולד, ויש דוגמאות הלכתיות לכך שאנו אומרים "אנן סהדי" כל עוד הצדדים לא העלו אפשרות אחרת: עיין בסוגיית תבעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו, אי אמרינן מיגו במקום חזקה, והקשה התוס' שם הלא חזקה זו שקולה כעדים, ומיגו במקום עדים לא אמרינן?! ומתרץ, שחזקה זו אינה ממש כעדים, ונראה לבאר דבריו, דכל עוד אין מיגו דינה של חזקה זו כ"אנן סהדי", אבל במקום מיגו הוקלש כוחה של חזקה זו מלהיות "אנן סהדי", ולכן יש מקום להסתפק האם מיגו עדיף מחזקה, ואין כאן המקום להאריך. ונראה שזהו הפשט גם ברמב"ם, כי קשה לומר "שחזקת ממזר" הוא ספק ממזר כי אם כן היה אסור בממזרת ודאי, ולא משמע כן ברמב"ם. אלא שבמקום שהאשה אומרת לנכרי נבעלתי מתעורר הספק שמא אכן כדבריה, וממילא נאמנת להכשירו. אולם זו דעתו של הב"ש והפוסקים צרפו דעתו להיתרא להחשיבו כספק ממזר גם כשלא אמרה שנבעלה לנוכרי).

נמצא שלדברי הב"ש נחלקו הרמב"ם והטור אם חיישינן שנבעלה לגוי או לא. רבים מהאחרונים חלקו על ב"ש וכתבו שאף לטור חיישינן לגוי, כך כתב רעק"א סימן ק"ו והסכים עמו בית מאיר במו"מ שהיה ביניהם מסימן ק"א ואילך והובאו דבריהם בקצרה בפתחי תשובה סקל"ט, ובפתחי תשובה סקל"ו הביא עוד אחרונים שסוברים שהעיקר כהרמב"ם, הלא הם שער המלך והנודע ביהודה.

ניתן לצרף היתר נוסף, על פי רע"א בתשובה קכ"ח, הובאו דבריו בפ"ת סקל"ז. רע"א מונה ארבע דעות בראשונים מתי האב נאמן מדין "יכיר" לומר שבן זה ממזר. נזכיר שנים מהם הנוגעים להיתר במקרה דנן:

א. דעת הבה"ג שהאב נאמן לומר אינו בני וממזר, רק במקום שיש בזה הכרת בכורה, כגון שאומר שהראשון אינו בנו והבן השני הוא בנו בכורו.

ב. דעת הריא"ז וספר המכריע, שהאב נאמן לומר זה בני וממזר הוא, אבל אם אומר אינו בני אינו נאמן לפוסלו.

למרות שהרמב"ם והשו"ע פסקו שבאומר אינו בני הוולד ממזר, כיוון שיש מחלוקת ראשונים בדבר, אומר רע"א שהוולד ספק ממזר, והוא מצרף לכך ספק נוסף שמא מנכרי הוא וכשר, והואיל ויש כאן ספק ספיקא הוולד כשר.

ואם כן בנידון דידן, שבן המדובר הוא בן שישי לאותו אב ואין באמירת אינו בני הכרת בכורה לפי הבה"ג אינו נאמן לפוסלו. וכן לדעת הריא"ז וספר המכריע הבעל אינו נאמן לומר אינו בני ולפוסלו. וכאמור רע"א מצרף דעות אלו לעשות ספק ממזר ובספק ספיקא להתירו.

צד נוסף להתיר במקרה דנן, לפי הנימוקי יוסף (ב"ב דף קכ"ז ע"ב) שדין יכיר נאמר רק באב שאינו רשע, מפני שרשע אינו ראוי לעדות אחרת, וממילא אינו נאמן גם מדין יכיר (עיין עוד משפטי שאול סימן ב' שדן בפירוש דברי הנמוק"י ומכריע כנ"ל, שכוונתו שרשע פסול להעיד מדין "יכיר"). אמנם יש ראשונים שחולקים על כך, וכן ברע"א על משניות יבמות, אולם הנני מביא זאת כסניף נוסף להתיר.

נמצא שאף אם האב היה לפנינו ואומר אינו בני יש לנו סמך להתיר את הוולד. על אחת כמה וכמה שהאב כבר נפטר ואינו לפנינו להעיד, ולא התקבלה עדות מפורשת ממנו שזה אינו בנו, שאין לנו בסיס לאוסרו.

נאמנות האם

הלכה היא שאין האם נאמנת לפסול את בנה, התורה נתנה נאמנות זו רק לאב, מדין "יכיר". ולכן אף אם אשה פנויה אומרת לממזר נבעלתי, אינה נאמנת לפסול את בנה ולומר שהוא ממזר, והרי הוא ספק ממזר. וכך נפסק בשו"ע אהע"ז סי' ד' סעיף כ"ו "פנויה שנתעברה וילדה אם אינה לפנינו לבודקה, או שהיא שוטה, או אלמת, ואפילו אם אומרת של פלוני הוא, ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר אין זה הוולד אלא ספק."

מבאר הבית שמואל שם סקל"ט

"אין זה הוולד אלא ספק, משום דבלא דבורה היה הוולד ספק ממזר, וכשר מהתורה לבוא בקהל, משום הכי נאמנת להכשיר, דהא מדאורייתא כשר, אבל אם אומרת שהוא ממזר אינה נאמנת, כי דווקא לאב נתנה התורה נאמנות לפסול בניו, אבל היא אינה נאמנת לפסול בניה, לכן הוי כאלו לא אמרה כלום, והוולד הוא ספק ממזר."

משמע שמה שהאשה אמרה לממזר נבעלתי אינו מעלה ואינו מוריד ונשאר באותו מצב כאילו היא שתקה ולא דברה דבר.

כל זה בפנויה ששותקת, או אומרת לממזר נבעלתי, שאז הולד ספק ממזר. אולם כאשר האשה היא אשת איש אינה נאמנת לומר שהעובר אינו מבעלה ולעשות את הולד אפילו ספק ממזר, וכך נפסק בשו"ע אבהע"ז סימן ד' סעיף כ"ט: "אשת איש שאומרת על העובר שאינו מבעלה אינה נאמנת לפוסלו."

נמצא, שבמקרה דנן שהאשה היתה נשואה בזמן עיבורה, אינה נאמנת לומר שהבן שנולד לה אינו של בעלה. הואיל ובעלה הראשון שגירשה, כבר נפטר ואי אפשר לשאול אותו, ואין לנו עדות ממנו שהוא אינו בנו, לכן אנו מעמידים את הבן בחזקת בן בעלה וכשר.

נאמנות הבועל

המבקש הנ"ל נרשם בת.ז. שלו כבנו של ד'. האם רשום כך גם בתעודת זהות של ד'? לא ברור. לא שמענו אותו אומר שזה בנו, ד' נפטר לפני כ 35 שנה ולא ניתן לתחקר אותו בנידון, לדברי האם הוא גידלו עד שנפרד ממנה.

אולם גם אם היה לפנינו לא היה נאמן לומר שזה בנו. הדברים מפורשים בפנוי ופנויה, נפסק בשו"ע אבהע"ז ס' ד' סכ"ו שפנויה שנתעברה וילדה אפי' אומרת שבנה מפלוני והוא ממזר אינה נאמנת, אפי' אותו פלוני מודה לדבריה שנבעלה לו, שאנו אומרים: כשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר. ונשאר הולד שתוקי כמו אילו האשה והבועל לא היו מדברים כלל. משמע שאין לאותו בועל כל נאמנות על מעמדו של הולד מבחינת יוחסין. והנה בלשון השו"ע "מודה לדבריה שנבעלה לו", לא מודגש שהוא אומר שהולד ממנו. אולם מקור ההלכה הזאת הוא מהרמב"ם פרק ט"ו הלכות איסורי ביאה הלכה י"ב, והוא כתב בפירוש וז"ל "אפילו מודה שהוא ממנו הרי זה ספק ממזר, כשם שזינתה עם זה שהודה לה, כך זינתה עם אחר". כלומר הבועל מעיד לא רק נבעלה ממנו אלא אומר שהוולד ממנו, ובכל זאת אינו נאמן.

ואע"פ שהרמב"ם פסק שם בהלכה ט"ו "אבל האב שהוחזק שזה בנו, ואמר בני זה ממזר הוא נאמן", משמע שהוא ממזר ודאי, וזה לכאורה סותר מה שכתב הרמב"ם בהלכה י"ב שהבן ספק ממזר? מצאתי שתירץ הרה"ג רבי שלום משאש זצ"ל (שו"ת שמ"ש ומגן חאה"ע סימן ג'), ששם מדובר "שהוחזק בנו" בנישואים, כגון בממזר שנשא אשה, או אפילו בחייבי כריתות ששגגו וחשבו שהם נשואים, ואחר כך התברר להם שאסורים זה לזה, ולכן הוחזק שהוא בנו ונאמן לפוסלו.

הביאור בכל זה הוא כפי שכותב בספר שב שמעתתא (שמעתא ו' פרק ט"ו), שכדי להעיד על ממזרות או חללות צריך שני עדים. ומחלק בין פסול שנתהוה במקרה כגון שאשה נבעלה ונפסלה לכהן שאז עד אחד נאמן, לבין פסול שבתולדה, שנולד ממזר או חלל, שאז צריך שני עדים כדי לפוסלו, ורק לאב האמינה תורה מדין יכיר וגם זאת, רק כאשר הם נישואים, שאז האב יודע בבירור אם זהו בנו או לאו ויכול להכיר אותו.

ועל אחת כמה וכמה במקרה דנן שהאם היתה באותו הזמן נשואה, בודאי שהבועל לא היה נאמן לומר שהולד הזה הוא ממנו. כמו שהאם אינה נאמנת לומר שהעובר אינו מבעלה, כמבואר בשו"ע אה"ע סי' ד' בסעיף כ"ט.

אולם כאן לא צריך להגיע לכל זה, שהרי כאמור לעיל לא נאמרה לפני ביה"ד כל עדות מצד הבועל שאמר שזה בנו, ואולי הוא רשם אותו על שמו כדי לתת את חסותו עליו, הואיל ואביו לא דאג לו ולא פרנסו, ומאידך כאמור אין לנו כל עדות מצד הבעל הראשון שאומר על הבן הנ"ל שהוא לא בנו, ולכן אין לנו בסיס לאוסרו.

הוחזק כבנו של בועל

והנה לפי דברי המבקש הנ"ל הוא גדל אצל הבועל ד' עד גיל 12, ולכאורה כיון שהוא הוחזק כבנו, הרי למדנו דסוקלין על החזקות (קידושין דף פ ע"א): "מעשה באשה שבאת לירושלים ותינוק מורכב לה על כתיפה והגדילתו ובא עליה והביאום לבית דין וסקלום, לא מפני שבנה ודאי אלא מפני שכרוך אחריה".

אולם נראה שזה לא שייך כאן, כיוון שהבועל עצמו אינו נאמן לומר שזה בנו, בפרט כאן שהאם היתה נשואה באותו הזמן לאחר, ממילא כל מה שהתנהג עמה אינו מעלה ואינו מוריד, ואינו יוצר חזקה. בפרט במקרה דנן, שאנו לא שמענו אותו אומר שזה בנו. ומה שאמרו סוקלין על החזקות, זהו במקום שהדבר היה ידוע ע"פ עדים ברורים שזה בנו או שאלו איש ואשה נשואים, אלא שאין העדים לפנינו, משא"כ במקום שכשהם לפנינו ובזמן הולדת הספק לא היה לו הכרע, גם החזקה לא מהני מידי. וכן כותב הרה"ג שאול ישראלי זצ"ל בספרו משפטי שאול (שער א עמ' כ') ומוכיח זאת: א. השו"ע שהזכרנו סתם וכתב שאפילו שניהם מודים שהולד ממנו והוא ממזר ה"ז שתוקי – ספק ממזר, ולא נאמר שם שאם הוחזק להיות בנו יהיה ודאי ממזר. ב. החת"ס אומר שאמתלא מועילה לבטל מה שהוחזק, אם היה הכרח להחזיקה בכך, משמע שעם ביטול מקור החזקה, גם החזקה עצמה בטלה.

ולפי כל זה, גם מה שגדל בילדותו אצל הבועל, אינו יוצר חזקה שהוא בנו.

כשרות ילדי המבקש

כל מה שאמרנו להכשיר זה ביחס למבקש עצמו. אולם ביחס לילדיו מחברתו ה', יש לנו סניפים נוספים להיתר. והנני כותב זאת רק לרווחה דמילתא, אע"פ שלענ"ד אין צורך בכך, מאחר והכשרנו את המבקש בעצמו.

העובדות כפי שהמבקש עצמו ספר בביה"ד, וכפי ששמענו גם מהגב' ה' חברתו לחיים, וכן מובא בתסקיר הרווחה, הן כדלהלן: המבקש חי עם חברתו ה' כ-20 שנה ללא נישואין, ונולדו להם ילדים. לפני שנתיים נישאו כדמו"י בחו"ק ע"י רב מוכר ע"י הרבנות, אך לא קבלו תעודת נישואין, וזאת מפני שלאחר מעשה נודע להם שהמבקש מעוכב חיתון מחשש ממזרות. המבקש סיפר שהיו תקופות רבות של פרידה מחברתו ה', עד לפני 13 שנים השתמש בסמים, היה גם מרבה לשתות אלכוהול והיה מסובך בפלילים. זו היתה תקופה לא טובה ודרכיהם התפצלו, באותו הזמן הבלתי יציב נולדו הילדים ד' ח' ולאחר מכן א'. הבת האחרונה א' לא נרשמה בתעודת זהות שלו, בגלל שהיא נכה וגם מפני שהוא לא ייחס לכך חשיבות. הוא עבר טפול של גמילה וכיום הוא נקי מסמים. המבקש וזוגתו ספרו שהם חיו בנפרד חלק גדול מזמן חברותם, כל אחד גר אצל משפחתו, וכן בתקופה שהוא עבר גמילה מסמים היה במוסד סגור לתקופה ארוכה.

כבר הזכרנו לעיל את דברי השו"ע שבפנוי ופנויה, אפילו שניהם מודים שהולד ממנו והוא ממזר, הולד לא יהיה ממזר אלא שתוקי, כמו במקרה שהאם שותקת ולא אומרת לכשר נבעלתי (ולא יותר גרוע משתוקי, כפי שהוכחתי לעיל מב"ש). ואף במיוחדת לו יש צד שלא לעשות את הילדים ממזרים ודאיים, ואף לתלות בתרי רובי כשרים ולהכשיר לגמרי (והארכתי בדבר בפסקים קודמים). והנה כאן הספק אם אלו הם ילדיו גדול הרבה יותר מהרגיל, הואיל ולפי התסקיר של הרווחה, ואף לפי דבריהם, הקשר שביניהם היה מאד רופף, עד לפני 13 שנה השתמש בסמים, היה מסובך בפלילים, חי עם זוגתו ה' ללא קשר יציב, הוא סיפר שרוב הזמן הם חיו בנפרד, בפרק זמן מסוים הוא עבר להתגורר במוסד סגור לצורך גמילה מסמים, ושהה שם כמה שנים, במצב כזה של חיים בפריצות ללא נישואין וללא מגורים קבועים ביחד, בודאי שאין ודאות שהילדים שנולדו למבקש מה' זוגתו הם ילדיו, ו"כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר", ורוב העולם כשרים אצלה, אלא שלכאורה הואיל והאשה אינה אומרת לכשר נבעלתי, זה עצמו סיבה שיהיה הבן שתוקי, שדינו ספק ממזר? אלא הואיל ובזמן הזה רבים מהפוסקים מקילים בדין שתוקי, הואיל ויש תרי רובי בכל עיר ששעריה פתוחים ועוברים ושבים בה, וזאת ע"פ הטור שתרי רובי אמרינן גם בתוך העיר (וגם בזה הארכתי בפסקים קודמים ואין כאן המקום להאריך), ממילא הולד כשר.

והנה עמיתי הרה"ג הרב אריאל אליהו אדרי שליט"א רצה לדון כאן להתיר את ילדי המבקש מדין ספק ספקא, ולומר כי אף אם נחליט שהמבקש עצמו הוא ספק ממזר, הרי ביחס לילדים שנולדו להם נוסף ספק נוסף, אם הם ילדיו או לאו, והרי הם ספק ספקא (ספק אם הם ילדיו, ואף אם הם ילדיו הרי שהם רק ספק ממזרים). נלע"ד שסברא זו תיכון רק אם נקבל את מה שחידשנו שעל הצד שלא נבעלה ממנו הולד בודאי כשר (בגלל שבזה"ז בעיר גדולה יש תרי רובי להתירה, והולד אינו שתוקי), אבל אם נניח שגם אם הולד מאחר הוא שתוקי, אין כאן ספק ספקא כי לשני הצדדים הולד ספק ממזר. אם כדברינו, שבמקום שאפשר לתלות באחר מכשירים את הולד בגלל תרי רובי, הרי שגם המבקש כשר לבוא בקהל. ולכן לענ"ד לא צריך להגיע לס"ס כדי להתיר את הבנים, כי אם אנו אומרים "כשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר", די בכך כדי להתיר, מפני שאם אחרים נכנסים לספק זה שמא הוא בנם, אפשר לתלות ברוב כשרים (וכמו שנראה מסוגיא דיבמות "ארוסה שעיברה" וכבר דנו בזה בפסק קודם) הואיל ויש תרי רובא להיתרא.

לעצם החידוש של היתרא דספק ספיקא בממזרות, לאו מילתא דפשיטא היא, ונחלקו בזה הב"י וב"ש בענין אלמנת עיסה, וכך מובא בשו"ע אבה"ע סימן ב' סעיף ד':

"משפחה שנתערב בה ספק חלל כל אשה כשרה שנישאת לאחד מאותה משפחה ונתאלמנה אסורה לכהן לכתחילה, ואם נישאת לא תצא, מפני שהם שתי ספקות, שמא היא אלמנת אותו חלל שמא אינה אלמנתו, ואם נאמר שהיא אלמנתו שמא אינו חלל... והוא הדין אם נתערב בה ספק ממזר או ממזר ודאי".

מקור הדברים מהרמב"ם, והב"י מפרש שהרמב"ם דיבר ביחס לישראל שנשא ממשפחה שיש בה ספק ממזר שאסורה לכתחילה ובדיעבד לא תצא. אולם ב"ש ס"ק ט"ז לומד שדין זה אמור רק ביחס לכהן, אבל ישראל נושא ממשפחה זו אפילו לכתחילה, וכן פסק מהרש"ל והט"ז.

ומצאתי סברא בתשובות רע"א סימן ק"ו, שגם לפי ב"י שמחמיר, זה דוקא באלמנת עיסה, שבידוע לנו שבמשפחה זו יש ספק ממזר וכל אחד מהם נכנס בספק זה. אבל אם יש לנו ספק אם נבעלה לאדם אחר שהוא כשר, כיון שיכול להיות שלא נכנסה לכלל רעותא זו גם ב"י יקל שתינשא לכתחילה.

הרצתי את הדברים לפני כבוד הגאון הרב בנימין בארי שליט"א אב"ד האזורי אשקלון ודיין בביה"ד הגדול והסכים עמי להתירא.

לאור כל זאת, נראה לענ"ד לפסוק שהמבקש מ' כשר לבוא בקהל הוא ובניו אחריו.

הרב דוד דוב לבנון

א. פתיחה

הנדון שבפנינו הוא התירו של מר מ' וזרעו לבוא בקהל ד'.

אמו של מ', הגב' א', נישאה כדמו"י בשנת תשט"ז למר ע' והתגרשה ממנו בתאריך ד' אב תשכ"ו. לאחר גירושיה חיה עם מר ד' בלא חו"ק ונולדו להם לפי הרישום בת.ז. שלושה ילדים.

בתאריך ח' תמוז תשמ"ג נישאה כדמו"י למר ח' והתגרשה ממנו לאחר תקופה קצרה, הבן מ' נולד בטבת תשכ"ה (15/1/65) דהיינו כשנה וחצי קודם גירושיה ממר ע' ותחילת ההריון היתה לפי זה כשנתיים ושלושה חודשים קודם גירושיה.

גם הבן י' נולד לפני גירושיה. הבת ש' נולדה לאחר הגירושין.

הבן מ' נרשם בתעודת הזהות כבנם של אמו א' ושל ד', אם רישום זה מבטא את האמת הרי שהוא ממזר שכן בתקופת ההריון היתה אמו נשואה עדיין לע'.

בית הדין בשנת תשכ"ו הורה לרשום במעשה בית הדין שהאשה אסורה על חמישה אנשים ובכלל זאת על ד'. כנראה זו הסיבה שלאחר גירושיה התגוררה איתו בלא חו"ק אף שנולדו להם לפי דבריהם שלושה ילדים משותפים.

בבקשה לסדור גט משנת תשכ"ו מפורטים חמישה ילדים משותפים: י', א', א', מ' וד' ואין התייחסות לבן מ' ולאחיו י' שכבר היו בעולם באותה עת.

יתכן שבקשה זו מולאה ע"י הבעל ע' משום שגם פרטי האשה חסרים בבקשה, ומ"מ בשעת הגט לא עלה עניינם של הילדים הנוספים.

בתאריך כ"ד סיון תשמ"ג (5/6/83) נפסק ע"י בית הדין בבאר שבע כי המבקש ואחיו "הם ספק ממזרים ואסורים לבוא בקהל עד לגמר ברור בית הדין ותישלח לכם הוראה חדשה", בפועל בירור זה לא נעשה וכן לא קיים תיעוד כלשהו או פרוטוקולי דיון בעניינם.

מתאריך פסק הדין שהוא שבועיים קודם נישואיה השניים יש להניח שנעשה לאם המבקש הכרת אבהות כמקובל ומעיון במסמכים התברר לבית הדין שהמבקש ואחיו נולדו קודם קבלת הגט הראשון ורשומים על שם אחר וכיוון שכך נקבע לעת עתה שמעמדם מסופק עד לבירור. ואם כך נראה שלא התקיים בעניינם שום דיון לגופם של דברים.

המבקש מר מ' חי עם אשה בלא חו"ק ונולדו להם שלושה ילדים. סיבת אי נישואיהם היתה היותו מכור לסמים ובת זוגו סרבה להנשא לו כל עוד שלא יעבור טיפול גמילה. לפני כשנתיים עבר המבקש טיפול גמילה משמעותי ובסופו החליט להנשא לבת זוגו, הם נרשמו לנישואין ברבנות המקומית ונערכה להם חופה כדת ע"י רב שכונה מכהן. לאחר נישואיהם התברר שהבעל מעוכב מלהנשא ומשכך פנו לברור בית הדין.

אחי המבקש לא נישא עד עצם היום הזה וסובל מבעיה פסיכיאטרית.

כאמור, המבקש חי עם אשתו בלא חו"ק ונולדו להם שלושה ילדים. במהלך חייהם המשותפים חוו תקופות פרידה ארוכות על רקע התמכרותו של הבעל ולדבריהם בעשרים וארבע השנים שהתגוררו יחד עד נישואיהם היו פרודים לכל הפחות עשר שנים.

בנם של המבקש ואשתו הגיע לפרק נישואיו וזהו הגורם העיקרי לפנייתם לבית הדין שכן כבר נקבע מועד לנישואיו.

המבקש לא היה מודע כלל לבעיית ייחוסו וכל מציאות זו נפלה עליו כרעם ביום בהיר לאחר שסודרו לו חו"ק עם אשתו וכאמור לעיל.

מר ד' נפטר לפני כשלושים וחמש שנים, מר ע' נפטר לפני כעשר שנים.

לאם המבקש ובעלה הראשון נולדו חמישה ילדים וכולם גדלו במשפחות אומנה ובקיבוצים מגיל צעיר, התקבל תסקיר ובו דיווח מפי שניים מילדיהם. לדברי שניהם אביהם המנוח היה אלים בצורה יוצאת דופן הן כלפי אשתו והן כלפי ילדיו, נהג לשתות לשכרה באופן קבוע עד כדי כך שרוב זמנו היה שתוי.

נציין עוד שמר ע' הגיע לבית הדין וביקש את תעודת הגירושין רק בתאריך ט"ז שבט תשל"א (11/2/71), כארבע שנים וחמישה חודשים לאחר מתן הגט.

עוד יצויין שהנישואים הראשונים של הגב' א' עם מר ע' סודרו ע"י ת"ח מפורסם ששימש באותה עת כרב דמתא במקום מגוריהם ולאחר מכן כיהן כאב"ד בעיר ואם בישראל, הרב חתום על תעודת הנישואין כאחד העדים וצירף אליו עד נוסף כך שיש להניח שאין פגם בקידושין הראשונים.

עד כאן תמצית מקרה כאוב זה שכולו כאב וייסורים של דורות ובתר עניא אזלא עניותא ויש לעיין אם יש למצוא פתחי היתר לעשוקים אלו לבוא בקהל ד'.

ב. דין יכיר מצד הבעל הראשון ומצד הבועל

יש לדון האם מצד ע', בעלה הראשון של אמו של מ', נקבעה העמדה ולפיה אין הוא בנו.

נקדים ונחזור על כך שהבן מ' אינו מוזכר במעשה בית הדין ואין כל התייחסות אליו.

הבן מ' גם אינו רשום בת.ז. שלו כבנו, אך לפי תיקי משרד הפנים רשומים בת.ז. של ע' ארבעה ילדים בעוד שאין ספק שהיו לו חמישה ילדים. ואכן לאחר חיפוש מאומץ התברר כי הילד החמישי רשום במאגרי משרד הפנים כבנם של א' וע' אך סו"ס קיימת אי בהירות ברישומי משרד הפנים. בנוסף במאגר הממוחשב של משרד הפנים רשום על שם א' בן אחד בלבד למרות שבפועל יש לה שבעה ילדים (ואכן בעיון בנתוניהם של הילדים רשום שא' היא אמם).

נוסיף עוד שבבוא האם א' להתגרש ממר ח', בעלה השני, הצהירה כי לה ארבעה ילדים מנישואין קודמים בעוד שהיו לה שבעה ילדים, כך שקיימת אי בהירות גדולה רישומית.

ואם כן יש לדון האם משמעות השמטתם של הילדים מ' וי' מרישומם כבניו של ע' ורישומם כבניו של ד' היא שיש כאן דין יכיר מצדו של ע' שאינם בניו.

בשו"ת גבעת פנחס לבעל ההפלאה סימן י"ז כתב שאם יש עדים שגרש אדם את אשתו משום שהיתה מעוברת הריהו כאומר זה בני ממזר והולד ממזר. נראה פשוט שאין בידינו לקבוע שזו הסיבה לכך שהבעל הראשון גרש את אשתו ובפרט שברישומי בית הדין לא מוזכר כלל ענין הילדים הנוספים אלא זנות האשה בלבד.

כמו כן מה שנרשמו הילדים מ' וי' על שם ד' אינו מהווה ראיה לכך שהיתה הסכמת מר ע' לכך, כבר ראינו שכל הרישום של ילדיו אינו ברור, בנוסף מדובר באב שהתנכל לילדיו שאין ספק שהם ילדיו לא נשא בעול גידולם ובעצם ניתק איתם כמעט כל קשר והם איתו, כך שבהחלט יתכן שלא היה מודע לשאלת רישום הילדים.

ויש להוסיף צדדים נוספים לכך שאפילו נאמר שהאב טען במפורש שאינם ילדיו, מה שכאמור אין בידינו כל הוכחה לכך, אין כאן דין "יכיר".

בשו"ת רעק"א מהדו"ק סימן קכ"ח כתב שכשאומר אינו בנו משום שלפי חשבונו הלידה היתה יותר מט' חודשים מיום שפרש מאשתו אין כאן דין יכיר

"דיש לומר דאינו נאמן רק בהכרת דבר ברור שאינו בנו, אבל בזה שאף לדבריו אפשר שזה בנו דדלמא אשתהי, אינו נאמן לומר שיהיה כן שיסופק לנו אם הוא בנו, דזהו אינו דרך הכרה"

בדברי רעק"א שני חדושים האחד הוא שאין דין יכיר אלא כאשר לאב ברור שאינו בנו בבירור אמיתי ואם ברור לו לפי דבריו אמנם חז"ל למדונו שאינו כך משום שי"ל אישתהי. אין כאן דין יכיר. והחידוש השני הוא שאף אם יאמר האב שהוא מסופק לא נתחדש דין יכיר על הספק אלא דרך הכרה ודאית בלבד. וכ"כ בשו"ת חת"ס אה"ע ח"א סימן י"ג שאין דין יכיר באומר מאומד ויתר על כן כתב הבית מאיר אה"ע סימן ו' סעיף י"ג שאף במאמין באופן מוחלט לאשתו לא נאמר דין יכיר ועי' פד"ר ח"ג ע"מ 104 ואילך שהביאו מקורות נוספים לדברי הבית מאיר, ואמנם דברי הבית מאיר שנויים במחלוקת אך יסודו של רעק"א נראה שאינו שנוי במחלוקת וסו"ס יש לפנינו ספק נוסף. ושו"ר שכ"כ בשו"ת יביע אומר ח"ג אה"ע סימן ג' אות ל"ו שאף שדברי הבית מאיר שנויים במחלוקת, באופן שי"ל דמטעא קא טעי אינו נאמן לכ"ע. והביא שכ"כ התשב"ץ ח"ב סימן י"ט, הרדב"ז ח"א סימן שכ"א, חות יאיר סימן צ"ג ושו"ת חקרי לב מהדורא בתרא אה"ע סימן ב'. וכ"כ בשו"ת יביע אומר ח"ט אה"ע סימן ל"ה אות ה'. ונראה שמעיקר הדין די בזה כדי לשלול דין יכיר מצד הבעל הראשון וכאמור לעיל שלא ברור אם משמעות שתיקתו היא התנכרות לבתו או טענה שאינה בתו ואם אכן טען שאינה בתו לא ברור אם הסתמך על ידיעה ברורה או על אומדנא.

כיון שכך נראה שלו באנו לדון מצד עמדת הבעל הראשון לפי הנתונים שבידינו, אין לאסור את הבנים מ' וי' לבוא בקהל.

גם זה שהחזיק ד' את מ' כבנו אין בו כדי לפסלו מדין יכיר והארכנו בזה בפס"ד אחר (תיק מספר 763780/1) שאין הבועל נאמן לפסול מדין יכיר.

ג. פסול הבן מכח הרישום בתעודת הזהות ומשום שהוחזק כבנו של ד'

הבן מ' רשום בתעודת זהות כבנם של ד' וא', ויש לדון האם יש בכח הרישום לפוסלו.

לפי בירור של הרה"ג דוד דב לבנון שליט"א באותם הזמנים היה ניתן לרשום את הבן על פי הצהרת האם בלבד ואם כן הדרינן להא דאין האם יכולה לפסול את בנה וכדלקמן, ואף אם מר ד' הסכים לרישום זה אינו נאמן מדין יכיר כמשנ"ת באות הקודמת.

אך יש לומר שעצם זה שהוחזק מ' כבנו של ד' הוא סיבה לפסלו וכעין המבואר בגמרא קידושין פ' א'

"סוקלין ושורפין על החזקות כדרבה בר רב הונא דאמר רבה בר רב הונא איש ואשה תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית נסקלין זה על זה ונשרפין זה על זה. א"ר שמעון בן פזי אמר רבי יהושע בן לוי משום בר קפרא מעשה שבאת לירושלים ותינוק מורכב לה על כתיפה והגדילתו ובא עליה והביאום לבית דין וסקלום לא מפני שבנה ודאי אלא מפני שכרוך אחריה"

והרמב"ם בהלכות איסורי ביאה פ"א ה"כ הביא דין זה והוסיף וכתב

"ראיה לדין זה מה שדנה תורה במקלל אביו ומכה אביו שיומת ומנין לנו ראיה ברורה שזה אביו אלא בחזקה כך שאר קרובים בחזקה"

הרי לנו שלא רק ביחס לאמהות נאמר דין זה דהוחזק אלא גם ביחס לאבהות ועי' מ"מ שם שכ' שהראיה שהביא הרמב"ם מקורה בירושלמי קידושין פ"ד ה"י וז"ל הירושלמי הנ"ל

"ומנין שהורגין על החזקות ר' שמואל בריה דר' יוסי בי ר' בון אמר כתיב ומכה אביו ואמו מות יומת וכי דבר בריא הוא שזה אביו והלא חזקה היא שהוא אביו ואת אמר הורגין, אף הכא הורגין."

והנה זה פשוט שאין לנו ידיעה מוחלטת שהבן הוא בנו של אביו או של אמו ואפ"ה די בזה שהוחזקו וה"ה בנדון דידן הרי הוחזק הבן מ' כבנו של ד' ודי בזה לעשותו ממזר. ועי' בשו"ת חת"ס אה"ע ה"א סימן ע"ו שהביא את החזקה שנלמדה מהסוגיה קידושין פ' א' וכתב על כך וז"ל

"והנה חזקה שאנו לומדין פ"ק דחולין מבית מנוגע היינו להעמיד כל דבר על חזקתו כמו שנתברר לנו כבר פעם אחת וזה אינו ענין לכאן והכא מיירי דבר שלא ראינו מעולם שהוא כן אך העולם מחזיקין אותו מצד הנהוג שהוא כך ואשה באה ובנה מורכב על כתפה וגידלו כדרך אשה המגדלת בנה ומעולם לא אמרה לשכנותיה שהוא בן אשה אחרת והחזיקו כולי עלמא שהוא בנה ועל זה סוקלין על סברת והאמנת הבריות זמן רב"

וכ"כ ריא"ז בשלטי גבורים על הרי"ף קידושין פ' א' וע"ע אוצר הפוסקים סימן י"ט סק"א בהערה שהביאו מקורות נוספים בעניין זה. ולכאורה גם בנדון דידן כך הוא שזוהי סברת והאמנת הבריות זמן רב שמ' הוא בנו של ד' ואף אם לא נלך לפי הרישום בתעודת הזהות או במשרד הפנים יש ללכת אחר סברת והאמנת הבריות.

וע"ע חזון איש אה"ע סימן קי"ז סק"ג שכתב

"מה שכתבו אחרונים ז"ל פלוגתא אי חזקת הנהגה בעינן מנהג דוקא או דיבור, למש"כ לעיל אין בזה פלוגתא ועיקר הנהגה הוא מה שמפיקין אמון בלב כל רואיהם במשך ל' יום"

וכן בנדון דידן ד' וא' נהגו בבן מ' כבנם המשותף, לבן מ' אין ספק שהוא בנו של אביו וכל רואיהם יכירום כך, וכיוון שכך יש לומר שהוחזק מ' כבנו של ד' ודי בזה כדי לקבוע את ממזרותו.

וע' בשו"ת שמ"ש ומגן ח"ד אה"ע סימן ד', שהביא דברי הרה"ג ר' שלמה זעפראני, שכתב כדברים הללו שדי בכך שהוחזקו הבנים על שם אביהם כדי לעשותו ממזר וכשם שסוקלין ושורפין על החזקה.

אמנם חילוק גדול יש בדבר שאף שבכל נדון של סוקלים על החזקות אין לנו ידיעה חיובית מכח נאמנות על יצירתה של החזקה אך גם אין לנו סתירה לחזקה ולכן עצם המציאות שבן ואביו נוהגים כבן ואב די בה שלא תגרום לנו פקפוק ואין מקום ליצור ספק יש מאין ולומר שמא מה שעיננו רואות אינו האמת, אלא כיוון שכך הוחזק לעיננו אין כאן מקום ספק ואזלינן בתר מה שהוחזק.

אך בנדון דידן הרי ברור שהאם אינה נאמנת לפסול וכן הבועל אינו נאמן מדין יכיר וכיוון שכך כל ההנהגה שלו בטעות יסודה ועיקרה שלול וכד נחתינן ליסודה הרי הספק מונח בעצם החזקה וממילא לא נוצרה החזקה כלל.

ובשערי יושר ש"ו פ"ח כתב שענין הוחזק ל' יום לא יועיל בשויא אנפשיה להחזיקו בחיוב מלקות וטעמו

"דהיכא דשויא אנפשיה חד"א דלא הוחזק הענין בתורת ודאי, רק דאסור עליו לחוד דליכא שום הוכחה על עצם האיסור אין לוקין עליו ואף אם נאמר כיוון דנתחזק הענין אז אין לנו לדון על סבת הדבר ע"י איזה ענין נולדה הך חזקה, אבל כיוון דמתחילה היה שוברה עמה שלא הוחזק רק לגבי דידיה לחוד איך יתכן שנחלק אח"כ לומר דלגבי דידיה מחזקינן לודאי שיהיה לוקה ע"י זה, ולגבי אחרים יהיה היתר, ענין כזה הוא רחוק מן הדעת"

ואף לדעת הש"ש ו' י"א והמשנה למלך איסורי ביאה כ' י"ג שיועיל הוחזק שלושים יום לענין שילקה מדין שויא אנפשיה י"ל ששאני התם דשויא אנפשיה נאמנות היא וכשהתחזקה שלושים יום מועילה יותר ואפילו למלקות, ואולי גם למיתה, מה שאין כך בנדון דידן שמעולם לא היתה נאמנות לאם ולבועל והחזקה מיסודה מסופקת.

כדברינו כתבו בשו"ת מלמד להועיל אה"ע ח"ג סימן ב' בשם הרה"ג מו"ה זלמן באמבערגער שכיוון מדין תורה יש ספק מעולם לא נוצרה החזקה, ובשו"ת אג"מ ח"ג סימן ח', וכמו"ר בשו"ת שמ"ש ומגן ח"ד אה"ע סימן ד', ובספר משפטי שאול סימן ב', ובשו"ת מקוה המים ח"ה אה"ע סימן ה' והבאתי דבריהם במקו"א (תיק 763708/1) ושם הבאתי ראיה נוספת לענין זה מדברי הנוב"י קמא אה"ע סימן ז'. וע"ע שמ"ש ומגן א' ג', ג' מ"ח, ד' ה', ד' מ"ח ועטרת דבורה סימן ד'.

וכעת ראיתי שכדברים הללו כתב הגר"א שפירא זצ"ל בספרו מנחת אברהם ח"א סימן י"ז, שם דן באופן כזה ממש שהיתה ילדה הרשומה על שם אדם אף שבזמן עיבורה היתה אמה נשואה לאחר והקשה את הקושיה הנ"ל, שלכאורה הוחזקה להיות בתו של הנטען משעת לידתה, שכן האם התגוררה איתו והבת רשומה בת.ז. על שמו וכך שם משפחתה עד היום, וכתב שאין הדבר כך וז"ל:

"דאין זה דין הוחזק, שמהני מהתורה בזה רק במקרים שאין אנו יודעים את מקור הספק והוא בגדר נעלם, וחידוש התורה הוא שסמכינן על מה שהוחזק, שמסתמא כך באמת היה מעשה, כגון הוחזקה כאשת איש, דהיינו שאין לפנינו ידיעות על הקידושין, ואז הדין שעצם העובדא שהוחזקה כאשת איש זה קובע שבאמת היה קידושין בינו לבינה, אבל אם היתה בעיא של הוכחות על קידושי ספק ולא הוקבע כדין, ואח"ז הוחזקה כאיש ואשתו, אין הוחזק זה מהני לברר את הספק בעובדא שהיתה לפנינו והסתפקנו בה, והמשכה של עובדא מסופקת זה אינה נותנת לבעיא יותר תוקף מאשר בשעת יצירתה."

והדברים מוסברים היטב, כשם שהוחזק לא יועיל להפוך קידושין מסופקים לודאיים רק משום שדרו איש ואשה יחד והוחזקו בעיני העולם כנשואים כך הוחזק לא יועיל להפוך אבהות מסופקת לודאית רק משום שכך הוחזק בעיני הבריות.

ובהא סלקינן שאין לפסול את הבן מ' משום שהוחזק בעיני הבריות כבנו של ד' או משום שהוחזק כך ברישומי משרד הפנים שחזקה זו בספק יסודה.

ד. פסול הבן מחמת דברי האם

במעשה בית הדין נרשם כי האשה אסורה על חמישה אנשים ובתוכם ד' הרשום כאביו של מ' ויש לדון כאן אם יש לפסול מצד היות האם פרוצה ביותר שהוא ספיקא דגמרא סוטה כ"ז א'.

אמנם אין במעב"ד כל אזכור לכך שאכן היתה ראיה שהאשה פרוצה ביותר ואדרבא משמע שרק מצד הודאתה באנו ולא מסתבר הדבר שקבלו עדויות על חמשת הבועלים ולא תיעדון ולא פסקון אלא כתבו זאת בשולי המעב"ד בלבד. ועוד הבן מ' נולד שנה וחצי קודם גירושיה ועבורו היה כשנתיים ושלושה חודשים קודם הגירושין, היעלה על הדעת לפוסלו מכח מה שנרשם במעב"ד בזמן הגירושין בלא שיש בידינו גבית עדות שאכן בתקופה הרלוונטית להריון היתה האשה פרוצה ביותר.

וכיוון שכך לכל היותר אשה זו היא ספק פרוצה ביותר ויש להתירו מכח ספק ספיקא וכ"כ באוצר הפוסקים סימן ד' סקס"ז אות ב' בשם אורח לחיים סימן כ"ג וגבעת פנחס סימן י"ז ובשו"ת יביע אומר ח"ג אה"ע סימן א' אות י"א.

ומה שהאם פוסלת את בנה אין בזה כלום, ואפילו לדברי מהר"י וייל סימן ע"ד, כתב הדרכי משה אה"ע סימן ד' אות ז' שלא אמר המהר"י וייל דבריו אלא באופן שאין לאם חזקת כשרות ובארנו הדברים בארוכה במקום אחר. וע"ע בשו"ת יביע אומר ח"ט אה"ע סימן ג' וסימן ו'.

ולסיכומם של דברים עד כאן -

עיבורו של הבן מ' היה כשנתיים ושלושה חודשים קודם מועד גרושי אמו, אין בידינו כל ידיעה על כך שאמו ובעלה היו פרודים באותה עת, אין לנו מקום להניח שלא התקיים ביניהם אפילו קשר מועט, הרישום בתעודת זהות כבנו של ד' נעשה כנראה על ידי אמו בלבד ואולי על ידי ד' אך אין בידינו כל תימוכין לכך שהיתה התייחסות כלשהי מצד ע'. מה גם שע' התנכר גם לילדיו שלגביהם לא היה ספק שהם עצמו ובשרו. ברישומי משרד הפנים של ע' רשומים ארבעה ילדים כילדיו אף שבפועל אין ספק שהיו לו חמישה ילדים, דבר המלמד על חוסר הסדר ששרר לפני כחמישים שנה במשרד הפנים, וכן כנראה על חוסר התעניינותו של ע' בילדיו. האם והבועל אינם נאמנים לפוסלו, אין בידינו כל ידיעה על כך שאמו זנתה בתקופת הריונה. הילדים הושמטו מהמעב"ד אף שאיסור האשה לד' הוזכר במעב"ד.

כיוון שכך, לו היו אלו פני הדברים בלבד היה מקום להכשירו לבוא בקהל ד'.

אך יש לדון בדבר מצד נוסף וכפי שיתבאר לקמן.

ה. איסור הבן משום שמאמין לאמו

הבן מ' מאמין בכל לבו שד' הוא אביו, אין לו שום ספק בעובדה זו וכל דבריו בפני בית הדין היו רק ביטוי לכאבו על רקע הידיעה המפתיעה שנודעה לו זה לא מכבר לפיה אביו ואמו לא היו נשואים, והוא נולד לאמו קודם שהתגרשה מאדם אחר. האם א' גם היום אינה מעלה על דעתה שמ' אינו בנו של ד' וכשנשאלה על כך כיום אמרה שהכירה את ד' אביו של מ' רק לאחר שקבלה את גיטה. טענה זו חסרת ערך שכן אין ספק שד' נולד קודם שהתגרשה וכמבואר לעיל.

נראה דאתינן לדברי הגמרא קדושין ס"ו א'

"אשתו זינתה בעד אחד ושותק מהו, אמר אביי נאמן, רבא אמר אינו נאמן הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים. אמר אביי מנא אמינא לה דההוא סמיא דהוה מסדר מתניתא קמיה דמר שמואל יומא חד נגה ליה ולא הוה קאתי שדר שליחא אבתריה אדאזיל שליח בחדא אורחא אתא איהו בחדא, כי אתא שליח אמר אשתו זינתה, אתא לקמיה דמר שמואל א"ל אי מהימן לך זיל אפקא ואי לא לא תפיק, מאי לאו אי מהימן עלך דלאו גזלנא הוא, ורבא אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקא ואי לא לא תפקה."

גם בנדון דידן הבן מאמין לאמו כבי תרי וברור לו כשמש בצהרים שאביו הוא ד'.

והנה דין זה של מהימן ליה כבי תרי מצאנוהו לענין איסור אשה לבעלה. לכאורה ה"ה לענין ממזרות, דמאי בינייהו – כשם שלאסור אשה לבעלה בעינן שני עדים ובמהימן ליה כבי תרי מחוייב להוציאה כך גם לגבי ממזרות. שהרי מעיקר הדין עד אחד אינו נאמן לאשוויי ממזר. ראיה לכך – מדין יכיר, שהאב נאמן כמ"ש הגמ' קדושין ע"ד א' ועוד הא בלא דין יכיר אין האב נאמן. ואכן, מכאן הוכיח הש"ש ש"ו פט"ו שע"א אינו נאמן לפסול וכעין המבואר בגמרא קדושין ס"ו ב' "מקוה פסולו ביחיד ובעל מום פסולו ביחיד ואל יוכיח בן גרושה ובן חלוצה שפסולו בשנים" ועי' בש"ש שם שביאר שפסול הגוף הוא כדבר שבערוה ובעי שני עדים. התקשה על דבריו החזו"א אה"ע סי' כ' סקט"ז מהו טעם הדבר, שלכאורה חילוק גדול יש בין שני המושגים דבר שבערוה ופסול הגוף. הקהילות יעקב כתובות סימן י"ד אות ג' ביאר שכל שפסולים הוא וזרעו פסול משפחה הוי כדבר שבערוה. אם כן מה לי דבר שבערוה דזנות אשה לבעלה ומה לי פסול ממזרות, בשניהם אין עד אחד נאמן מן הדין ואי מהימן ליה כבי תרי חייב לצאת ידי שמים.

וכ"כ בקובץ תשובות לגרי"ש אלישיב זצ"ל ח"א סימן קל"ח ושם דן בענין המאמין לאמו שאמרה לו שאביו הוא בעל אם אמו (דהיינו בת אשתו) והוכיח זאת מדברי הגמרא דקדושין ס"ו א' הנ"ל שנפסקו בשו"ע אה"ע סימן קט"ו סעיף ז'.

ובסימן קמ"א דן בענין שהוא ממש נדון דידן במי שאמרה לבנה שהוא בן בעלה השני ולפי החשבון עיבורו היה קודם שקבלה את גיטה ולאחר שדן בכמה צדדי היתר כתב וז"ל:

"ואכתי איכא למידק, הרי אין ספק שהבחור אשר עליו אנו דנים מיום שנולד ועד עתה נושא עליו את שם הבועל בתור אביו וכך הוא מכיר אותו ומסתמא הוא מאמין בכל לאמו יש להניח שכך שמע ממנה שבעלה השני הוא אביו שלו. והנה בקדושין ס"ו גרסינן גבי ההוא סמיא כי אתא שליח אמר אשתו זינתה – אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה, וכן קיי"ל באבה"ע סימן קט"ו ס"ז אמר ליה אחד מקרוביו שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם שזינתה אשתו ה"ז חייב להוציאה, ובגלל זה לחוד אסור לו להתחתן עם בת ישראל דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא. ויש צורך אפוא לברר אם באמת הוא מאמין לדבריה בכלל, או שמא ספק בלבו אולי נכנסה להריון ממנו אחרי שקיבלה הגט מבעלה הראשון. ועי' רשב"א בתשובה סי' תתל"ז... מלמדין אותו שלא להאמינו."

והנה בקובץ תשובות סימן קל"ח הוכיח הגרי"ש אלישיב דבריו מדברי החתם סופר וז"ל:

"ובחת"ס אה"ע סימן י' כתוב אם זה דוד האמין לאמו והחזיק עצמו כבן ישראל ואפשר שיקרא בתורה כשם אביו שהאם אומרת שממנו הוא וא"כ הרי כבר האמין לאמו שהוא בן ישראל וה"ל כע"א אומר לו כלאים פירות שלי, זונה אשה זו והאמין לו שוב לוקין עליו כמ"ש הרמב"ם בה' נזירות ובה' שגגות ובה' עדות."

אמנם יש לדקדק שהחת"ס כלל לא הביא מקור לדינו מהסוגיה בקדושין ס"ו א' אלא מדברי הרמב"ם, וז"ל החת"ס בגוף דבריו

"כמ"ש רמב"ם בהל' נזירות ובה' שגגות ובה' עדות מירושלמי דנזיר."

ודברי הרמב"ם הללו הם בהלכות נזירות פ"ט הי"ז

"וכן עד שאמר לאחד בפני נדרת בנזירות, אם הכחישו אינו חייב כלום ואם לא הכחישו נוהג נזירות על פיו... נהג נזירות על פי עד אחד ושתה יין או נטמא והתרו בו לוקה אע"פ שעיקר הנזירות בעד אחד"

ועי' מ"מ שמקור הדברים בירושלמי. המבואר כאן, שמיירי בדין האיסור בעד אחד יוחזק, והשווה החת"ס הדברים – כשם שיוחזק למלקות בעניינא דנזיר כך לוקה לענין ממזרות.

ומה שכתב החת"ס שכ"כ הרמב"ם בהלכות שגגות כ"כ הרמב"ם פ"ג ה"ב משגגות

"אמר לו עד אחד חלב הוא זה ושתק וחזר ואכלו בשגגה מביא חטאת ואם התרו בו לוקה עליו, אע"פ שעיקר העדות בעד אחד."

ומ"ש עוד החת"ס, שכ"כ הרמב"ם בהלכות עדות, נ"ל שצ"ל בהלכות סנהדרין פט"ז ה"ו

"אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, כלאי הכרם הם פירות אלו, גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל כעדים אחר שהתרה בו, הרי זה לוקה אע"פ שעיקר האיסור בעד אחד"

ודברי הרמב"ם הללו הם הדברים הכתובים בדברי החת"ס בתמצית. הרי לנו שלא מדין הימניה כבי תרי אתי עלה החת"ס אלא מעיקר דינא שהאיסור בעד אחד יוחזק ולכן הוסיף בדבריו "אם זה דוד האמין לאמו והחזיק עצמו כבן ישראל", שזה שהחזיק עצמו הוא הגורם שאף שעד אחד אינו נאמן למלקות כיון שהוחזק לוקין עליו.

אך אם כך הדבר הרי מוכח שלא כדברי החת"ס מדברי הש"ש ו' ט"ו, שביאר דברי הרמב"ם הנ"ל מדין עד אחד באיסורין, וס"ל שזונה או גרושה אינו דבר שבערוה משא"כ פסול הגוף של בן גרושה אין עד אחד נאמן בו ופשיטא שלא אמרינן לגביו האיסור בעד אחד יוחזק. וכן מבואר בכס"מ סנהדרין פט"ז ה"ה שכ' שמקור דברי הרמב"ם הוא מדין ע"א באיסורין הרי שדוקא בעניינא דאיסורין אמרינן שהאיסור בע"א יוחזק ולא בממזרות שפשיטא שאין ע"א נאמן בה כמוכח מסוגיה ד"יכיר". וכן מבואר במקורות הרבים שדנו בביאור דברי הרמב"ם שכולם עסקו לבארו מצד דין ע"א באיסורין. ויש להוסיף עוד שהחת"ס גופו באה"ע סי' ע"ז כ' שהאי דינא דהאיסור בעד אחד יוחזק למלקות הוא משום שהתקבלה העדות בבית דין ולא משום שהימניה כמ"ש בסימן י'. לפי דרך זו, לגבי ממזרות, דהוי דשב"ע, לא התקבלה עדות.

ושמא לכן היסב הגריש"א זצ"ל דברי החת"ס לסוגיה קידושין ס"ו א' בענין הימניה, שהיא ענין אחר לגמרי, שהרי לדברי החת"ס אם האמין הבן לאמו אמרינן ביה האיסור בעד אחד יוחזק ולוקה משא"כ הסוגיה בקדושין ס"ו א' באשתו זינתה בעד אחד ומהימן ליה כבי תרי שהיא לצאת ידי שמים כמ"ש הרי"ף שם ושאר ראשונים.

ובספר משפטי שאול סימן ב' הובאו דברי הגרי"ש אלישיב זצ"ל הנ"ל וחלק עליו הגר"ש ישראלי זצ"ל ולא הקשה על עצמו שדבריו סותרים את דברי החת"ס ונראה שלא התקשה על עצמו משום שאי מדברי החת"ס אתינן עלה, רבים חולקים עליו בביאור דברי הרמב"ם בענין האיסור בעד אחד יוחזק, ולקמן תתבאר עוד סברת הגר"ש ישראלי זצ"ל.

וסו"ס לגופם של דברים יש לדון שלכאורה אין לחלק בין הימניה כבי תרי לענין איסור אשה לבעלה לבין הימניה כבי תרי לענין ממזרות וכמ"ש בקובץ תשובות הנ"ל.

והנה יסוד דין הימניה כבי תרי כתב בקובץ תשובות הנ"ל שהוא משום שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא וכ"כ בספר משפטי שאול סימן ב' ובשו"ת יביע אומר ח"ט אה"ע סימן ג' אות ה' והביא שם מקור לדבריו מהרשב"א נדרים צ' ב' ד"ה וכתבו בתוס', ומהמ"מ אישות כ"ד י"ח שנימקו שטעם הדין הוא משום שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ודן שם בדין מהימן עליה כבי תרי מתוך שהשווהו לדין שאח"ד וכתב שם שדין שאח"ד הוא מהתורה וממילא ה"ה בהימניה כבי תרי וז"ל: "וכבר הוכחנו במישור שגם במאמין לעד ודעתו סומכת עליו דהוי מטעם שויא אנפשיה חד"א, וכמ"ש הרב המגיד בשם הרשב"א, הוי נמי מדאורייתא."

ולאור דבריו שם כ' הראש"ל זצ"ל שלכ' יש להחמיר בהימניה כבי תרי לענין ממזרות אך בנדון דידיה נאמנות האם שאסרה את בתה היתה מסופקת והביא שם שכ"כ בספר שער המלך פ"ט מהלכות אישות הט"ו.

ולפי דברי הראש"ל הללו גם בנדון דידן האם שאומרת שמ' הוא בנו של ד' אינה מנמקת דבריה ואומרת תרתי דסתרי שאכן הוא בנו של ד' אך אינו ממזר, וכיון שכן י"ל שאין כאן ידיעה ודאית של האם שאפשר שגם לפי שיטתה לא היתה בפירוד מוחלט מבעלה ע' ורק סבורה היא בדעתה שאין הוא בנו ופשוט שלא ניתן לומר שדבריה הם מוחלטים וודאיים כאשר ההריון היה כשנתיים ושלושה חודשים קודם שקבלה את גיטה ומנלן שלא היתה בקשר כלשהו עם בעלה הראשון.

ובספר משפטי שאול סו"ס ב' ביאר שבדין ממזרות לא שייך לאסור מצד הימניה כבי תרי וז"ל:

"דבדין ממזרות לא שייך שויא אנפשיה חתיכה דאסורא כשהוא מצד שסומך על אחרים, דנאמנות שמאמינם אינו עושה אותם לעדים כשרים, אלא דעכ"פ מתאשרת עי"ז העובדא וזה שייך רק בכל מקום שעצם העובדא סגי לאסור ולא כן בממזרות דקי"ל ס' ממזר מותר מהתורה והסביר המהרי"ט (הו"ד ש"ש ש"א פ"א) דמותר בבת ישראל ובממזרת כאחד, אע"פ דהוי תרתי דסתרי והיינו דלא אסרה תורה אלא מה שידוע בתור ממזר, אבל כל עוד שאין עדות על הממזרות אין איסור."

ויסוד דבריו מחודש על פי דברי המהרי"ט, והלא דברי המהרי"ט לאו מילתא דפשיטא הם עי' חי' הרשב"א קידושין ע"ג א' ד"ה ממזר שהרמב"ם בתשובה למד מדין ספק ממזר שספק דאורייתא לקולא מהתורה והרשב"א שם כתב להיפוך שאדרבא יש ללמוד מספק ממזר איפכא שדוקא בממזר הקלה תורה ושאר ספקות לחומרא מהתורה ולפ"ז אין לחלק בין ספק ממזר לשאר ספיקי ולעולם י"ל שאח"ד והיה מקום להוסיף עוד כהנה וכהנה החולקים על המהרי"ט ואכמ"ל.

המתבאר עד כאן שנחלקו בזה עמודי ההוראה בתלתא גווני: לגרי"ש אלישיב זצ"ל לעולם אסור, לגר"ש ישראל זצ"ל לעולם מותר ולראש"ל זצ"ל יש לחלק בין הימניה לעד שודאי יודע לבין הימניה כשספק יודע ובנד"ד לגרש"י זצ"ל ולגרע"י זצ"ל יש להתיר.

אמנם לולא דמסתפינא מרבותי הו"א שענין זה דהמניה כבי תרי אינו מתורת שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ומכאן תוצאות גם לענין הימניה כבי תרי בממזרות.

ז"ל תוספות ר"י הזקן קידושין ס"ו א'

"אי מהימן ליה כבי תרי אם בא לצאת ידי שמים חייב להוציאה פי' לצאת מידי ספק דאע"ג דמאמין בדבריו לא מילתא ברירא היא לגביה דהא ליכא תרי סהדי אלא חד סהדא וחד סהדא הכא לאו כלום הוא אלא הואיל ומהימן ליה הויא לה הך אתתא לגביה כחתיכה ספק של חלב או של שומן כל היכא דמהימן ליה. ולשון הר"מ פי"ח דאיסורי ביאה ה"ז יוציא כדי לצאת מידי ספק."

דברי תוס' ר"י הזקן מבוארים שבדבר שבערוה אין עד אחד נאמן וכשמהימן ליה כבי תרי אינו משום שויא אנפשיה אלא משום שכתוצאה מדברי העד נוצר ספק בלבו ולכן חיוב זה אינו בדיני אדם אלא לצאת ידי שמים משום שהדבר מסופק לו גם שלא לפי דיני הראיות.

ובאשר לדברי הרשב"א והמ"מ שמדבריהם נראה שהימניה הוא מדין שחד"א - לענ"ד לא אמרו דבריהם בנדון דידן, דוק שדברי הרשב"א נדרים צ' ב' והמגיד משנה אישות פכ"ד הלי"ח נאמרו באשה האומרת לבעלה טמאה אני לך ובזה לה עצמה יש נאמנות מדין שאח"ד וכיון שהבעל מאמין לה קיבל על עצמו את דין שאח"ד שלה אך לא אמר הרשב"א דבריו בעד אחד בדבר שבערוה, שלעד אין נאמנות כלל ובמהימן ליה כבי תרי הו"ל כחתיכה ספק של חלב ספק של שומן והוא דין אחר.

וזהו ביאור דברי הרי"ף קידושין ס"ו א' שכ' שמהימן ליה כבי תרי הוא חיוב לצאת ידי שמים וכ"כ הרא"ש קידושין פ"ג סט"ו, ריטב"א שם ד"ה איבעיא, מאירי ד"ה אע"פ, תוס' רי"ד ד"ה איבעיא ועוד ובשאח"ד נראה שאין נכון להגדירו כחיוב לצי"ש שהוא או נדר או נאמנות ואולי אין ב"ד כופין עליו אך הוא חיוב גמור. ודוק שתוס' ר"י הזקן פי' ד' הרי"ף, שבראש דבריו הביא את דברי הרי"ף שהחיוב הוא לצי"ש וביארו שהוא משום שהתעורר בלבו ספק.

ויתר על כן כך פי' תוס' ר"י הזקן את דברי הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה פי"ח ה"ח.

וכד דייקינן בדברי המ"מ נראה שזהו ביאור דבריו, שבהלכות אשות פכ"ד הי"ז הביא הרמב"ם את דין מהימן ליה כבי תרי ועליו הביא המ"מ את דברי הרי"ף שהוא חיוב לצי"ש וכ' שזהו דעת רבנו, ובהי"ח הביא הרמב"ם את הדין שאמרה לו אשתו שזינת ומאמינה ואת זה נימק המ"מ בשם הרשב"א שהוא משום שאח"ד. נראה שחלוקים בדינם וכאמור לעיל.

ויש להעיר שבהלכות איסורי ביאה פי"ח ה"ח נראה שחיבר הרמב"ם שני דינים אלו והיה מקום לומר שתוס' ר"י הזקן ס"ל שגם במאמין לאשתו אינו משום שאח"ד אך המ"מ לא למד כן וי"ל.

וזהו ביאור דברי שו"ת תומת ישרים סי' ע' הבי"ד בשו"ת יבי"א ח"א אה"ע סימן ג' אות ה' שכ' שמהימן ליה כבי תרי הוא דרבנן ומבואר שאינו מדין שאח"ד אלא חומרא דרבנן לצאת ידי ספק, דוק שאינו ממש כתוס' ר"י הזקן.

וזהו ביאור דברי השער המלך אישות ט' ט"ו שלא אמרינן שאח"ד במאמין לדברי אחר.

וידעתי שדברים אלו אינם כט"ז סי' קט"ו סקי"א אך דברי הט"ז נסתרים מתוס' ר"י הזקן הנ"ל וכן האבני נזר אה"ע סימן ל"ו אות ה' כ' שדברי הט"ז שנויים במחלוקת, וכדברינו בשו"ת הרמ"ץ הביא דבריו בשדי חמד מערכת ש' כלל ב' ויושב הצ"ע שהעלה הראש"ל ביבי"א שם.

ויל"ע עוד בתוס' רי"ד (קדושין יב: שהביא בשו"ת יבי"א שם אות ו').

ויש להאריך בזה עוד כהנה וכהנה ובפרט למ"ד שבית כופין על שאח"ד שלדידיה מבואר שהימניה כבי תרי אינו מדין שאח"ד ועוד חזון למועד.

ולדרכו של תוס' ר"י הזקן שבמהימן ליה כבי תרי הוי כחתיכה ספק של חלב ספק של שומן ודאי שי"ל שכל שהעד שמהימן ליה אינו ודאי יש כאן ספק ספיקא וודאי יש להסתפק שהאם שאסרה את בנה ואמרה שהוא בנו של ד' ולכן הוא ממזר אינה בקיאה בהלכה וס"ל של"א רוב בעילות אחרי הבעל או כעין זה וממילא יש כאן ספק ספקא ומותר ולדרכו של בעל שו"ת תומת ישרים יש כאן ספק דרבנן ושרי וכל זה כפי שהעלה בשו"ת יבי"א שם.

אך יתר על כן לדרך תוס' ר"י הזקן חילוק גדול יש בין ספק אשת איש שזינתה שהוא ספק דאורייתא לבין ספק ממזר שהוא ספק דרבנן ומנא לן שרבנן אסרו גם בכה"ג וסברה זו א"ל מו"ר והיא לדרך תוס' ושאר ראשונים דס"ל שספק דאורייתא לחומרא מהתורה וספק ממזרות לקולא מהתורה.

אך גם לדרך הרמב"ם דס"ל שתרוויהו לחומרא מדרבנן י"ל שספק זנות אשת איש אסור מצד עצמו משא"כ ספק ממזר שהוא משום מעלה ביוחסין ע' חת"ס אה"ע סימן י' ד"ה ויש קצת לפקפק, מנא לן שעשו מעלה זו גם אם באמת כלפי העולם לא נאסר שהרי במציאות מכח האמנתו לאימו אין הוא באמת ממזר, האם נאמר שמשום ספקו יוגדר כממזר אף שכלפי העולם אינו ממזר, זה חידוש מופלג.

ואם כן נ"ל שיש לצדד כמה צדדים שגם מצד הימניה כבי תרי אין לאסור כאן.

ו. דין בנו של המבקש

אם ביחס למבקש עצמו יש לדון הרי ביחס לזרעו ההיתר מחוור טפי.

המבקש היה מכור לסמים ועל רקע זה חווה פרידות חוזרות ונשנות מבת זוגו שסרבה להנשא לו כדמו"י כל עוד אין הוא עובר טיפול גמילה. רק לפני כשנתיים עבר טיפול כזה ובעקבותיו נישאו. עד אז לא ניתן לומר שהיו להם חיי משפחה יציבים.

באשר למבקש דקדק בית הדין בבאר שבע שהובא לפניו עניין זה לראשונה לפני כשלושים שנה וכתב שהוא ספק ממזר עד לבירור. כבר התבאר לעיל שבית הדין הנ"ל לא דן בעניין אלא כתב את הדברים כפי שהם על פניהם, עד לברור. ואעפ"כ היה פשוט לבית הדין שכל עוד שלא התברר עניינו של המבקש אין הוא יותר מספק ממזר.

הספק שיש כאן הוא כמובן מיהו אביו ואף שבפשטות כל עוד לא בורר הדבר נראה יותר שי"ל שאזלינן בתר הבעל מ"מ אין כאן יותר מספק. וכל המבואר לעיל ביחס להיתרו יפה לאמור כאן ביחס לכך שיותר מספק אין כאן.

והנה מלבד הספק ביחס למבקש אם הוא בנו של הבעל ע' או של אחר, יש כאן ספק לגבי ילדיו אם בניו הם או שזינתה אימם עם אחר.

הדברים מיוסדים על דברי הרמב"ם הלכות יבום פ"ג ה"ד שכתב שבפנויה שזינתה, שלמרות שידוע שזינתה עם פלוני הולד ספק בנו של מי הוא שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר. וכ"כ הסמ"ג עשין נ"א, ר' ירוחם נתיב כ"ה, הריטב"א והנמוק"י יבמות ס"ט ב', המרדכי יבמות סימן י"ב, וכך ביארו את דברי הרמב"ם הב"ח סימן קנ"ו סעיף ט', הב"ש סקט"ו ועוד.

וכן היא דעת מר"ן בסימן קנ"ו סעיף ט' וכן ביארו בדבריו בשו"ת בית יהודה אה"ע סימן ל"א, רעק"א בתשובות החדשות סימן ב', תורת אמת אה"ע סימן ע"א סעיף ד', לב מבין סימן קס"ב ובמקום אחר (תיק 844844/1) הארכנו בזה והבאנו ארבעה ראשונים וארבעה עשר אחרונים שביארו בדעת הרמב"ם ובדעת מר"ן שאף במיוחדת לו חיישינן שזינתה עם אחר, ובכללם שלושת רבותינו הרה"ג ר' רפאל ברדוגו בתורת אמת, מר בריה בספר לב מבין ומהר"י עייאש בשו"ת בית יהודה.

וק"ו בנדון דידן, שקשה לומר שהיתה מיוחדת לו כפילגש.

ובדורנו ליבן ענין זה של האבהות המסופקת כמו"ר הגר"ש משאש ברבות מתשובותיו ע' שמ"ש ומגן ח"א אה"ע סימן ג', ח"ג סימן ו', סימן י"ב וסימן ע', ח"ד סימן ה' וסימן ו' ועוד, והסכים עמו הראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל בתשובותיו ע"י בשו"ת יבי"א ח"ט סי' ב – ו' ובעוד תשובה שלא פורסמה הנמצאת תחת ידי.

הנה לפנינו ספק ספיקא ספק המבקש בנו של בעל אמו הראשון וכשר ספק ממזר הוא ואת"ל ממזר הוא ספק ילדיו בניו הם וממזרים הם ספק מאחר הם וכשרים.

דוק שהספק ביחס למבקש לא תלוי במחלוקת הראשונים בעניין כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר שהוא ספק במציאות בן מי הוא ולא תלוי בסברת כשם שזינתה, והספק ביחס לבנו הוא לשיטת הרמב"ם והראשונים הנ"ל.

העיר בצדק הגר"ד לבנון שליט"א שכל ס"ס זה הוא לדעת הטור דס"ל שגם בתוך העיר אזלינן בתר תרי רובי ונציין כאן לקובץ תשובות מהגרי"ש אלישיב זצ"ל ח"א סימן קמ"א שכ' שיש לנקוט כדעת הטור. וכ"כ בקובץ תשובות ח"ד סימן קמ"ב שביחס לולד קיימא לן כטור.

והנה ביחס לדין הרמב"ם שחשש שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר הבאנו לעיל דעת רבים שעולה מדבריהם שספק גמור הוא.

אמנם יש שכתבו שספק זה גם לדעת הרמב"ם אינו ספק שקול חשש דרבנן שמא זינתה כ"כ שאילת יעקב סימן ל"ב סק"ח, עצי ארזים ס"י ד' סק"מ, שו"ת מהר"ש ענגל ח"ח סימן קמ"ז וע"ע בשו"ת יבי"א ח"ז אה"ע סימן ל"ד, ולדבריהם לכאורה אין כאן ספק ספיקא שהספק של המבקש שקול הוא אך הספק של בניו אינו שקול וקיי"ל שבס"ס צריכים שני הספקות להיות שקולים.

אך בקובץ תשובות ח"ד סימן ק"מ הביא דברי התורת חסד אבן העזר סימן י' שכתב שלמ"ד ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן א"צ שיהו שני הספקות שקולים וכל שיש ספק אחד שקול וספק נוסף שאינו שקול מצורף המיעוט שבספק הנוסף לספק השקול ובכה"ג לא החמירו רבנן ולפיכך בספק ממזר אליכא דכ"ע עבדינן ס"ס גם כשאחד מהספקות אינו שקול עכת"ד התורת חסד.

ושם בקובץ תשובות הביא משו"ת מהר"ש ענגל ח"ח סימן קמ"ז באשה שבעלה נלקח בשבי ואחרי שנה שנפרדה מבעלה ילדה בן ובת והם נרשמו ברישום שהם ממזרים ואח"כ לקח לו הבן אשה ללא חו"ק ונולדו לו ממנה ד' בנות והאשה הזקנה אומרת שנתעברה מיהודי. ומסיק שיש כאן ספק ספקא שמא הזקנה נתעברה מנכרי ושמא הבנות אינן של הבן אלא של אחר, והספק שמא נתעברה מנכרי הוא גמור, אך הספק שמא הבנות אינן של הבן אינו גמור משום שחי עם אשתו כבעל ואשה ולא היתה דיימא מעלמא. ועל פי ס"ס זה רויחא למהר"ש ענגל להתיר, אך סייג דבריו שמכיון שהבנות הוחזקו כבנות הבן אין ברצונו להתיר אא"כ יסכימו שני רבנים מפורסמים ואז גם הוא יצטרף להיתר. והגר"ש אלישיב זצ"ל שם הביא דבריו ונראה שהסכים איתו.

ואם כן אם יתירו עמיתי הגאונים שליט"א אצטרף עמהם בעניין זה, ובפרט שהצטרף להיתר זה הגר"ב בארי שליט"א עם הסכמת הראש"ל זצ"ל.

הרב אליהו אריאל אדרי

גם אני מצטרף לנימוקים ולמסקנות של עמיתיי.

הרב אליעזר איגרא – אב"ד

לאחר שמיעת המבקש, ועיון בחומר שבתיק על כל השתלשלויותיו, ולאחר עיון מעמיק בהלכה פוסק בית הדין ש[פלוני] וזרעו כשרים לבוא בקהל.

ניתן ביום ל' בסיון התשע"ה (17/06/2015).

הרב אליעזר איגרא – אב"ד הרב דוד דב לבנון הרב אליהו אריאל אדרי