ב"ה
תיק 906490/11
בבית הדין הרבני האזורי נתניה
לפני כבוד הדיינים:
הרב מיכאל עמוס – אב"ד, הרב שניאור פרדס, הרב חיים ו' וידאל
המבקשת: פלונית (ע"י ב"כ עו"ד ליאור פישר)
נגד
המשיב: פלוני
הנדון: חלוקת רכוש ותביעה לדמי שימוש ומחצית שווי דירה
פסק דין
בתאריך ג' באדר תשע"ה (22 בפברואר 2015) ניתן פסק דין על פי הסכמות הצדדים וכך נאמר בו:
"לאור החומר שבתיק, ובהסכמת הצדדים, בית הדין נותן תוקף של פסק דין להסכמות הבאות של הצדדים:
א) הצדדים יתגרשו כהסכמתם כדמו"י.
ב) בכפוף לסידור הגט, האשה מוותרת על כתובתה.
ג) הבית ב[...] הידוע כגוש [...] חלקה [...] תת חלקה [...] והמגרש ב[...] הידוע כגוש [...] חלקה [...] יתחלקו בין הצדדים בחלקים שווים. מחצית מהזכויות בנכסים הנ"ל יירשמו ע"ש האשה בלשכת רישום המקרקעין. וזאת לאחר סילוק כל החובות והמיסים שיש על הבית והמגרש שהצדדים ישאו בהם בחלקים שווים ביניהם.
ד) האשה תמחק את התביעה שהגישה נגד אמו של הבעל. וכן תבטל את כל העיקולים על הנכס של אם הבעל, הידוע כגוש [...] חלקה [...] תת חלקה [..]. כמו כן, האשה מוותרת על כל זכות במחסן ברח' [...].
ה) כל החובות שיש על דירת המגורים ברח' [...] וברח' [...] ובמרכז מסחרי [...], עד לעזיבת הבעל את הדירה (04/04/14), (כולל חובות ארנונה) ישולמו על ידי הצדדים בחלקים שווים ביניהם. ומיום עזיבת הבעל, יחולו כל החובות על האשה בלבד.
ו) האשה תשלם מחצית מהחובות השייכים לצדדים בבנק לאומי ב[...] ובבנק דיסקונט ברח' [...].
ז) הבעל ימחק את התביעה נגד האשה בתיק תמ"ש [...] והבעל מוותר על כל הזכויות של האשה הנובעות ממקום העבודה. כמו כן, גם האשה מוותרת על כל זכות ממקום העבודה של הבעל.
ח) הרכב מסוג שברלוט מספר [...] צבע כסף, כל הדוחות שיש עליו עד ליום עזיבת הבעל את הבית ישולמו בחלקים שווים על ידי הצדדים. הדוחות שנצברו על הרכב מיום עזיבת הבעל את הבית – ישולמו על ידי הבעל בלבד. הרכב יימכר בשוק החופשי ותמורתו תחולק בחלקים שווים בין הצדדים."
בתאריך כ"א באייר התשע"ה (10 במאי 2015) מכר הגרוש את הדירה ברח' [...]שהייתה רשומה על שמו בלבד למר [ד'] במחיר של 210,000 ₪.
בתאריך ג' בסיון התשע"ה (21 במאי 2015) הגישה המבקשת צו עיקול בהול בשל מכירת הדירה ללא ידיעתה ולקיחת הכסף לכיסו של המשיב. באותו יום ניתן צו עיקול על הדירה בהחלטה-צו שנאמר בה:
"בקשת המבקשת לרישום הערת אזהרה.
לאור האמור בבקשה, ביה"ד מורה בזאת בצו ללשכות רישום המקרקעין בנתניה ובחיפה להורות על רישום הערת אזהרה לטובת המבקשת, [פלונית] בנכסים הבאים:
א. נכס הידוע כגוש [...] חלקה [..], הרשום ע"ש המשיב בלשכת רישום המקרקעין בנתניה.
ב. נכס הידוע כגוש [...] חלקה [..] תת חלקה 4, הרשום ע"ש המשיב בלשכת רישום המקרקעין בחיפה.
בנוסף לאמור, ביה"ד מורה בזאת ללשכות רישום המקרקעין בנתניה ובחיפה, למשיב ולכל אדם וגוף אחר שלא לעשות שום פעולה או דיספוזיציה בנכסים הנ"ל.
ביה"ד מורה בזאת בזאת למשרד הרישוי לרשום ע"ש המבקשת, [פלונית], את מחצית הזכויות ברכב מסוג שברלוט שמספרו [...].
ביה"ד מורה לצדדים לבצע את פסק דיננו מיום ג' באדר תשע"ה (22 במרץ 2015), לפעול למכירת הרכב הנ"ל ולחלק את תמורתו בחלקים שווים בין שני הצדדים (המבקשת והמשיב).
נעיר כי בהחלטה הקודמת מתאריך כ"ה באייר התשע"ה (14 במאי 2015) ניתנה למשיב פרק זמן למתן תגובה, אך מאחר שהובהר לנו כי המשיב עומד למכור את אחד הנכסים ניתן בזאת צו עיקול למניעת הליך חד צדדי מצדו."
המשיב הגיש בקשות רבות לביה"ד בהם ביקש לבטל את צו העיקול על הדירה ולשחררה לקונה שקנה ממנו את הדירה. לדבריו, הוא פעל לפי ההסכם ותנאיו, שכן בהסכם נכתב בסע' ג', כך:
"הבית ב[...]... והמגרש ב[...]... יתחלקו בין הצדדים בחלקים שווים. מחצית מהזכויות בנכסים הנ"ל יירשמו ע"ש האשה בלשכת רישום המקרקעין. וזאת לאחר סילוק כל החובות והמיסים שיש על הבית והמגרש שהצדדים ישאו בהם בחלקים שווים ביניהם."
לדבריו הוא פרע את כל החובות המשותפים של הצדדים כך שלא נותר אלא חלק קטן להתחלק בו. הוא אף צרף אסמכתאות לתשלומי החובות.
עוד הוסיף המשיב כי בסעיפים ה-ו בהסכם נכתב:
"כל החובות שיש על דירת המגורים ברח' [...] וברח' [...] ובמרכז מסחרי [...], עד לעזיבת הבעל את הדירה (04/04/14), (כולל חובות ארנונה) ישולמו ע"י הצדדים בחלקים שווים ביניהם. ומיום עזיבת הבעל, יחולו כל החובות על האשה בלבד.
האשה תשלם מחצית מהחובות השייכים לצדדים בבנק לאומי ב[...] ובבנק דיסקונט ברח' [...]."
כאמור הוא שילם את כל החובות המשותפים המוטלים על הדירה והמגרש וכן את כל החובות המשותפים בבנקים, ולדבריו נותרו כ- 37,000 ₪ שעליו להשיב מחציתם למבקשת וכן לחלק את המגרש המשותף כפי שנכתב בהסכם וכן לחלק את הרכב המשותף כפי שנזכר בהסכם.
האסמכתאות והמסמכים שצרף וכן חוו"ד של רואה חשבון שהכין חוו"ד בעניין הם כדלהלן:
א. החובות בבנקים עמדו על 131,452 ₪.
ב. חוב לסלולרי בסך 2248 ₪.
ג. חוב ארנונה על סך 5036.9 ₪.
ד. דוחות חניה בסך 1,900 ₪.
ה. חוב לחשמל בסך 331.63 ₪.
ו. תיווך לדירה שנמכרה בסך 2360 ₪.
ז. חוב על מים בסך 2136.57 ₪.
ח. שכר עו"ד על חוזה הדירה שנמכרה בסך 2360 ₪.
ט. ביטוח לאומי בסך 1164 ₪.
י. רואה חשבון על הגשת חוו"ד בסך 590 ₪.
יא. מס שבח על הדירה בסך 16,588.38 ₪.
יב. מס שבח על החנות בסך 2057.88 ₪.
יג. מס שבח על הנכס ברח' [...] בסך 2,021.88 ₪.
ס"ה – 170,247.24 ₪.
לדבריו של הגרוש הוא עשה חסד וטובה עם גרושתו וילדיהם המשותפים, כדי למחוק מהם את כל חובות העבר. לטענתו, הוא פעל בלי ידיעתה משום שהוא פנה אליה פעמים רבות לבא ולסדר את חלקה בחובות משום שכל הנושים רדפו אחריו וכל שבוע קפצה הריבית באלפי שקלים, אולם היא לא שילמה את חלקה, "היא עומדת ליד הבנק ואומרת לי תתמודד, אז התמודדתי", אומר המשיב. זו הסיבה לטעמו, שפרע המשיב בדמי תמורת הדירה את כל החובות המשותפים. לטעמו פעל על פי ההסכם, שהרי ההסכם נותן למבקשת את חלקה בדירה לאחר תשלום כל החובות והמיסים הקשורים בדירה.
וכמו כן התבסס על הסעיף הנוסף שחייב את המבקשת לפרוע את חלקה בחובות שבבנקים. והוא עשה זאת במקומה בדמי תמורת מכירת הדירה. כמו כן טען שמחיר הדירה הוא מחיר אמִתי ומה שנטען על ידי המבקשת שדירות נמכרות באזור של הדירה בחדרה בכ-400,000₪ הדבר נכון ביחס לדירות בנות ארבעה חדרים, אולם הדירה המדוברת היא מחסן של דירת חדר אחד בגודל של כ-20 מ"ר. הוא אף היה מוכן להוכיח את דבריו על ידי הערכת שמאי מקרקעין מקצועי וכפי שבקשה המבקשת בבקשתה שכותרתה "תגובה". ביה"ד מינה שמאי את מר ירון דביר והערכת הנכס על פי חוות דעתו מיום כ"ה במנחם-אב התשע"ה (10 באוגוסט 2016) הייתה בגבולות 215,000 ₪. כך שמכירת הדירה במחיר של 210,000 ₪ הייתה צודקת ונכונה.
התקיים דיון בתביעה בתאריך כ"ה בטבת התשע"ו (06 בינואר 2016). בדיון חזרו הצדדים על טיעוניהם. מלבד השבת כספי מחצית הדירה, תובעת מחצית דמי הרכב לפי מחירון 2/2015.
לטענת המבקשת כי אמנם חובות הקשורים לדירה והמגרש (כמו ארנונה חשמל מיסים וכיוצ"ב) נכללו בסעיף ג' ואותם היה צריך לשלם לפני חלוקת הדירה, אולם החובות בבנקים שנכתבו בסעי' ה-ו אינם קשורים לדירה, ועליהם הגיעה המבקשת להסדר עם עוה"ד של הבנק לתשלומים של 150 ₪ בחודש לכל בנק כל חודש ובסך הכול 300 ₪ בחודש. ההסכם של המבקשת נעשה מול ההוצל"פ והגרוש הלך וכיסה בבת אחת את כל החובות כאשר היא יכלה להנות מדמי תמורת הדירה (בקיזוז החובות הספציפיים שהיו על הבית).
כאמור, בעניין השארית שבין סך כל החובות ובין מחירה של הדירה, מסכים ומוכן המשיב לחלוק עם המבקשת שווה בשווה וכן בדמי הרכב.
הצדדים הגישו את סיכומיהם. בסיכומי המבקשת נטען כי המשיב ערב בסך החובות חובות אישיים שלו כמו דוחות חנייה, תשלום לחברת הסלולרי, ביטוח לאומי פרטי שלו ועוד. לדבריה תשלום חובה הוא בבחינת "מבריח ארי" ומלבד זאת המבקשת הגיעה להסדר עם הבנקים וכאמור. כמו כן טוענת כי אם המשיב היה מדווח על העיסקה כעיסקה אגב גירושין היה זוכה לפטור מלא ממס שבח. היא אף מבקשת כמו כן דמי שימוש ברכב בגין שימושו של המשיב ברכב במשך שנה.
דיון
המבקשת צרפה מסמכים של ההוצל"פ על פיהן סידרה את חובותיה בפריסת תשלומים רחבה.
בבקשתה להוצל"פ מתאריך ט"ז באייר התשע"ה (05 במאי 2015) כותבת המבקשת:
"... יש לנו הסכם גירושין על חלוקת רכוש. תיק זה הוא תיק שלי ושל הגרוש שלי... בתיק הנוסף שלי הגעתי לצו על סך 150 ₪, איני מתחמקת מחובות, אני מבקשת כי כב' הרשם יבין שבלי שיקודם פירוק השיתוף פשוט אין לי ממה לחיות אלמלא עזרתם של הוריי..."
בהחלטתו של כב' הרשם יניב הלר נכתב:
"לאחר חקירת החייבת, אני מורה כי החייבת תשלם את חובה בתשלומים חודשיים של 150 ₪... החל בתאריך כ"ו באייר התשע"ה (15 במאי 2015) ובכל 15 בחודש בחודשים שלאחריו.
הצו האמור הוא למשך שנה דהיינו עד לתאריך 15 במאי 2016.
עד לחלוף המועד תדרש החייבת להגיש הודעה ובה שאלון מעדכן באשר למצבה.
נתתי דעתי לנסיבות המיוחדות העולות מהבקשה ובנסיבות אלה אורכה של שנה לתשלום נמוך נראית להבנתי אנושית וסבירה, מה גם שיש יסוד סביר להניח כי במשך השנה הקרובה יגיעו לידי החייבת נכסים בשיווי משמעותי..." (הדגשה לא במקור)
בהחלטה מתאריך י"ד באייר התשע"ה (03 במאי 2015) של ההוצל"פ כותבת הרשמת הגב' אפרת אידר ינון כך:
"... לטענת החייבת הגרוש שלה אינה (צ"ל: אינו) משתף פעולה במכירת הנכסים המשותפים... (הדגשה לא במקור)
להלן החלטתי... החייבת תשלם תשלומים חודשיים רצופים ושווים בסך 150 ₪... החל ביום 15/5/15 עד לתאריך 15/12/15 והחל בתאריך 15/1/16 צו התשלומים יעמוד על 300 ₪..."
נמצא אפוא כי גם בבקשתה של המבקשת בהוצל"פ וגם בשתי ההחלטות, אחד השיקולים להחלטות הרשם, הוא העיכוב בחלוקת הנכסים של הצדדים. בהחלטה הראשונה אף צוין בפירוש כי היא מתבססת על כך – "שיש יסוד סביר להניח כי במשך השנה הקרובה יגיעו לידי החייבת נכסים בשיווי משמעותי" – כלשון הרשם.
נמצא כי אם הייתה המבקשת מקבלת את חלקה בתמורת הדירה לאחר קיזוז החובות השייכים לדירה והמגרש, הייתה חייבת לפרוע את חובותיה בבנקים ביתרת הכסף. נמצא כי מכירת הדירה ופריעת כל החובות על ידי המשיב הייתה אותה פעולה שהיתה נעשית על ידי המבקשת בעצמה באותו מועד. כך שנראה שלא הפסידה המבקשת במה ששילם המשיב לפרעון חובותיה.
הנידון ההלכתי
הגרושה תבעה דמי שימוש ברכב המשותף מאז חתימת ההסכם. כמו כן תבעה מחצית דמי הרכב ממועד חתימת ההסכם.
דמי שימוש במטלטלין
במסכת בבא קמא (צו, ב) איתא:
"זה הכלל, כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה... ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה, אזל כרב בהו כרבא, זרע בהו זרעא, לסוף אהדרינהו למריה. אתא לקמיה דרב נחמן, אמר להו: זילו שומו שבחא דאשבח... א"ל, סוף סוף גזילה הוא, וקא הדרה בעינא, דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. אמר ליה... האי אינש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה."
נמצא שכיון שצמד השוורים הוא מטלטלין, משום כך גם אם גזלן אדם מחבירו והשתמש בהן ונהנה מהם, מ"מ פטור מהנהתו ומרווחיו אלו משום הכלל שכל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה. ולא ניתן לומר שהגזלן אכל חסרונו של חבירו כמו שכתב הרא"ש ביחס לקרקע וכפי שיובא להלן, משום שכיון שקנה המטלטלין בקנייני גזילה, שוב חשיב כאוכל את שלו ולא את של חבירו.
ובשו"ע חו"מ (סי' שס"ג סעי' ג') נפסק:
"הגוזל בהמה ונשא עליה משא או רכב עליה או חרש או דש בה וכיוצא בזה והחזירה לבעליה, אף על פי שעבר בלא תעשה, אינו חייב לשלם כלום, שהרי לא הפסידה ולא הכחישה. ואם הוחזק אדם זה לגזול או לעשות מעשים אלו פעם אחר פעם, קונסין אותו, ואפילו בחו"ל, ושמין השכר או השבח שהשביח בבהמה ומשלם לנגזל."
וכתב הסמ"ע (ס"ק ז) וז"ל:
"אינו חייב לשלם כלום. פירוש, אף על פי שגם בעל הבהמה היה צריך לבהמה זו לעשות בה מלאכתו וביטלה ממנו, אפ"ה כיון דלא הפסידה יכול להחזירה בעינה, דקי"ל דגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזילה."
ובמסכת בבא קמא (צז, א) מובא:
"איתמר, התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, אמר רב, רצה – שכרה נוטל, רצה – פחתה נוטל. ושמואל אמר, אינו נוטל אלא פחתה. אמר רב פפא, לא פליגי, הא דעבידא לאגרא, הא דלא עבידא לאגרא. ואיבעית אימא, הא והא דעבידא לאגרא, הא דנחית ליה אדעתא דאגרא, והא דנחית ליה אדעתא דגזלנותא."
ופרש"י:
"פחתה, אם נשברה או נתקלקלה ודמי פחתה יתירין על שכרה נוטל דמי פחתה. עביד לאגרא, מסתמא כי נחית לה אדעתא דאגרא נחית, הלכך לאו בתורת גזלן דיינינן ליה ונותן שכרה על כרחו אם רבין הן על דמי פחתה. הא דלא עבידא לאגרא, לא יהיב ליה אלא פחתה. נחת לה אדעתא דאגרא, רצה שכרה נוטל ואם פחתה יתר על שכרה נוטל דמי פחתה דהא ע"כ שקלה וגזל הוא. נחית לה אדעתא דגזלנותא, אפי' שכרה גדול מפחתה לא יהיב אלא פחתה דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה."
ובש"ע חו"מ (סי' רסג סעי' ה) נפסק:
"התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, אם אינה עשויה לשכר, שמין כמה פיחתה ומשלם. ואם היא עשויה לשכר, אם ירד לה בתורת שכירות, הואיל וירד שלא ברשות, אם רצה הבעל ליטול שכרה, נוטל; רצה ליטול פחתה, נוטל. ואם ירד לה בתורת גזל, נותן הפחת וכן כל כיוצא בזה. וה"ה אם נטלה על דעת שאלה שלא מדעת, גזלן הוי..."
וכתב הסמ"ע (סקי"ב) וז"ל:
"ואם היא עשויה לשכר כו', פירוש, בזה יד בעל הספינה על העליונה, כיון דזה התוקף דעתו לשלם נוטל ממנו שכירותו אם ירצה, ואם אינו רוצה נוטל ממנו פחת הכלי כיון דנטלו שלא ברשות וכדין גזלן דמשלם כשעת הגזילה. אבל אם נוטל ממנו השכירות אינו נוטל ג"כ הפחת, דהרי נפחת מחמת מלאכה, וכדין כל שוכר."
והש"ך שם (סק"ח) כתב וז"ל:
"התוקף עבדו של חבירו כו', מוכח מסעיף זה וסעיף שאח"כ, דמטלטלין דנגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפי' קיימא לאגרא פטור כיון דגזלן, ברשות הגזלן הוי ובדידיה דנפשיה קעביד מלאכה ודוק וכן משמע לקמן סי' שע"א ס"ב."
ובסי' שע"א שם נפסק:
"לפיכך אם אירע בה קלקול הבא מאיליו, כגון ששטפה נהר, אין אחריות ההפסד על הגזלן, שבחזקת בעליה עומדת, ואומר לו, הרי שלך לפניך. אבל אם הפסידה הגזלן בידו, כגון שחפר בה בורות, שיחין ומערות, או שקצץ את האילנות ושחת את המעיינות והרס את הבנין, חייב להעמיד לו בית או שדה כמו שהיו בשעת הגזילה, או ישלם דמי מה שהפסיד. הגה, וכשם שהקרקע בחזקת הנגזל שיכול לומר הרי שלך לפניך, כן הוא ברשותו לטובתו, דאע"ג דלגבי מטלטלין אינו משלם אלא כשעת גזילה, גבי קרקע אינו כן, אלא אם נשתמש ואכל פירותיה צריך לשלם מה שנהנה ממנה (טור)."
ובגליון מהרש"א שם כתב:
"אלא אם נשתמש, וה"ה מטלטלין בשימש בלא הגבהה כיון דלא קנה אותם."
והט"ז שם כתב:
"ואם עשויה לשכר, פירוש, כיון דשקיל שלא ברשות בעלים ה"ל עכ"פ גזלן, משו"ה הברירה ביד הבעלים אם ליקח ממנו כדין גזלן דהיינו הפחת או ליקח ממנו כאשר נתרצה הוא בשעת התקיפה, אא"כ דנחית בהדיא בתורת גזל, אז אינו אלא גזלן לחוד, וכן נראה מדברי רבינו (הטור סעיף ד') ורמב"ם (פ"ג מגזילה הל' ח) שפירשו דמיירי [ב]מי שלקחה שלא מדעת..."
ובעניין קרקע ועבד מובא שם לעיל בגמרא:
"ומי אמר רב עבדא כמקרקעי דמי, והאמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב, התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור, ואי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי, אמאי פטור, ברשותא דמריה קאי. הכא במאי עסקינן, שלא בשעת מלאכה."
ופרש"י:
"פטור, מלשלם לבעליו שכרו. שלא בשעת מלאכה, בשעה [שאינו רגיל] לעשות מלאכה או שאין עכשיו לבעליו מלאכה לעשות דזה נהנה וזה אין חסר הוא ופטור."
והתוס' שם (ד"ה ומי) כתבו:
"ומי אמר רב עבדא כמקרקעי דמי והאמר רב דניאל בר רב קטינא כו', ואם היה כמקרקעי דמי אפי' נחת ליה בתורת גזלנות לא נפק מרשותיה דמריה דהוי כקרקע דאין נגזלת ומשלם אגרא היכא דקאי לאגרא כמו ספינה דלקמן היכא דלא נחת ליה בתורת גזלנות."
דמי שימוש במטלטלין שנקנו והתברר שהיה מקח טעות מחמת מום
והנה, הרמב"ם (הלכות מכירה פט"ז ה"ח) פסק:
"המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר קרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל, ואם היה חצר ודר בו צריך להעלות לו שכר."
והאור שמח שם כתב:
"ומכאן דן השלטי גיבורים בפרק הזהב (ב"מ ל' ע"ב בדפי הרי"ף סוף אות א'), דהמוכר סוס לחבירו ונשתמש בו ונודע לו אח"כ מום, דצריך לשלם שכרו, ואם הרויח בו צריך ליתן לו כל מה שהרויח בו, דומיא דהכא דמשלם כל הפירות."
כלומר לדעת השלטי גיבורים שימוש במטלטלין מחייב תשלום דמי שימוש.
והאור שמח שם תמה עליו וז"ל:
"ואחרי הסליחה מכבוד תורתו אמינא דדא פשיטא דהריוח אינו מחזיר לו, רק על השכר קא מיבעי, דתנינן בפרק הגוזל עצים (ב"ק דף צ"ז ע"א) התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, רצה שכרה נוטל רצה פחתה כו', לא פליגי, הא דעבידא לאגרא כו', הא דנחית אדעתא דאגרא, מוכח דתרווייהו בעי, שתהא קיימא לאגרא ויהא דנחית אדעתא דאגרא, אבל בקרקע דין אחר לו, כמו שאמר תמן קודם, ומי אמר רב עבדא כמקרקעי דמי כו', התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור, ופירשו בתוס' (שם ד"ה ומי) ואם הוי כמקרקעי אפילו נחית בתורת גזילה לא נפיק מרשות מריה, דהוי כמו קרקע דאין נגזלת, ומשלם אגרא היכא כו', א"כ כאן בחצר שפיר צריך להעלות לו שכר, אבל במוכר סוס ועשה בו מלאכה, כיון דהוא דבר דנגזל, ודאי דאין צריך ליתן מה שהרויח, רק בשכר מבעי אם דוקא דנחית אדעתא דגזלנותא הא, כיון שסבור שהוא שלו, ואדעתא דידיה משתמש, משלם אגרא, כמו היכי דנחית אדעתא דאגרא, דאין כוונתו לגזול מן בעה"ב ולהשתמש בבהמתו בחנם, אם לא דסבור שהוא שלו, או דילמא כיון שאינו מכוון לשלם שכר ועביד להשתמש בחנם פטור מלשלם, ומחזיר לו בהמתו כמו שהיתה, והדבר צ"ע..."
נמצא כי האור שמח על פי הגמ' במסכת בבא קמא שם מסיק שדין מטלטלין שונה מדין קרקע ורק בקרקע שאינה נגזלת חייב בשכר שימוש בשדה שקיימא לאגרא שאז חייב מדין זה נהנה וזה חסר, אבל במטלטלין שנגזלים, אזי אם נתכוין לגזלם פטור מדמי שכר וחייב להשיבם כשעת הגזילה. אלא שבמקרה של השלטי גיבורים שמדובר באדם שקנה סוס והשתמש בו ולאחר מכן נודע שיש בו מום והמקח בטל שפסק שחייב בדמי תשלומים, מנגד לדעת האור שמח יש להסתפק כי אף אמנם אם התכוון לגזול הרי הוא פטור מדמי שכירות. ואם התכוון להשתמש בסוס על דעת לשלם שכירות וודאי שיהיה חייב בדמי השימוש. אולם במקרה שמצא בו מום הרי שכאשר השתמש בעת שלא ידע על המום ועדיין השתמש בו כי חשב שהסוס שייך לו, מסתפק האור שמח בהגדרת מקרה זה שכן מצד אחד לא ניתן להגדירו כגזלן שהרי לא התכווין לגזול אלא להשתמש בו ונחשב כירד אדעתא דאגרא, או שמא נאמר שכיון שהשתמש בכוונה שלא לשלם בעבור השימוש כי חשב שהוא שלו, נחשב כירד אדעתא דגזלנותא.
ובהמשך דברי האור שמח לאחר שדן בדברי הרשב"א שציטט שם בהמשך, כתב:
"... יהיה איך שיהיה הדבר ספק לדידן, דלדעת רשב"א יש לצדד הרבה דאף כאן פטור מלשלם, ולכאורה נראה דתליא אם נימא דהמוכר דבר שיש בו מום אם המוכר יכול לחזור בו טרם שנודע ללוקח, דאם נימא דאין המוכר יכול לחזור בו הרי נפיק מרשות בעלים, דבדידיה דלוקח תלוי, ולא במוכר, ועיין (חו"מ) סימן רל"ב בסמ"ע ס"ק י"ב, ויש אתי להאריך ואכ"מ, וראיתי בשו"ת רשב"ש סימן תע"ו שכתב בבגד שצריך לשלם שכר לבישתו, וכשלטי הגבורים, יעו"ש."
ובשו"ת הרשב"ש שם כתב:
"המוכר בגד לחבירו ונמצא בו מום... ואם הבגד כבר נעשה ממנו מלבוש ולבשה קודם שנגלה המום והיה מום שלא היה יכול להכירו עד עתה וחוזר הבגד למוכר... וצריך ליתן לו שכר לבישתו כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ו מהלכות מכירה גבי המוכר בית ומצא בו מום..."
נמצא כי הרשב"ש פסק כדעת השלטי גיבורים שכאשר השתמש במטלטלין וחשב שהם שלו לא נחשב כירד על דעת גזלנות אלא נחשב כירד על דעת שכר. וכאמור האור שמח נשאר בספק בדין זה.
אולם במקרה שידע המשתמש במטלטלין שהם אינם שייכים לו לכל הדעות אם התכוון לגזלנות פטור מדמי שימוש. ואם התכוון על דעת לשלם שכר וודאי חייב בשכירות. אלא שכיון שהשתמש בלי רשות אזי בידו של הבעלים להחליט אם רוצה שהמשתמש ישלם דמי הפחת של החפץ בשל שימושו או דמי השכירות על תקופת השימוש, וכפי שנפסק בש"ע שם. ועוד נפסק שם שאם השתמש ללא רשות על דעת לשאול את החפץ ולא על דעת שכירות חייב בדמי שכירות משום ששואל שלא מדעת הרי הוא גזלן.
אוכל חסרונו של חבירו בקרקע ובמטלטלין
ובעניין זה של דמי שימוש במטלטלין שאין לחייבם מכיון שקנה אותם השואל שלא מדעת או הגזלן, יש להוסיף כדלהלן.
דהנה, ידועה מחלוקת הראשונים בדין "זה לא נהנה וזה חסר", אם דינו שחייב כמו דינו של זה נהנה וזה חסר.
דהנה, תוס' במסכת בבא קמא (כ, א) ד"ה זה אין נהנה וזה אין חסר הוא, כתבו וז"ל:
"אפילו בחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר הו"מ למימר דפטור כיון שלא נהנה אף על פי שגרם הפסד לחבירו, דאפילו גירשו חבירו מביתו ונעל דלת בפניו אין זה אלא גרמא בעלמא."
אולם מנגד הרי"ף והרא"ש ושאר הראשונים חלקו על דברי התוס' (כמצוין גם בהגהות הגר"א על הדף). וז"ל הרא"ש שם (סי' ו'):
"אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר זה לא נהנה וזה לא חסר הוא. פר"י דה"ה נמי בחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר דפטור כיון דלא נהנה אף על פי שגרם הפסד לחבירו דאפילו גירש חבירו מביתו ונעל הדלת בפניו אין זה אלא גרמא בעלמא ולא מיחייב אלא כשעת הגזילה וכן המקבל שדה והובירה אין חייב אלא משום דדרשינן לשון הדיוט. ואומר בירושלמי זאת אומרת המבטל כיסו של חבירו פטור.
ורב אלפס ז"ל כתב אבל בחצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר ואף על גב דלא עביד למיגר דהא חסריה ממונא. וכדבריו מוכח בשמעתין שלחוה בי רבי אמי אמר וכי מה עשה זה מה חסרו ומה הזיקו משמע הא חסרו והזיקו פשיטא שחייב.
ומיהו כבר הוכחתי שעל החסרון אין חייב דלא הוי אלא גרמא בעלמא, ואי איכא לחיוביה מהאי טעמא איכא לחיוביה משום שאכל חסרונו של זה ולא דמי לנועל ביתו של חבירו ולא דר בו או המוביר שדה של חבירו שלא בא לידו כלום מחסרון חבירו אבל זה אף על גב שלא נהנה שהיה מוצא דירה אחרת בחנם מ"מ השתא מיהא קאכל מה שחבירו נפסד וכ"נ."
ועל דברי הרא"ש כתב שם הפלפולא חריפתא (אק"נ) בעניין דין מטלטלין אם שייך בו "אוכל חסרונו של חבירו", וז"ל:
"השתא מיהא קאכל וכו', ודוקא בחצר ושאר קרקעות דקרקע ברשותא דמריה קיימא אבל במטלטלי אפילו דעביד למיגר כי גזלן ואכל החיסרון שחיסר לבעליהן שהיו יכולין להשתכר בהן פטור מתשלומין של החסרון שאין משלם אלא כשעת הגזילה. והכי איתא בפרק הגוזל קמא בתוקף הספינה ע"ש..."
נמצא אפוא כי במטלטלין כיון שנקנו בקניני גזילה הרי שהגזלן אוכל את "חסרונו" של עצמו כי המטלטלין נכנסו לרשותו.
ההכרעה במקרה דנן לכאורה היא כי מכיון שהגרוש השתמש ברכב המשותף של הצדדים (רכב זה היה צריך להמכר בשוק החופשי מיד לאחר חתימת ההסכם, וכפי שנראה מהסכם הגירושין שבין הצדדים בסעיף ח' ונעשה עליו קנין וניתן לו תוקף של פסק דין), וכוונת שימושו של הגרוש הייתה שלא על דעת לשלם שכירות. נמצא שלכל השיטות נחשב הוא לכאורה מבלי שנתכוון לכך כדינו של גזלן שכן שואל שלא מדעת הרי הוא גזלן. ונמצא שהוא פטור מדמי שכירות, וכל חיובו להשיב את הגזילה כשעת הגזילה. במקרה דנן אם ביה"ד יטיל על הגרוש לשלם את מחצית שווי הרכב לפי ערכו ושוויו בזמן חתימת ההסכם הרי כי בזה ישלם את הגזילה כשעת הגזילה שהרי מעת חתימת ההסכם והקניין, הרכב שייך גם לאשה ואז היא שעת הגזילה.
שוכר מטלטלין של חברו שלא מדעת וללא רשות אם דינו כגזלן
והנה, מצינו שיטות ב"שוכר שלא מדעת" ששימוש ללא הסכמת הבעלים אינו נחשב לגזילה. נברר להלן אם מקרה דנן מתאים לכך.
דהנה, בשיטה מקובצת (שם צז, א) כתב:
"אי נחית לה אדעתא דגזלנותא אינו נוטל אלא פחתא, קשיא לי אי פחת דאית ביה שנוי הוא הא אמרינן אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא הגזלן נוטל השברים ומשלם הספינה מעליא דהא קיימא לן שינוי קונה. ואי בפחתא דלית ביה שינוי דלא קני ליה אמאי משלם פחתא ליהוי ככחשא דהדר כיון דלא הוי שינוי אומר לו הרי שלך לפניך...
אלא נראה לי דהאי דאמר דנחית לה בתורת גזלנותא לאו לגזלה ממש שלא יחזירנה לעולם אלא להשתמש בה חנם ולהחזירה לו, דכיון דהכי הוא הוה ליה כשואל שלא מדעת, דאף על גב דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין, אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי ולישנא נמי הכי משמע דקאמר התוקף (ולא הגוזל) ובין לרב ובין לשמואל קאמרי... הראב"ד ז"ל."
ויש לבאר את הבחירה הזו שבידו של הנגזל להחליט אם הגזלו הוא שוכר או גזלן.
ובנתיבות המשפט ביאורים (סי' שסג סק"ו) הביא את דברי הראב"ד הללו (בשם רשב"א בט"ס) לבאר את כוונת סברת הבחירה האפשרית בין פחת או שכר, וז"ל:
"שמין כמה פחתה, ומבואר ברשב"א (צ"ל: הראב"ד) בחידושיו דמ"מ אין לו דין גזלן, דבגזלן הדין בכחש דלא הדר דאין שמין לגזלן ואם הוזלו השברים פחת הזול על הגזלן, משא"כ בזה שלא נתכוין לגזול רק לעשות מלאכה אף דשואל שלא מדעת גזלן מ"מ לא קנסוהו כל כך, ע"ש."
והוסיף הנתה"מ:
"ונראה דהא דלא קנסוהו, הוא לענין אם הוזלו השברים, אבל אם נאנסו לגמרי ודאי דחייב כדין שואל שלא מדעת."
והנתיבות המשפט (ביאורים סימן שח סק"ד) הביא שוב את דברי הראב"ד בשיטמ"ק שם, בביאור דברי הרמ"א שם בענין "שוכר שלא מדעת", וכדלהלן.
דהנה, הרמ"א שם (סעי' ז בשם תרומת הדשן סי' שט"ז), כתב בזה"ל:
"הלוקח חמורו של חבירו שלא מדעתו ועושה מלאכתו, וכוונתו ליתן לו שכרו, הוי כשואל שלא מדעת והוי גזלן. ואם החמור עומד לשכור, לא הוי גזלן. ומיהו אם מיחו בו בני ביתו ואומרים שבעל החמור צריך לחמורו, הוי כשלא מדעת והוי גזלן. ואם לקחו להציל את שלו, ורוצה ליתן לבעל החמור הפסדו, לא הוי גזלן, דתנאי בית דין הוא (ת"ה סימן שט"ז), כדלעיל סימן רס"ד סעיף ה'. ועיין לקמן סי' שס"ג סעיף ה' מדינים אלו."
לדברי הרמ"א נמצא כי השוכר שלא לדעת וללא רשות אין דינו כגזלן אם החפץ עומד לשכירות ולא מיחו בו.
והנתיבות שם כתב בזה"ל:
"עומד לשכור לא הוי גזלן, היינו דפטור מאונסין, אבל בפחת שמחמת מלאכה ודאי חייב כשרוצה הבעל הבית כמבואר בסימן שס"ג סעיף ה', ע"ש גבי התוקף ספינתו של חבירו דאם עומד להשכיר דרצה פחתה נוטל. והטעם הוא כעין שכתב השיטה מקובצת בב"ק דף צ"ז ע"א (ד"ה אי נחית) גבי שואל שלא מדעת, דאף שלא נתכוין לגזול הגוף, רבנן שווינהו כגזלן, ומ"מ לא חייבוהו לשלם השברים רק הכחישה מחמת מלאכה, ע"ש, וה"נ בשוכר שלא מדעת."
נמצא לסיכום דברי הראב"ד והנתה"מ כי גם שואל שלא מדעת שנחשב כגזלן, אין דינו כגזלן גמור, כי אף שחייב באונסין אם נאנס החפץ לגמרי כדין גזלן, מ"מ אם נותרו שברים, שמין את השברים (כדין שואל שחייב באונסין ומ"מ שמין השברים וחיובו באונסין הוא על היתרה בין השברים ובין כל הפסד הבעלים). והשברים שייכים לנגזל ואם פחתו פחתו לנגזל ואין הגזלן חייב בפחת הנוסף, שמכיון שהתכוון לשאול ולא לגזול לגמרי אף שנחשב כגזלן, מ"מ לא קנסוהו גם ביחס לשברים. וכעין זה בשוכר שלא מדעת כאשר התכוון לשלם על השכירות שאין דינו כלל כגזלן לדעת הרמ"א והתרה"ד ופטור מאונסין, ומ"מ חייב בפחת המטלטלין מחמת המלאכה ומ"מ לא חייבוהו לשלם השברים, ואלו יהיו שייכים לבעליהן ואם יפחתו לאחר מכן הפחת אינו מוטל על השוכר אלא על בעל הבית.
אמנם ב"שוכר שלא מדעת" שהוכח מדברי הרמ"א בשם התרה"ד שאין דינו כגזלן ופטור מאונסין כיון שנתכוון לשלם שכירות ולא מיחו בו הבעלים, ישנם דעות חולקות, וכדלהלן.
דהנה, הט"ז (סי' שסג סעי' ה') כתב:
"ואם עשויה לשכר, פירוש, כיון דשקיל שלא ברשות בעלים ה"ל עכ"פ גזלן, משו"ה הברירה ביד הבעלים אם ליקח ממנו כדין גזלן דהיינו הפחת או ליקח ממנו כאשר נתרצה הוא בשעת התקיפה, אא"כ דנחית בהדיא בתורת גזל, אז אינו אלא גזלן לחוד, וכן נראה מדברי רבינו (הטור סעיף ד') ורמב"ם (פ"ג מגזילה הל' ח) שפירשו דמיירי [ב]מי שלקחה שלא מדעת, אבל רש"י (ב"ק צ"ז ע"א ד"ה נחת) פירש דמיירי שלקחה בעל כרחו."
נמצא שהט"ז תלה הדבר במחלוקת רש"י והרמב"ם, שלדעת הרמב"ם שוכר שלא מדעת דינו כגזלן, ואילו לדעת רש"י בעינן שיקח את החפץ כדי לשוכרו ולשלם שכירותו רק בעל כרחו של בעליו בבחינת "התוקף ספינתו", אז נחשב לגזלן, אולם אם לקחו שלא בעל כרחו אלא רק שלא מדעתו על מנת לשלם שכירותו ומדובר בחפץ העומד להשכיר, בכה"ג לא נחשב לגזלן אלא לשוכר.
כדי להבהיר כיצד הדבר תלוי בדעת רש"י והרמב"ם נצטט את לשונם, וכדלהלן.
דהנה בסוגית גמרא שם כתב רש"י שם כמצוטט לעיל, כך:
"נחת לה אדעתא דאגרא, רצה שכרה נוטל ואם פחתה יתר על שכרה נוטל דמי פחתה דהא על כרחו שקלה וגזל הוא."
ומשמעות דברי רש"י להבנת הט"ז, היא כי מדובר שלקחה בעל כרחו של הבעלים ותקפו. אולם סתם שוכר שלא לדעת לא נחשב לגזלן כלל. אולם מדברי הרמב"ם משמע שאף בשוכר שלא לדעת בסתמא וכמשמעות הרמ"א הנ"ל מסי' ש"ח בשם התרה"ד, נחשב כגזלן לעניין שניתן לבחור אם לגבות ממנו הפחת או דמי השכירות ונכלל בכלל "תוקף ספינתו של חברו."
דהנה, הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פ"ג ה"ח) כתב וז"ל:
"התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה אם אינה עשויה לשכר שמין כמה פחתה ומשלם, ואם היא עשויה לשכר אם ירד לה בתורת שכירות הואיל וירד שלא ברשות אם רצה הבעל ליטול שכרה נוטל רצה ליטול פחתה נוטל, ואם ירד לה בתורת גזל נותן הפחת, וכן כל כיוצא בזה."
ומדייק הט"ז בדבריו כי אף שירד סתם שלא ברשות גם אז דינו כדין תוקף ספינתו.
לדברי הט"ז, השו"ע שציטט את לשון הרמב"ם משמע שסובר כדבריו שאף מבלי לתקוף המטלטלין שייך דין זה של "תוקף ספינתו."
חברי הגר"ח וידאל שליט"א ציין להלן שכדברי הט"ז גם כתב המחנ"א הל' גזילה שם.
אמנם הקצות החושן בסימן ש"ח סק"ג ביחס לדברי הרמ"א בשם התרה"ד, נקט בדבר רש"י שסובר כדברי הרמב"ם, וז"ל:
"ואם החמור עומד לישכר לא הוי גזלן, בתרומת הדשן סי' שט"ז ראובן היה לו סוס בביתו ויצא לשוק ובא שמעון לביתו של ראובן ולקח הסוס לרכוב עליו מהר עבור חוב אחד שאם לא ירכב עתה יהא בודאי נפסד, והחוב הוא בערך מאה ליטרין ושום סוס אחר לא נמצא לו, אמרה אשת ראובן לשמעון אל תקח הסוס כלל כי בעלי צריך ג"כ לרכוב עליו מיד עבור עסק אחד, אמר שמעון כמה הוא העסק יו"ד ליטרין אני צריך לק' ליטרין אפרע מיד העסק שלו אם יהיה נפסד [ו]אקח הסוס, וכן לקח אותו על מנת לפרוע ג"כ שכרו כי הסוס עומד להשכיר לכל ונאנס בדרך, חייב שמעון לשלם דמי הסוס לראובן או לא.
וע"ש שכתב יראה לפום ריהטא דחייב כיון דאמרה לו דבעלה צריך ואין דעתו כלל להשכירו עכשיו הו"ל שוכר שלא מדעת ונקרא גזלן כמו שואל שלא מדעת כיון דהשתא ודאי לא ניחא ליה לראובן בשכירות כו', והעלה כיון דברשות לקח והוא ברשות ב"ד משום שהיה על פי תנאי ב"ד שאם נסדקה לאחד חבית של דבש שופך יינו של חבירו כדי להציל דבשו ונותן לו דמי יינו (ב"ק פא, ב), וא"כ הו"ל שוכר שפטור מאונסין עכ"ל וע"ש.
ומשמע ליה להרמ"א מדכתב כיון דאמרה דבעלה צריך ואין דעתו להשכירו עכשיו, ומשמע הא נטלו שלא מדעת ולא מיחתה בו לא הוי גזלן כיון שעומד להשכירו.
אמנם נראה דוקא כשנאנס הוא דפטור ומשום דלא הוי גזלן כיון שעומד להשכירו, ואם לקחו להציל שלו אפילו מיחה כיון שרשאי ברשות ב"ד, אבל אם מתה מחמת מלאכה חייב, דאע"ג דשוכר פטור במתה מחמת מלאכה, זה שנטלו שלא מדעת אף על גב דעומד להשכירו חייב, וכדמוכח פרק הגוזל קמא דף צ"ז] תוקף ספינתו... ומוכח דאפילו היכא דקיימא לאגרא ונחית אדעתא דאגרא רצה נוטל פחתה אם הפחת יתר על השכר, וכן פסק הרמב"ם... וא"כ ה"ה בחמור העשוי לשכור ונפחתה מחמת מלאכה רצה נוטל שכרה אם השכר יתירה על הפחת ואם הפחת יתירה נוטל פחתה. וא"כ מ"ש הרמ"א דלא הוי גזלן היינו להתחייב באונסין אבל בכחש או מתה מחמת מלאכה לא הוי דינו כשוכר וחייב לשלם.
וע"ש לשון רש"י בהא דקיימא לאגרא רצה נוטל פחתה (ד"ה נחת לה), דהא בע"כ שקלה וגזלן הוא ע"ש, ומשמע מזה דהו"ל גזלן ממש וחייב אפילו באונסין וצ"ע."
מדברי הקצות החושן שהביא את דברי רש"י הנזכרים ביחס למקרה של התרה"ד העוסק בשכר ללא רשות הבעלים אך לא תקפו בעל כרחו, ועל כך מצטט את דברי רש"י שנקט לשון "בעל כרחו" שסובר ביחס למקרה של התרה"ד שנחשב כגזלן לגמרי וחייב אף באונסין (ולא רק בפחת מחמת מלאכה), אם בחר בעל הסוס בדרך של "פחת" ולא בדרך של דמי שכירות. ומשמע שבאר ולמד את דברי רש"י במה שכתב "בעל כרחו", שהכוונה בלאו דווקא, אלא אף בהשתמש בלי רשות גם נכלל בכלל התוקף. ומשמע שהקצות החושן חולק על הט"ז בהבנת דברי רש"י וס"ל שאין מחלוקת בין הרמב"ם ובין רש"י.
כדברי הקצוה"ח סבר גם אחיו בעל ה"תרומת הכרי" בסי' שס"ג סק"ד ד"ה אם רצה. עיי"ש.
נמצא לסיכום כי "שוכר שלא ברשות" וגם לא מיחו בו אם חשיב שוכר גמור או נכלל בדין "תוקף ספינתו", תלוי במחלוקת הנ"ל, כי לדעת הקצוה"ח והתרומת הכרי לכו"ע בין לרש"י ובין לרמב"ם נחשב כתוקף ספינתו – "רצה גובה מהפחת רצה גובה שכר". לדעת הט"ז והמחנ"א נחלקו בזה הרמב"ם ורש"י, דלדעת רש"י חשיב כשוכר בעלמא ורק בתקפו בעל כרחו נחשב בדין תוקף ספינתו, ואילו לדעת הרמב"ם גם בשוכר שלא ברשות נכלל בכלל תוקף ספינתו. גם לדעה זו ההלכה כדעת הרמב"ם כפי שנפסק בשו"ע שציטט את לשון הרמב"ם.
והנה, מקרה דנן אינו שייך כלל לדין זה, שהרי הבעל שהשתמש ברכב של שני הצדדים לא התכונן כלל לשלם שכר בעד שימושו, כך שמבחינה זו עדיין יש מקום להגדירו בכלל דינו הרחב של שואל שלא מדעת שדינו כגזלן, וממילא אינו משלם שכירות בעד שימושו ברכב שהוא מטלטלין וחייב בעלות הרכב כשעת הגזילה, וגם חייב בכל חיובי אונסין כגזלן.
והנה, במקרה דנן הרי הגרוש השתמש ברכב המשותף של הצדדים (רכב זה היה צריך להמכר בשוק החופשי מיד לאחר חתימת ההסכם, וכפי שנראה מהסכם הגירושין שבין הצדדים בסעיף ח' ונעשה עליו קנין וניתן לו תוקף של פסק דין), וכוונת שימושו של הגרוש הייתה שלא על דעת לשלם שכירות. נמצא שלכל השיטות נחשב הוא מבלי שנתכוון לכך כדינו של גזלן שכן שואל שלא מדעת הרי הוא גזלן. ונמצא שהוא פטור מדמי שכירות, וכל חיובו להשיב את הגזילה כשעת הגזילה. במקרה דנן אם ביה"ד יטיל על הגרוש לשלם את מחצית שווי הרכב לפי ערכו ושוויו בזמן עזיבת הבעל את הבית (כלשון ההסכם) הרי כי בזה ישלם את הגזילה כשעת הגזילה.
אולם מנגד נראה לומר כי מקרה דנן אינו שייל לדיני גזילה, וכדלהלן.
בני זוג כשותפין
בשו"ע חו"מ הלכות שותפים (סי' קעו סעי' טז) נפסק:
"נשתתפו סתם, ולא קבעו להם זמן, הרי אלו חולקין כל זמן שירצה אחד מהם, ויטול כל אחד חלקו מהסחורה. ואם לא היה באותה סחורה דין חלוקה, או שהיה בחלוקתה הפסד, הרי אלו מוכרים אותה וחולקים הדמים."
ושם בסעי' יח נפסק:
"אם לא קבעו זמן לשותפות, או שקבעו זמן ונשלם, ובא אחד לחלוק שלא מדעת חבירו, חולק בפני ג', אפילו הם הדיוטות, ובלבד שיהיו נאמנים ויודעים בשומא. ואם חלק בפחות משלשה, לא עשה כלום. הגה, ואם הפסיד אח"כ בחלקו, הוא יכול לבטל החלוקה (טור). ויש חולקין (שם בשם י"א). במה דברים אמורים, שחלקו פירות, אבל אם היו מעות שכולם מטבע אחד ושוים, יש לו לחלק שלא בפני בית דין, ומניח חלק חבירו בבית דין. ואם אין המעות שוים, הרי הם כפירות ואין חולקין אותם אלא בבית דין."
נמצא ששותפים שקבעו זמן לקיום השותפות והגיע זמן השותפות להסתיים, יכולים לכוף זה את זה כדי לחלוק. אולם משמע שכל זמן שלא חלקו נמשכת השותפות.
ועיין בכנה"ג הגה"ט אות קעד שבכה"ג נמשכת השותפות לפי תנאי השותפות הראשוניים.
ושם סעי' כ' נפסק:
"היה להם חוב אצל אחרים, אינו יכול לומר לחבירו, לא נחלק עד שנגבה כל חוב שיש לנו, אלא חולקים, וכשיפרעו החובות יטול כל אחד חלקו..."
חלוקת שותפות צריכה קניין
ובנתיבות המשפט ביאורים (שם סק"מ) כתב:
"חוב אצל אחרים, נראה דמיירי בחובות שכבר עבר הזמן פרעון, ודמי לסחורה שאין זמן ידוע למכירתה דיכולין לחלוק אימת שירצו. אבל בחובות שלא הגיע עדיין הזמן פרעון, דמי לסחורה שיש זמן ידוע למכירתה דלעיל בסעיף י"ז, דאינו יכול לחלוק עד שיגיע הזמן, דמצי אמר ליה טירחא ומזלא דבי תרי עדיף, דכיון שעשו החוב על זמן יותר ארוך ממשך זמן השותפות, הוי כאילו המשיכו זמן חלוקת השותפות של סך השט"ח, ודומה למ"ש הט"ז בסעיף זה. ועיין סמ"ע ס"ק נ"ב דאין לחלק בין חובות בע"פ לחובות בשטר וכו'. ואף דבסימן קע"ג סעיף ב' בהג"ה ס"ל דחלוקת השותפים בעי קנין, וחוב בע"פ אינו יכול להקנות בקנין רק במעמד שלשתן, מ"מ בשומת בית דין אין צריך קנין כמ"ש הש"ך סימן ק"א ס"ק ג', ע"ש.
מדבריו משמע כי חלוקת השותפות צריכה קנין וסוג הקנין הוא על פי דרכי הקניינים. ונמצא שבמטלטלין הקנין לחלוקת השותפות הוא משיכה או הגבהה ואילו בקרקע בכסף שטר או חזקה.
ושם (סי' קע"ג סעי' ב) נפסק:
"אם חלקו בגורל, לאחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולם. הגה, מיהו הרא"ש כתב (בתשובה, והביאו הטור) דאין הגורל קונה, רק מברר החלקים, ואם החזיק אחד בחלקו, החלוקה קיימת וע"ל סימן קנ"ז סעיף ב'."
כאמור הנתה"מ כתב שדעת הרמ"א שחלוקת שותפין צריכה קניין. נראה כי זו גם דעת השו"ע אלא שמה שנחלק על הרמ"א הוא רק בקנין ע"י גורל אם מהני שלדעתו מהני ולדעת הרמ"א לא מהני, אולם בשאר קניינים כו"ע מודי דמהני ואף מבלי מעשה קנין לא תתפרק השותפות.
ראה שם בדברי הסמ"ע (ססק"ד) שגם לדעת הרמ"א שמועיל גורל הוא גם מדיני הקניינים, שכתב בזה"ל:
"... והטעם דנתקיימה החלוקה לכולם, פירש (רש"י) [רשב"ם ב"ב ק"ו ע"ב ד"ה אמר רב אשי] ע"פ הגמרא דבההיא הנאה דשמעי להדדי לחלוק בגורל ליטול כל אחד חלקו דאינן חפצין עוד בשותפות, גמרי ומקני אהדדי כדי שלא יהיה עוד עיכוב בהדבר."
והרי "בההיא הנאה" הוא קניין גמור כידוע בכמה מקומות בש"ס.
הנתיבות נקט בפשטות וללא חולק כי חלוקת שותפין זוקקת קניין ואף במטלטלין שהרי הוא עוסק בקניית חוב בעל פה שאין בו שיעבוד קרקע.
קניין לחלוק הינו קניין דברים
והנה, קניין לחלוק או להתחייב לחלוק לא מהני משום שהינו "קנין דברים", דהנה בשו"ע חו"מ (סי' קנז סעי' ב) נפסק:
"מקום שאין בו דין חלוקה שרצו שותפין לחלקו, אף על גב שקנו מידם, כל אחד מהם יכול לחזור בו, שזה קנין דברים הוא. אבל אם בירר כל אחד חלקו ורצה זה ברוח פלונית וזה רצה ברוח פלונית וקנו מידם על זה, אינם יכולים לחזור בהם. וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו, וזה בעצמו והחזיק בחלקו, אף על פי שלא קנו מידם אין אחד מהם יכול לחזור בחבירו. וי"א שאפילו החזיק שלא בפני חבירו ולא אמר לו, לך חזק וקני, קנה ואפילו לא החזיק אלא אחד, זכה הלה בחלק האחר. הגה, ועיין לקמן בסימן קע"א מדיני מקומות בבית הכנסת."
והנה במקרה דנן נוסח הסעיף בהסכם היה כדלהלן:
"הרכב מסוג שברלוט מספר [...] צבע כסף, כל הדוחות שיש עליו עד ליום עזיבת הבעל את הבית ישולמו בחלקים שווים על ידי הצדדים. הדוחות שנצברו על הרכב מיום עזיבת הבעל את הבית – ישולמו על ידי הבעל בלבד. הרכב יימכר בשוק החופשי ותמורתו תחולק בחלקים שווים בין הצדדים."
קניין על לשון זו – "הרכב ימכר" הינו קניין דברים בעלמא, ומשכך לא חל מעשה הקנין על ההסכם בסעיף זה. ואם כך לא התפרקה השותפות. ואם אמנם כן אזי הצדדים נותרו שותפים ברכב.
שותף שהשתמש בחפץ השותפות לבדו
בשו"ת הרשב"א (ח"ב סי' קמא) דן בשותף שהשתמש בנכס המשותף לבדו (שם הנושא במקום בבית הכנסת שנקנה במשותף ע"י שני אנשים), כתב בזה"ל:
"ואם אירע הדבר שהאחד ישב שם חמש שנים, יכול לומר לו חברו, אשב אני שם כמו שישבת אתה, או יעלה לו שכר כנגד הימים שהיה ראוי בו. או דילמא מצי אמר לו אידך, כל שלא חלקנו, לא היה לי לימנע מלישב שם כל זמן שהוא פנוי.
נראין לי דברים ברורים, שאינו חייב להעלות לו שכר. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי. וכל שכן בחצר שאין בה דין חלוקה. דלא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו. וה"ה דאינו יכול לומר לו, כדרך שנשתמש בו שתי שנים, אשתמש בו אני לבד כנגדן. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואלו רצה חבירו, היה משתמש בו."
דבר הרשב"א הובאו להלכה ברמ"א (סי' קע"א סעי' ח) בזה"ל:
"לא חלקו, והשתמש בו אחד מן השותפין כמה שנים, לא יוכל אחר כך האחר לומר, אשתמש ג"כ זמן שנשתמשת, דכל זמן שלא חלקו כל אחד בשלו הוא משתמש (רשב"א סימן תתק"ט ח"ב קמ"א)."
נמצא כי יש בכוחו של שותף שישב בנכס המשותף לבדו, לטעון, שהוא השתמש בשלו, ואין הוא נחשב כגזלן, או כמי שהפר את תנאי השותפות.
בביאור הגר"א (סקל"ז) ציין למובא במסכת נדרים מו, ב לשיטת רבי אליעזר בן יעקב שסובר שיכול הוא לומר לתוך שלי אני נכנס, ולכן השותפין שנדרו הנאה זה מזה, מותר לכל אחד לגור בדירה ואין בזה משום נהנה מחברו.
מדברי הרשב"א שכתב "דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש" מבואר שהמדובר כאשר עדיין לא חלקו השותפין, אבל אם חלקו השותפין, שוב אין בכוחו לומר שהוא משתמש בשלו, וכפי שנקט גם הרמ"א שם.
בנידון דנן כפי שהתבאר לא חולקה השותפות בדרך המועילה ועדיין הגרוש והגרושה שותפים ברכב. ומשכך, השתמשותו של אחד השותפים אינה פגיעה בשותפות רעהו, כאשר במקרה דנן האשה יכלה לפנות לגרוש או לביה"ד ולבקש להשתמש לסירוגין בחלוקה שווה ברכב. יתכן והגרוש היה מסכים וביה"ד היה מורה לו על כך. חיזוק לכך שהגרוש לא היה מתנגד, הוא מה שארע בסיום הדיון האחרון בו העלתה הגרושה לראשונה את בקשתה לדמי שימוש, ובתגובתו של הגרוש העביר לה מיידית את מפתחות הרכב, ורק בסיום הדיון אמר שזקוק לשוב לביתו ואין לו דרך מבלי הרכב, ואז ב"כ הגרושה השיב לו את המפתחות, וכך נכתב בפרוטוקול דאז:
" (הבעל נותן את מפתח הרכב לב"כ האשה). (שורה 96)
הבעל: נתתי להם עכשיו את מפתח הרכב, אני מבקש שיעבירו לי חצי משוויו (שורה 100)
הבעל: אני רוצה את המפתח בחזרה, אין לי איך לחזור הביתה. תני לי את המפתח
(ב"כ האשה מחזיר לבעל את מפתח הרכב שנתן לו מקודם). (שורות 123-124)."
העולה מן האמור ששימושו ברכב הוא חלק מהשותפות ואינו בבחינת גזילה והוא אינו חייב בדמי השימוש על כך.
נמצא לסיכום לכאורה כי ממה נפשך, בין אם נגדיר את הגרוש כגזלן ובין כשותף פטור הוא מדמי שימוש על שימושו ברכב.
והנה, מצד שני הרי כל ההסכמים כיום גם אם הם אינם מנוסחים כראוי על פי ההלכה, קיימים מדין סיטומטא וכמו שהובאו שיטות הפוסקים בחו"מ סי' רא פת"ש סק"א החולקים בעניין אם מהני סיטומתא באסמכתא ובדבר שלא בא לעולם, וה"ה בקנין דברים ונקטינן למעשה שהסיטומתא מועילה בכה"ג שאל"כ לא מצאנו ידינו ורגלינו בהסכמים כיום. וכפי שנבהר להלן.
קניין סיטומתא בהסכמי גירושין
בפד"ר כרך ג' (עמ' 368-369) בעניין הסכם בחתימת ידם של הצדדים בדף הפרטוקול ללא קבלת קניין ע"י הבעל, כתבו הגאונים הרבנים רבי ע. הדאיה רבי י.ש. אלישיב ורבי ב. ז'ולטי זצ"ל בזה"ל:
"אכן נראה שיש לקיים את ההסכם מדין סיטומתא. עי' בהגהת רב"פ ז"ל חו"מ סי' ר"א שהוכיח מסי' קכ"ט סעי' ה' וסמ"ע שם דגם לענין התחייבות מהני קנין סיטומתא, וכן מבואר בשו"ת דברי חיים ח"ב חו"מ סי' כ"ו, מ"ש בענין אחד שמכר לחבירו דבר שלא בא לעולם ונתן לו ערבון על קיום המקח ותקיעת כף כדרך הסוחרים, וזה לשונו:
...דמאי שנא דבדבר שאינו קנין כלל לא מה"ת ולא מדרבנן אמרינן דמנהג התגרים מבטל הדין, וכמ"ש בש"ס בכמה מקומות – מנהג מבטל הלכה...ב"ק קט"ז...ב"מ דף פ"ג ולמה בדשלב"ל לא יאמרו אם המנהג כן מנהג מבטל הלכה, ובאמת י"ל הטעם דבדבר שבא לעולם מהני מנהג התגרים משום דגמר ומקנה אבל בדבשלב"ל אין לו מה להקנות כיון שאינו בעולם...הא בדשלב"ל שייך חיוב ולימא דטעם המנהג דמהני שמחייב בנפשו דזה מהני בדשלב"ל...
ובסוף הוא מסיק:
"ולכן אם אם בגבולכם המנהג ברור לקנות אפילו בדשלב"ל ע"י ערבון בודאי קנה בסיטומתא..."
ובנתיבות סי' ר"א העלה כדעת המהרש"ל סי' ל"ד הסובר דבארנדי מהני שטר אף שהוא דשלב"ל, כיון שהוא מנהג ודמי לסיטומתא...
ובשו"ת מהרשד"ם חו"מ סי' ש"פ כתוב בתוך התשובה:
"הרי מוכח בהדיא דכל דבר שבממון יש לו שתי פנים במה שיתקיים או בא' מהדברים הברורים כדין תוה"ק או בחז"ל שתקנו בתלמוד, או בכל תנאי שאינם כתובים בתורה ואינם מן הדין...ומטעם זה אמרינן בגמ' פ' א"נ, אמר ר"פ משמיה דרבא האי סיטומתא קניא...א"כ נתברר לנו ממ"ש שאם הדבר אמת שדרך התגרים כמנהג פשוט בעיר אנקונה לקנות חובות חביריהם...מחוייב מדין העיר ההיא לפרוע החוב לקונה אעפ"י שכפי דין תורתנו אין במו"מ בזה ממש מ"מ כיון שנהגו התגרים לקנות באופן הזה הקנין קיים..."
והואיל ולפי הנוהג בין הסוחרים הרי חוזה התחייבות בחתימת יד מחייב אותו למלאות אחרי התנאים האמורים בחוזה, ולכן במקרה שלפנינו שהמערער חתם על התחייבות לשלם למשיבה מאתיים ל"י לחודש תמורת טיפולה בילדות, מחייב אותו לקיים את כל הכתוב בהסכם מדין סיטומתא."
עיקרון זה שב ונכתב במקומות נוספים בפסקי הדין הרבניים. ראו למשל בכרך ד' (עמ' 198) בו כתבו הרבנים הגאונים רבי הדס ורבי י. ש. אלישיב ורבי ב. ז'ולטי זצ"ל וז"ל:
"ויש להוסיף על האמור, הואיל ולפי הנהוג בין הסוחרים המתחייב לחבירו וחתם על ההתחייבות, הרי זה מחייב אותו למלאות אחרי הדברים הכתובים בכתב שחתם עליו, א"כ בזה שחתם עצמו על התחייבות כמוהו כקנין ומועיל מדין סיטומתא, כי גם בהתחייבות מהני קנין סיטומתא ע' בהגהת רב"פ ז"ל חו"מ סי' ר"א ובנתיבות שם ובדברי חיים ח"ב חו"מ סי' כ"ו...ולפי"ז יש לראות בהתחייבות הזאת כהתחייבות בקנין."
כך גם נכתב בפסקי דין רבניים חלק ט (עמוד 228) בפסק דינם של הרבנים הגאונים רבי ש. טנא רבי י. נשר ורבי א. הורביץ זצ"ל, שכתבו בתו"ד וז"ל:
"אך כבר נאמרו ונשנו בהרבה פסקי דין כי חתימה על ההסכם מהווה קנין סיטומתא וידוע ומקובל בזמננו שכל העסקים נגמרים ונחתכים על ידי עריכת הסכם וזאת היא גמירת הדעת לכל הדברים, עי' פסקי דין רבניים כרך ד' עמוד 198 ועמוד 289 כרך ה' עמוד 259 ועמוד 311 הבאנו שיטת הפוסקים האחרונים כמו שואל ומשיב, מהרש"ם, בית שלמה חו"מ סי' ס"ח – בנידון קיום חוזה שותפות. לא נחזור על הדברים שכבר נאמרו בהרחבה ובהסברה מלאה שעריכת חוזה בזמננו יש לו תוקף לכל הדברים כקנין המועיל ביותר...אך כפי שהסברנו הרי המקובל שעריכת הסכם בזמננו כמוהו כדין סיטומתא ועל ידי חתימה על חוזה נגמרים ענינים ועיסקות בסכומים גדולים וכל צד רואה את החוזה וההסכם כהחלטי ביותר שאינו ניתן לחזרה ולחרטה."
עוד ראו בפד"ר כרך י"ח (עמ' 91) בו כתב הגאון רבי נ. בן שמעון שליט"א בזה"ל:
"באמת אף שאין קניין מכל מקום חתימה על חוזה חשובה כקניין מדין סיטומתא כך מקובל לפסוק וכפי שכתבו בזה רבות בפד"ר וכו' ובעוד על כן יש לראות חתימה על הסכם קנין לכל דבר."
וכן כתב ה"ציץ אליעזר" (טז, נג) בעניין בעל שביקש לבטל את הסכם הגירושין מהסיבה שלא נכתב בו לשון קניין או התחייבות הנדרשים על פי דיני הקניינים, וז"ל:
"אפ"ה מהני בנידוננו לשון כזה של הסכמה שיחשב עי"כ כהתחייבות והקנאה באופן שלא יוכל לחזור מזה, כי הרי מנהג המדינה הוא שעריכת הסכם בין צדדים וחתימתם עליו מחייב את הצדדים שלא יוכלו לחזור בהם, ומכל שכן שהוא כן כאשר מקבלים עליו גם אישור בית דין, או בית משפט, ואם כן הרי חתימה על הסכם כזה הוא כעין סיטומתא, שנפסק על זה בחו"מ סי' ר"א סעי' א' שנחשב זה קנין גמור ואין אחד מהם יכול לחזור בו. ולא עוד אלא שיש לזה עדיפות מקנין רגיל שמהני זה אפילו בדבר שלא בא לעולם כמבואר בשו"ת הרא"ש כלל י"ג סי' כ', צוין גם בחידושי הגרע"א ופ"ת שם סק"ב, והחרה לפסוק כן בשו"ת חתם סופר חחו"מ סימן ס"ו ע"ש, ומועיל זה גם באסמכתא (שטען מזה ב"כ המערער) כדמבאר בשו"ת חתם סופר שם, וכמו כן מועיל זה אפילו בדבר שאין בו ממש כמבואר בשו"ת מהרש"ל סי' ל"ו, ויעוין עוד בספר משפט שלום להגאון המהרש"ם ז"ל בסי' ר"א סק"ג שמביא משו"ת שם אריה חחו"מ סי' ל' שפסק בפשיטות דסוגיין דעלמא דסיטומתא מהני גם בדבר שלב"ל ואין בו ממש וכמו"כ כותב שם דגם לענין ההתחייבות מהני קנין סיטומתא עיי"ש."
קנין דברים בנשוא פסק הדין
נמצא אפוא כי ההסם שנחתם בין הצדדים על אף שנמצאו בו חסרונות מדין קניין דברים, הרי הוא תופס מדין קניין סיטומתא.
אמנם נראה לי כי מטעם אחר יש לדון בדבר. כי נראה כי הנוסח שבהסכם אולי תקף לחייב את הצדדים שהרכב יימכר, אך כל זמן שהוא לא נמכר, עדיין השותפות קיימת. והיה מקום לומר כי שתיקתה של הגרושה במשך שנה אינה מחילה על שימושו ולא גרע אם יאמר אחד לרעהו "דור עמי" שהוא ספיקא דדינא (כמש"כ הש"ך) ובנד"ד חמיר טפי שהרי לא אמרה לו כלום וא"כ יתכן ששתיקתה לכו"ע אינה מחילה. ונמצא לכאורה שהשותפות נמשכת ולא נמחל לו שימושו. לדברינו לעיל, אם נשווה את דיננו לדברי הרשב"א והרמ"א אזי הגרוש השתמש בחלקו והיה לה לבקש לחלוק בשימוש. אולם גם אם נחלוק על השוואה זו נראה לומר סברא נוספת כדלהלן.
דהנה, אם למשל היה הגרוש מקיים את ההסכם ורוכש את הרכב לעצמו או מוכרו, הרי הייתה הגרושה מקבלת את מחצית שווי הרכב מזמן עזיבת הגרוש את הבית וכפי שהוסכם בהסכם. ואז, אם היה קונהו, הרי הרכב היה בשימושו של הגרוש ולא היה נצרך לשלם את דמי השימוש שכן הרכב היה בבעלותו. והנה, כיון שהגרושה מקבלת את מחצית שוויו של הרכב כבר בעת עזיבת הגרוש את הבית, אזי היה מקום לומר שיש להתייחס לעניין כאילו הגרוש קנה את הרכב בעת עזיבתו או בעת חתימת ההסכם ולא תקבל הגרושה דמי שימוש. גם אם נאמר מנגד שכיון שלא נקנה הרכב למעשה ולא נעשה קניין, מ"מ הגרושה שתקה ולא מחתה בו לפחות במשך שנה מאז ההסכם. פירושו של דבר שהסכימה שימשיך לנהוג בו. ואף שלא הוכח שמחלה לו על דמי השימוש, מ"מ וודאי לא נשער את דמי השימוש לפי שכירת רכב בשוק הכללי שעלותו גבוהה הרבה יוצר מדמי שימוש של חברים שנותנים רכב זה לזה לתקופה. ומכיון שלא ניתן לחייבו גם בעלות הרכב לפי עזיבתו ובמקביל גם שישלם דמי שכירות. שהרי אם משלם דמי שכירות כשוכר אזי היינו מחלקים את שווי הרכב לפי עלות עת החלוקה ממש שהוא כיום. ומכיון שלא ניתן לשער כמה עלות דמי שכירות בין אנשים פרטיים ונראה שההפרש בין עלות הרכב בעת עזיבתו לבין עלותו כיום היא פחות או יותר כמו דמי שימוש שבין חברים, אזי כיון שהסכימו לחלק את דמי עלות הרכב בזמן עזיבת הבית, לא ניתן לחייב גם דמי שימוש.
שואל שלא מדעת אם נחשב כגזלן לכל עניין
והנה, בדברי יחזקאל (סי' נב סק"ד) כתב ביחס לדברי הראב"ד בשיטמ"ק בזה"ל:
"ומבואר מדבריו דשואל שלא מדעת דהוי גזלן אינו אלא לחיוב אונסין בלבד ולא לענין קניני גזילה לקנות בשינוי וכיוצ"ב והיינו טעמא משום דאין הגזלן קונה הגזילה לטובתו בעל כרחו, ודוקא לענין חיוב אונסין אמרינן בעל כרחיה חייביה רחמנא. ועיין בנימוק"י בשם הרמ"ה בסוגיא דאין שמין לעיל (דף י"א) דחולק על זה..."
לדבריו, דעת הראב"ד כי שואל שלא מדעת נחשב גזלן רק לעניין חיוב אונסין אך לא לעניין קנייני גזילה. ומשכך נראה לדעתו שלדעת הראב"ד שואל שלא מדעת חיובו אינו כשעת הגזילה כמו גזלן רגיל שקונה את המטלטלין בקנייני גזילה. ואם כך, הרי כי המשתמש חייב לשלם על שימושו דמי שימוש כ"נהנה". לפי דעה זו, נמצא לכאורה כי במקרה דנן גם אם נגדיר את המקרה בו הגרוש השתמש ברכב כ"שואל שלא מדעת", הרי שחייב בדמי השימוש על שימושו ברכב.
אולם מנגד, ה"דברי יחזקאל" ציין שהנימוקי יוסף חולק על הראב"ד וסובר ששואל שלא מדעת הינו גזלן לכל העניינים וגם לעניין קנייני גזילה, כך שלשיטה זו פטור הגרוש מדמי שימוש וחייב בעלותו של החפץ כשעת הגזילה. ונמצא שלא ניתן להוציא ממנו דמי נהנה מספק.
וב"דברי יחזקאל" שם בהמשך דבריו (סק"ו) כתב בסו"ד ביחס לדברי הריטב"א בזה"ל:
"ונראה דחולק על דעת הראב"ד וסובר דכל דיש עליו תורת גזלן, קונה בשינוי וכשיטת הרמ"ה שבנימוק"י לעיל."
מעבר לכך, נראה כי נפסק להלכה כדעת הנימוקי יוסף שדינו של שואל שלא מדעת הוא כגזלן לגמרי. דהנה, בשו"ע חו"מ (סי' שנט סעי' ה) נפסק:
"אפילו הלוקח בשאלה, שלא מדעת הבעלים, נקרא גזלן."
מדברי השו"ע העוסק בענייני גזילה ופסק ששואל שלא מדעת נחשב גזלן, ולא חילק בפרטי דין זה. משמע שדינו כגזלן לגמרי כדעת הנימוק"י.
הכרעה
תביעת הגרושה לדמי שימוש למשך הזמן שבו השתמש הגרוש ברכב נדחית.
פורע חובו של חבירו
נשוא התביעה עוסק בכך שהגרוש פרע מתמורת הדירה השייכת לשני הצדדים את חובותיהם המשותפים. לטענת הגרושה דינו של הגרוש כפורע חובו של חבירו שדינו ששם מעותיו על קרן הצבי. נברר הלכה זו והשלכותיה על פסק הדין.
בשו"ע חו"מ (סי' קכח סעי' א) נפסק:
"הפורע חובו של חבירו שלא מדעתו, אפילו היה בשטר, ואפילו היה עליו משכון ונטלו זה שפרע, אין הלוה חייב לשלם לו, ונוטל משכונו בחנם, והרי אבד זה הנותן, מעותיו. ואפילו היה המלוה דוחקו לפרוע, (שמא) היה הלוה מפייס את המלוה ומוחל לו. הגה, וכן נראה לי עיקר. ודלא כיש חולקין ואומרים דחייב לשלם (טור בשם ר"ת והרא"ש). ויש אומרים דוקא כשפורע לישראל, אבל אם פרע לעובד כוכבים חייב לכולי עלמא, וכל שכן אם פדה משכונו מן העובד כוכבים, דחייב לשלם לו (תשובת מהרי"ל סימן פ"ב). וכן ראוי להורות ועיין ביורה דעה סוף סימן רנ"ב הפודה חבירו מן השביה, אם חייב לשלם. יש מי שאומר שכל זה שלא היה לו משל חבירו בידו, אבל אם היה בידו משל חבירו ופרע חובו, מה שעשה עשה (מהרי"ו סימן קס"ו). ויש אומרים דאפילו נתן משכון שלו בשביל חבירו, הואיל ואם רצה יכול לתת של חבירו, אף על פי שלא נתנו, חייב לשלם לו (הגהות מרדכי פרק ג' דבתרא)."
נבאר את השיטות המובאות בש"ע וברמ"א, כדלהלן.
הסמ"ע (ס"ק א-ב) באר את יסוד הדין, וז"ל:
"אין הלוה חייב לשלם לו, דמצי למימר אי לא פרעת לו, הייתי מפייס אותו והיה מוחל לי החוב, וכדמסיק המחבר בסוף הסעיף, דקאי אכל הסעיף... דוחקו לפרוע והיה הלוה מפייס כו', נ"ל דצריכין להגיה וכך צריך להיות, לפרוע "אמרינן דהיה" הלוה כו', דהא אינו ודאי דהיה יכול לפייסו, אלא אמרינן שמא היה יכול לפייסו, והמוציא מחבירו עליו הראיה..."
מחלוקת הראשונים והפוסקים אם דין פורע חובו של חברו הוא בכל הלוואה או רק במזונות
ובסק"ג כתב הסמ"ע בזה"ל:
"ודלא כיש חולקין, עיין בטור שכתב בשמם דס"ל דדוקא בפורע חוב מזונות אשתו אמרו כן... משום דבלאו הכי איכא טעם לאפטורי מהחוב, דמצי למימר אם לא נתת לה מזונות היתה מצמצמת וניזונית ממעשה ידיה או היתה חוזרת על הפתחים, וה"ה להפורע למי שזן אשתו דעשו דינו כזן בעצמו... משא"כ בפורע מה שלוה חבירו שהיה מוטל עליו לפרוע לו. ומ"ש מור"ם שנראה לו עיקר כדעת הראשונה, בד"מ (שם) כתב כן ומטעם שכתב הב"י (שם) שהשיג על הטור במ"ש בשם הרא"ש דס"ל כר"ת, והוא הביא ראיה דלא ס"ל כוותיה. ולפי מ"ש בדרישה והוכחתי דהדין עם הטור דהרא"ש ס"ל כר"ת, נלע"ד דהלכתא כוותייהו, והן דעת החולקים, ובפרט מאחר שמהרי"ו שהיה בתראי ג"כ פסק כוותייהו וק"ל."
נמצא שהסמ"ע (שלא כדעת הרמ"א שם), פסק שבכל חוב מלבד חוב מזונות אומרים שהפורע חובו של חבירו חייב הלווה לשלם לפורע החוב.
אולם הש"ך (שם סק"ה) חלק על מסקנת הסמ"ע, וז"ל:
"... וכה"ג כתב הב"ח דדעת הרא"ש כר"ת והלכך ה"ל ספיקא דדינא והמע"ה ואי תפס הפורע לא מפקינן מיניה ע"ש.
ולפעד"נ דהפסיד מעותיו וכמו שכתב המחבר ואפי' תפס הפורע מפקינן מיניה לפי שכן נראה עיקר בש"ס דילן. גם אביא בסמוך יותר משלושים פוסקים דסברי כן וא"כ פשיטא דהחולק בטל בשלשים וגם בירושלמי מפורש כן וכן פירש"י בש"ס וכ"פ הרי"ף והרמב"ם פרק כ"ו מה' מלוה וה' המגיד והמגדל עוז שם... וכן מוכח להדיא דעת הרמב"ן שהביא הבעה"ת... ומ"ש הסמ"ע לפסוק כר"ת כיון דהרא"ש ומהרי"ו ס"ל הכי, לא נהירא לפע"ד דאפי' יסברו הרא"ש ומהרי"ו כן, יחידים הם נגד כל אתה רבוותא יותר משלושים פוסקים ובפרט שבירושלמי מפרש דלא כר"ת. ומ"ש ר"ת דש"ס דילן חולק אירושלמי ליתא אלא אדרבא ש"ס דילן סובר כהירושלמי בהא... וכדאיתא בהר"ן. ועוד שנראה עיקר כמ"ש הב"י דגם דעת הרא"ש כפירש"י וסייעתו, וכן מוכח להדיא בתשובת הרא"ש כלל ע"ד סי' ה' שהבאתי לעיל סי' ע"ז ס"ק ה'... וגם מהרי"ו לא פסק להדיא כר"ת רק ז"ל בסי' קס"ז... מיהו לדידן לא הוי ספיקא כלל והעיקר דהפסיד מעותיו ואפי' תפס מפקינן מיניה אלא דהיכא דהיה ממון של הלוה בידו בתחלה בשעה שפרע לא הפסיד מעותיו מטעמא קמא דמהרי"ו וכמ"ש לקמן..."
נמצא לסיכום הדעות:
א. לדעת הרמ"א והש"ך פורע חובו של חבירו, פטור הלווה מלשלם לו ואף אם תפס הפורע, מפקינן מידו.
ב. לדעת הב"ח הוי ספיקא דדינא ולא חייב הלווה לפרוע לו, אולם אם תפס לא מפקינן מידו.
ג. לדעת הסמ"ע פורע חובו של חבירו (מלבד מזונות) חייב לשלם לו מה שפרע.
היה בידו משל חברו ופרע חובו
ובעניין דברי הרמ"א שאם פרע חברו מממונו של הלוה שהיה בידו, אין בזה דין הפורע חובו של חברו, באר הסמ"ע (סק"ה) בזה"ל:
"... וכמ"ש שם [בפרישה סעיף ח' ובסמ"ע סקי"ג] ג"כ בשם ב"י [שם] מילתא בטעמא, דדוקא כשבא זה הפורע לגבות ולהוציא מצי למימר מפייסינא הוינא ליה, ואפילו פדה משכון מיד זה שפרע לו, מחשב זה הפורע מוציא, משא"כ כשיש בידו משל הלוה דמצי למימר אי לא הייתי משלם לו היו הב"ד שולחין לי ליפרע לו ממה שיש בידי מדר' נתן, וכ"ש אם היו מעותיו בידו, א"כ מה הזקתי לך כשנתתי לו מעצמי..."
והש"ך שם (סק"ח) באר בזה"ל:
"אבל אם היה בידו משל חברו כו', בתשו' מהר"מ מלובלין סי' כ"ב גמגם בדבר זה וכתב דברי מהרי"ו צריכים ישוב דלפי טעם הירושל' דמפייסינ' הוינא לי' ומחיל לי משמע דאפי' יש בידו משל חבירו הפסיד מעותיו ולפענד"נ דדינו של מהרי"ו אמת וכדמשמע בתו' פ' הכונס ופוסקים דעיקר טעמא דהפסיד מעותיו משום דהוי כמבריח ארי מנכסי חברו אף על גב דאית ליה פסידא דכיון דמבריח מדעתו אמדוהו רבנן דעתיה דמסתמא לשם מצוה קעביד כמו שפירש"י ודעתו לפטרו ואם כן כיון דשל חברו בידו מסתמא אין דעתו לפוטרו ולא הוי מבריח ארי ולא הוי מצי למימר מפייסינ' הוינא ליה ומחיל לי כיון דאית ליה פסידא...
ודלא כמהר"א ן' ששון בתשובה סי' ע"ו שהאריך להסתפק בדין זה שיש בידו משל חברו ואישתמיטתיה תשו' מהרי"ו והגהות מרדכי הנ"ל... וכ"פ מהר"ר עובדי' ספורנו בתשו' מנחם עזרי' סי' פ' ריש דף פ"ב ובסמ"ע ס"ק ה' הביא ג"כ ראיה לדינו של מהרי"ו...
וכל זה כתבתי לדעת מהרי"ו והנמשכי' אחריו אבל לפי מה שהוכחתי לעיל סי' פ"ו סעיף ב' ס"ק ה' באריכות מן הש"ס ופוסקים דשעבודא דר' נתן מדאורייתא הוא אפי' אית ליה נכסי רק דאין מוציאין מן הלוה בעל כרחו בדאית ליה נכסי כשאינו רוצה לשלם משום פסידא דיליה ואם הוא רוצה לשלם מוציאין ממנו מדר' נתן אם כן אין צריך לכל זה ופשיטא דהכא דינו של מהרי"ו והר"ב אמת בלאו הכי מטעמא דר' נתן וכן משמע בהגה' אשר"י מאור זרוע פ' שור שנגח ד' וה' ע"ש וכן בהגה' מרדכי בסוף כתובות שם וכן כתב הטעם משום דחייב מדר' נתן והיינו כמ"ש דהך דר' נתן היינו אפי' אית ליה נכסי כן נ"ל ברור ולחנם נבוכו מהרי"ו והר"ב ושאר אחרונים בדין זה."
היה המלווה דוחק
ובעניין היה המלווה דוחקו כתב הש"ך (סק"ג) וז"ל:
"ואפילו אם היה המלוה דוחקו לפרוע כו', גם דין זה אף ע"פ שכתבו המחבר בפשיטות ולא הביא בב"י שום מחלוקת בדבר, לפע"ד הרבה חולקים בדין זה ונלפע"ד דהוי ספיקא דדינא וכמו שאבאר, שהרי"ף והרמב"ם והסמ"ג והגה' מיי' שהביאו הירושלמי השמיטו בעל חוב דוחק וכן השלטי גבורים בשם ריא"ז ואף על גב שהיה אפשר לומר שסמכו עצמם אמה שכתבו סתמא מ"מ אין זה עיקר לפע"ד דכיון דבירושלמי פלפלו בזה ה"ל לכתוב האי דינא בפי' אלא נראה דסבירא להו דבע"ח דוחק צריך לשלם...
וא"כ לענין דינא נלפע"ד דבבע"ח הוי ספיקא דדינא דאף ע"ג דלקמן ס"ק ה' הבאתי יותר מל' פוסקים דס"ל פורע חובו שלא מדעתו פטור היינו בסתם חוב אבל בבע"ח דוחק לא אשכחן הכי זולתי מקצת פוסקים הוא שפסקו כן וא"כ הא ר"ח ורבינו תם והרא"ש והבית חדש והסמ"ע דפסקו בלאו הכי דחייב וא"כ בבע"ח דוחק איכא נמי הרי"ף והרמב"ם והסמ"ג והגה' מיי' וש"ג בשם ריא"ז וא"כ בהאי דינא אדרב' רבו המחייבים, ועוד דבסתם פורע חובו הוא דנראה עיקר כהפוסקים הפוטרים משום דכן נראה בש"ס דילן ובירושלמי וכמש"ל משא"כ בבע"ח דוחק וכמ"ש וא"כ עכ"פ נראה דהוי ספיקא דדינא דהיינו אי תפס הפורע בבע"ח דוחק לא מפקינן מיניה."
ובביאורים (סק"ג) כתב:
"ואפילו אם היה המלוה דוחקו וכו', הש"ך בסק"ג וה' האריך, ודעתו שרוב פוסקים חולקים בדבר זה וס"ל אם המלוה דוחק צריך לשלם. ודעתו שהרי"ף (כתובות סג ב) והרמב"ם (פכ"ו ממלוה ה"ו) והסמ"ג (עשין צד) דהביאו הירושלמי דכתובות (פי"ג ה"ב) להלכה והשמיטו דבר זה דבעל חוב דוחק ש"מ דלא ס"ל כן בבעל חוב דוחק, ועכ"פ בזה תבנא לדינא דהוי ספיקא דדינא גבי בעל חוב דוחק והמוציא מחבירו עליו הראיה.
ועיין תומים (סק"א) דהעליתי דאף דגידולי תרומה (שער ע סי' ג) מסכים לדבר מכל מקום לבבי לא ידמה כן, דלדבריהם קשה על הרמב"ם... והנה דעת הש"ך לומר דגם הירושלמי ס"ל דגבי בעל חוב דוחק צריך לשלם והביא ראיה מירושלמי דנדרים, ועיין תומים דהעליתי דדבריו תמוהים ולחנם טרח ויגע ושלח ידו להגיה ובכל זאת לא הועיל, ולענ"ד הדבר ברור בירושלמי כפי שהעליתי בתומים בלי פקפוק, וכן משמע קצת ברשב"א לנדרים (שם) כפירושי. ולכן ברור דהרי"ף והרמב"ם וסמ"ג ס"ל כדעת המחבר דאפילו בבעל חוב דוחק ודלא כש"ך, וכן דעת רוב הפוסקים ואין לזוז מדברי המחבר בשום אופן, ועיין בתומים הדברים באריכות מילתא בטעמא."
והקצות החושן (סק"ב) כתב על דברי התומים בזה"ל:
"ואשתמיטתיה משנה ערוכה בשקלים (פ"ד) [פ"ז] (משנה ו' ז') אמר ר' שמעון שבעה דברים התקינו ב"ד וכו' ועל הקינין הפסולות שיהיו באות משל צבור, ר' יוסי אמר המספק את הקינין מספק את הפסולות, וע"ש ברמב"ם וברטנורה דתנאי ב"ד היה שאם ברחו הקינין או נמצאו פסולים שיקנו אחרים מדמי הלשכה ומקנין אותן לבעלים ויוצאין בהם ידי חובתם וע"ש, וא"כ בין לרבנן בין לר' יוסי אם כבר נתן לכהן ונאבדו או נפסלו שוב אין ממשכנין אותו דלרבנן קונין מדמי לשכה ולר' יוסי מן המספק וזהו כתירוץ הש"ס דתורמין על האבוד, ואף על גב דהש"ך לא הביא משנה זו דבר אמת בפיו בעיקר הדין דגם בזה שייך מתניתין דתורמין על האבוד וזה ברור."
והנתה"מ בביאורים (סק"ב) הסכים עם הקצות החושן והש"ך דלא כהתומים, וז"ל:
"ואפילו היה המלוה דוחקו. עיין ש"ך ס"ק ג', עד איכא לפרושי שכבר הקריב קרבנותיו וכו'. ובתומים [סק"א] תמה ע"ז, דלא מצינו בקינין שנאבדו מיד כהן שלא יהיו הבעלים חייבים באחריותן וכו'. ויפה כתב בקצוה"ח [סק"ב] דאישתמיטתיה משנה מפורשת בשקלים פ"ז [מ"ו – ז'] דתנאי בית דין הוא בקינין שנאבדו שיהיו מקריבין אחרים משל ציבור."
נמצא כי דעת רוב הפוסקים כדעת הש"ך שאם בעל חוב דוחק את הלווה והלך חבירו ופרע למלוה, והוא תפוס בנכסי הלווה אי אפשר להוציא ממנו משום שנידון זה הוא ספיקא דדינא. זו דעת הקצוה"ח והנתה"מ ודלא כדעת התומים.
פורע חובו של חברו עשיר
הערוך השלחן (שם סעי' א) כתב:
"קיי"ל דמבריח ארי מנכסי חבירו ומצילו מן ההפסד פטור אף אם היה להמציל הפסד כיון שעשה מדעת עצמו בלי צווי הבעלים [תוס' ורא"ש ב"ק נ"ח א] ודווקא כשלא היה ההיזק ברור אבל כשההיזק היה ברור צריך לשלם לו [שם]. לפיכך הפורע חובו של חבירו שלא מדעת הלוה בין שהיתה מלוה בשטר בין מלוה על פה פטור הלוה לשלם לו דהלוה יכול לומר לו מי בקש זאת מידך, אני הייתי מתחנן לפני המלוה ואולי היה מוחל לי. ואף שהצלתני מצער וגרמת לי הרווחה, לא מצינו שיצטרך לשלם בעד גרם הרווחה [פ"ח שם].
ויראה לי שאין הדברים אמורים אלא כשהלוה לחוץ במצבו דבזה יכול להיות שהיה מתחנן לפני המלוה והיה מוחל לו או שהיה מניח לו על זמן ארוך וכה"ג, אבל כשהלוה טוב במצבו, אנן סהדי שהמלוה לא היה מוחל לו והוה ההפסד ברור. וראיה לזה מלשון הרא"ש שכתב שמצילו מצער בעלמא שהוא מצטער שאין יכול לפרוע לו עכ"ל וזהו דאיתא בירושלמי מפייס הוינא ליה ומחל לי, ולמה ימחול לעשיר.
ואף על גב דביורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה צריך בעל השדה לשלם לו כמ"ש בסי' שע"ה ולא מחלקינן בין עני לעשיר, משום דבשם הריוח בעין אבל פורע חובו אינו רק שמצילו מן ההפסד [תוס' כתובות ק"ז: ד"ה חנן]."
היה מפייסו למלווה לפרוע בתשלומים
ובערוך השלחן שם הוסיף וכתב:
"ואפילו היה המלוה דוחקו לפרוע לו והוא איש שאינו מוותר משלו כלום, מ"מ יכול לומר שהיה מרבה עליו ריעים והיה מוחל לו. ויש חולקים בזה דוודאי כיון שהיה דוחקו לפרוע הוה כהיזק ברור וצריך הלוה לפרוע לו והוה ספיקא דדינא [ש"ך]. ואחד מהגדולים דחה דיעה זו לגמרי וכן הכריע רבינו הרמ"א.
ויראה לי דאפילו לפי דיעה זו, אם לפי האומדנא היה פועל אצל המלוה לשלם מעט מעט על זמנים, א"צ לשלם לזה ג"כ רק כמו שהיה משלם להמלוה לפי האומדנא."
נמצא לסיכום:
א. נחלקו הראשונים אם דין פורע חובו של חברו שדינו ששם כספו על קרן הצבי ופטור הלווה מלשלם לו, אם דין זה שייך בכל החובות או רק בחוב מזונות. הש"ע והרמ"א פסקו שפטור מלשלם גם בכל החובות. הסמ"ע פסק שפטור מלשלם רק בחוב מזונות ודלא כהכרעת הש"ע והרמ"א. הב"ח פסק שהוי ספיקא דדינא ואם הפורע תפוס בנכסי הלווה לא מוציאים מידו. והש"ך פסק כדעת הש"ע והרמ"א ואפילו תפס הפורע מוציאין מידו.
ב. הש"ע פסק שפורע חובו של חברו פטור אף אם המלווה דוחקו לפרוע חובו. וכדעתו פסק התומים. אולם הש"ך פסק דלא כדעת הש"ע וס"ל שהוי ספיקא דדינא ולא מוציאין מידו. וכדעתו פסקו הנתה"מ והקצוה"ח.
ג. הרמ"א בשם יש אומרים מביא שאם פרע את חוב חברו ממון של חברו הלווה שהיה בידו, אין בזה דין פורע חובו של חברו וחייב הלווה להשיב לו את פרעונו. כדעה זו פסקו הסמ"ע והש"ך.
ד. היה הלווה עשיר ובא חברו ופרע חובו, חייב הלווה לשלם לו (ערוך השלחן).
ה. פרע חוב של חברו שבוודאי לא היה מפייסו למחול לו, אולם היה מפייסו לפרוע לו את חובו בתשלומים, אזי הלווה שחייב לפרוע את חובו למי שפרע בשבילו, יכול לפורעו בתשלומים (ערוך השלחן).
פורע חובו בנשוא פסק הדין
והנה במקרה דנן המלווה הם הבנקים והרשות המקומית. החובות כפי שכתבנו לעיל עברו כבר להוצאה לפועל. נמצא כי המלווה דוחק. ובכה"ג להלכה הוי ספיקא דדינא. בנוסף, הגרוש שפרע את חלקה של הגרושה בחובות, פרע אותם מממונה של הגרושה ולא מממונו שהרי כאשר מכר את הנכס המשותף, הרי כי מחצית דמי תמורתו שייכים לגרושה והוא פרע את חלקה בחובות מחלקה בתמורה ובכה"ג נפסק שאין דין פטור של פורע חובו של חבירו. בנוסף, הלווה במקרה דנן הוא בבחינת "עשיר" שהרי יש בבעלותה את תמורת הנכס שנמכר וכן הרכב והמגרש שעוד יחולקו. ובכה"ג הרי כתב הערוה"ש שאין דין פורע חובו והלווה חייב לשלמו. כאמור לעיל הרי ההוצל"פ ידעו שיש לגרושה נכסים שיממושו בעתיד ובשל כך נפרסו לה התשלומים.
א"כ בכה"ג אין צד שימחלו לה על חובותיה. אמנם מצד חידושו הנוסף של הערוה"ש שאם היה מפייס הלווה את המלווה לפרוע לו בתשלומים, יכול היה לפרוע לפורע גם בתשלומים, מ"מ במקרה דנן הרי כיון שפרע את חלקה בכספה לא שייך עניין הפירעון לגרוש למעשה כי כבר פרעה לו את מה ששילם בעבורה, שהרי פרע מכספה. כל אשר היה מקום לדון הוא בהפסד שנגרם לה מכך ששילמה בפעם אחת ולטענתה יכלה לשלם בתשלומים. מבלי להיכנס לסוגיא של גרמא וגרמי בנידון דנן, הרי כבר הבאנו מדברי ההוצל"פ שכל הפירעון בתשלומים התבסס על כך שכאשר ימומשו הנכסים של הגרושה תפרע את כל חלקה. ונמצא שכשמכר הגרוש את הנכס הגיע הנכס למימושו וגם אם הגרושה הייתה שותפה למכירה, הייתה צריכה לפרוע את כל חובה.
נפסק
הרב שניאור פרדס
ראיתי את מה שכתב חברי הגרש"ז פרדס שליט"א, והריני להוסיף כדלהלן.
דמי שימוש על הרכב
לפני שנרד לעומק ההלכה בני"ד, עלינו לסקור את רצף הנתונים שעלו מהדיונים. בתאריך 22/2/2015 חתמו הצדדים על הסכם, בו נקבע, כי הרכב הנמצא ברשות האב, יימכר, והתמורה תתחלק בין הצדדים בשווה. בהסכם אין אזכור עד מתי על הגרוש למכור את הרכב. בתאריך הנ"ל ביה"ד אישר את ההסכם. לאחר כשנה בתאריך כ"ה בטבת התשע"ו (06 בינואר 2016). תבעה האשה את הגרוש שמכר את הדירה ללא ידעתה, ובכלל התביעות הגישה האשה תביעה על דמי שימוש על חלקה ברכב. כנגד זה טען הבעל, שהואיל והוא שילם לבדו חובות שהיו אמורים להשתלם ע"י שני הצדדים כנקבע בהסכם הגירושין, הרי שחלקה של האשה בדירה וברכב מתקזז כנגד פרעון החובות.
בירור מעמד הרכב בזמן חתימת ההסכם
ראשית עלינו לקבוע מהו מעמד הרכב, משעה שהצדדים חתמו על ההסכם, וניתן תוקף של פסק דין להסכם, שהרכב יימכר ויתחלקו בדמי המכר.
מהפרוטקול מתאריך כ"ה בטבת תשע"ו (6.1.2016) עולה כי הרכב לא היה רשום ע"ש אף אחד מן הצדדים. יש להניח, כי כנראה שהרכב נקנה ע"י אחד הצדדים, וטרם נרשם על שמם. ההנחה במהלך הדיון היא, כי יש לחלק את דמי המכר מהרכב בין שני הצדדים, אך לא דוּבר בין הצדדים וגם ביה"ד לא קבע מפורשות אם משעת חתימת ההסכם שני הצדדים הם הבעלים על הרכב בשווה.
עובדה היא שכיום הרכב הוא ברשות הבעל, ואם יתברר גם שהוא הבעלים הבלעדי של הרכב, נמצא כי משמעות הסעיף המטיל את מכירת הרכב על האיש, היא, כי הוסכם שהאיש חויב לשלם לאשה מחצית משווי הרכב ותו לא. אם כנים אנו בזה, הרי שלא שייך כלל לדון על דמי שימוש של הבעל בחלקה של האשה ברכב, כי הרכב מעולם לא עבר לבעלותה, ואם האיש השתהה מלמכור את הרכב לכל היותר נדון 'כמבטל כיסו'.
אכן נראה כי נקודת המוצא, הן של הצדדים, והן של ביה"ד, כי הרכב שימש את בני הזוג בהיותם נשואים [ראה בפרוטוקול מתאריך 3/7/2014 שהאשה נהגה להשתמש ברכב, ואילו משעת חתימת ההסכם הרכב נמצא ברשות הגרוש]. ולכן אף אם יתברר שהאיש קנה את הרכב מכספו, מכל מקום הואיל וברור היה כי הרכב נועד לשימוש משותף של בני הזוג בהיותם נשואים, הרי זה כמי שנתן האיש חצי מהרכב לאשתו מתנה.
ומכאן יהיה זה נכון להניח גם, שהבעלות על הרכב הינה משותפת לצדדים, ונמצא כי פירוש ההסכם בנוגע למכירת הרכב, הוא, שעל הגרוש מוטל למכור את הרכב כדי להמציא לאשה את השווי הכספי של חלקה ברכב.
כבר כאן יש לציין את הנדון ההלכתי העולה מטענות הצדדים, בדבר מעמדו של הרכב לאחר הסכמת הצדדים להוצאת הרכב למכירה. באותה תקופה שהרכב היה ברשות הגרוש, והוא היה אמור למוכרו, האם נדון הדבר כחלוקת שותפות, ומיד לאחר כניסת ההסכם לתוקף, נחשב הגרוש כמי שמשמש בחלקה של האשה, או שמא אין להסכמת הצדדים משמעות של חלוקת השותפות על גוף הרכב, אלא החלוקה בין הצדדים על גוף הממון בפועל, תתרחש רק לאחר שהרכב יימכר, ואז התמורה הכספית שתתקבל מהמכירה תתחלק מאליה לצדדים בשווה. להלן נברר ענין זה ואת הנפקות ההלכתיות המתיילדות מכך.
גזל במטלטלין ותשלום דמי השימוש עליהם
כפי שהובא בנימוקי חברי שליט"א קיים הבדל בין גזילת מטלטלין לבין גזילת קרקע. על גזילת מטלטלין יש חובת השבה, אבל לא קיימת חובה על הגזלן לשלם דמי תשלום על השימוש שעשה בדבר הנגזל אפילו אם הדבר הנגזל עומד לשכירות. מה שאין כן בגזילת קרקע כשהקרקע עומדת לשכירות, חייב הגזלן לשלם דמי שימוש. שורש החילוק נעוץ בעובדה שמטלטלין מוגדרים כדבר שעשוי להילקח ולהיגזל מרשות הנגזל, ולכן כל עוד הגזילה נמצאת ברשות הגזלן, נחשב הדבר כמי שמשתמש בדבר שהוא שלו. אבל קרקע אינה דבר שעשוי להילקח ולהיגזל, כי הקרקע, בכל מצב, נחשבת כדבר שהוא ברשות בעליה, ולכן הגזלן נחשב כמי שמשתמש בשל חברו, ועליו לשלם דמי שימוש על שימוש זה.
אולם השאלה במקרה בני"ד היא, האם התנהלותו של הגרוש בנוגע למכירת הרכב והשימוש בו, היא כמי שגזל את חלקה של האשה ברכב, וממילא כאשר הוא משיב את חלקה של האשה ברכב, פטור הוא מלשלם דמי שימוש עליו.
הנה לשון הגמרא במקור הסוגיא בב"ק צ"ז ע"א – התוקף ספינתו של חברו וכו' [א"ה: ההדגש שלי], ויש לבאר מהו פירוש ההלכתי למינוח 'תוקף'.
ובמחנה אפרים הלכות גזילה סימן טו כתב להסתפק:
"ושוכר שלא מדעת, איכא לספוקי אי חשיב גזלן דאיכא למימר דדוקא אמרו שואל שלא מדעת דהוי גזלן משום דרוצה להשתמש בה בחנם, אבל שוכר דרוצה לתת שכר לא יחשב גזלן."
וכתב המחנ"א לתלות זאת במחלוקת הרש"י והרמב"ם:
"ושורש דין זה נראה דאיכא למילף מהא דאמרינן בפ' הגוזל קמא דף צ"ז התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה רצה שכר' נוטל רצה פחתה נוטל, ואוקמוה בספינה דקיימא לאגרא וזה נחית אדעתא דאגרא ופירש רש"י ז"ל נחית אדעתא דאגרא רצה שכרה נוטל ואם פחתה יתר על שכרה נוטל דמי פחתה דהא על כרחיה שקלה וגזלן הוא עכ"ל. משמע מפי' דטעמא משום דע"כ שקלה הוא דחשיב גזלן הא בסתמא אף על גב דנחית שלא מדעת בעלים לא חשיב גזלן כיון דקיימא לאגרא ונחית אדעתא דאגרא ודאי ניחא להו לבעלים בכך.
אבל מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות גזילה נראה דהאי דינא דהתוקף ספינתו בירד שלא ברשות שכתב ואם רצה נוטל פחתה שהרי ירד שלא ברשות, משמע דאפילו בסתמא חשיב גזלן" [א"ה: ההדגשים שלי].
מבואר שלפי רש"י פירוש המינוח 'תוקף' הוא כפשוטו – שלוקח את ספינתו בכח – שלא ברצון חברו, ואילו לפי הרמב"ם כל שלקח ללא בקשת רשות מפורשת הוא בכלל תוקף, אף אם לא לקח ממנו בכח שלא לרצונו זהו בכלל תוקף ספינתו של חברו.
וראה שם במחנ"א בסוף דבריו שהביא את דברי הת"ה סימן שט"ז שפסק הרמ"א בסימן ש"ח ס"ז גבי נוטל חמור חבירו שעומד לשכר דאינו גזלן, וכתב שזה תואם רק את שיטת רש"י, ואילו הרמב"ם יחלוק על זה.
אבל בנידון כבני"ד אין זה בכלל האמור בגמרא – בין לפירוש רש"י ובין לפירוש הרמב"ם, כיון שהמטלטל (הרכב) לא נלקח מהאשה בכח, וגם לא נלקח ללא קבלת רשות, אלא שהבעלים [האשה שהיא בעלים על חצי מהרכב] הסכימו להשאיר את הרכב ברשות הגרוש במטרה שהוא ימכור אותו ויתחלקו בדמים, ואילו הגרוש לא עשה כן, אלא המשיך להשתמש בו. ויש לדון האם במעשה זה נחשב הגרוש כגזלן, שכל מה שהוא משתמש נדון כמשתמש בשלו, וממילא פטור מלשלם דמי שימוש. וגם אינו דומה למובא בת"ה וברמ"א בסימן ש''ח גבי נוטל חמורו של חברו שעומד לשכר שלא ברשות, דאינו גזלן [והיה מקום לומר דק"ו בני"ד שלא נטלו בחוזקה אלא הרכב נמצא אצלו ברשות], כי שאני שם שכוונתו של הנוטל לשלם על השימוש של החמור, משא"כ בנדון כבני"ד שאין לנו יסוד להניח שכוונתו של הגרוש היתה לשלם דמי שכירות על השימוש.
בראש ובראשונה יש לדמות את המקרה בני"ד וכפי שהוצג באחרונה, לאור דברי הרמ"א והנוה"כ בחו"מ סימן רצ"ב ס"ז.
הדימוי לדברי הרמ"א בחו"מ סימן רצ"ב ס"ז
כתב הרמ"א שם:
"ואם הרויח במעות, בין היה לו רשות להשתמש בהן או לא, אין צריך לתת מן הריוח לבעל הפקדון. מיהו אם בא בעל הפקדון ואמר: תן לי פקדוני ואני ארויח בהן בעצמי, והלה מעכב בידו, חייב ליתן הריוח מכאן ולהבא."
המהרש"ל (ביש"ש ב"ק פ"א סימן ל) הקשה על דברי הרמ"א:
"ואפילו תבעו זה לדין ואמר תן לי פקדוני כי יש לי ריוח ברור ומברר דבריו בפני שני עדים וזה מעכבו פטור משום גרמא, ואפי' אם הוציאו לעצמו והרויח פטור משום גזלנותא, וכו'."
דברי היש"ש הובאו דבריו בש"ך שם סקט"ו.
ב' ביאורים בדעת הרמ"א
מש"כ בסיפא של הרישא, שאם המפקיד תובע את מעותיו ואינו מחזיר לו, דהרויח שיעשה מכו"ל שייך למפקיד, יש לפרש בשני אופנים: א. שהתכוין להרויח לעצמו. ב. שהתכוין להרויח למפקיד, ובזה נחלקו האחרונים כדלהלן.
המשנה למלך פ"ז מלוה הי"א [הובא בנתה"מ סקי"ג], פירש כאופן א' דהיינו שהיתה כוונתו להרויח לעצמו, ואף שמבטל כיסו פטור, מ"מ היכא שהרויח לעצמו צריך לשלם. וצ"ב בסברתו, שאם נדון כמבטל כיסו דהוי גרמא כידוע, מדוע משתנה הדין שהנפקד חייב לשלם כיון שהרויח.
השוואת דברי המשל"מ להסבר החת"ס
את יסוד דברי המשנה למלך אפשר להסביר לפי מש"כ החת"ס בדעת הרמ"א. הנה בשו"ת חתם סופר חלק ה (חו"מ) סימן קע"ח הביא מחלוקת התוס' והרי"ף בדין זה לא נהנה וזה חסר דהיינו בחצר דקיימא לאגרא וגברא שלא עביד למיגר, דהתוס' פוטרים והרי"ף מחייב, והרא"ש פירש שיטת הרי"ף שמחייב, וז"ל הרא"ש שם:
"ולא דמי לנועל ביתו של חברו ולא דר בו ולמוביר שדהו של חברו שלא בא לידו כלום מחסרונו של חברו אבל זה אעפ"י שלא נהנה שהי' מוצא דירה אחרת מ"מ השתא מיהא קאכל מה שחברו נפסד."
ולפ"ז ביאר החת"ס את דברי הרמ"א:
"וא"כ לפ"ז נראה דק"ו בן בנו של ק"ו במפקיד מעות אצל חברו ומשתמש בו בהיתר ומרוויח ואח"כ בא זה ותובע פקדונו ומברר שיכול להרוויח בו, וזה מעכבו בידו, דנהי דאינו צריך לשלם כל הזיקו של זה דאפי' שלא ברשות ליכא אלא גרמא מכ"ש הכא דברשות עביד וכן ממה שכבר הרוויח בו עד עכשיו אינו צריך לשלם לו כלום כמבואר להדי' במרדכי דב"ק סי' קכ"ה דה"ל זה נהנה וזה לא חסר, אבל מ"מ מה שמרוויח מכאן ואילך מזמן תביעתו עד זמן שיכפהו ב"ד להחזיר הפקדון עד אותו הזמן צריך לשלם לו פלגא, דה"ל זה נהנה וזה חסר וגם התוס' דפליגי בגברא דלא עביד למיגר מודו הכא דה"ל זה נהנה וזה חסר."
מבואר מדברי החת"ס, שיש לדמות את מש"כ הרמ"א כאן לדין דר בחצר חבירו שלא מדעתו; דמשעה שתבע המפקיד את מעותיו כי המפקיד מעוניין להרויח בהם בעצמו (ומוכיח שיכול היה להרויח כמש"כ המל"מ שם) נעשו מעותיו כמו חצר דקיימא לאגרא, ואם הנפקד סירב להחזירם והוא עצמו הרויח בהם – נדון הנפקד כגברא דעביד למיגר דהיינו שהוא "נהנה", דלפי כל השיטות (התוס' והרי"ף – שנחלקו בדין חצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר) יש לחייב בכה"ג. ונראה שזה תואם את דברי המשל"מ שכתב שברישא מיירי במעות שהם בעין, ולכן דומה ל"נהנה" ממון חבירו כמו בחצר שהיא בעין. וכן נראה שהשו"מ תנינא ח"ד סימן קכ"ג הבין בדעת המשל"מ.
לפי דברים אלה כתב שם החת"ס להצדיק את שיטת הרמ"א שמקור דבריו מהמרדכי מהשגת הים של שלמה פ"ט ב"ק סימן ל דכתב דאפי' תבעו לדין ואמר לו תן לי פקדוני כי יש לי ריוח ברור ומברר דבריו וזה מעכבו, פטור דמבטל כיסו לא הוי אלא גרמא, הביאו הש"ך סקט"ו, כי לחת"ס פשוט שיש לחייב כה"ג כדין דר בחצר חבירו שלא מדעתו וכנ"ל.
הקושי בדימוי המשתמש במעות חבירו לדר בחצר חבירו שלא מדעתו
אכן יש להעיר על עיקר דמיון החת"ס של דברי הרמ"א – לדר בחצר חבירו, וזאת מכמה טעמים:
ונראה שזו תוכן השגתו של היש"ש על דברי הרמ"א:
"ואפי' אם הוציאו לעצמו והרויח פטור משום גזלנותא, וכו', עכ"ל. והיינו כנ"ל שאם מתכוין להרויח לעצמו הרי הוא כגנב על מטלטלין, שאינו משלם דמי שימוש."
וכן ביאר בכוונת קושייתו של המהרש"ל בחזו"א ב"ק סימן כ"א ס"ק י"ד:
"... צ"ע טעמו והרי אם קנה סחורה במעות הפקדון הסחורה של נפקד ובמאי זכי השתא המפקיד וכמו שהק' מהרש"ל, הלא גזלן א"צ לשלם אגרא, ומה שמונע ריוח של המפקיד נמי פטור כדין מבטל כיסו."
אכן, עדיין יש להעיר על הדימוי לדר בחצר חבירו באופנים נוספים, כדלהלן.
הסברו של החוות דעת
ומדברי החוות דעת (יור"ד קס"ט ס"ק י"ד) נראה שעמד על החילוק הנ"ל, שמתעסק במעות שלא ברשות דומה לתוקף ספינתו של חבירו, שאם ירד על דעת גזלנותא שהרווח שלו, וז"ל:
"והא דלא חייב הגהמ"י ליתן רק הריוח הוא מטעם דמבואר בח"מ סי' שס"ג בתוקף ספינתו של חבירו ועשה בו מלאכה דא"צ לשלם שכר דדוקא בקרקע שאינה נגזלת חייב לשלם כשדר בו אבל במטלטלין פטור, וא"כ במעות דמטלטלין הן אפילו חשיבי כקיימי לאגרא היה לו להיות פטור."
ועל זה ממשיך החוו"ד להסביר שמה שהנפקד חייב לשלם את הרווח למפקיד הוא במקרה שהנפקד התכוין לעשות את הרווח לצורך המפקיד:
"רק משום דמחלק שם דדוקא בנחית אדעתא דגזלנותא פטור, אבל בסתם תלינן דנחית אדעתא דאגרא, ומש"ה פסק באמת בסי' רצ"ב סעיף ז' בהג"ה דאם אמר בפירוש שמתעסק בו לצורך עצמו שא"צ ליתן הריוח והוא מטעם דהוי כנחית אדעתא דגזלנותא, ומ"מ אינו חייב ליתן כשלא הרויח דא"א לומר דנחית אדעתא דאגרא דהא אסור לישראל ליתן אגר נטר ממעות ולא חשבינן ליה רק לנחית אדעתא להתעסק בו לצורך חבירו כי היכי דלא יהיה כנחית אדעתא דאגרא ומחויב ליתן שכר אפילו לא הרויח כמה שאומדין כמה אדם רוצה ליתן ויהיה בידו כנ"ל."
ומבואר מדבריו, שרק אם הרויח, דמחויב לתת את הרווח למפקיד – כי עושה לצורכו, דאל"כ יחשב כנוטל שכר על המתנת מעות ויעבור על איסור ריבית. נמצאנו שבחוו"ד מבואר שמה שכתב הרמ"א שאם תובע המעות והנפקד לא החזיר והרויח בהם, הוא משום שהנפקד התכוון לזכות את הרווח לטובת המפקיד, וזהו כמו הפירוש הב' שהעלינו[1][1].
כדברי החוו"ד בפירוש דברי הרמ"א, כך גם כתב החזו"א ב"ק שם (סימן כ"א סקי"ד).
ביאור מחלוקת הרמ"א והחולקים
הנה כדי ליישב את דברי החת"ס מהקושיא הראשונה, יש לחלק בין גזלן שדעתו לגזול ולא להחזיר את החפץ שגזל, לבין גזלן שדעתו להשיב את הקרן של המעות מיד אחרי שהשתמש – כדהכא שאינו מתכוין לגזול את סך המעות שהנפקד מסר לו, אלא רק להשתמש בהם כדי להרויח ואח"כ להחזירם. ונראה ביותר שחילוק זה מתאפשר לפי מש"כ בקצה"ח סימן ר"ט סק"ד להוכיח, דכשם שיש קנין דקל לפירות, כמו כן יש קנין יין לדמיו – לרווחיו, ואף שהנתה"מ שם סק"ה כתב דהוי מחלוקת ראשונים, מ"מ סיים שכן עיקר לדינא ודלא כשו"ת מהר"ם אלשיך סימן ז, ולפ"ז ניתן לומר בני"ד שהנפקד גוזל רק את "שימושי" המעות ולא את "גופם", וכה"ג הגם שהמעות הם מטלטלין, מ"מ אינו קונה אותם בקנייני גזילה ולא שייך שוב לומר שהוא משתמש בשלו אלא הוא דומה לדר בחצר חבירו שצריך לשלם לבעלים על ההשתמשות בממונו.
והחולקים המהרש"ל החוו"ד והחזו"א, ס"ל שאין לחלק בכך, אלא כל שהשתמש בממון חבירו שלא ברשות, אפילו אם הממון הגיע לידי המקבל מידי הנותן ברשות, אך המקבל אינו מחזירו לו בזמן, הואיל ועיקר הממון הוא מטלטלין שיכולים להילקח ולהיגזל, הרי לקיחתן שלא ברשות זו היא גזילתן, לכן כל דבר שנובע מממון זה, כגון רווחים שנעשו בממון ע"י המקבל, שלא ברשות הנותן, הרי הם בכלל הדבר הנגזל שהגזלן נחשב כעושה בתוך שלו, אא"כ התכוון המקבל לעשות הרווחים לטובת הנותן.
ולכאורה גם הנדון במקרה דידן דומה למקבל מעות ברשות הבעלים, אך המקבל עושה בהם שימוש שלא ברשות, כי על פי ההסכם שבין הצדדים, דובר שהרכב שהוא ברשות הבעל, יוצא למכירה על ידו במטרה להתחלק בדמי המכר, ובמקום זאת, המשיך הבעל להשתמש בו לצרכיו ולא עשה את המוטל עליו. נמצא כי לפי דעת הרמ"א אליבא דהחת"ס אינו נדון כגזלן וחייב לשלם דמי שימוש, ואילו לפי החולקים דינו כגזלן שפטור לשלם על דמי השימוש.
השוני בין דברי הרמ"א לני"ד
אכן אחר העיון, עדיין יש לחלק בין המקרה בני"ד לבין המקרה המדובר ברמ"א. בני"ד בתאריך 22/2/2015 נכתב בסעיף ח' להסכם: "הרכב יימכר בשוק החופשי ותמורתו תחולק בחלקים שווים בין הצדדים". יש לציין כי לא נקבע מועד למכירת הרכב בהסכם שבין הצדדים. עוד יש לציין כי מלבד ההסכם, האשה לא תבעה בפועל את מכירת הרכב, ורק לאחר שהגרוש מכר את הנכס בחדרה בתאריך 6/5/2015 הגישה האשה בקשה דחופה לעיקול על מכירת הדירה. הדיון בענין זה התקיים בתאריך כ"ה בטבת התשע"ו (06 בינואר 2016). בדיון חזרו הצדדים על טיעוניהם על הדירה והחובות, ורק אז כבדרך אגב צירפה האשה תביעה על מחצית דמי הרכב לפי מחירון 2/2015.
לאמור, בשונה מהמקרה ברמ"א בו תבע המפקיד את הנפקד על החזרת המעות, הרי שבני"ד לא היתה תביעה כזו בפועל אלא התביעה הועלתה רק כבדרך אגב לתביעה על הדירה ועל החובות, וגם זה באיחור של כמעט שנה. הן אמת שזכותה של האשה בני"ד לדרוש את מכירת הדירה מיד לאחר חתימת ההסכם, אבל הואיל ולא נקבע זמן למכירת הרכב, יש לדון, שהגם שהבעל לא קיים את החיוב המוטל עליו, אבל בנסיבות האמורות יש לדון אם הבעל נדון כגזלן על אותו הזמן שהשתמש בו, ומה עוד שהגרוש טען שהואיל והוא פרע חלק מהחובות המוטלות על האשה, הרי שיש לערוך את החשבונות שבין הצדדים מחדש, ולכן לא מיהר לקיים את המוטל עליו לפי ההסכם.
לאור כל זאת יש לנסות ולמצוא מקור למקרה בו הממון המגיע מהבעלים לידי חבירו ברשות, אך חבירו פעל בו בלא קבלת רשות מהבעלים –אם דינו כגזלן או לא.
חברי שליט"א הביא מדברי הרמב"ם פט"ו מכירה ה"ח גבי קנה קרקע שהתברר לאחר זמן שיש בה מום, שיש ביכולתו להחזירה לבעליה, דחייב הקונה לשלם על השהות בקרקע או על אכילת פירות בזמן שהקרקע היתה ברשותו. ובאו"ש שם הביא בשם השלה"ג שכן הדין בקונה מטלטלין שנמצא בהם מום, דמשלם על השימוש בהם עד זמן שהתגלה המום. ותמה האו"ש שיש חילוק בין קרקע למטלטלין, כי מטלטלין נגזלים ונמצא שהגזלן משתמש בשלו ופטור לשלם דמי שימוש, ונשאר בצ"ע.
אבל נראה שאין ספקו של האו"ש מוציא מדי פשטותם של פוסקים רבים שהעלו שכך הדין גם במטלטלין, כך למשל הביא האו"ש מעצמו מדברי הרשב"א והרשב"ש.
וכך ראיתי לכב' אב"ד הגר"מ עמוס שליט"א שנקט כן בנימוקים לפסק דין בתיק 820691/4 לאחר שהביא ראיה לחייב על דמי שימוש גם מדברי הטור חו"מ סימן ת"ז וכו' וכן מדברי החת"ס [שמסביר דברי הרמ"א בסימן רצ"ב וכנ"ל], סיכם כך:
"ועל כן יש לדחות את ספקו של האור שמח מקמי דבריהם של השלטי גיבורים והרשב"ש והחתם סופר המפורשים ושכך הבינו ברמב"ם ובתשובת הרי"ף ולהם אנו שומעים ויש לחייב בדמי שימוש גם על מטלטלין."
אבל באמת טעמם של כל הני פוסקים, לא נתבאר, מדוע שלא נפטור על דמי שימוש מצד שהשתמש שלא ברשות ומבואר בסימן שס"ג שהמשתמש שלא ברשות ולא ירד על דעת לשלם שכירות, הרי הוא גזלן ואינו משלם דמי שכירות – כקושיית האו"ש.
ויש להסביר את שיטתם בשני אופנים כדלהלן:
קנייני גזילה בגזלן בשגגה
א. במקרה של הרשב"ש ודעימיה המשתמש היה סבור שהחפץ הוא שלו ולכל היותר נדון כגזלן בשוגג, דבזה נחלקו הפוסקים אם קונה בקנייני גזילה וממילא חייב באונסין כדלהלן. דהנה הלכה פשוטה בכל מקום שגזלן נושא באחריות אונסין, כמבואר בביאור הגר"א סימן ש"ס סק"ב[2], מ"מ כאשר עשה את מעשה הגזילה ב"שגגה" מוחלטת, בסוברו לתומו שאינו גוזל, בזה נחלקו בקצה"ח ונתה"מ ריש סימן כ"ה אם גזלן בשוגג הוא בכלל גזלן לענין שחייב באחריות דאונסין, שהקצה"ח ס"ל שאם לקח חפץ של ראובן ונתנו לשמעון כסבור שהוא של שמעון פטור מדין גנב, וכמו שמצינו שכתב הנמוק"י בשולח לגנוב וסבור השליח שהוא של משלח שהשליח פטור, אולם הנתה"מ שם חלק עליו, ולעולם גנב בשוגג שמיה גנב לכל דבר, ולא דמי למה שכתב הנימוק"י, דהתם איכא למימר שלא התכוין להוציא מרשות בעלים, משום שהיה סבור לתומו שהחפץ הוא של המשלח [וראה בטבעת החושן על הנתה"מ סימן רצ"א סק"י, וכן בפתחי חושן גניבה פ"ד ס"ק י"ט, שכך ביארו את מחלוקת הקצוה"ח והנתה"מ]. וראה עוד במחנ"א ה' גזילה סימן ז שמדייק מדברי הכס"מ שגזלן בשוגג לאו שמיה גזלן, ויתרה מזו ס"ל לשער משפט סימן ע"ב ס"ק ל"א דאף לענין הדין דלקח מהגזלן ולא ידע שהוא גזול, לאו שמיה גזלן, ומשלם רק דמי נהנה ולא כגזלן, וזאת למרות שהתכוין להוציא מרשות בעלים.
והנה במקרה שדנו בו הרשב"ש ודעימיה הקונה השתמש בשל עצמו שהרי קנאו ושילם עבורו, ולכן נראה שגם לפי הנתה"מ אין הוא נדון כגזלן כי בכה"ג בוודאי לא התכוון להוציא מרשות בעלים. והנוגע לענייננו, הוא, שאם אינו קונה את החפץ בקנייני גזילה, שוב אינו נחשב כמי שמשתמש בשלו אלא בשל הבעלים וחייב לשלם דמי השתמשות. וזהו טעמם של שיטת הרשב"ש ודעימיה שחייב לשלם דמי שימוש על מקח שהתבטל.
היסוד המחייב תשלום עבור הנאה מממון חבירו
והנה דברי הרמב"ם בפט"ו מכירה ה"ח שהובאו לעיל, נפסקו גם בשו"ע חו"מ סימן רל"ב סט"ו:
"המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה, ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל. ואם היה חצר ודר בו, צריך להעלות לו שכר."
ובטעם הלכה זו כתב הסמ"ע שם סקל"ג בשם הע"ש:
"מחזיר כל הפירות כו'. בעיר שושן כתב ז"ל, דאם לא כן הוא כריבית, דכיון שנתבטל המקח מעיקרא ה"ל הדמים הלואה גביה, והפירות שאכל הן בעד דמי המעות שהיו בידו בטלים. וגם דמי שכירות החצר שכתבו שצריך להעלות לו, כתב בעיר שושן דהוא מהאי טעמא."
הסמ"ע חלק על הע"ש, והביא טעם אחר להלכה זו:
"לכן נראה פשוט דלאו מטעם ריבית הוא, אלא כיון דהמקח בטל מעיקרו הפירות שאכל או שכר השכירות דחצר שדר בו יהיה בגזל בידו [א"ה: ההדגש שלי], ומשו"ה אף אם עדיין לא נתן לו דמי הקניה צריך להחזיר לו הפירות ושכר החצר"[3].
והנראה שיסוד דברי הסמ"ע יוסברו על פי דברי גדולי האחרונים בגדר יסוד חיוב 'נהנה', ומכח זה תוסבר שיטת הרשב"ש ודעימיה גבי דמי שימוש במטלטלין.
בדין בהמתו שאכלה מממון חבירו שלא ברשות, דמשלם לחברו מה שנהנית, כתב הקצוה"ח סימן שצ"א סק"ב:
"ונראה דאע"ג דאבות נזיקין משלמין ממיטב (ב"ק ה, א), אבל בזה אינו משלם אלא מזיבורית, דהא בע"ח דינו בזיבורית אף על גב דנהנה הלוה ממעותיו וחכמים הוא דתקנו בבינונית משום נעילת דלת (גיטין נ, א), והכא שלא מדעת בעלים הוא דנהנה ואינו משלם אלא בזיבורית."
המבואר מדברי הקצוה"ח שהתשלום על הנאת בהמתו מממון חברו, דינה כמו החיוב של החזר הלוואה [אלא שבהלוואה משלם הוא מבינונית מתק"ח מפני נעילת דלת, ובכה"ג שאכלה בהמתו מעצמה, שאין לחוש מפני נעילת דלת, משלם מזיבורית כדין תורה]. ועוד עולה מדבריו, שהיה פשוט לקצוה"ח שאין חיוב תשלום על הנאה נובע מדין חיוב של תשלומי נזיקין.
והנה ההבדל בין יסוד חיוב תשלום בנזיקין לבין יסוד חיוב ההחזר של הלוואה, מוגדר בפי הראשונים שהחיוב בנזיקין הוא 'כמלוה הכתובה בתורה', לעומת חוב החזר הלוואה ש'אינו בכלל מלוה הכתובה בתורה'. המקור לדברים הוא מדברי התוס' בקידושין י"ג ע"ב ד"ה מלוה, שכתבו:
"מלוה הכתובה בתורה – פי' כגון קרבנות ופדיון הבן וערכין ונזקין – שלא היו יודעים עניני נתינות הללו אם לא שנתחייבה התורה בפירוש, אבל מלוה כגון שלוה לו מעות בלא שטר אף על גב דכתיב האיש אשר אתה נושה בו לא חשיב כתובה בתורה כיון שאין צריך לפרש בתורה שיעור הנתינה דפשיטא מה שהוא לוה צריך לפרוע."
מבואר מדברי התוס' שיש להבחין בין קרבנות, פדיון הבן, ערכין ונזיקין שהחוב בהם אינו טבעי, אלא חוב שהוטל מכח התורה. מה שאין כן החיוב של החזר הלוואה, הוא מסברא פשוטה וטבעית כלשון תוס': 'דפשיטא מה שהוא לוה 'צריך לפרוע'. וראה ברשב"א שם שפירש את דברי רש"י כמו שעולה מדברי התוס' [דלא כהמהרש"א שנראה מדבריו שהתוס' נדו מפירוש רש"י].
את החיוב הפשוט שאת מה 'שהוא לוה, צריך לפרוע', נהוג להסביר, שזהו מסברא פשוטה ובכלל תביעת 'ממוני גבך', והיינו שיש ביכולתו לתבוע את ממונו שנמצא אצל חברו.
לאור הנ"ל, דברי הקצוה"ח-שכתב שהחיוב לשלם דמי הנאה, הינו חיוב בדומה לחוב של הלוואה ולא מכח חוב של נזיקין-מתפרשים, שחוב דמי הנאה הינו חוב טבעי כמו חוב הלוואה, מכח 'ממוני גבך' שאינו בכלל מלוה הכתובה בתורה, בשונה מחיוב תשלום נזיקין שהוא חיוב מלוה הכתוב בתורה שהוא מגזה"כ.
והנה בענין זה ממש נשאל בשו"ת הרשב"א ח"ד סימן י"ג:
"שאלת: מה ששנינו בפרק כיצד הרגל (י"ט ע"ב): אכלה מתוך הרחבה, משלמת מה שנהנית. מה היא משלמת: מן העליה, או מן הבינונית כחוב דעלמא? דמפני מה אמרה תורה: נזקין בעידית, מפני הגזלנים והחמסנים. כדי שיאמר אדם: מה אני גוזל, כדאיתא בפרק הנזקין. והכא, אנן סהדי: שלא נתכוון לגזול. ורבנן סהדי: שאינו בעי אותה היזקה. שהרי לא חייבוהו לשלם אפי' מה שאכלה, אלא מה שנהנית."
והשיב הרשב"א:
"תשובה: נראה לי הדבר ברור: שאינו משלם מן העליה."
הרי מבואר מדברי הרשב"א שדמי הנאה הם כחוב הלוואה, כיסוד דברי הקצוה"ח.
אולם נראה שלא כו"ע ס"ל כן בפשיטות. דהנה באור שמח פ"א נזקי ממון ה"ב נסתפק בזה:
"אולם דא מסתפקא טובא בהנך מילי דאמרו (ב"ק י"ט ע"ב) דאינה משלמת רק מה שנהנית, כמו ברה"ר, כיון דעל ההיזק פטרתו תורה מפני שיש לה רשות להלך, א"כ לא הוי דין היזק עליו, רק דין חוב בלבד, ומשלם מזיבורית, כיון דהתורה מעטה זה מדין נזק,... וצ"ע."
ולכאורה נראה דתליא בהך מילתא דאמוראי דפרק כיצד (שם כ' ע"א),... ובכ"ז לא מכרע ועדיין צ"ע."
וסיים האו"ש:
"ואח"ז רב מצאתי בשו"ת הרשב"א חלק ד' סימן יג בזה והעלה דמשלם כבע"ח יעו"ש, וראייתו אינה מכרעת, יעו"ש."
אולם יש מן האחרונים דפשיטא להו שגם חוב דמי הנהנה הוא בגדר מלוה הכתובה בתורה.
כך נוטה דעת השערי ישר שער ג פכ"ה:
"ולפי"ז נאמר דגם לענין תשלומים דקים להו לחז"ל דעל נהנה מממון חבירו דחייב לשלם מסברא, או יותר נראה דילפינן זה מקרא דאשר חטא מן הקודש ישלם היינו אף דמזיק הקדש פטור, דלפי"ז כל אוכל הקדש משלם רק בעד הנאתו וכן כל הנהנה מן ההקדש דמעל שהוא קרן חומש ואשם וחיוב הקרן הוא חיוב ממון כמו בתשלומי הדיוט כמו שהבאנו בדברינו לעיל דברי התוס' בכתובות ריש פרק אלו נערות כו'."
וכך נראה מדברי הברכת שמואל ב"ק סימן י"ד:
"דהנה שאלתי מכבר את פי מו״ר זיע"א [הגר"ח הלוי זצ"ל] דלכאורה הא תביעת מה שההנהו הוא כתביעת חוב מלוה, ותובעו ממוני גבך [אצלך] הוא. והביאור דין מה שההנהו אינו דין מזיק שתובעו תשלומי החפץ, אלא שתובע תביעת החפץ עצמו שיש עליו על ידי שהוא נהנה מהחפץ ונתרבה אצלו דמים ותובעו דממוני גבך הוא, ואם כן איך שייך שיפטור על ידי קים ליה בדרבה מיניה [זהו דין שפירושו שאם חיוב ממון נעשה על אדם ביחד עם חיוב מיתה, אינו מתחייב בממון. כיוון שכבר נתחייב חיוב גדול יותר ממנו], ובכתובות דף ל' ב' גבי תחב לו חברו חֵלב לתוך בית הבליעה, מבואר דעל ידי קים ליה בדרבה מיניה פטור אף מדין מה שההנהו."
פירוש דבריו הם כך: הנה אם גזל חפץ מחבירו ובשעת הגזילה התחייב מיתה, אינו נפטר מלהשיב את החפץ מדין קים ליה בדרבה מיניה (קלב"מ), כיוון שהחפץ שייך לבעליו, יש להשיב להם מכח שהוא שלהם, כמבואר בסנהדרין ע"ב ע"א. רק חוב ממון כגון מכח שהזיק, ניתן לפטור אם בשעה שהזיק התחייב מיתה, שבזה הדין שאם בשעת החיוב מיתה, נתחייב גם ממון, נפטר מחיוב הממון מדין קלב"מ.
לאור זה, קושיית הברכת שמואל היא שחוב דמי מה שנהנה, לכאורה, לא נפטר על ידי קים ליה בדרבה מיניה, כיון שיש כאן דמי ההנאה שהם גוף ממון ששייך לבעלים, ויש להשיבם לו מכח שהם שלו, ואילו מכתובות דף ל עולה לא כך, אלא שמי שאכל מאכל שיש בו איסור כרת, והוא גם בבעלות של חברו, דפטור לשלם חוב מה שנהנה מדין קלב"מ.
וכתב הברכת שמואל שהגר"ח תירץ לו כך:
"והשיב לי, דתביעת מה שההנהו הוי גם כן מלוה הכתובה בתורה.
והסברתי לעצמי דבריו הקדושים על פי דברי המשנה למלך [הובא בחידושי רבי עקיבא איגר למסכת בבא מציעא בפרק איזהו נשך], דכתב בנשתמש האחד בממון של חברו שלא מדעתו באופן שלא נעשה גזלן, כגון בשוגג, צריך לשלם לו שכר שימוש ולא הוי רבית וצריך לשלם לו בכדי שלא יהיה שולח יד בפקדון, ועל כן פסק רבינו עקיבא איגר זיע״א בחידושיו ליורה דעה סימן ק"ס, באומר הלויני ואלוך דהוי רבית קצוצה, מחויב הלוה השני לשלם שכר שימוש להמלוה שלו, דהא נשתמש בגזילה ורבית קצוצה יוצאה בדינין, הרי מוכח דתביעת מה שההנהו כגון אכלה מתוך הרחבה, ותחב לו חברו לתוך בית הבליעה וטבחוהו ואכלוהו, וכן בדר בחצר חברו שלא מדעתו לא משום דנתאכל ברשותיה דידיה ומדין שכירות הוא דמשלם, אלא אדרבא משום דנתאכל מרשותא דמרא [דהבעלים] על כן הוי כשולח יד בפקדון כל זמן שלא ישלם דמי השימוש, והוי כמלוה הכתובה בתורה, וזו היתה כונתו דמו״ר קדוש ישראל זיע״א, ועל כן שפיר כי [כאשר] קים ליה בדרבה מיניה פטריה מתשלומי תשמיש החפץ" [א"ה: ההדגשים שלי].
ביאור דבריו הם, שהחוב שנוצר מכח גזילה, אינו נדון כחוב פשוט מכח הסברא של ממוני גבך, אלא הוא בכלל חוב שהתורה חייבתו ומדין מלוה הכתובה בתורה, ולכן עקרונית שייך דין קלב"מ על חוב ממון שנוצר מכח גזילה כמבואר בכתובות דף ל'. אלא שבמקרה, שהיתה לו הנאה מהממון שגזל בשוגג, היה מקום לומר שיפטר מלשלם דמי שימוש שהרי הוא גזלן ובשלו הוא משתמש, ועל זה מחדש הברכת שמואל, שרק במצב שהשתמש בממון חברו בשוגג, וכדי למנוע איסור גזל למפרע על מה שהשתמש, יש לחייבו בתשלום דמי השימוש, כי אם לא ישלם, נמצא שאנו מקבעים את דינו כגזלן ונדון כשולח יד בממון חבירו.
בנקודה זו דרושה לנו הבהרה, ממה נפשך, אם נקטינן כשיטת הקצוה"ח שגזלן בשוגג שמיה גזלן וחייב אף באונסין, א"כ בכל גזלן על מטלטלין הו"ל לומר שאנו נחייב אותו לשלם כדי שלא יעבור על איסור גזל במה שהשתמש בממון חברו שלא ברשות. ואם נקטינן כשיטת הנתה"מ שגזלן בשוגג לא שמיה גזלן ואינו חייב באונסין, א"כ לכאורה לא צריך כלל לחדש שעליו לשלם כדי שלא יקרא גזלן, שהרי בלא"ה גזלן בשוגג אינו נדון כגזלן.
אבל נראה שהברכת שמואל קאי בשיטת הנתה"מ שגזלן בשוגג לאו שמיה גזלן, אך ה"מ לענין שאינו חייב באונסין, דהיינו שגזלן בשוגג אינו קונה את החפץ הנגזל בקנייני גזילה, אבל לענין איסור גזל, נראה שגם גזלן בשוגג עובר באיסור גזל, כי לענין זה גזל הוא בכלל אבות הנזיקין שנאמר בהם: 'אדם מועד לעולם', וכלפי ענין זה חידש הברכ"ש שאם ישלם תשלום על שימוש שלא ברשות, זה יתקן שלא יעבור על איסור גזל.
הסבר דברי הרשב"ש ודעימיה לאור האמור
יסוד סברת הברכת שמואל כתובה בעצם בדברי הסמ"ע הנ"ל: "כיון דהמקח בטל מעיקרו הפירות שאכל או שכר השכירות דחצר שדר בו יהיה בגזל בידו". אלא שכבר כתבנו שדברי הסמ"ע נכתבו בנוגע לשימוש של פירות היוצאים מן הקרקע שדינם כקרקע, אבל על אכילת פירות של מטלטלין שהשתמש בהם-ללא רשות-לפני שהתברר המקח טעות, יש מקום לקושיית האו"ש, ששונה דינם שהוא קונה אותם בקנין גזילה, וממילא פטור הוא מתשלום על דמי שימוש. אבל לפי החידוש של הברכת שמואל הרי שגם כה"ג שייך לחייב תשלום על דמי שימוש כדי שלא יקרא גזלן וכנ"ל.
לאור דברי הברכת שמואל תוסבר שיטת הרשב"ש ודעימיה, כי לפי דבריו, במקרה כבני"ד, שהמקח התבטל עקב מקח טעות, בכדי שלא יחשב כמי שגזל בשוגג על השימוש בחפץ הנקנה עד ביטול המקח, תקנתו היא, לשלם דמי שימוש.
הכרעת הדין לאור האמור בני"ד
לעיל הבאנו שני הסברים בשיטת הרשב"ש ודעימיה המצדיקים תשלום על דמי שימוש במטלטלין עד הזמן שהמקח התבטל מחמת מקח טעות. ונראה שלפי שני ההסברים במקרה כבני"ד המשתמש נדון כגזלן שקונה את החפץ וממילא פטור הוא על דמי שימוש. בנדון הרשב"ש ודעימיה המשתמש במטלטלין שנקנו עד עת ביטול המקח, בהחלט נדון כגזלן בשוגג, ועל זה יתכן דס"ל כמו הקצוה"ח שאין דינו כגזלן לענין חיוב אונסין, או אפילו אם ס"ל כשיטת הנתה"מ דבעלמא דינו כגזלן, אך יש בידו לתקן את איסור הגזל אם ישלם על השימוש, כביאורו של הברכת שמואל. אבל הרי הראנו שחידושו של הברכת שמואל תקף רק במקרה שהוא מוגדר כגזלן בשוגג, אבל בגזלן גמור אין אפשרות לתקן זאת כי הרי בגזילתו מיד קנה את החפץ ולא שייך לשלם על מה שמתשמש בשלו.
והנה בנדון כבני"ד אין הוא שוגג על מעשה הגזילה כמו במקח טעות, כיון שיש בו צד רשלנות על שלא הוציא את הרכב למכירה כנדרש מההסכם שנחתם בין הצדדים. ואף שלא נקבע זמן להוצאת הרכב למכירה, מכל מקום נראה שהשהיה מעבר לל' יום זהו כבר 'מעבר לסביר' בדומה לזמן ביה"ד שהוא עד ל' יום (ב"מ קי"ז ע"א). אכן ישנם מקרים שקשה מאד למצוא קונה עבור רכב ישן, אך מחובתו של הגרוש לכל הפחות להתחיל בפרסום הרכב לא יאוחר מל' יום מחתימת ההסכם – דבר שלא נעשה עד היום.
אבל עדיין יש לדון שלפי דברי הגרוש, לא מיהר הוא למכור את הרכב כיון שפרע את חלקה של האשה בכיסוי החובות המשותפים, ונמצא שהוא תפס את חלקה של האשה ברכב עבור פרעון הכסף שהיא חייבת לו. אך נראה שהגרוש סתר טענה זו גופה באומרו שאחר פרעון החוב שלו עבור החלק של האשה לבעלי החובות, הרי שהוא והאשה יתחלקו ב37,000 ₪ הנותרים מתוך הרכב וכו'. הרי שהודה הגרוש שלא תפס את הרכב לשם פרעון החוב.
גדרו של 'מעביר על דעת בעל הבית' שאינו גזלן לעומת גדרו של 'שואל שלא מדעת' שדינו כגזלן
הנה בב"מ ע"ח נחלקו ר"מ חכמים אם מעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן כגון בשוכר את החמור להוליכו בהר והוליכו בבקעה, בבקעה והוליכו בהר, אפילו זו עשר מילין וזו עשר מילין, ומתה – חייב. ואוקמינן שם בגמרא דקאי כר"מ, ולכן אפילו שאין זה שינוי ביכולתה של הבהמה, מ"מ כיון שהעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן והחמור קם ברשות הגזלן. וכן שם גבי נתן כסף לעני שיקנה חלוק, דאסור לו לקנות טלית, ואם קנה טלית הוא גזלן לר"מ, כי הוא מעביר ע"ד בעה"ב. אולם להלכה קיי"ל כחכמים, וכ"פ הרמב"ם והשו"ע בחו"מ סימן ש''ח ולכן להלכה רק אם הוחמה חייב דזה הוי שינוי, וממילא מוכח להלכה שהמעביר על דעת בעה"ב אינו גזלן.
וכן פסקו הריף והרא"ש (ב"מ כ' ע"א בדפי הרי"ף) ששומר שמסר לשומר, הגם שעבר על דעת בעה"ב מצד ש'אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחד', מכל מקום אין זה אלא לכתחילה, אבל בדיעבד אינו גזלן ובלבד שמסרה לבן דעת, ועיי"ש שהביאו ראיה לזה ממאי דקיי"ל כחכמים דר"מ. וכך נפסק בשו"ע חו"מ סימן רצ"א סכ"ו כמבואר בש"ך שם ס"ק מ"ז בשם תוס'.
מצד שני קיי"ל בכל מקום 'ששואל שלא מדעת נקרא גזלן' וכך נפסק בחו"מ סימן שנ"ט ובעוד מקומות.
וההבדל בין 'מעביר על דעת בעה"ב שאינו גזלן' לבין 'שואל שלא מדעת שהוא גזלן' נראה ששונה במהות, כי המעביר על דעת בעה"ב אמנם עושה בממון בעה"ב דבר שלא קיבל על זה רשות, מכל מקום עקרונית בעה"ב כבר הרשה לו לעשות שימוש בממון, לכן הגם ששינה מהדבר שקיבל עליו רשות, כגון ששכרה לחרוש בהר והוא שינה לחרוש בבקעה, מכל מקום הפעולה השונה שהוא עושה בגוף הממון אינו מהווה שינוי במהות היעוד ושימוש שהבעלים הועיד לבהמה, כי בהמה בריאה בסתמא נועדה לחרישה הן בבקעה והן בהר, לכן בשינוי זה שאינו במהות הייעוד, אינו נקרא גזלן. וכמו כן בשומר שמסר לשומר אינו משנה מהיעוד שהבעלים ייעד לממון – להיות שמור אצל אחרים, לכן כל שמסר לבן בעת אין זה שינוי במהות ואינו גזלן ולא פושע בהלכות שומרים.
אבל בשואל שלא מדעת, יש כאן שינוי במהות הייעוד של הממון, שנוטל את הממון לצורכו בלא רשות בעלים, דבשלמא במקרים הנ"ל במעביר על דעת בעה"ב, אין הוא משתמש לצרכו מעבר למה שבעה"ב ציווה, שהרי עקרונית הרשה לו בעה"ב לחרוש בבהמה, וכן בנותן ממון לקנות טלית הרי הרשה לו להוציא את הממון למטרת הטבה של חברו. אבל בשואל שלא מדעת, הרי מקודם לא הרשה לו להשתמש בממון כלל, וכעת שהוא משתמש זהו שינוי במהות הייעוד של הממון ולכן נקרא גזלן.
וכך מצאתי מבואר בחידושי הרי"מ (בא מציעא לו ע"א), שכתב:
"דלא מצינו כלל לר"מ בבא מציעא ע"ח ע"ב רק כשמעביר על דעת בעל הבית לצורך עצמו כמו חורש בהר כו'. ומייתי עיקר דברי ר"מ מנתן לעני ליקח בו חלוק לא יקח טלית שמעביר על דעת כו' וממילא מה שלוקחו לעצמו במה שאין דעת בעל הבית כן הוי גזל כשואל שלא מדעת."
הכרעה בני"ד שדינו של הגרוש כשואל שלא מדעת על הרכב
ומעתה לאור זה בני"ד נראה דהגם שלא נקבע מועד למכירת הרכב, אבל בודאי שיש לזה גבול, ואם למשל הגרוש לא היה מוכר את הרכב במשך כמה שנים, זהו בוודאי מעבר לסביר, והשימוש בו לצורכו על זמן כ"כ ממושך נחשב כשינוי במהות הייעוד של הרכב דנקרא גזלן. ומכאן שגם בני"ד נראה לנו כי השימוש ברכב מעבר לל' יום מחתימת ההסכם עד כשנה, הוא מעבר לסביר, ולכן אין הוא רק כמעביר על דעת בעה"ב, אלא נחשב הוא כשואל שלא מדעת על זמן זה ודינו כגזלן.
ואף לפי מה שיתבאר להלן שהצדדים נשארו שותפים על הרכב עד מכירתו, א"כ לכאורה על חלקה של האשה, הגרוש הינו 'שומר שכר', שכן השותפים הם כשומרי שכר זל"ז כנפסק בשו"ע סימן קע"ו ס"ח, מכל מקום הדבר פשוט מאד שנאסר על שומר לעשות שימוש בדבר שנעשה שומר עליו, ובפרט בני"ד שהגרוש הינו כשליח האשה למכור את הרכב ונאסר עליו לעשות שימוש בממון שהוא שליח עליו וגם שותף בו, בשונה ממטרת היעוד שסוכם עליה מראש. הואיל ובני"ד סוכם בין הצדדים כי הרכב יוצא למכירה, הרי ששימוש ברכב מעבר לל' יום, ללא הוצאתו של הרכב למכירה, הוא בגדר שואל שלא מדעת, ומפורש הדין ששומר שמשתמש בממון שהוא שומר עליו ללא מתן רשות הינו שואל שלא מדעת ודינו כגזלן כנפסק בשו"ע סימן רצ"ב ס"א, וראה במחנה אפרים הלכות גזילה סימן י"ח שבשומר שהממון בא אליו בהיתר אינו מתחייב מדין שאול שלא מדעת במשיכה אלא רק משעה אלא רק משעה שנשתמש בו [ואולם ישנם שיטות נוספות בביאור החילוק שבין שליחות יד לבין שאול שלא מדעת ראה סיכום השיטות בערוה"ש ריש סימן רצ"ב].
והנה להלן בנימוקי כבו' אב ביה"ד הגר"מ עמוס שליט"א, על אף שמסקנתו כמסקנתנו לחייב את הגרוש בדמי שימוש, אך נטה מדרך זו, בכותבו שלא יתכן ששותף יחשב גזלן על השימוש בממון שהשותפות שהוא בעלים עליו, והביא ראיה מדין שותף שירד והשביח את ממון השותפות, אפילו שלא ברשות, דאינו גזלן כמבואר בפרישה סימן קע"ח. אולם בני"ד הרי הגרוש לא השביח את הרכב אלא השתמש בו לצרכו אשר על כן דינו כשולח יד או שאול שלא מדעת וכנ"ל.
ולפי דרכו של אב ביה"ד שליט"א שאין הוא גזלן, מ"מ מצא דרך חייבו משום שהוא פשע בממון השותפות במה שהשתמש בו זמן רב. לענ"ד להעיר כדלהלן:
ראשית, קיים חילוק גדול בין הגדרת פשיעה, ובין הגדרת שליחות יד ושימוש שלא מדעת בשומרים. בעוד הפשיעה מהותה היא רשלנות בשמירת החפץ, שעקב הרשלנות – החפץ ניזוק או אבד, מנגד – שליחות יד ושימוש בחפץ שלא מדעת בעלים מהותם הם לקיחה לשם שימוש עצמי של השומר.
הראשונים והפוסקים דנו בהרחבה מהו ההבדל בין שליחות יד לבין שואל שלא מדעת, ונאמרו בזה ד' דרכים ראה סיכום של הערוה"ש בריש סימן רצ"א. אבל הדבר ברור שהגדרת הפשיעה היא ענין בפני עצמו של רשלנות בשמירת החפץ, ומכאן שאין להשוות כלל את הפשיעה לשלח"י או לשואל שלא מדעת על החפץ. ולכן לא הוקשה לאדם מעולם מהו ההבדל בין פשיעה לשלח"י ושואל שלא מדעת.
הדבר ברור בעיני שהשימוש ברכב שלא ברשות כבני"ד, הוא בודאי אינו בגדר פשיעה, כי מעולם לא נטען שהגרוש התרשל בשמירת הרכב [שתוצאתו הוא אבדון או נזק]. לכל היותר נטען עליו שהוא משתמש שלא ברשות, ולכן מבחינה הלכתית השימוש בו הוא – או שלח"י או שואל שלא מדעת ותו לא [בדברינו נקטנו כמו השיטה הראשונה המובאת בערוה"ש שעל שלח"י חייב מיד על שהגביה את החפץ למטרת שימוש עצמי, בשונה משואל שלא מדעת שעניינו שימוש בפועל בחפץ].
נכון הדבר שעקב השימוש ברכב שלא ברשות, נעשה בו בלאי ונפחת ערכו מכפי שהיה מקודם, אך הואיל והרכב הוא בעין, אלא שאנו דנים לחייבו על הפחת, אין זה דומה לפשיעה בשומרים שהובילה לאובדן או נזק מוחלט של החפץ, אלא דומה לתוקף ספינתו שלא לשם גזילה ולקיחה עולמית, אלא למטרת שימוש – שלאחר שגמר את השימוש בו, בכוונתו להחזירו לבעליו, א"כ זהו ממש הסיפא של שו"ע חו"מ שס"ג ס"ה שכתב על דין תוקף ספינתו של חברו... שדינו גזלן... שה"ה אם שאל שלא מדעת דדינו כגזלן כמו שהרכנו לעיל.
שואל שלא מדעת האם דינו כגזלן לכל צד וענין
ויש לברר אם דינו של שואל שלא מדעת הוא כגזלן לכל צד וענין, דהיינו שהוא קונה אותו בקנייני גזילה, וממילא נחשב הוא כברשותו ומכח זה הוא דחייב באונסין משעת שאלה ולא משעת האונס, או דשמא מה שאמרו ששואל שלא מדעת הוא גזלן, הוא רק לענין האיסור שבדבר, דהיינו שהתחדש שלמרות שלקח את החפץ ע"מ להחזיר, מ"מ עובר הוא באיסור גזל[4], וכן חייב הוא באונסין, וזה שונה מגזלן שכל מהותו שהוא לוקח את החפץ שלא למטרת החזרה [ואף שגם בגוזל ע"מ להחזיר שמיה גזלן, זהו משום שמהות הלקיחה היתה שלא למטרת החזרה, ורק תנאי מילתא אחרירתי הוא שהטיל בו. אבל שואל שלא מדעת במהות הלקיחה מונחת כוונה להחזיר לאחר השימוש], אבל לענין קנייני גזילה, לעולם אימא לך שאינו קונה כמו גזלן, ונ"מ שהשואל שלא מדעת יש ביכולתו של הבעלים להקדישו ולמוכרו כרצונו שהרי הוא עדיין ברשות בעלים, וכמו כן נ"מ לנדון כבני"ד דנחשב כמי שמשתמש בשל הבעלים, וממילא חייב הוא לשלם על דמי שימוש בקיימא לאגרא.
מצינו שהראשונים נחלקו בשני צדדים אלו.
דהנה בשיטה מקובצת מסכת בבא מציעא (מ"ג ע"א) מביא בשם הריטב"א:
"איתבר ממילא וכו' ואם תאמר, וכיון דגזלן הוא וחייב באונסין, למה אינו משלם כשעת האונס, דשואל כשעת האונס הוא משלם, כדמוכח בשמעתין לקמן. ויש לומר, דשואל לא קנייה כלל, ולא אפקיה מרשות בעלים, כי הבעלים יכולים למכרה ולהקדישה, הילכך חיובו על שעת האונס. אבל גזלן, משעת גזלה אפקה מרשות בעלים למכירה והקדש."
המבואר מדברי הריטב"א ששונה דינו של שואל שלא מדעת מגזלן. בעוד הגזלן אינו יכול לא הוא ולא בעליו להקדיש את החפץ הנגזל-לפי שזה אינו שלו, וזה אינו ברשותו, מ"מ שואל שלא מדעת יש ביכולתם של הבעלי החפץ להקדישו ולמוכרו כיון שהוא עדיין ברשותם.
וראה בהגהות אמרי ברוך (חו"מ ריש סימן רצ"ב) שכך הבין בדעת הריטב"א, וז"ל.
"צ"ע אם היה שווה בשעת שליחות יד דינר, ובשעה שנאנס היה שווה ב' דינרים, אם נפטר בדינר אחד כדין גזלן שאינו משלם אלא בשעת הגזילה. ולכאורה יש לומר דדין זה במחלוקת, שלפי דעת הרמב"ן והריטב"א המובא באס"ז לבבא מציעא דף מ"ג ד"ה הא דאמרינן וכו' דמה שאין הגזלן מחויב לשלם כשעת אונסין כמו שואל הוא משום דתיכף מעת הגזילה נפיק מרשות הבעלים להקדש ולמכירה כדאמרינן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים וכו' וזה לפי שאינו ברשותו. ודין זה אינו אלא בגוזל שלא להחזיר, ולא בשואל שלא מדעת, וכיון דלא נפקא מרשות הבעלים כלל כי בידם להקדיש ולמכור, יש לחייב את השואל באונסים כפי שוויו כשעת האונס אם הוכר אחר ההשתמשות שלא מדעת, ואם הוזל חייב לשלם כשעת ההשתמשות מדין גזלן."
וסיים האמרי ברוך שהרא"ש חולק על הריטב"א בזה:
"אמנם לפי דברי הרא"ש בריש פרק מרובה דהחילוק בין גזלן לשואל הוא, דשואל הוי מסתמא כמקבל עליו חיוב אונסין על כל זמן שאלה, מה שאין כן בגזלן. יש לומר דהוא הדין הכא דינו כגזלן גמור שאינו צריך לשלם אלא כשעת הגזילה, דהא לא קביל עליו השמירה מצד השאלה לשעתו שעשה שלא ברשות ונעשה עליו גזלן."
הנה על אף שמצאנו לעוד ראשונים דס"ל שאין שינוי קונה בשואל שלא מדעת כמו שיובא להלן, יחד עם זאת נראה כי סוגיין דעלמא היא ששואל שלא מדעת קונה בקנייני גזילה, וכך יש לנקוט להלכה וכמו שיתבאר להלן.
על הדין המבואר בב"ק צ"ז גבי תוקף ספינתו של חברו שאם ירד לה בתורת אגרא, דרצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל, הקשה בשיטה מקובצת בשם הראב"ד:
"אי נחית לה אדעתא דגזלנותא אינו נוטל אלא פחתא, קשיא לי אי פחת דאית ביה שנוי הוא הא אמרינן אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא הגזלן נוטל השברים ומשלם הספינה מעליא דהא קיימא לן שינוי קונה. ואי בפחתא דלית ביה שינוי דלא קני ליה אמאי משלם פחתא ליהוי ככחשא דהדר כיון דלא הוי שינוי אומר לו הרי שלך לפניך..."
ותירץ:
"אלא נראה לי דהאי דאמר דנחית לה בתורת גזלנותא לאו לגזלה ממש שלא יחזירנה לעולם אלא להשתמש בה חנם ולהחזירה לו, דכיון דהכי הוא הוה ליה כשואל שלא מדעת, דאף על גב דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין, אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל, ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי ולישנא נמי הכי משמע דקאמר התוקף (ולא הגוזל) ובין לרב ובין לשמואל קאמרי... הראב"ד ז"ל."
והנה, חברי הגרש"ז פרדס שליט"א הביא מהדברי יחזקאל (סי' נב סק"ד) שכתב ביחס לדברי הראב"ד בשיטמ"ק בזה"ל:
"ומבואר מדבריו דשואל שלא מדעת דהוי גזלן אינו אלא לחיוב אונסין בלבד ולא לענין קניני גזילה לקנות בשינוי וכיוצ"ב והיינו טעמא משום דאין הגזלן קונה הגזילה לטובתו בעל כרחו, ודוקא לענין חיוב אונסין אמרינן בעל כרחיה חייביה רחמנא. ועיין בנימוק"י בשם הרמ"ה בסוגיא דאין שמין לעיל (דף י"א) דחולק על זה..."
הדברי יחזקאל הבין בדעת הראב"ד ששואל שלא מדעת דינו כגזלן רק לענין אונסין, אבל לעניני קניייני גזילה-לקנות בשינוי וכדו', אין דינו כגזלן אלא כשואל, ונמצא שהחפץ הינו ברשות הבעלים, ועליו לשלם להם דמי השתמשות. שוב ראיתי שכך פירש בחזו"א בב"ק סימן כ אות ב בדעת הראב"ד. וראה עוד בחידושי ר' חיים הלוי הלכות גזלה ואבדה פרק ב (על הך דתוקף ספינתו של חברו) דפשיטא ליה דאין שינוי קונה בשואל שלא מדעת[5].
אולם באמרי משה סימן ל"ד אות י"ג נקט בדברי הראב"ד דס"ל ששואל שלא מדעת קונה בקנייני גזילה, שכתב על דברי הראב"ד:
"ואולם באמת המעיין בש"מ שם נראה דלא אתי עלה מטעם דל"ק [=דלא קני] בשינוי, רק משום דלא קנסו בששל"מ[=שואל שלא מדעת] כמו בגזלן, והא דאין שמין לגזלן הוא משום קנס, אבל לעולם דבששל"מ קונה בשינוי."
וכן נראה שנוטה להסביר את שיטת הראב"ד בקוב"ש ב"ק סימן קכד:
"עוד י"ל דאפילו קונה בשינוי מ"מ יכול לשלם לו בשברים, דהך חומרא דחיים ישלם ולא מתים ליכא בשואל שלא מדעת, וכן משמע מלשון הראב"ד "דלא קנסינן ליה כולי האי", דאם כוונתו שאינו קונה בשינוי איזה קנס יש בגזלן בקנין שינוי."
וכך כתב במפורש בנמוק"י (ב"ק י"א ע"א ד"ה אמר שמואל):
"אלא אפילו אגבהה לאשתמושי ביה לפי שעה, אע"פ שלא עשה לדעת גזילה, דכיון דקיי"ל ב"ב דף פח ע"א שואל שלא מדעת גזלן הוי דין כולן שוה לגזלן ולגנב דאין שמין להן וכו'."
משמע דשואל שלא מדעת קונה בקנייני גזילה כמו גזלן, וכנראה שלזה כוון הדברי יחזקאל הנ"ל שכתב שהנמוק"י חולק על הראב"ד. וכ"כ בקונטרסי השיעורים (ב"ק סימן כ אות ו בסופו).
וכן נראה מסידור דברי הטור חו"מ סימן שס"ג ס"ה, שבתחילה הביא הדין בתוקף ספינתו שאם היא קיימא לאגרא דרצה שכרה נוטל רצה פיחתה נוטל, ואם ירד ע"ד גזילה משלם רק פחתה, וע"ז סיים:
"וכן הדין אם נטלו על דעת שאלה דשואל שלא מדעת הוי כגזלן."
ומשמע דדינו של שואל שלא מדעת הוא כדין ירד ע"ד גזילה דאינו משלם כי אם פחתה. ומכאן מוכח מיניה וביה, דדינו של שואל שלא מדעת דינו לגמרי כגזלן שקונה בקנייני גזילה, דאל"כ היה צריך להיות דינו כמו ברישא דרצה שכר נוטל רצה פיחתה נוטל, ומדקבע הטור שדינו כגזלן שמשלם רק פחתה, עולה ברור שדינו כגזלן לענין שקונה בקנייני גזילה ולכן לא שייך כלל שישלם דמי אגרא.
כסדר דברי הטור, כך פסק השו"ע שם בס"ה:
"התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, אם אינה עשויה לשכר, שמין כמה פיחתה ומשלם. ואם היא עשויה לשכר, אם ירד לה בתורת שכירות, הואיל וירד שלא ברשות, אם רצה הבעל ליטול שכרה, נוטל; רצה ליטול פחתה, נוטל. ואם ירד לה בתורת גזל, נותן הפחת וכן כל כיוצא בזה. וה"ה אם נטלה על דעת שאלה שלא מדעת, גזלן הוי."
א"כ גם מדברי השו"ע מוכח ששואל שלא מדעת קונה בקנייני גזילה כמו גזלן.
שוב ראיתי שמקור סדר דברי הטור והשו"ע תואם את דברי היד רמה המובא בשטמ"ק בב"ק שם, ושם מפורש בדבריו ששואל שלא מדעת דינו כגזלן לכל מילי, וז"ל:
"ואי נחית לה בתורת גזלנותא לאחזוקי בה לנפשיה אין לו אלא פחתא דהוה ליה גזלן דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. והוא הדין בתורת שאלה, דנהי נמי שואל שלא מדעת גזלן הא קיימא לן דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה."
וכן נראה שפירש הגר"א בדברי השו"ע. דהנה לסיפא שבשו"ע שכתב "ששואל שלא מדעת גזלן", כתב בביאור הגר"א שם, וז"ל:
"וה"ה אם כו'. עתוס' דב"מ ס"ה א' ד"ה ניחא כו'. והתם שואל שלא מדעת הוי."
כדי להבין את דברי הגר"א, יש להביא את דברי התוס' שצויינו בדבריו. דהנה בב"מ ס"ה ע"ב אמרינן דהתוקף עבור של חברו, אם לא ביטלו ממלאכה אחרת, דפטור משלם לו דמי שימוש, ובגמרא שם נתנו הטעם משום 'דניחא ליה דלא ניסתרי עבדיה', ור"ל דיש לאדון שלו ניחותא במה שעבד בו התוקף-כדי שלא יתקלקל. והקשה שם בתוס' ד"ה ניחא:
"וא"ת בלאו האי טעמא נמי פטור דהא תנן (ב"ק ד' צו:) גזל עבדים והזקינו משלם כשעת הגזילה אבל שכר פעולתם לא משלם. ויש לומר דיש לחלק בין נחת אדעתא דגזלנותא לנחת אדעתא דמלאכה כדמפליג התם גבי התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה."
התוס' מעמיד את המימרא של התוקף עברו של חברו וכו' באופן שהתוקף לא התכוון לגזול אלא שתקפו על דעת לעשות בו מלאכה, והבין הגר"א, שגדר לקיחה זו הוא דנחשב כשואל שלא מדעת על העבד. וע"ז מבואר בגמרא שהתוקף פטור על השימוש בעבד (כשלא ביטל אותו ממלאכתו) משום שניחא לאדון, שהוא הנגזל, שיעשו עבודה בעבד שלו. המקור לחילוק זה הוא בב"ק צ"ז ע"א דאמרינן דעבד הוא כמקרקעי, ופירשו מימרא זו דתוקף עבדו של חברו, דמיירי שלא בשעת מלאכה, שאל"כ היה פטור בכל מקרה כדין מטלטלין שנגזלו, דאינו משלם דמי שימוש כיון שהשתמש בהם ברשות גזלן. ומעתה לפי הבנת הגר"א אליבא דתוס', הרי שהמימרא גבי תוקף עבדו של חבירו, מיירי באינו במתכוון לגזול ממש, אלא רק במתכוון להשתמש שלא ברשות, ומדוייק שבמטלטלין גמורין-בשואל שלא מדעת, פטור על דמי שימוש כיון שזהו בכלל גזילה. כך נלענ"ד שהיא כוונת הגר"א בציינו את דברי התוס' כמקור לדברי השו"ע.
בנוסף, חידוש גדול מצאנו בשו"ת מהרי"ל הישנות סימן קצח:
"ושואל שלא מדעת דנקרא גזלן וכן המעביר על דעת בעלי' לחד מ"ד, כמדומה לי שפי' רבותינו דין גזלן יש לו ולא דקעבר בלא תגנוב אעפ"י שאין דעתו לשלמו בשעת שאילה ולא דמי לדדרשינן לא תגנוב ע"מ לשלם כפל דמכוון לגניבה ובאיסורא אחא לידיה כו'."
ומבואר ששואל שלא מדעת הוא כגזלן לכל דבריו מלבד שאינו עובר על איסור גזילה [וצ"ע בחידוש זה שלא מצאנו לו חבר], ומשמע ששוה דינו לענין גזלן שקונה בקייני גזילה.
וראה עוד בהערה[6] הוכחה לזה מדברי הש"ך והגר"א בחו"מ ריש סימן רצ"ב. וראה עוד בחידושי הגרש"ר זצ"ל ב"ק סימן כ"ב שהאריך בדין שואל של"מ אם יש בו קנייני גזילה.
העולה מן האמור כי דעת הרבה ראשונים ששואל שלא מדעת הוא גזלן לכל דבר, כולל לענין קנייני גזילה, וכן מוכח מדברי השו"ע סימן שס"ג סוף ס"ה. וכן מוכח מדברי הגר"א ביאורו לשם, וכן מוכח מדברי הש"ך והגר"א ריש סימן רצ"ב.
ומעתה בני"ד השימוש של הגרוש מעבר מלל' יום-מיום חתימת ההסכם, ללא שהרכב הוצע למכירה, הינו בגדר שואל שלא מדעת והוא גזלן לכל דבר וממילא פטור הוא מלשלם דמי שימוש.
נכס משותף שעומד למכירה נדון כ'אינו קיימא לאגרא'
הנה אף אם ננקוט בני"ד שהגרוש אינו נדון כגזלן על הרכב, וממילא שוב יש מקום לחייבו בדמי שימוש, נראה שכל זה אם באמת הרכב נדון כ'קיימא לאגרא', אבל אם אינו קיימא לאגרא מפורש הדין בסוגיא בב"ק צ"ז ונפסק בחו"מ סימן שס"ג ס"ד שאינו חייב לשלם אפילו אם אינו נדון כגזלן.
והנה בני"ד בכדי לחלק את תמורת הרכב, הצדדים העמידו את הרכב למכירה, משכך, נראה שבמעשה זה ביטלו הצדדים את הרכב מלעמוד לשכירות, ונמצא שאף אם אין הגרוש גזלן על השימוש בו אין הוא צריך לשלם דמי שימוש.
אלא שיש לדון שאם הוסכם בין הצדדים לחלק את תמורת הרכב, הרי לפחות שמעינן מכללא, שבכלל הסכמת הצדדים שאין לאף אחד רשות להשתמש ברכב לצרכיו, ומעתה יש לדון אם יש לדמות זאת לבעל חצר שאמר לו 'צא', ויש לברר מה דינו שם, ומה דינו בני"ד.
אמר לו בעה"ב 'צא' בחצר דקיימא לאגרא או בחצר דלא קיימא לאגרא
נפסק בשו"ע חו"מ סי' שסג סעיף ו':
"הדר בחצר חברו שלא מדעתו שאמר לו צא ולא יצא חייב ליתן לו כל שכרו, ואם לא אמר לו צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר."
מקור הדין הוא מהטור. וכתב הב"י שם:
"פשוט הוא. וכן כתב רבינו ירוחם בנתיב י"ב חלק א בשם ה"ר יונה."
בכנסת הגדולה" (הגהות על הטור סימן שסג) העיר על דברי הטור:
"אמר המאסף לכאורה נראה ששכח רבינו המחבר ז"ל מ"ש הג"א והמרדכי הביאו הוא ז"ל בעצמו לפנינו דאפילו תקף בחברו והוציאו בע"כ ודר בו אין זה אלא גרמא בעלמא, וזה ודאי חולק אמ"ש רבנו בעל הטורים ז"ל שאם אמר לו צא ולא יצא חייב ליתן לו. וכן כתב רש"ל ז"ל בב"ק פ"ב סי' טז דרבנו בעל הטורים ז"ל חולק עם מ"ש הגהות אשרי בשם מהרי"ח, וכתב שהעיקר כדברי רבנו בעל הטורים ז"ל.
ויראה לי שרבנו המחבר סובר שרבנו בעל הטורים וההגהות אינם חולקים, והפרש יש [בין] כשאמר לו המשכיר צא מן הבית ולא יצא, לכשהשוכר תקף בהמשכיר והוציאו מן הבית ולא דיבר לו כלום. דכשהמשכיר אמר לו צא מן הבית הרי גילה דעתו שאינו רוצה שישב שם והוי כחצר דקיימא לאגרא, אבל כשהשוכר הוציא למשכיר בעל כרחו כיון שהמשכיר לא אמר לו שיצא מן הבית אין כאן גילוי דעת ואין כאן אלא גרמא בעלמא. וכן נראה לי מדברי ספר המפה והלבוש שעל מה שכתב רבנו המחבר ז"ל בלשון רבנו בעל הטורים ז"ל כתבו אף על פי שהוציאו הבעל הבית בע"כ מן הבית והוא דר בו, כנראה דס"ל דשתי המימרות אינן חולקות וצריך עיון."
העולה מדברי הכנה"ג שיש לחלק בין בעל חצר שמוציא את הדר בו ואומר לו צא, שאז דינה של החצר היא כמי שקיימא לאגרא לבין מקרה שהשוכר הוציא את בעל החצר ממנה שכיון שלא אמר לו צא אין זה בכלל חצר דקיימא לאגרא. ומכלל הדברים שומעין אנו שטעם ההלכה שחייב לשלם באומר לו צא, הוא משום דהוי חצר דקיימא לאגרא וממילא צריך לשלם לו כיון שהוא חסר.
בנימוקי פסק ביה"ד הרבני הגדול (תיק 872458/6) מאת הגר"א היישריק שליט"א הביא טעם נוסף להלכה זו מדברי הגרש"ז אוירבאך זצ"ל בספרו מנחת שלמה (על מסכת ב"ק חלק א' עמ' קפח–קפט):
"תוד"ה הא. כתב תוס' דהכא לא קשה למ"ד דזה נהנה וזה לא חסר חייב מהא דכופין על מידת סדום, כיון שהיה יכול למונעו מתחילה מלדור בביתו, ובשו"ע (סי' שס"ג סעיף ו') פסק שאם אמר לו צא, חייב לשלם לו. ונראה דלא מבעיא בכהאי גוונא שכשמונעו יכול לומר שאם אתה רוצה לדור בביתי, מוטב לי להשכירו לאחרים, א"כ עושה שחצירו תהא קיימא לאגרא וודאי חייב לשלם, אלא אפי' בברח בעל הבית אינו הכא להשכיר ביתו, מכל מקום אם הודיעו שאינו מרשהו לדור בביתו חינם, הרי הוא חייב לשלם, והיינו כיון שאם יהא הדין שאם אחרים ידורו בביתו לא צריך לשלם, א"כ הוי פגיעה בעצם בעלותו שאינו יכול לתבוע ממון תמורת ממונו ואין זה שייך בהדי מידת סדום, דלא חשיב מידת סדום אלא היכא דלא מפסיד מידי מזה שפלוני משתמש בו וכגון בבר מצרא, מה שאין כן הכא דחשיב כפגיעה בעצם בעלותו וכמש"נ.
ונראה דבע"כ כוונת תוס' בסברתם שהיה יכול למונעו היינו כמ"ש דכיוון שיכול למונעו, אם לא יוכל לדרוש על זה ממון הוי פגיעה בעצם בעלותו על חצר זו וכמש"נ, ואין לפרש דברי תוס' בדרך האחרת שכתבנו והיינו שכיון שהוא מונעו מלהכנס א"כ עושה חצירו כקיימא לאגרא ולכך חייב, דהא אין שייך סברא זו אלא לכתחילה אם באמת טען כן קודם שנהנה הלה וא"כ נמצא דנהנה מחצר דקיימא לאגרא, אך הכא דמיירי בדיעבד שכבר דר ורק שרוצה בעל החצר לתבוע ההנאה כיון שהיה יכול למונעו [אע"פ שלמעשה לא מנעו], בזה לא שייך כלל הך סברא, ובע"כ צ"ל כמש"נ דזוהי פגיעה בעצם בעלותו, ועל פי זה יש לבאר נמי דברי השו"ע וכדלעיל.
וביותר מתבארים הדברים על פי דברי הפני יהושע דלעיל (ע"א תוס' ד"ה זה), דס"ל דבעצם אפשר לתבוע את עצם תשלומי הנהנה, אלא שרק אם אינו חסר הרי הוא פטור כיון שכופין על מידת סדום וכדלעיל, א"כ אם נימא שבעל החצר אינו יכול למחות בו ושלא להרשות לו להיכנס בחצר, הוי פגיעה בבעלותו וכנ"ל, ע"כ בוודאי שלא שייך בזה כפייה על מידת סדום, ועל כן יוכל לתבוע תשלומי ההנאה בשופי.
בנימוקים שם הוסיף וכתב בזה"ל:
"מדבריו עולות שתי תובנות.
"האחת, שהחיוב של השו"ע באומר "צא" אינו נובע משום שבכך הופך בעל הנכס את הנכס כ"קיימא לאגרא" [כמו שעולה מדברי הכנה"ג], אלא אפי' אם הנכס נשאר בסטאטוס של "לא קיימא לאגרא", הרי שעצם היותו בעל הנכס היא הגורמת לכך שיוכל לדרוש תשלום עבור הכניסה אליו גם אם אין בדעתו להשכירו.
השנייה, שהנפ"מ ההלכתית בין שתי הדרכים בהבנת הדין של "צא", היא במקרה שאין הבעלים יכולים להפוך את החפץ ל"קיימא לאגרא" מכל סיבה שהיא, כגון שברחו מהמקום ואינם כאן בכדי להשכירו."
ולפי זה בני"ד, משהוסכם שהרכב יועמד למכירה, הרי בכך החליטו הצדדים שהרכב אינו קיימא לאגרא, ולפי המבואר, הרי לפי הטעם של הכנה"ג אף אם נדון זאת כאומר לו 'צא', אבל הרי יחד עם זאת נקבע ע"י הצדדים שהרכב לא יועמד לשכירות, וממילא פטור מלשלם דמי שכירות, אבל לפי הטעם של המנחת שלמה תמיד יש ביכולתו של בעל הממון לדרוש עליו דמי שימוש. והואיל והדבר הוא לפחות ספק, יש ביכולתו של המוחזק לטעון קים לי ולהיפטר. וק"ו לפי דברי הכנה"ג שרק באומר לו מפורש 'צא' ס"ל לטור והשו"ע דחייב לשלם, אבל אם אינו אומר לו 'צא ', אפילו אם מגרשו משם בע"כ, אין בכוחו לחייבו לשלם, והואיל ובני"ד לא נאמר בפירוש ע"י האשה שהבעל לא ישתמש ברכב, שוב אין זה בכלל אומר לו 'צא'.
וכך עולה עוד משו"ת דברי חיים חושן משפט חלק א' סי' לט (שהובא שם בנימוקים) שדן במקרה שאדם דרש מחברו תשלום עבור השימוש, וכתב וז"ל:
"ואין לומר בנידון דידן הוי כמו שמיחה בו שלא ידור בביתו שחייב [שם ריש סעיף ו'] דזה ליתא שהרי אדרבא ידע מזה ורק שרצה שיפצה אותו שפיר הוי זה נהנה וזה לא חסר."
ועל פי דבריו אלו, הרי כל המקור לנסות לחייב בתשלום עבור השימוש היה מתוך התבססות על הדין הנ"ל של הטור "שאם אמר לו בעה"ב צא צריך לשלם", ואולם על פי דברי הדברי חיים הנ"ל אין בתביעה לקבל כסף משום תביעה לצאת, ואינה נכנסת תחת הכותרת של הדין שבאמר לו צא חייב לשלם. הדברים יפים למקרה בני"ד בק"ו, שמלבד החתימה על ההסכם לחלוק את דמי הרכב, לא באה תביעה נוספת לזרז את הבעל במכירה וגם לא נתבע ממנו במשך שנה שישלם עבור מה שהשתמש. אם על תביעת תשלום דמי שימוש כתב הדברי חיים שאינה בכלל אומר לו צא, במקרה כבני"ד שהאשה לא אמרה לו מאומה במשך כשנה, בודאי שאינו בכלל אומר לו צא. והדברים תואמים את העולה מדברי הכנה"ג וכנ"ל.
עוד יש להוסיף בגדר 'קיימא לאגרא', דהנה בש"ג ב"ק דף כ"א מביא בשם הגהות אשירי וראבי"ה:
"דאף ע"ג דאילו הוה בעלים הכא הוו מוגרי ליה, כיון דליתנהו הכא, לא הוא ולא שלוחו ולא שום משתדל להשכירו, הדר בו פטור דהוי כמו דלא קיימא לאגרא, וכתוב שם דיש משיבין עליו, כן נראה דעת הרמ"ה שהביא הנמוק"י, דפליג עם ראבי"ה."
הרי דנחלקו בסברא, האם סגי במה שאילו היה כאן היה בוודאי משכיר, דהרמ"ה סובר שבזה סגי, והוי קיימא לאגרא, והראבי"ה סובר שלא סגי בזה אלא צריך "שישתדל" הוא או שלוחו להשכיר בפועל. ולפי זה בני"ד כל עוד לא הועמד הנכס לשם שכירות בפועל על ידי הבעלים או מי מטעמם, הרי לפי דעת הראבי"ה לא חישב קיימא לאגרא, אפילו אם מטבעו נכס זה עשוי להשכיר, ואף שיש חולקין, מ"מ המוחזק יכול לטעון קים ולפוטרו מתשלום דמי שימוש בגין כך.
כש'חסר' אפילו קצת, משלם לבעה"ב, אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא
הנה כשחיסרו אפילו קצת, פסק הטור שם בס"ז שמגלגלין עליו את הכל, ומקורו כתב בב"י בזה"ל:
"טעמו משום דבגמרא אהא דמספקא לן בדר בחצר חבירו שלא מדעתו והוא חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר אי צריך להעלות לו שכר או לא, אתי למפשטה מדתנן (ב"מ קיז:) הבית והעליה של שנים שנפלו אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה הרי בעל העליה בונה את הבית ויושב בתוכו עד שיתן לו את יציאותיו, רבי יהודה אומר אף זה הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר, שמע מינה זה נהנה וזה לא חסר חייב, ומשני שאני התם משום שחרירותא דאשייתא. וכתב הרשב"א (ד"ה שאני) שהבנין זה חדש ולבן וזה משחירו, ומכאן שמענו שאף על פי שאין הפסד אותו שחרורית אלא מעט על ידו מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה."
וכ"פ שו"ע שם:
"יש אומרים דכשאין החצר עומד לשכר דאמרינן דאינו צריך להעלות לו שכר, אם חסרו אפילו דבר מועט, כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו, אף על פי שאין הפסד אותו שחרורית אלא מועט, ע"י מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה."
ולפ"ז בני"ד הרי הגרוש השתמש ברכב כמעט שנה, שימוש שבוודאי חיסר מגוף הרכב ומעלותו, א"כ אף אם ננקוט שאין הרכב בגדר קיימא לאגרא מחמת שהועמד ע"י הצדדים למכירה וכנ"ל, מ"מ הרי אם חיסרו, פסק השו"ע שמגלגלין עליו את הכל דהיינו שצריך לשלם את כל מה שנהנה.
ואף שיש חולקין על זה כמבואר בדר"מ שם אות ב:
"אבל נמוקי יוסף כתב פרק כיצד (ט א) דיש חולקים וסבירא להו דאין משלם לו רק הפסידו."
א"כ לכאורה בני"ד יכול המוחזק לטעון קים לי שישלם לכל היותר כמו שחיסרו ולא מה שנהנה. אבל נראה שהשו"ע הרי פסק כדברי הרשב"א כמו שכתב בב"י, א"כ הצדדים לתיק זה שהינם בני ספרד לא יכולים לטעון קים לי נגד השו"ע כמו שהעלה הברכ"י חו"מ בסימן כ"ה. ואף שהשו"ע הביא זאת בשם י"א, וא"כ ניתן לומר שכוונת השו"ע להראות שיש מחלוקת בזה, ובכה"ג שהביא השו"ע אפילו בסתם ואח"כ י"א נקטינן שהמוחזק יכול לטעון קים לי (כמש"כ הברכ"י שם), וא"כ כך הדין גם בני"ד, ששתי דעות אלה הובאו בשו"ע. אבל זה אינו, דהואיל ובב"י לא הובאה דעה החולקת, א"כ יש לומר שמה שהביא השו"ע את דעת הרשב"א בשם יש אומרים, אינו משום שרוצה לומר שיש בזה מחלוקת, אלא משום שלא מצא דברים אלה רק בשם פוסק אחד שהוא הרשב"א, לכן כתבו בשם י"א [וכיו"ב העלה בספר יד מלאכי במספר מקומות].
אולם בב"י שם הביא עוד את דברי רי"ו:
"וכתב רבינו ירוחם בנתיב י"ב (שם) חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר אם השחיר הכתלים חייב, ויש אומרים דהוא הדין בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר ויש אומרים דפטור."
מבואר שלדעה הסוברת שחייב בחסרו מעט אפילו בחצר שלא קיימא לאגרא, הוא דוקא בגברא דעביד למיגר, ויש חלוקין שלעולם חייב אף אם הוא גברא דלא עביד למיגר. ב' דעות אלו הובאו שם ברמ"א:
"ואם כן אם אין דרך זה לשכור, פטור, דהא לא נהנה, ויש חולקים (ר' ירוחם ני"ב שתי הדעות)."
וראה בדברי משפט שם כתב שאם לא נהנה לכו"ע פטור מן השכר, והי"א שברי"ו סברי שפטור אפילו ממה שחסרו וכמ"ש הרשב"א משום שאינו אלא גרמא ודעת המחייבים ברי"ו היינו במה שחסרו, אבל בדברי חיים דיני גניבה סוף סימן ל כתב שמדברי רי"ו משמע שנחלקו בחיוב השכר וכמ"ש הסמ"ע שנחלקו אם מגלגלין עליו את הכל.
ולפי זה בני"ד הגם שהגרוש משתמש ברכב, אבל כל עוד לא הוכח שהגרוש הוא גברא דעביד למיגר, דהיינו שדרכו לשלם עבור שימוש ברכב, יש לפוטרו ממה שנהנה לפחות מדין ס"ס, שמא הלכה שפטור לגמרי כה"ג שאינו גברא דעביד למיגר, ואפילו אם ננקוט כהדעה שחייב, שמא אין לחייבו אלא רק מה שחיסרו.
תביעת דמי שימוש של שותף שהשתמש בממון השותפות לבדו
עוד יש לדון בני"ד, הואיל ונתברר בתחילת דברינו שהרכב היה בבעלות משותפת של הצדדים, מעתה יש לדון האם יש בכוחו של מי שהשתמש ברכב לבדו, לטעון, שהוא השתמש בחלק שלו לבדו ולא בשל חברו, וממילא יפטר הוא לשלם עבור דמי שימוש.
ונראה שיש לחלק בזה בין מצב שלפני חלוקת השותפות, לבין מצב שאחר חלוקת השותפות.
בשו"ת הרשב"א חלק ב סימן קמא נשאל בדין שותף שהשתמש בנכס המשותף לבדו, בזה"ל:
"ואם אירע הדבר שהאחד ישב שם חמש שנים, יכול לומר לו חברו: אשב אני שם כמו שישבת אתה, או יעלה לו שכר כנגד הימים שהיה ראוי בו? או דילמא מצי אמר לו אידך: כל שלא חלקנו, לא היה לי לימנע מלישב שם כל זמן שהוא פנוי."
והשיב הרשב"א:
"נראין לי דברים ברורים: שאינו חייב להעלות לו שכר. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי. וכל שכן בחצר שאין בה דין חלוקה. דלא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו. וה"ה דאינו יכול לומר לו: כדרך שנשתמש בו שתי שנים, אשתמש בו אני לבד כנגדן. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואלו רצה חבירו, היה משתמש בו."
וכך נפסק ברמ"א סימן קע"א ס"ח:
"הגה: לא חלקו, והשתמש בו אחד מן השותפין כמה שנים, לא יוכל אחר כך האחר לומר: אשתמש ג"כ זמן שנשתמשת, דכל זמן שלא חלקו כל אחד בשלו הוא משתמש (רשב"א סימן תתק"ט ח"ב קמ"א)."
העולה שיש בכוחו של שותף שישב בנכס המשותף לבדו, לטעון, שהוא השתמש בשלו, ואין הוא נחשב כגזלן-שהשתמש בשל חברו, או כמי שהפר את תנאי השותפות. וראה ברשב"א שם שתלה זאת בדעת רבי אלעזר בן יעקב בנדרים מ"ו ששותפים שנדרו הנאה זה מזה יכולים להשתמש בחצר המשותפת, ואין זה נחשב שנהנה משל חברו כיון שכל אחד בשלו הוא משתמש, וכן ציין הגר"א שם ס"ק ל"ו על דברי הרמ"א. והנה מדברי הרשב"א שכתב "דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש" מבואר שכל זה כאשר עדיין לא חלקו השותפין, אבל חלקו השותפין, שוב אין בכוחו לומר שהוא משתמש בשלו, וכך הוא לשון הרמ"א שם.
מעתה בני"ד, משעה שחתמו הצדדים על ההסכם-שקיבל תוקף פסק דין, שהם חולקים את תמורת הרכב בשווה, הרי נתבאר שאחר חלוקה אין בכוחו של השותף לטעון שהוא משתמש בחלק שלו – אף כשהשתמש בו לבדו, ונמצא שאם משתמש לבדו, הרי עקרונית צריך הוא לשלם עבור ההשתמשות בחלק חברו. ועל דרך זו דן הראש"ל הגרא"ב דורון שליט"א בשו"ת בנין אב ח"ב סימן ע"א בבני זוג שלפני שהתגרשו, הבעל דר בדירה לבדו זמן רב עד שנגמרו הדיונים, ורק מאז שהוחלט על הגירושין, נפסק שעל הבעל לשלם עבור השימוש שעשה בדירה עבור התקופה שדר בדירה לבדו, אבל על התקופה שקודם שהוחלט על הגירושין, פטרו את הבעל מלשלם על מגוריו בדירה לבדו מהטעם הכתוב ברשב"א הנ"ל.
אכן עיין להלן שהעלינו שבמקרה דידן מעמדו של הרכב נשאר כרכוש משותף שלא חולק – אף אחר חתימת ההסכם, ורק לאחר שהרכב יימכר, תתחלק התמורה בין שני הצדדים. נמצא שאין משמעות להסכם כחלוקת שותפות על גוף הממון (הרכב), אלא רק לענין שאין הצדדים יכולים לחזור בהם מההסכמה למוכרו.
יחד עם האמור להלן, נראה כי אף אם הצדדים לא זכו בחלקם בממון השותפות, מכל מקום אין בכוחו של הגרוש להשתמש ברכב לבדו מטעם שהוא נחשב כמשתמש בשלו, כי נראה שדינו של הרשב"א נאמר בדין קרקע משותפת, שיכול המשתמש לומר שגם שותפו יכול להשתמש אח"כ למשך אותו פרק זמן – כמו שהוא השתמש עד עכשיו, וה"ט כי השימוש יתכן להיות שווה בשווה, בין שניהם, לסירוגין. משא"כ כבני"ד, הרי הרכב הועמד למכירה, ומעתה פסקה אפשרות השימוש בו, א"כ אין זה נכון שהאשה יכולה להשתמש לסירוגין ביחד עם הגרוש, כי זה נוגד את ההסכמה שהרכב הועמד למכירה ולא לשימוש, ונמצא שמה שהגרוש השתמש ברכב לבדו, זהו מעשה חד צדדי מצידו שנדון כגזילה גמורה שאין בכוחו לומר לה תשתמשי כמוני'.
ועוד יש לדון במקרה כבני"ד שהגרוש השתמש בכל ממון השותפות לבדו, באופן שלא שייך ששני הצדדים ישתמשו ברכב כאחת, האם גם אז נחשב כמי שמתשמש בשלו, או שמא רק אם המשתמש מצטמצם בשימושו ומאפשר גם לשני להשתמש כמוהו, הוא דאמרינן שהוא משתמש בשלו.
מצד אחד לפי טעמו של הרשב"א שתלה את הענין בדעתו של ראב"י שכל אחד משתמש בשלו, היה מקום לטעות ולומר שאם הוא משתמש בכל הממון לבדו, דאין זה נחשב שהוא משתמש בשלו. אבל זה אינו, שהרי בדברי הרשב"א מיירי אפילו בחצר שאין בה חלוקה, נמצא שכל אחד רשאי להשתמש בכל החצר בשלמות, וע"ז קאי טעמו של ראב"י שנחשב הדבר כמשתמש בשלו. והטעם מבואר בדברי הרשב"א שם בעצמו:
"ופרשו בב"ק טעמא דרבי אליעזר: משום ברירה. כלומר: כיון דאין בה כדי חלוקה, וא"א להם שלא ישתמשו בה שניהם, כל אחד מקנה חלקו לחברו, כל זמן שמשתמש לשעה בו, הוא, או מי שנכנס לחצר מחמתו. שיהא שלו לאותה שעה. וכן זה לחברו. וכל שזה משתמש בו לשעה, הוברר הדבר דבשלו הוא משתמש."
ולפ"ז גם אם השתמש בכל שטח החצר, מ"מ מדין 'ברירה' נחשב הדבר שהשתמש רק בחצי השייך לו, כי בכל מקום בחצר חצי הבעלות היא שלו. וכן מפורש במחצית השקל (אור"ח סימן קל"ב אות ב, שמפרש את דברי המג"א שיובאו להלן) בדעת הרשב"א[7]. ומה שמשמע מלשון הרשב"א שבעינן שגם חברו ישתמש, הנה כל עוד לא בא חברו ומבקש להשתמש, נחשב המשתמש-אפילו בכל ממון השותפות-כמי שמשתמש רק בשלו ולא בשל חברו, כי העדר התביעה לשימוש של חברו שלא נמצא כאן, מגדיר את השימוש של הצד המשתמש-כמשתמש בשלו, אפילו אם משתמש הוא בפועל בכל ממון השותפות, ואה"נ כשיבוא חברו ויתבע להשתמש ביחד עמו, הרי החלק הנתון לשימושו-יצטצם, כדי לאפשר שימוש הדדי עם חברו.
דברי המגן אברהם
יחד עם זאת, מדברי המגן אברהם ריש סימן קל"ב עולה כי בני"ד השימוש של הגרוש ברכב לבדו במשך שנה ללא שהוצא למכירה נחשב כמשתמש בשל חברו [בשל הגרושה].
המגן אברהם שם דן בזכות לומר קדיש, דהנחת הפוסקים שרק אחד אומר קדיש שיעלה לעילוי נשמת כל הנפטרים, ורק דיש לדון בכל פעם מי יזכה לומר את הקדיש עבור כולם.
וכך הם דברי המג"א:
"א' אמר קדיש ולמחרת בא עוד א' ואמר אני אומר היום כנגד קדיש שאמרת אתמול ועל הקדיש הג' נפיל גורל, והלה אומר שלא באת אתמול זכיתי בקדיש, והשנים של היום נחלוק בינינו. יש רוצין לדמות למ"ש בחו"מ סי' קע"א סס"ח א' מן השותפין שנשתמש בחצר כמה שנים אין יכול השני לומר אשתמש ג"כ כזמן שנשתמשת דכל זמן שלא חלקו כל א' בשלו משתמש וה"נ אמרי' שאמר קדיש שלו אתמול."
הנחת היסוד של נדון זה, הוא, שקבוצת האנשים מתוך בני הקהילה שמעוניינים לומר קדיש, הם כשותפין על זכות זאת. כאשר עדיין לא חלקו את אמירת הקדישים, ועמד למשל ראובן ואמר קדיש, ולמחרת מגיע שמעון וטוען שהואיל וראובן אמר קדיש אתמול, כעת שמעון זכאי לומר את הקדיש של היום. המג"א מביא בשם י"א לדמות לנדון דברי הרשב"א הנ"ל שנפסקו ברמ"א בסימן קע"א ס"ח, שכשם שאם שותף אחד השתמש לבדו לפני חלוקה, נחשב הדבר כמשתמש בשלו, כך בנדון על הקדיש, כל עוד לא חילקו את אמירת הקדיש, נחשב ראובן כמי שאמר קדיש בשל עצמו ולא בשל חברו [ר"ל שלא לקח משל חברו כלום], ומעתה-למחרת, מתחיל חשבון חדש.
המג"א דוחה את הדימוי בזה"ל:
"ונ"ל דל"ד כי עוכלא לדנא, דהתם אמרי' שנשתמש בחלקו ועדיין הוא קיים, אבל הכא אין קדיש א' שייך לשתיהן, ודמי לב' שיש להן מטלטלין בשותפות ואכל א' מהם קצת שחבירו אוכל כנגדו וה"נ כן. ואין לומר, התם חסרי ממונא הכא לא חסר ולא מידי, שאלו לא אמרו הראשון היו האבלים אומרים אותו, זה אינו, דמ"מ יאמר אני ידעתי וסמכתי שאתה תבא לבית הכנסת ותאמר הקדיש, לכן עמדתי החוצה, ולא אמרי' מדלא בא- מחל לו הכל, אלא זה מחל לו שיהי' ראשון והוא אחריו."
לדעת המג"א יש לחלק בין השתמשות בממון השותפות כבנדון הרשב"א-שאינו מחסר מזכות הצד שלא השתמש בממון באותו הזמן, לבין השתמשות צד אחד שמחסרת מהצד השני. המג"א נוקט שהדוגמא להשתמשות בממון השותפות שיש בו חסרון הוא למשל בשותפות על דבר מאכל, שאין מציאות ששני השותפים יהנו מממון השותפות כאחד. הואיל ובמקרה זה, רק צד אחד יכול לאכול ולהנות מממון השותפות, א"כ כשעדיין לא חלקו את הזכות, ובא ראובן והשתמש בממון השותפות לבדו, נחשב הדבר שלקח משל חברו, כיון שלא שייך ששניהם ישתמשו כאחד. לדעת המג"א אמירת הקדיש ע"י ראובן קודם חלוקת הקדישים, נחשבת כדבר שמחסר משל חברו, כיון שלא שייך ששניהם יהנו מהזכות כאחד כבמקרה של הרשב"א. דברי המג"א הובאו בהגהת רעק"א ובהגהת חת"ס לשו"ע חו"מ סימן קע"א ס"ח עיי"ש.
המקרה בני"ד שהגרוש השתמש ברכב לבדו לאחר ההסכמה להתחלק בדמי הרכב, לכאורה דומה למקרה של שותפין על מטלטלין שאין אפשרות במציאות ששני הצדדים ישתמשו בו כאחת. והגם שבני"ד הצדדים קבעו להתחלק בדמי הרכב, אך כפי שיתבאר להלן-כל עוד הרכב לא נמכר, הצדדים לא זכו בחלקם בממון.
נמצא שאפילו אם לא היה מוסכם להעמיד את הרכב למכירה, כל עוד לא קבעו חלוקת זמנים על ההשתמשות ברכב עד מכירתו, א"כ מה שקדם הגרוש והשתמש ברכב לבדו הוא כמו שקדם לומר קדיש קודם חלוקת הקדישים, ונחשב הדבר כמשתמש בשל חברו.
[יוער שעל רכב משותף של בני זוג בעודם נשואים החיים בשלום, נראה שאין אפשרות לתבוע דמי שימוש על שימוש ברכב-שאחד הצדדים שהשתמש לבדו, אף לדעת המג"א. וזאת משום שככל הנראה קיימת הסכמה שבשתיקה-מראש, שכל אחד ישתמש ברכב לצורכו בצורה חופשית- כמה שהוא רוצה, והסכמה זו דינה כמו חלוקה, משא"כ בנדון המג"א שלא היתה כל הסכמה או קביעה לחלק את אמירת הקדיש, וכן הוא המצב בני"ד לאחר חתימת ההסכם].
וראה להלן הסבר בהרחבה לחילוק בין חלוקת שותפין בקרקע לבין חלוקת שותפין במטלטלין והנוגע לני"ד.
האם חלוקת שותפות צריכה קנין
יש לברר בני"ד מהו מעמד הרכב לאחר חתימת ההסכם בין הצדדים, האם מעתה הרכב חדל להיות רכוש משותף, וממילא הגרוש נחשב כמי שמשתמש בחלק של האשה ברכב, או שמא כל עוד לא הרכב לא נמכר, הבעלות עליו נשארה משותפת כמו מלפני החתימה על ההסכם, ורק לאחר שהרכב יימכר, הבעלות על התמורה מתחלקת בינהם.
כדי לברר ענין זה, יש לברר תחילה במקרה ששותפים החליטו לחלק את ממון השותפות, האם בכדי שיהיה תוקף למעשה החלוקה, צריכים הם לעשות מעשה קנין – בדומה לכל העברת בעלות על ממון שצריכה קנין, או שחלוקת השותפות אינה דומה להעברת בעלות על ממון באופן רגיל, כי בהעברת בעלות על ממון שהיה מקודם בבעלות גמורה של המוכר, זקוקים אנו למעשה קנין גמור כדי שהממון יועבר לבעלות החדשה של הקונה, אבל בממון השותפות שמעיקרא היו שניהם בעלים ושותפים בו, יתכן וחלוקת השותפות אינה צריכה קנין גמור.
הנה בנתיבות המשפט ביאורים סימן קעו ס"ק מ כתב בתוך דבריו:
"ואף דבסימן קע"ג סעיף ב' בהג"ה ס"ל דחלוקת השותפים בעי קנין וכו'."
כוונת הנתה"מ להפנות לדברי הרמ"א שם שכתב:
"ואם החזיק אחד בחלקו, החלוקה קיימת וע"ל סימן קנ"ז סעיף ב'."
ובספר פתחי חושן (להגר"י בלוי שותפין ג סקס"ד) לאחר שהביא דברי הנתה"מ, כתב עליו בזה"ל:
"ואע"פ שמדבריו נראה דרק הרמ"א סובר כן, נראה שגם המחבר סובר שצריך קנין אלא שסובר שחידוש הוא בחלוקת שותפים שהגורל עושה קנין כמו שיתבאר."
הנה מדברי הפתחי חושן נראה שבא לאפוקי ממשמעות דברי הנתה"מ שאין זו הלכה פשוטה שחלוקת שותפות צריכה קנין, אלא שרק מדברי הרמ"א משמע דס"ל כן, וכלפי זה כתב הפת"ח שזו הלכה פשוטה, וכך ס"ל גם לשו"ע לפי האמת.
אכן כפי שיתבאר לפנינו, הקביעה שחלוקת השותפין זקוקה לקנין בהתאם לדרכי ההקנאה, אינה פשוטה, אלא תלויה היא במחלוקת הראשונים והפוסקים.
שנינו בריש בבא בתרא ב ע"א:
"תנן השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע."
לאחר שפירשו שם בגמרא ג ע"א, "מאי מחיצה – פלוגתא", הקשו שוב:
"ואי היזק ראיה שמיה היזק, מאי איריא רצו, אפילו לא רצו נמי, אמר רב אסי אמר רבי יוחנן בשקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא. כשקנו מידן ברוחות. רב אשי אמר כגון שהלך זה והחזיק בתוך שלו והלך זה והחזיק בתוך שלו."
מדאמרו בגמרא ש'קנו מידן', עולה, כי חלוקת שותפות צריכה קנין, וכ"כ לדייק בקובץ שעורים בבא בתרא אות יח:
"שקנו מידן, ומבואר דחלוקת שותפות צריכה קנין."
אולם שוב הקשה על זה הקוב"ש, שהרי אמרו בב"ב ק"ו שניתן לחלוק חלוקת ירושה באמצעות גורל, וכתב שזה תלוי לכאורה אם יש ברירה או אין ברירה, ורק אם יש ברירה י"ל שמהני חלוקה ע"י גורל. ואנן קיי"ל כמ"ד שאין ברירה מהתורה, ולכן בעינן דוקא קנין לחלוקת שותפות. אך שוב הביא בשם הגר"ח שזה תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד:
"אבל הרמב"ם פסק כברייתא דסגי בגורל אף שפסק אין ברירה, והראב"ד שם חולק, ואפשר שזהו טעמו של הראב"ד לומר דברייתא היא דלא כהילכתא, וכן שמעתי בשם כ' מו"ר הגר"ח זצ"ל מבריסק שזו היא כוונת הראב"ד ואפשר שכן היא גם דעת הרא"ש שהביא בטור סימן קע"ג דצריך קנין ולא סגי בגורל כיון דקיי"ל אין ברירה [עיין גיטין דף כ"ה ע"ב ובתוס' שם ד"ה ר"י ודף כ"ו ע"א]."
אכן, כל זה אינו מיישב רק את שיטת הראב"ד והרמ"א שפסק כמותו בחו"מ סימן קע"ג ס"ב, אבל אין זה מיישב את שיטת הרמב"ם והשו"ע שפסק כמותו שם, שמהני גורל אך יחד עם זאת קיי"ל שאין ברירה.
ובקובץ שעורים שם אות יט כתב ליישב באופן נוסף:
"שמא י"ל כיון דהא דמהני גורל ילפינן מחלוקת א"י אין ללמוד מהתם אלא לדבר שיש בו כדי חלוקה לשניהם דמתחילה ההשתתפות היה עומד לחלוק וכשחולקין אח"כ אין זה קנין חדש אלא חלוקת שותפות ובזה מהני גורל לברר חלק כל אחד, אבל בדבר שאין בו כדי לשניהם ולא היה עומד לחלוק מתחלה, כשחולקין אח"כ לא מקרי חלוקה אלא היא מכירה חדשה שכל אחד מוכר חלקו לחבירו ולא מהני גורל, ועיין בנדרים ר"פ השותפין ובר"ן שם."
המבואר ששונה דין חלוקה באמצעות גורל שהוא על דבר שיש בו חלוקה, א"כ י"ל שנשתתפו מראש ע"ד לחלוק, ולכן כשבאים לחלוק, אין צריך קנין נוסף אלא יש בכח הגורל לחלק את ממון השותפות לבדו. משא"כ בדבר שאין בו חלוקה או שלא עומד לחלקה, בזה צריך קנין גמור כדי לפרק את השותפות.
אבל מצאנו שכבר עמדו על כך מפרשים נוספים. דהנה שם בב"ב אמרינן:
"אמר רב אשי: בההוא הנאה דקא צייתי להדדי, גמרי ומקנו להדדי."
ופירש הרשב"ם שם ד"ה אמר רב אשי:
"היינו טעמא דלא צריך כולי האי, משום דגמרי בלבב שלם ומקנו למי שיעלה הגורל מיד מהני גמר דעתם עם הגורל כאורים ותומים דמהני אפילו היכא דלא גמרי ומקנו דבההיא הנאה דצייתי להדדי ונשמעין זה לזה לחלוק בגורל כדי שיטול כל אחד חלקו בפני עצמו דאינן חפצים עוד בשותפות, הלכך אין רוצין שיהא עוד עכוב בדבר וגמרו ומקנו אהדדי."
ביאור דבריו לכאורה הם, שגם החלוקה באמצעות גורל, נחשבת למעשה קנין, משום אותה הנאה שבאה לכל אחד מהאחים בכך שהם גומרים את חלוקת הממון שבניהם, והרי הנאה זו יוצרת גמירות דעת שפועלת ומהווה מעשה קנין, וכ"כ בלח"מ שכנים פ"ב הי"א בדעתו, וכ"כ בלח"מ שם לדעת הרמב"ם שם, וכ"מ מלשונ הרמב"ם בה' שבת פכ"ג הי"ז אסור להפיס כו' 'מפני שהוא כמקח וממכר', וראה עוד בנמוק"י ב"ב שם שכתב 'דההיא הנאה חשוב כאילו משך'". וכבר מצאנו כיו"ב שב'ההיא הנאה' מהני ליצור מעשה קנין, כגון באמרה 'תן מנה לפלוני ואקדש אני לך' דאמרינן בקידושין ז ע"א דמקודשת מדין ערב בההיא הנאה דקסמיך עלה, וכן בדין התחייבות ערב גופה בב"ב קע"ד ע"ב.
אבל אין זה מוכרח לגמרי, דהנה דעת הרמב"ם שקנין השותפות לא מהני בלא שקנו מתחילה להיות שותפים לפי מערכת הקניינים. והקשו על הרמב"ם מב"ב ק"ו הנ"ל דחזינן שמהני גורל בחלוקת שותפין, למרות שלא היה מעשה קנין, ובשו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן צו כתב ליישב זאת בזה"ל:
"אמנם רמב"ם ס"ל התם כבר הם שותפים זע"ז שהרי אחי' הם ונפלו להם נכסי' בשותפות מש"ה מהני הך דצייתו אהדדי, אבל להתחיל תחלת השותפו' בלי קנין."
ומדבריו עולה לכאורה, שהגם שבעינן קנין לחלוקת שותפות, אין להביא ראיה מב"ב ק"ו מדמהני גורל – הרי שלא צריך קנין – לא לעשיית שותפות ולא לחלוקת שותפות, דזה אינו, דכיון שהם כבר שותפים מקודם, מהני חלוקה באמצעות גורל אעפ"י שלא נעשה מעשה קנין גמור אלא גורל. והדברים צריכים ביאור, אם בעינן קנין לחלוקת שותפות, מדוע מהני לזה גורל, שאינו קנין גמור. וראה להלן מה שנבאר בזה בס"ד בשיטת הרשב"א והמגיד משנה.
אכן הנחת היסוד של הקוב"ש שחלוקת השותפות צריכה קנין גמור, וכל המסתעף לאור הדין בחלוקה ע"י גורל, אינה פשוטה בדברי הראשונים, וכפי שיתבאר להלן – הדרישה לקנין בחלוקת השותפות לפי חלק מהראשונים, שונה ממערכת הקניינים הרגילה.
קנין חזקה בחלוקת שותפות
הנה על מה שתירץ רב אשי בב"ב שם: "כגון שהלך זה והחזיק בתוך שלו והלך זה והחזיק בתוך שלו", כתבו התוספות (ד"ה רב):
"תימה לר"י מה בא רב אשי להוסיף וכי איצטריך לאשמועינן דחזקה מועלת כמו קנין. ונראה לר"י דהא קא משמע לן דאף על גב דקאמר לקמן בחזקת הבתים (נג.) שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקני, הכא כיון שאמרו אתה תקח רוח צפונית ואני רוח דרומית והלך לו כל אחד והחזיק בשלו זה שלא בפני זה נעשה כמי שקנו מידם ברוחות אף על פי שלא אמרו זה לזה לך חזק וקני."
וכתב הב"י חו"מ סימן קנ"ז שכן כתב הרא"ש (סי' ג), והביא את הרמב"ן שחולק:
"והרמב"ן (ג. ד"ה להדרו) כתב ואינו נכון בעיני כי רב אשי סתם אמר והחזיק, ואי לאשמועינן האי דינא פרושי הוה מפרש ליה וכו'."
מבואר שלפי תוס' והרא"ש, בקנין חלוקת השותפות לא צריך אמירה של 'לך וחזק וקני', ואילו הרמב"ן חולק שבקנין חזקה לעולם צריך אמירת לך חזק וקני, אפילו בחלוקת שותפות. כדברי הרמב"ן כתב המאירי שם במשנה בשם יש אומרים וכ"כ הריטב"א קידושין כח.
ונראה שעיקר דעת הרמב"ם היא כשיטת התוס' והרא"ש, ואעפ"י שהטור כתב שנראה מדברי הרמב"ם שהוא חלוק על הרא"ש, כבר כתב שם הב"י שאין לזה זכר בדעת הרמב"ם, וצריך לגרוס 'הרמב"ן' בדברי הטור. ובאמת שבפיה"מ (ב"ב מ"א בסופו) מפורש כדברי התוס' שכתב:
"וכן האחין שחלקו נתקיימה חלוקתן ואינם יכולים לחזור כיון שהחזיק אחד מהם בחלקו."
וכך נקט הסמ"ע בסימן קנ"ז סק"ו בדעת הרמב"ם שהוא לשון השו"ע שם.
בטעם שיטת התוס' והרא"ש ודעימיה שמועילה חזקה בחלוקת שותפות, אף ללא אמירת לך חזק וקני, כתב הרשב"א שם:
"וי"מ דרב אשי בא לחדש, דאע"ג דבעלמא קיי"ל במוכר שדה לחבירו דשלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקני, הכא דאינו זוכה בשל אחרים, אלא בירור חלקים בלחוד הוא, כיון שנתרצו ברוחות והלך זה בעצמו והחזיק אפי' שלא בפני חברו, ואף על פי שלא א"ל לך חזק וקנה."
וכ"כ במגיד משנה הלכות שכנים פרק ב הלכה י:
"ויש מי שפירש שאפילו החזיק שלא בפני חבירו ולא אמר לו לך חזק וקני, קנה, שאין זה כמכר שצריך או אמירה או חזקה בפניו כמו שנתבאר פ"א מהלכות מכירה שאין זה אלא בירור חלקים לבד, וזהו שאמרו והלך זה בעצמו והחזיק."
לכאורה כוונת הרשב"א והמ"מ לומר שאין בחלוקת ממון השותפות מעשה של הקנאה זה לזה, אלא שהחלוקה מבררת את חלקו המיוחד של כל אחד בממון השותפות, ומשום כך אין כאן את הדרישה לאמירת לך חזק וקני האמורה בקנין חזקה הרגילה. אלא שאם כן, מתעורר לנו קושי, כי לכאורה הסבר זה תואם את מ"ד דיש ברירה, והיינו שבחלוקת ממון השותפות מתברר שכל אחד מקבל את חלקו המיוחד לו, ואנו הרי קיי"ל כמ"ד דאין ברירה. וכן הקשה באבן האזל שכנים פ"ב ה"י.
אבל בפשוטו יש לומר, שאין כוונת הרשב"א והמ"מ לקשר נושא זה לדין 'ברירה', אלא לומר שחלוקת שותפות שונה מהקנאת ממון רגילה – שלקונה לא היתה כל זכות בממון לפני מעשה הקנין, מה שאין כן בממון השותפות שלכל אחד ישנה זכות בממון השותפות עוד לפני החלוקה, דהיינו דאין צריך להגיע להקנאת חבירו כדי לזכות בחלקו, משום שאת זכותו בממון הוא נוטל, ונמצא שאין כאן קנין עם השני, אלא רק מברר ומסיים את חלקו מתוך הבעלות הכללית בממון השותפות, ולשון בירור שכתבו הרשב"א והמ"מ, אינו מלשון 'הוברר' הדבר למפרע, אלא מלשון 'בורר', דהוא מברר חלקו.
אם כנים אנו בזה, י"ל שכך הגדר אפילו בממון שותפות שאין בו כדי חלוקה, דהיינו שמעשה חלוקת השותפות הוא שכל אחד בורר את החלק שהוא מעוניין בו, וזה שונה מההסבר של הקוב"ש הנ"ל, כי לפי הקוב"ש הדבר תלוי בגדר ברירה ולכן הקשה שאין זה תואם את מאי דקיי"ל שאין ברירה, ומחמת כן חילק בין ממון שיש בו חלוקה לבין ממון שיש בו חלוקה וכו', אבל לפי דברינו אין גדר הדין מצד ברירה, אלא מצד שכל אחד בור' את חלקו בממון שיש לו בעלות בו מוקדם החלוקה וכנ"ל, ולפי זה, כך הוא גדר הדין אפילו בממון שאין בו חלוקה דלא כחילוקו של הקוב"ש.
ונראה דיש לנקוט לדינא כשיטת התוס' והרא"ש מאחר וכך דעת הרמב"ם בפיה"מ וכך דעת הסמ"ע אליבא דהרמב"ם בהלכות, וכך י"ל בדעת השו"ע שהעתיק את לשון הרמב"ם[8].
קנין סודר בחלוקת שותפות
כתב הטור (חושן משפט הלכות חלוקת שותפות סימן קעג):
"השותפין שנתרצו לחלוק בדבר שאין בו דין חלוקה יכולין לחזור בהן, אפילו אם לקחו בקנין שקנין דברים בעלמא הוא. וכתב הרמב"ם ז"ל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני אין יכולין לחזור בהן, וא"א הרא"ש ז"ל כתב דכה"ג קנין דברים בעלמא הוא,אא"כ בירר זה רוח פלוני וזה רוח פלוני וקנו מידם ע"ז."
וכתב הבית יוסף שם:
אני לא מצאתי שהרא"ש כתב דבכי האי גונא הוי קנין דברים, אלא כתב (סי' ג) סתם דברי רש"י, וסובר רבינו דממילא משמע, דכל דלא הוי כי האי גונא הוי קנין דברים בעלמא."
הב"י מתכוון להפנות לדברי רש"י ד"ה ברוחות, שכתב:
"זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי וקנו מידם, ועתה נקנה חלק מזרחי ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירו."
ור"ל לומר שלפי רש"י מה שכתוב בגמרא 'שקנו ממנו ברוחות' הכוונה שבקנין, כל אחד קנה חלק מסוים בקרקע. לפי הב"י, סובר הטור אליבא דרש"י, שכל קנין שאינו מסיים את החלק של כל אחד בממון השותפות לאחר החלוקה, הוא בכלל קנין דברים.
ממשיך הב"י ומבאר את השוני שבין דברי הרמב"ם לדברי הרא"ש:
"והחילוק שבין דברי הרמב"ם ומה שסובר רבינו להרא"ש, נראה לי שהוא, דלהרמב"ם לא הוזכר הבירור עד שעת הקנין שהוא נוטל קנין, ולהרא"ש תחלה ביררו ואחר כך נטלו קנין."
דברי הב"י צריכים ביאור וכמו שכבר הקשה בפרישה שם:
"ואני תמה על דבריו, דאם בררו בשעת הקנין, למה יחשב לקנין דברים. גם קשה עליו הלא הרא"ש לא כתב לשון רש"י אלא זה לשונו בשקנו מידו ברוחות פלוני ליקח לו לחלקו רוח מזרחית ופלוני רוח מערבית עכ"ל ומשמעות לשון זה הוא אף דלא בירר כלום לפני הקנין אלא עד שעת הקנין."
מכח זה מבאר הפרישה את מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בדרך אחרת:
"לכן נראה לי ע"ד פשט דודאי כן הוא, מיהו אף אם אינו מברר עד שעת הקנין, מכל מקום בשעת הקנין מבוררים הם דבריהם, דכל אחד אומר אני לוקח לנפשי רוח פלונית וקנו מידו על זה, מה שאין כן להרמב"ם דכתב שקנו מידם שזה רוצה ברוח פלוני ופלוני רוצה ברוח פלוני, דלשון רצו אינו מורה דעתה נגמר הענין אלא שהם רוצים לעשות כן בשעת חלוקה והוה ליה כמו קנין "אתן" דמחשב קנין דברים."
ביאור דברי הפרישה הם, שלפי הרא"ש בעינן שיוחלט בניהם שכל אחד זוכה בחלק מסוים לאחר החלוקה, ונמצא שהקנין בא לזכות את כל אחד בממון – בהתאם למה שגמרו בדעתם שכל אחד יקבל. מה שאין כן לפי הרמב"ם, שגם אם לא גמרו בדעתם לגמרי באיזה חלק כל אחד יזכה, אלא רק כל אחד הביע את רצונו באיזה חלק הוא מעונין, בזה סגי שהקנין תקף ואינו קנין דברים, דדוקא אם קיבלו קנין ולא פירשו כלל מה רצונם לקבל, זהו קנין דברים שהוא על עצם פעולת החלוקה, משא"כ אם הביעו את דעתם מה ברצונם לקבל שוב לא הוי קנין דברים.
אכן הדברים עדיין טעונים ביאור, דמה בכך שהביעו את רצונם לקבל חלק זה או אחר, סוף כל סוף כיון שהקנין אינו מזכה את הצדדים בחלק מסוים, שוב הוי זה קנין לחלוק, והו"ל קנין דברים. ועוד מאי שנא מדברי הרמב"ם בספ"ה הלכות מכירה שכתב:
"הדברים שאין בהם ממש אין הקנין מועיל בהם כיצד הרי שכתב בשטר וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני או שיחלוקו השדה שביניהם וכו' ה"ז קנין דברים ואינו מועיל כלום שהרי לא הקנה לחברו דבר מסוים וידוע לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע."
וכ"כ בהשו"ע חו"מ סי' ר"ג, וריש סימן ר"ט, הרי שבכל הקנאה בעינן שיקנה לו ממון מסוים, ואי לאו הכי, הו"ל קנין דברים ואסמכתא.
והנראה בזה בס"ד לפי הדרך הנ"ל, שלא הרי קנין במקרה שלקונה לא היתה זיקת בעלות לממון לפני מעשה ההקנאה, כהרי קנין חלוקת השותפות שלכל אחד מהשותפים יש בעלות בממון השותפות קודם החלוקה, משכך, יש לומר שבקנין חלוקת השותפות סגי בקנין שמורה על ענין של חלוקה בפועל בממון השותפות, דהגם שהשותפים לא גמרו ולא סיימו את החלק שהם יקבלו בחלוקה, אין זה גורע, דכל דיש ע"ז שם חלוקה – שזה מקבל חלק אחד והאחר מקבל חלק אחר, זהו בכלל בורר חלקו שכתבו הרשב"א והמ"מ שאינו מעשה קנין רגיל, וכמו שמהני בו חזקה ללא שאמר לך חזק וקני, כך מהני קנין סודר לחלוק, אם כוונתם לחלוק את גוף הממון ולא רק לעשות קנין על עצם פעולת החלוקה.
חידושם של האחרונים שבשותפות על מטלטלין מהני חלוקה בדיבור בלבד
בשו"ת ב"ח (ישנות) סימן כא נשאל בשותפים שהיתה בניהם מחלוקת ומינו פשרנים, שהחליטו שהם ימחלו זה לזה ממון השותפות, וכעת רוצה אחד מהם לחזור בו בטענה שהמחילה היתה רק בדברים, וז"ל השאלה:
"ראובן ושמעון שותפים בשורים וזמן מכירתם הוא בסוף חדש אב ונפל ריב ביניהם ועמדו פשרנים ופישרו אותם והסכימו שניהם שראובן ימחול לשמעון החוב שהיה חייב לו ואז יחלוק עמו השורים מיד ועשה כך ראובן ומחל לו החוב ושמעון גם הוא אמר שיחלוק עמו השורים ומחל לו על שיעבוד השותפים לאחר יום ויומים נתחרט שמעון ואמר שאינו רוצה לקיים הפשר לחלוק קודם זמן מכירת השורים ואומר כיון שלא היה שם אלא דיבור בעלמא יכול לחזור בו וראובן מביא עדים שהיו שניהם קונין בקנין סודר על ההסכמה החלוקה כמו שעשו הפשרנים."
והשיב הב"ח:
"תשובה שמעון חייב לקיים הפשרה ולא משום דהקנה בק"ס [=בקנין סודר] על זה דפשיטא דהקנין אינו מועיל כמ"ש הרמב"ם בספ"ה דה' מכירה...
אלא דאפי' דל קנין מהכא מ"מ מאחר שהסכימו בהסכמת גמור' לחלוק השורים מיד א"כ כל אחד מחל לחבירו השיעבוד שהיה לו עליו ומחילת השיעבוד אין צריך קנין כמבואר לשם שכתב דהמשחרר עבדו אין צריך קנין...
...ואף על גב דבחלוקת קרקע כיון דקנין דברים הוא ואין קנין מועיל כלום, אף ההסכמה בפני שנים אפילו הסכמה גמורה בלב שלם אינו כלום דאל"כ לאיזה צורך כתב הרמב"ם דאין הקנין מועיל כלום כשהסכימו שיחלוקו השדה שביניהם תיפוק ליה דצריך לחלוק מכח ההסכמה בלא קנין אלא וודאי דאין ההסכמה מחייבת לחלוק השדה וכדמוכח להדיא מהך דריש בתרא. וכן פסק בח"מ להדיא בריש סימן קנ"ז אפילו נתרצו לחלוק יכולין לחזור בהן וע"ש.
נראה דבחלוקת קרקע היאך דאין בה דין חלוקה ודאי שאני כיון דיד שניהם מוחזקים בכל הקרקע אינן יוצאת מתחת יד כ"א בריצוי והסכמה בלא קנין המועיל, אבל שותפים במטלטלים כשהסכימו לחלוק סחורותם אין שם אלא מחילת השיעבוד דהא כשנשתתפו ביחד כ"א נעשה שומר שכיר זה לזה ונשתעבד לחבירו בשמירת חלקו ותיקן ענייניהם, א"כ ממילא וודאי מיד שכל אחד ואחד מוחל לחבירו שיעבודו שהיה מחויב לשמור את שלו וגם כן מוחל לו מה שהיה משתעבד למטרח קמיה כל זמן משך השותפות נסתלק אז כל אחד ואחד מחבירו בדיבורו בהסכמה גמורה בפני שנים וממילא נמשך כיון שכל אחד נסתלק מעל חבירו במה שהיה משתעבד לו דמחוייבי' לחלוק הסחורה מיד דכל אחד יאמר אני אשמור את שלי בטוב ואשא ואתן בשלי ולא אאמין לשום אדם והלכך אפילו יאמר שמעון אני משתעבד עכשיו לישא וליתן גם בחלק של ראובן ולא אבקש ממנו שום שכר דמזלא דראובן עדיף ולכן לא אחלוק קודם הזמן מצי ראובן לעכב ולומר לא אניח את שלי ביד שום אדם וכיון דנסתלקתי משיעבודי לא מצי כייף לי להיות שוב שותף עמו.
ולא מבעיא להר"ר ישעי' שהביא בח"מ בסימן קע"ז /במהדורת פרנקפורט: סי' קע"ו/ דכל שותף יכול לכוף את חבירו לחלוק בתוך הזמן השותפות וכתב ב"י דכך היא דעת התוספת והרא"ש דפשיטא דאין שמעון יכול לעכב על החלוקה כל עיקר אלא דאפילו להרמב"ם והראב"ד ומסכימיו דכל אחד יכול לעכב מלחלוק תוך הזמן והכי פסק בש"ע (סעי' ט"ו) מ"מ בנ"ד מודי' דיכול לכוף אותו לחלוק דכיון שהסכים ע"פ פשרנים לחלוק ומחל לחבירו שיעבוד גופו שהיה משתעבד לשמור ולמטרח קמיה אין אחר מחילה זו כלום."
העולה מדברי הב"ח: א. מחילת שיעבוד מועילה בדברים. ב. מחילת השותפות על קרקע לא מהני בדברים כיון שהקרקע היא דבר בעין, והיא ברשות כל אחד מהם ולא מהני בה מחילת השותפות. ג. בשותפות על מטלטלין מועילה בה מחילה בדברים, כיון שבעודם שותפים הם שומרי שכר זל"ז, דהיינו שיש על כל אחד שיעבוד הגוף להחזיק את השותפות זה כלפי זה, ומהני למחול שיעבוד זה. ד. פשרה שפשרנים פישרו בממון השותפות – הוא כמו מעשה קנין.
אכן יש לעיין בחידוש העולה מדברי הב"ח באות ג', דנהי שיש ביכולתם למחול את שיעבוד הגוף, אבל איך מהני למחול את ממון השותפות שהוא בעין [ראה בפת"ח (הלכות שותפין פ"ג סקס"ו) שכתב שמדברי הב"ח משמע שמחילה בדברים מועילה בדברים רק אם נעשית בפני פשרנים. אולם המעיין בב"ח כפי שצוטט לעיל יראה דס"ל שמועילה מחילה בדברים בכל מקרה במטלטלין, ורק בפני פשרנים יש סיבה נוספת שתועיל המחילה מצד שהוי ממש כמו מעשה קנין].
שוב ראיתי שכ"כ בשו"ת הרדב"ז ח"א סי' ש"ז שנשאל בדין ראובן ושמעון שקנו סחורה מעכו"ם בהקפה וכתב השטר מכיר על שם שניהם, וטען ראובן שא"ל לשמעון אם תביא חלקך ליום פ' בדמי הסחורה יש לך שותפות ואם לא תביא אין לך שותפות והסכים שמעון לזה, ועתה חוזר באמרו שהי' בלא קנין, והשיב:
"דכיון דכל הסחורה ביד ראובן א"צ קנין למחילת השותפות דמחילה אינה צריכה קנין, ואף שלא הגיע עוד זמ"פ בהקפה של העכו"ם, וגם הוי אסמכתא, מ"מ הרי לדעת רמב"ם במחילה ל"ש דין אסמכתא ע"ש."
אך בשו"ת מהרש"ם חלק ג סימן לא תמה על זה:
"אבל דברי הרדב"ז צע"ג והוא נגד דין מפורש בסי' ע"ג סעי' י"ט וסי' רמ"א ס"ב בהגה ורשד"ם חו"מ סי' קע"ח."
ובמשפט שלום סימן קע"ו אות כ"ז ביאר יותר קושייתו, שמהמקורות שציין, עולה, שלא מהני מחילה על דבר בעין. [וראה להלן מה שהבאנו מדברי הפת"ש ומדברי המשפט שלום בסט"ו].
בערך ש"י חו"מ סימן קע"ו סט"ו תירץ קושיית המהרש"ם וז"ל:
"ומה שהקשה במשפט שלום מסימן קנ"ז ס"ב גבי חלוקת קרקע דבעי קנין, וה"נ לענין חלוקת סחורה עצמה לבעי קנין, י"ל על פי מש"כ נ"י בפרק המקבל הובא כאן בב"י דשותפין שנשתתפו לזמן יכולין לחזור תו"ז כפועל דיוכל לחזור, ואם הוא אינו משתעבד, נכסוהי לא משתעבדי טפי מכוחו לא משתעבדי עכ"ל. ר"ל כיון דהסחורה או המעשות יש בו חלוקה דמעיקרא לא הקנהו לשותפות, רק כ"ז שיהא גופו משתעבד. דודאי לא רצה שישתעבד ממונו לשני אם יסולק גופו מלהתעסק בשותפות, לכן כיון שכלתה שעבוד גופו משום דפועל יוכל לחזור, ממילא הוי כלתה השיעבוד הממון המונח בשותפות."
המבואר, דהואיל ושיעבוד הנכסים תלוי בשיעבוד הגוף, הרי שבמחילת שיעבוד הגוף – נמחל גם השיעבוד על גוף הנכסים, כי מעיקרא לא שעבד ולא הקנה לזה הממון – על הצד שהיה וויתור על שיעבוד גופו.
שוב ראיתי שהפת"ש בסימן קע"ו סקי"ב, לאחר שהביא מדברי הרדב"ז הנ"ל דמהני מחילה בשותפין וכנ"ל, הביא מדברי שו"ת מהר"ם אלשיך דנראה שחולק עליו, וז"ל:
"אכן בתשובת מהר"ם אלשיך סי' פ' קצת לא משמע כן, ושם הוה עובדא בב' שותפים במו"מ ונסע אחד מהם לסחור בעיר אחרת, וראה סחורה ולא הוטב בעיניו כל כך והיה מסתפק אם לקנותה, ובא אחד מקרוביו והפציר בו שיקנה אותה ואמר שגם הוא יקח חלק ממנה, ונתן לו מעות על זה, וכן עשה וקנה מן הסחורה יותר ממה שהיה דעתו מתחילה בשביל חלקו של זה. ואח"כ חזר בו הקרוב ואמר שלא יקח חלק ממנה, וזה שקנה השיב לו בלשון רכה אם תקח חלק הרי טוב ואם לאו ה' ירחם ולא אזמין אותך לדין על כך. ואח"כ בבואם לביתם אמר השותף השני שנשאר בביתו לזה שחזר בו, אם שותפי מחל לך חלקך שהוא קרובך, אני איני מוחל לך בשום אופן עד שתקבל חלקך על פי חשבון. והשיב, דזה ודאי דלא מהני מחילתו נגד חלקו של זה, אלא אפילו הוא עצמו אם רוצה לחזור כעת יכול לחזור בו, דלשון זה שאמר ה' ירחם, יכול לומר שאין זה כי אם פטומי מילי בעלמא, ואפילו אם אמר בפירוש לשון מחילה לא מהני, דמחילה לא מהני כי אם בחוב שיש לו על חבירו, אבל לא כשיש לו חפץ של חבירו, וכן ג"כ בענין זה, ע"ש היטב."
ובסו"ד כתב הפת"ש להשוות בין דברי הרדב"ז לדברי המהר"ם אלשיך שלא יסתרו, וז"ל:
"מיהו י"ל דמהר"ם אלשיך והרדב"ז הנ"ל לא פליגי, דודאי גם הרדב"ז מודה דאם יש סחורה השייכת לשותפות לא מהני לשון מחילה שלא יצטרך ליטול חלק מאותה הסחורה, כמ"ש הרמ"א לקמן סימן רמ"א סעיף ב' בהגה דלשון מחילה אינו שייך אלא במעות שחייב לו אבל אם היה לו חפץ כו'. רק דהרדב"ז קאמר דעכ"פ חוץ מאותה הסחורה שיש בעין נמחל השותפות, וגם המהר"ם אלשיך י"ל דמודה לזה."
מדברי הפת"ש עולה חילוק אחר משל הערך ש"י, לפי הפת"ש לשון מחילה תקפה רק על החלק בממחן השותפות שאינו בעין, דהיינו על שיעבוד הגוף, אבל על גוף ממון השותפות שהוא בעין לא תועיל מחילה. וכן נראה מדברי המשפט שלום סימן קע"ו סט"ו דיש תוקף רק למחילה על שיעבוד הגוף ולא על גוף הממון. וזה שונה מחילוקו של הערך ש"י, דלפי הערך ש"י אחרי דיש תוקף למחילה על שיעבוד הגוף שבשותפות, הרי שזה שומט את הקרקע מהשותפות על גוף הממון אפילו שהוא בעין, משום שאין שיעבוד נכסים ללא שיעבוד הגוף.
מחלוקת השו"מ והערך ש"י אם בעינן שהשותפין יקנו את חלקם בדרכי ההקנאה
יש לציין כאן את חידושו של הערך שי שם בהמשך דבריו, שכתב:
"ומ"מ נהי דיכול לכוף חברו שיחלוק אם חלק עפ"י שומת שלשה או אפילו מדעת חברו ושני החלקים אינם ברשות שום שותף לא קנה עדיין שום אחד ואם אירע הפסד או רווח בחלק אחד כ"א יכול לחזור דבשלמא לענין לכוף לחלוק א"צ רק מחילת שיעובד שנשתעבדו זל"ז עד איזה זמן, אבל לקנות גוף הסחורה אי אפשר רק ע"י קנין או ע"י רשותו."
הערך ש"י מחדש שהגם שיש תוקף למחילת השיעבוד הגוף, וממילא גם שיעבוד הנכסים נמחל וכנ"ל, אך כל עוד גוף הממון לא נקנה לשותפים באחד מדרכי הקניה, הרווח וההפסד הוא על שניהם. והערך ש"י ביאר דבריו, שכל מה שהתחדש שמהני מחילה זהו רק לענין שאין בכח אחד מהם לחזור בו לקיים את השותפות, אבל כל עוד הממון לא נקנה להם באחד מדרכי הקניה הרי שניהם נשארו בעלים עליו כמו לפני המחילה על השותפות.
הערך ש"י מביא שם את דברי השו"מ:
"ובשואל ומשיב רביעאה ח"ג סנ"ט הוכיח דא"צ קנין מב"מ דף ס"ט בהך דזבין חמרא בהדי שותף ופלג בלא דעתו, וא"ל רב פאא מאן פלג לך ומשום דצריך שומא, הרי דאף בלא קנין ובלא דעת חברו מהני זולת חסרון השומא.
וליתא דהתם בא לרשותו וכו'."
לפי השואל ומשיב עולה שלא רק שמהני המחילה לענין שאינם יכולים לחזור מההסכמה לפירוק השותפות, אלא גם ממון השותפות נקנה לכל אחד מהם, אף אם חסרה הדרישה לכך בדרכי ההקנאה. כאמור, הערך ש"י חלק עליו, כי אין מצב בו השותפים יקנו את חלקים שלא בדרכי ההקנאה.
אכן לפי מה שהתבאר לעיל הרי מצינו שלפי דעת הרשב"א והמ"מ אין החלוקה בממון השותפות כהקנאה גמורה, אלא כברירת חלקו של כל שותף, ועל כן מצינו שלא בעינן אמירת לך חזק בקני כמו בקנין חזקה הרגיל, וכן לא בעינן בקנין סודר לקנות דבר מסוים בגופה של קרקע, ומכאן גם מקור לכאורה לחידושו של השו"מ שלאחר מעשה החלוקה, ממילא נקנה חלק כל אחד – אף ללא מעשה קנין על גוף הממון.
הכרעת הדין בני"ד לאור האמור
בני"ד ההסכמה לחלוקה בענין הרכב שהוא מטלטלין, לא היתה על חלוקת גוף הרכב, אלא ההסכמה היא על הוצאתו של הרכב למכירה, ולאחר מכן אמורים הצדדים להתחלק בתמורת הכסף שתגיע ממכירתו. א"כ בני"ד, לכו"ע, כל עוד הרכב לא נמכר, אין הצדדים קונים בו חלק מסוים [וממילא כל הפסד או רווח עד שעת המכירה הוא לשניהם], ונבאר.
גם אחרי ההסכמה לחלוקה, לפי הערך ש"י לכאורה ביכולתו של הגרוש היה לומר שהוא משתמש בחלקו שלו – בדומה לדברי הרשב"א המובאים ברמ"א סימן קע"ח ס"ח, כי לפי דברי ערך ש"י אין בכח ההסכמה לחלוקה, להקנות את הממון לכל אחד באופן בלעדי בלא דרכי ותנאי ההקנאה. ויתכן שגם השו"מ יודה בזה, כי דוקא כשההסכמה היא לחלק את הממון, בזה יש לומר שבהסכמה זו, גם גוף הממון נקנה לכל אחד וכנ"ל. אבל בני"ד שההסכמה היתה להוציא את הרכב למכירה ולהתחלק בתמורתו, אין שום מקום לומר שמיד לאחר ההסכמה, הבעלות על הממון מחולקת היא ממילא – עוד לפני שהרכב נמכר בפועל, דאין זה מסתבר שיסכימו לחלק את הממון בשלב מוקדם, בשעה שכל מטרתם היתה למכרו ולהתחלק בתמורתו.
כבר התבאר שקנין לחלוק הוא קנין דברים, אבל אם הקנין הוא לא על עצם פעולת החלוקה, אלא בתור קנין שהם מתכוננים לחלק את גוף הממון, אף אם לא סיימו איזה חלק כל אחד יקבל, לפי דעת הרמב"ם והשו"ע בסימן קנ"ז ס"ב אין זה קנין דברים. ואף לדעת הרא"ש המובא בסימן קע"ג בטור, שאף זה בגדר קנין דברים עד שקינה כל אחד את חלקו המסוים, מ"מ בני"ד אין זה קנין דברים כי לשון 'הרכב יימכר' הכתוב בהסכם, אין בו חסרון של קנין דברים לפי מה שכתבו בפד"ר ח"ג עמ' 363 שגם הסכם גירושין ללא קניין מחייב מדין סיטומתא וכ"כ בשו"ת ציץ אליעזר חט"ז סי' נ"ג:
"מנהג המדינה הוא שעריכת הסכם בין הצדדים וחתימתם עליו מחייב את הצדדים שלא יוכלו לחזור בהם... ואם כן – הרי חתימה על הסכם כזה הוא כעין סיטומתא שנפסק על זה בחושן משפט סי' ר"א סעיף א' שנחשב זה קניין גמור ואין אחד מהם יכול לחזור בו."
ויתרה מכך, העלה גם בשו"ת ציץ אליעזר חי"ב סי' ע"ד, שגם ללא הטעם של קניין סיטומתא יש לקיים את ההסכם על יסוד עצם הסכמת הצדדים בבית הדין לתת להסכם תוקף של פסק דין וז"ל שם:
"ממה שמצינו ברמ"א חו"מ סי' קס"ג סעיף ב' שפוסק דכל דברי הקהל אינם צריכים קניין משום דהוי כאילו נעשו בבית דין ומה שנעשה בפני בית דין אין בו חזרה ול"צ קניין..."
ועוד העלינו שהעולה מדברי שו"ת הרשב"א שבני"ד הגרוש השתמש ברכב באופן חד צדדי ובאופן שנוגד את ההסכמה להעמיד את הרכב למכירה ולא לשם שימוש, א"כ אין ביכולתו של הגרוש לומר שהוא משתמש בחלקו שלו כמו בנדון של תשובת הרשב"א, ועוד העלינו שם בשם המג"א שאפילו אם לא היה מוסכם שהרכב יעומד למכירה וגם לא הסוכם מפורש שהרכב ישמש את בני הזוג עד מכירתו, מ"מ אין ביכולתו של הגרוש להשתמש ברכב באופן שלא שייך ששניהם ישתמשו בממון השותפות כאחת, ולכן דינו כמשתמש בשל חברו ולא בשלו ודינו כגזלן.
בשולי ההכרעה יש לציין שלקראת סוף הדיון הגרוש נתן את מפתחות הרכב בחזרה לאשה, אך לאחר מספר דקות ביקש הבעל את המפתחות בחזרה, בטענה שאין לו איך לחזור הביתה. ואכן ב"כ האשה החזיר לגרוש את המפתחות. אין ללמוד מכאן כי האשה וויתרה על דמי השמוש, כי המעיין בפרוטוקול יראה שההקשר של החזרת המפתחות ע"י הגרוש לידי האשה בא בתור הצעה שלו שהיא תמכור את הרכב במקומו, והחזרת המפתחות לידי הגרוש באה רק להביע שאין היא מעוניית בהצעת הגרוש שהיא תמכור את הרכב, אבל לעולם אין מכאן סרך וויתור של האשה על דמי השימוש כנגד הגרוש.
מסקנה
העולה מן האמור כי היה מוטל על הגרוש למכור את הרכב באופן מיידי לאחר חתימת ההסכם שקיבל גם תוקף של פסק דין. הגם שלא נקבע מועד למכירת הרכב, לכל היותר ניתן היה לאחר את הצעת ופרסום הרכב למכירה עד תקופה של עד ל' יום מזמן החתימה על ההסכם. השימוש ברכב מעבר לתקופה זו, ללא הצאתו למכירה, אינו נדון כפשיעה, כי בני"ד הגרוש לא התרשל בשמירת הרכב אלא השתמש בו לצרכו זמן רב מעבר לסביר ונדון כ'שאלה שלא מדעת' שדינו כגזלן לכל צד וענין, וזאת לפי המבואר בראשונים, בסיפא של השו"ע סימן שס"ג ס"ה ובעוד אחרונים. [ראה להלן בדברי כבו' אב ביה"ד הגר"מ עמוס שליט"א, ובמה שכתבנו לעיל תחת הכותרת: הכרעה בני"ד שדינו של הגרוש כשואל שלא מדעת על הרכב].
מכאן שעל הגרוש לשאת בדמי פחת של הרכב עבור תקופה זו, ובאופן מעשי על הגרוש לשלם באופן מיידי את מחצית עלות הרכב לפי מחירון 'יצחק לוי' מתאריך חתימת ההסכם ב- 22/2/2105.
בנוגע לנימוקים שכתב חברי הגרש"ז פרדס שליט"א בדין פורע חובו של חבירו והמתסעף לני"ד, אני מסכים למסקנות.
הרב חיים ו' וידאל
הנה ראיתי את שכתב חברי הגר"ח וידאל שליט"א בענין דמי שמוש ברכב שאין הבעל חייב בתשלום דמי השמוש אף לאחר שהאשה תבעה אותו, ודימה זה לגזלן לשואל שלא מדעת שדינו כדין גזלן.
ולענ"ד זה לא דמי לנדון דידן הצדדים הם שותפים ברכב ובהסכם נכתב כי הרכב ימכר והצדדים יתחלקו בתמורה שתתקבל. פרושו של סעיף זה הוא כי כל עוד שלא נמכר הרי שהצדדים שותפים ברכב שהרי כתבו במפורש כי הצדדים יתחלקו בתמורה.
הנה חברי הרה"ג שליט"א כתב דזה שהבעל השתמש ברכב הוי שואל שלא מדעת ודינו כדין גזלן והלך וסובב לחלק בין גזילת מטלטלין לבין גזילת קרקע. שעל גזילת מטלטלין יש חובת השבה, אבל לא קיימת חובה על הגזלן לשלם דמים על השימוש שעשה בדבר הנגזל אפילו אם הדבר הנגזל עומד לשכירות. מה שאין כן בגזילת קרקע כשהקרקע עומדת לשכירות, חייב הגזלן לשלם דמי שימוש. ועיקר דבריו שיש לחלק בין מטלטלין שניתן לגזול אותם ולכן כאשר הגזילה עברה לרשותו הרי הוא משתמש בדבר שהוא שלו. אבל קרקע אינה נגזלת כי הקרקע, לעולם היא ברשות בעליה, ולכן הגזלן נחשב כמי שמשתמש בשל חברו, ועליו לשלם דמי שימוש על שימוש זה.
והנה דימוי זה לא דמי לנידון דידן כלל אצלנו לא ניתן לקרוא לבעל גזלן שהרי מדובר ברכב ששייך לשני הצדדים ושניהם שותפים בו בחלקים שווים והבעל משתמש בו. אומנם לצדדים יש הסכם אשר בו הבעל צריך למכור את הרכב, מכל מקום כל זמן שלא נמכר הרכב שייך לשני הצדדים והשאלה היא האם חייב לשלם על זה דמי שמוש או לא.
ולענ"ד דעתי דין זה נמצא מפורש. הרי אצלנו מדובר ברכב ששייך לשני הצדדים הם שותפים בו בחלקים שווים וקבעו למכור אותו ובא אחד השותפים ומשתמש בו מבלי רשות חבירו [שהרי לא היתה כוונה לאשה שיעבור זמן רב ולא ימכור אותו]
דין שותף שהשתמש שלא מדעת השותף השני
כתב בטור חושן משפט הלכות שותפים סימן קעח:
"שותף שנכנס לשדה המשותפת ועבדה חשוב כיורד ברשות ונוטל כדין אריסי העיר אפילו בקמה העומדת ליקצר ואפילו בשדה שאינה עשויה ליטע ונראה דה"ה נמי אם משתדל בלא רשות בדבר המיטלטל המשותף "
ובדרכי משה הקצר חושן משפט סימן קעח אות (ב) כתב:
"וכתב נמוקי יוסף פרק חזקת (דף קע"ח ע"א) (כג. ד"ר) ולא כיורד ברשות לגמרי דאינו נוטל הוצאה אלא כשיעור שבח. וכן הוא בתשובת מוהר"ם שאכתוב בסמוך (אות ג) וכתב בהגהות מיימוני פרק י' דגזילה ואבידה (אות ג) ואפילו [אין] חבירו יודע הוי השותף יורד ברשות ואם מוחה בידו לבנות אם הוא דבר שאי אפשר מלבנות צריך ליתן לחבירו חלקו ואם אינו צריך בנין יכול לומר לו טול עציך ואבניך. מדברי מוהר"ם (ס"א ולזה הסכימו הגאונים)."
מבואר דשותף שמשתמש בעסק השותפות אין דינו כדין אדם שמשתמש בשל חברו שלא ברשות שדינו כדין שואל שלא מדעת והוי גזלן.
ועוד ביאר בפרישה חושן משפט סימן קעח אות (ב):
"לכתפים בשדה שאינו עשוי ליטע כבשדה העשוי ליטע. ופירש רבינו כפירוש רשב"ם שכתב זה לשונו לומר שנוטל "כדין אריס" שיורד ברשות אפילו בשבח המגיע לכתפים גמר פירי כגון קמה לקצר וענבים לבצור נוטל כל החצי כדין אריסי העיר ואפילו הוא שדה שאינה עשוי ליטע אלא לזריעה ונטעה הוא נוטל כל דינו כו' ע"כ. וביאור הדברים דתרתי קא משמע לן חדא דאף על גב דשאר אדם שאינו יורד ברשות אפילו נטע שדה העשויה ליטע וזרע שדה העשויה לזריעה אפילו הכי אינו נוטל כדין אריס שנוטל בגמר הפירות לשליש או לרביע או למחצה אלא שמין לו כמה אדם רוצה ליטול לקבל שדה זו ליטע מכל מקום שותף כיורד ברשות דמי וכאילו אמר לו לירד בתורת אריסות לשליש או למחצה ועוד קא משמע לן דאפילו נטע שדה שאינו עשוי ליטע או זרע שדה שאינו עשוי לזריעה דכי האי גוונא באיניש דעלמא שמין לו וידו על התחתונה אם השבח יותר על היציאה כו' אפילו הכי בשותף לעולם יש לו דין אריס ואם אין כאן שבח על כל פנים נותן לו חלקו בהוצאה. ואף שלא הזכיר רבינו "וענבים העומדים ליבצר" מכל מקום כתב ואפילו בשדה שאינה עשוי "ליטע" דמשמע והוא נטע ונוטל ענבים (והוה ליה למימר אפילו אינה עשוי "לזרוע" כיון דמתחיל בקצירה) דלשון הגמרא נקט בקיצור ושם כתב גם כן ענבים ליבצר והא דכתב בקמה העומדת ליקצר משום דביה התחיל ר"ש בפירושו וכנ"ל."
מבואר כי שותף שיורד שלא ברשות, אין דינו כדין שואל שלא מדעת אלא דינו כדין אדם שיורד ברשות ואף יותר מזה דאפילו נטע שדה שאינו עשוי ליטע או זרע שדה שאינו עשוי לזריעה דכי האי גוונא באיניש דעלמא שמין לו וידו על התחתונה אם השבח יותר על היציאה כו' אפילו הכי בשותף לעולם יש לו דין אריס ואם אין כאן שבח על כל פנים נותן לו חלקו בהוצאה.
אלא שבנידון דידן השותף [האב] לא ירד כדי להשביח אלא כדי להשתמש ועל ידי השמוש שלו ירד ערך הרכב ואת זה יש לברר.
השותפים נעשים שומרי שכר זה לזה
הנה תחילה יש לברר דין שותפין. במסכת בבא בתרא מב, ב) איתא:
"אבוה דשמואל ולוי תנו: שותף אין לו חזקה, וכל שכן אומן. שמואל תני: אומן אין לו חזקה, אבל שותף יש לו חזקה. ואזדא שמואל לטעמיה, דאמר שמואל: השותפין מחזיקין זה על זה, ומעידין זה על זה, ונעשים שומרי שכר זה לזה.
ובגמ' שם (מג, ב) איתא:
"אמאי? שמירה בבעלים היא! אמר רב פפא, דאמר ליה: שמור לי היום ואני אשמור לך למחר."
ובשולחן ערוך חו"מ הלכות שותפים (סימן קעו סעיף ח) מובא:
"השותפין, שומרי שכר הן, שאם נגנב או נאבד מהשותפות ברשות אחד מהם, חייב באחריותו. במה דברים אמורים, בזמן שכל אחד מתעסק בשותפות זמן ידוע, ונגנב לו בזמן שנתעסק בו. הגה: ודוקא שהתנו כן מתחלה, אבל אם א' אינו מחוייב להתעסק, רק עושה מנדבת לבו, אינו חייב בשמירת השותפות ולא הוי רק כשומר חנם (הגהות אלפסי פרק חזקת). אבל אם התחילו להתעסק ביחד, אפילו אם אחר כך נתעסק בו כל אחד לבדו, פטורים, דשמירה בבעלים היא (ואם חייב בפשיעה עיין לקמן סוף סי' רצ"א). ואם מתחלה נתעסק בו אחד לבדו, ואחר כך נתעסקו בו שניהם ביחד, ונגנב, הראשון חייב, שלא היה השני עמו במלאכתו כשהתחילה שמירתו, והשני פטור, שהראשון היה עמו במלאכתו כשהתחילה שמירתו..."
היוצא מהנ"ל כי השותפים נעשים שומרי שכר זה לזה אף שאחד מתעסק בו עכשיו לבד מכל מקום כיון שבתחילה התעסקו בו שניהם יחד אף שאח"כ התעסק בו כל אחד לבד הרי הם שותפים
שומר שכר חייב בפשיעה אף בגרמא
בגמ' ובשו"ע מבואר כי שומר שכר חייב בפשיעה אף דלא הוי אלא גרמא וכמו שביאר בבית יוסף חושן משפט סימן סו בשם הריטב"א, בזה"ל:
"כתב הריטב"א בתשובה (סי' קצט) דעת הרמב"ם (שכירות פ"ב ה"ג) שלא מיעט הכתוב שטרות אלא מדברים האמורים בפרשה דהיינו אונסין וגניבה [ואבידה] אבל בפשיעה חייבים מדין מזיק מיהו כל שאין ראיה שפשע אין משביעין אותו שלא פשע ושלא שלח בו יד או שאינו ברשותו [דהתורה האמינתו] דמילתא פסיקתא קתני שומר חנם אינו נשבע ודעת הרי"ף שאפילו יש עדים שפשע בהם פטור ונראין דבריו וכן דעת כל רבותי האחרונים וכן כתב הרמב"ן (ב"מ נז: ד"ה הא) ודקשיא לך פושע מזיק הוא וחייב שלא מדין שומר הא ליתא דפשיעה גרמא בנזקין היא שהוא פטור מדיני אדם אלא שהתורה חייבה שומרים בפשיעה מפני שסמך עליהם בעל הפקדון והבטיחו שומר לשומרו מעתה המפקיד שטרות אצל חבירו אפילו בשטר ולא קבל עליו אחריות בפירוש וטען שנאנסו או נגנבו ואפילו בפשיעה הרי הוא נאמן בלא שבועה ואפילו מדרבנן."
בנידון דידן האב היה פושע
ועתה נבאר האם בנידון דידן האב היה פושע בזה שלא מכר את הרכב כפי שהוסכם בין הצדדים אלא המשיך להשתמש בו ועבר זמן וירד ערכו והדין הוא ששומר שכר חייב בפשיעה.
הנה בשו"ת מהרש"ך חלק ב סימן מו כתב כלל מתי נחשב כפושע בעניני קניה ומכירה של סחורה וז"ל ויראה דדבר זה יתברר על פי סוחרים מומחים, ואם יראה בעיניהם שפשע ע"פ מנהג הסוחרים ודאי שחייב לשלם. דהלכה רווחת דבענייני הקניות והסחורות מנהג הסוחרים עיקר. וכמו שנלמד ממאי דקאמר גמרא פרק אי זהו נשך [ב"מ עד ע"א] האי סיטומתא קניא.
מבואר דלא רק לענין מעשה הקנין אזלינן בתר סיטומתא אלא גם דרך התנהגות הסוחרים בקניה ומכירה בזה
ואם כן בנידון דידן ודאי שהמנהג הפשוט שנותנים לשותף למכור את הרכב כדי לחלק את הכספים וזו ההסכמה בניהם והוא לא מוכר את הרכב אלא ממשיך להשתמש בו זמן רב דהיינו שהוא עושה מעשה בידיים עד שערכו יורד ודאי שפושע הוא במעשיו וחייב בנזק.
עוד יש לומר דיש לחייב את הבעל על פי שיטת הריטב"א
עיין שו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן קעח שהביא והסביר את שיטת הריטב"א וז"ל:
"בשיטה מקובצת שם בשם הריטב"א תי' בשם מורו וז"ל דהכא אף עפ"י שלא קבל עליו תשלומין כלל כיון שנתן לו מעותיו ליקח לו סחורתו ואלמלא הוא לוקח ע"י עצמו או ע"י אחרים אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו ע"ד כן הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו דבההיא הנאה דסמיך עלי' ונותן לו ממונו משתעבד מדין ערב וזה ענין שכירת פועלים דפרק דלקמן שחייב לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעה"ב מחייב לשלם להם מה דכיון שסמכו זה ע"ז נתחייבו זה לזה במה שיפסיד על פיו וזה דין גדול הריטב"א ז"ל עכ"ל. וצריך לפרש דהכי קאמר כי היכי דבפועל החוזר בדבר אבוד שוכר עליהן או מטען כדי שכרן או מה שיש תחת ידו משלהם ובמה נתחייבו לו וע"כ משום שסמך עליהם וה"נ הכא בכך נתחייבו זה לזה אלא דהכי חמיר טפי וצריך לשלם לו משלם מכיסו כחמרא דזלשפט משום דביטל כיסו ולא בא אליו לחזור בו ואלו הי' בא לחזור בו והחזיר לו מעותיו בזמנו הי' הבעה"ב משתדל להמציא לעצמו שליח אחר או מו"מ אחר ואז הי' דינו של זה כפועל אבל עכשיו שעיכב המעות אצלו גרע כנ"ל פירושו ועל זה דחה הש"ס. דלא קי"ל כרב חמי כיון שאין ההיזק ברור כל כך דלא הי' בידו לקנות יין דמאן יימר דמזבני לי' ומינה כל היכי שהפסדו ברור צריך לשלם לו כחמרא דזלשפט לדעת הריטב"א ורבו ז"ל וצ"ל דס"ל להריטב"א דהך דירושלמי דמבטל כיסו דקאי אברית' דנותן מעות לחברו על פירות היינו טעמי' דפוטר משום שאין ההפסד ברור שהי' בידו לעשות משו"ה ה"ל גרמא והש"ס הו"מ להקשות ארב חמי מבריתא הנ"ל ואולי לא הוה ידעי לה ונראה דלדינא לא יחלוק אדם אהריטב"א דהא ראיתו נכונה מפועל אלא דלא ניחא להו למימר דטעי רב חמי בהא ולא ידע בריתא מפורשת דבמה שאין ההפסד ברור פטור משו"ה תי' דהכא קבל עליו וס"ל לרב חמי דאסמכתא כי האי קני' והש"ס פליג גם בהא ולא מועיל אלא בשדה (ואפי' בלא פירש משום דדרכו להתנות ובחנות וספינה בתנאי מיהת) אבל בקניי' פירות לא אבל היכי שההפסד ברור לכ"ע שחייב ונפקא מני' מי שנתן מעות ליקח לו סחורה והלה יושב לו ואינו עוסק כלום והוא תובעו במעותיו ומברר שיכול להרוויח ריווח ברור ומ"מ זה מעכבו הרי זה צריך לשלם לו כל הפסדו שע"י עיכובו ועיי' היטב במרדכי דב"ק סי' קט"ו וצ"ע קצת שם."
ולפי זה בנידון דידן שהאשה סמכה על הבעל [לשעבר] שהרי עשתה עמו הסכם והא לא מכר את הרכב אלא המשיך להשתמש ברכב וזה ודאי גורם נזק לרכב בידיים ועוד ערכו יורד עם הזמן ולכן הוא חייב לשלם כי הנזק הוא ודאי.
דין בעליו עמו
ולכאורה היה מקום לומר כי יש לפטור את האב מתשלום מאחר שהחלטנו כי הצדדים הם שותפים ודינם כדין שומרי שכר זה לזה היה מקום לומר כי יש כאן דין בעליו עמו ויש לפטור את האב, אלא דיש לדחות זאת מאחר והאב המשיך להשתמש ברכב וסמכו עליו ודינו כדין מזיק בידיים ובמזיק אין פטור מדין בעליו עמו.
הרמב"ם הלכות שכירות פרק א הלכה ד כתב:
"כל שומר שפשע בתחלתו אף על פי שנאנס בסופו חייב כמו שיתבאר, ואין השואל רשאי להשאיל אפילו שאל ספר תורה שכל שקורא בו עושה מצוה לא ישאילנו לאחר, וכן אין השוכר רשאי להשכיר אפילו השכירו ס"ת לא ישכירנו לאחר שהרי זה אומר לו אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר, עבר השומר ומסר לשומר השני אם יש עדים ששמרה השומר השני כדרך השומרין ונאנס פטור השומר הראשון שהרי יש עדים שנאנס, ואם אין שם עדים חייב השומר הראשון לשלם לבעלים מפני שמסר לשומר אחר ויעשה הוא דין עם השומר השני, אפילו היה הראשון ש"ח ומסר לשומר שכר חייב שהרי יש לבעל החפץ לומר לו אתה נאמן אצלי להשבע וזה אינו נאמן, לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם אמש הייתם מפקידין אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו, והוא שלא ימעט שמירתו, כיצד ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, אף על פי ששאל או ששכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר."
וכתב עליו בכסף משנה:
"ומ"ש והוא שלא ימעט שמירתו וכו' אף על פי ששאל או שכר בבעלים וכו'. כתב ה"ה נ"ל טעמו לפי שהשואל בבעלים ופשע פטור כמו שנתבאר דוקא כשמתה הבהמה או נאבדה בפשיעתו וכו'. זה נראה וצ"ע עכ"ל. ול"נ שהטעם משום דפשיעה דמפטר כשבעליו עמו היינו כשהניחה ולא שמרה אבל אם הזיקה בידים פשיטא דחייב ומסרה לאחר ומיעט בשמירתו חשיב כמזיק בידים ואף ע"פ שכתב רבינו בפרק שאחר זה דפושע הוי כמזיק בידים צריך לומר דיותר מזיק בידים הוי כשמסרה לאחר מבפשע בה."
מבואר מדברי הכסף משנה שאין פטור של בעליו עמו כאשר מזיק בידיים. [ועיין שו"ת רעק"א איגר החדשות חו"מ סימן ב'].
נפסק: סוף דבר האב חייב בתשלום הרכב על פי מחירו ליום ההסכם.
הרב מיכאל עמוס – אב"ד
נפסק
ניתן ביום ב' באייר התשע"ו (10/05/2016).
הרב מיכאל עמוס – אב"ד הרב שניאור פרדס הרב חיים ו' וידאל
[1] ומה שכתב שפסק הרמ"א בסימן רצ"ב ס"ז שאם אמר בפירוש שמתעסק בו לצורך עצמו שא"צ ליתן הריוח והוא מטעם דהוי כנחית אדעתא דגזלנותא, כבר העיר בהגהות רעק"א, שברמ"א מבואר להיפוך, שאם תבע פקדונו ונתעסק בו לצורך עצמו שחייב לשלם הרווח למפקיד, ומזה נראה שהבין את דברי הרמ"א בסיפא של הרישא כמו המל"מ והחת"ס, אבל מדברי החוו"ד משמע כנ"ל, שאת הסיפא של הרישא מעמיד באופן שהוא מתכוין להרויח לצורך המפקיד. ונראה שמה שכתב בשם הרמ"א בס"ז כוונתו לסוף דברי הרמ"א שאם אומר בפני עדים שעושה לצורך עצמו דהרווח שלו או לדברי הרישא שבסיפא שבדברי הרמ"א כדלהלן]. וצ"ע מדוע בנתה"מ הביא את דברי המל"מ, שמשמע מדבריו שמפרש את הסיפא שברישא באופן שמרויח לעצמו כדברי החת"ס, ואילו בחוו"ד מוכח שמפרש דמיירי באופן שעושה לצורך המפקיד. ↑
דברי הגר"א הובאו על דברי השו"ע שם ס"א שכתב: "כל הגוזל חייב להחזיר הגזילה עצמה שנאמר: והשיב את הגזילה אשר גזל (ויקרא ה, כג). ואם אבדה או נשתנית, משלם דמיה", וכתב הגר"א שם: "ואם אבדה. מכות ט"ז א' וש"מ: (ליקוט) כל הגוזל כו' ואם אבדה כו'. תוספתא ספ"י גנבים כו' טול דמי פרתך טול דמי טליתך אין שומעין לו נגנבו או אבדו נותן לו דמיהן (ע"כ)". ↑
דברי הסמ"ע מתייחסים למקרה הכתוב ברמב"ם ובשו"ע על אכילת פירות היוצאים מן הקרקע. והנה כפי שהבאנו בתחילת דברנו מהסוגיא בב"ק צ"ז ונפסק בסימן שס"ג, עולה, כי מי שישב על קרקע חברו שלא ברשות צריך לשלם דמי שימוש על ישיבתו זו, וכן הדין אם אכל פירות, וזאת בשונה ממי שגזל מטלטלין שאינו משלם דמי שימוש עליהם. א"כ בשלמא על הישיבה בקרקע צריך לשלם, כי נחשב כמי שמשתמש בקרקע, וקרקע אינה נגזלת, אבל על הפירות שהם כעת מטלטלין, לכאורה הו"ל לפטור מתשלום כי הם נגזלים, ונמצא שהוא משתמש בשלו ופטור מתשלומין. וצ"ל שמדובר באכל פירות המחוברים לקרקע, וממילא נחשב כמי שמשתמש בקרקע. ↑
חידוש גדול מצאנו בשו"ת מהרי"ל הישנות סימן קצח שיובא להלן, דס"ל ששואל שלא מדעת אינו עובר על איסור גזילה אך דינו שווה לשל גזלן בכל שאר הדברים. ↑
וז"ל: "דבאמת מיירי בפחת כי האי דחשוב שינוי מעשה, ולהכי אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך, והא דאינו משלם אלא פחתה, הוא משום דמיירי הכא שלא גזל את גוף הספינה ורק תשמישה, דהוי שואל שלא מדעת דחייב משום גזלן, ולהכי לא שייך בזה הך דינא דאין שמין, כיון דאין כאן שינוי קונה, דהרי לא נחית לה אדעתא דגזלנותא לקנותה כולה". ↑
ועוד נראה להוכיח מדברי הש"ך דס"ל שהבין בדברי הגמרא ששואל שלא מדעת נקונה בקייני גזילה, ונ"מ שיתחייב משעה ששאל, ולא משעת שבירה.
דהנה כתב המרדכי בהגוזל בתרא סימן קצ"ח:
"אדם הנפקד אם שאל חפץ א' מפקדון שבידו ולאח"ז החזירו למקום שהי' מונח מתחל' אין עליו דין שואל אלא שומר בעלמא ודעת שומר כדעת בעלי' ואפי' ר"ע דאמר כלתה שמירתו ה"מ גונב דמעת' לא מהימן ליה אבל שואל מהימן ליה ולא כלת' שמירתו".
דברי המרדכי הובאו בב"י ובד"מ בריש סימן רצ"ב. ועפ"ז כתב הרמ"א שם בס"א בדין שואל שלא מדעת בשומר, וז"ל:
"ואם החזירה למקום שנטלה משם, חזר להיות דינו כשומר, הואיל ולא הוי עליו מתחלה רק שואל בעלמא (מרדכי פרק הגוזל בתרא)".
וכתב הש"ך שם סק"א לפרש דברי הרמ"א:
"והבין הר"ב דר"ל ששאל החפץ שלא מדעת הבעלי', וזה אינו, דא"כ לר"ע ודאי דינו כגונב וכדאיתא בפ' המפקיד שם". ו
וכוונתו מבוארת עפ"י מש"כ שם בגר"א אות ו שהרמ"א הבין לדעת המרדכי שאף אם פוסקים כדעת ר"ע ששלח"י כלתה שמירתו ולכן בעינן דעת בעלים כדי להשיב, מ"מ שואל שלא מדעת שהיה שומר מקודם אין דינו כן, ולא בעינן דעת בעלים.
ונראה שסברת החילוק לדעת הרמ"א יכולה להתפרש באופן זה דס"ל שאפילו אם שואל של"מ גזלן, מ"מ אין לו קנייני גזילה, דהיינו שהחפץ עדיין ברשות בעלים, ולא בעינן דעת בעלים כדי להשיבו.
אבל הש"ך מבין ששואל שלא מדעת הוא כגזלן לכל דבר אפילו לענין קנייני גזילה, ודבר זה מבואר בש"ך שם שחלק על דברי הרמ"א בהמשך דבריו, ז"ל:
"שזה אינו כדאיתא בפרק המפקיד".
ור"ל כמשו"כ הגר"א שם בסו"ד: "וצ"ע דהא בגמרא שם אמרינן שם אלא אמר רב ששת הכא במאי עסקינן כגון שטלטלה ליטול עליה גוזלות וכולה רבי ישמעאל". ור"ל דכיון שרב ששת פירש דמיירי בשואל שלא מדעת, וגם העמיד את המשנה כדעת רבי ישמעאל, משמע שלפי ר"ע דקיי"ל כמותו לא מיתוקמא, וה"ט משום שבעינן דעת בעלים אפילו בשואל שלא מדעת. ולפי דרכינו קושית הש"ך והגר"א על הרמ"א מגמרא זו, מושתת על היסוד שמוכח מהגמרא ששואל של"מ דינו כגזלן על כל השלכותיו – דהיינו שחייב באונסין כיון שיש לו קנייני גזילה. וכן כתב בספר אגודת אזוב שליחות י"ד ז. ↑
מחצית השקל אורח חיים סימן קלב:
"שנשתמש בחלקו ועדיין הוא קיים. ר"ל, דהא אפילו היה שותפו פה, היה זה רשאי להשתמש בכל החצר בענין שלא היה מפסיד ומונע תשמיש שותפו האחר, דהא קודם חלוקה יש לכל אחד מהשותפים זכות לכל החצר, א"כ כיון שלא היית כאן לא היה תשמישי מפסידך, וגם עתה הרי כל החצר לפניך לחלוק כמאז, ומה שנשתמשתי בשלי נשתמשתי". ↑
וראה בחידושי רבי שמואל ב"ב סימן ה שנקט בדעת הרמב"ם כמו שהביאו הטור, וס"ל שגם בקנין חזקה לחלוקת שותפות בעינן שיאמר לו לך חזק וקני כשיטת הרמב"ן, ולפ"ז יצא לחלק בדוחק דיש תרי גוונא חלוקה בממון השותפות:
"יש ליישב בדוחק את סתירת דברי הרמב"ם שהקשינו לעיל אות ג', דממ"ש בהלכות למד הטור דס"ל דצריך שיחזיקו שניהם ולא סגי בחזקה דחד מינייהו, ואילו בפיה"מ לקמן כתב להדיא דסגי בחזקה דחד מינייהו. ולהנ"ל י"ל דבפיה"מ מיירי הרמב"ם בסתם חזקה דעלמא דהיינו שמחזיק בפניו או דא"ל לך חזק וקני דבכה"ג מצי לחלוק בדרך הקנאה וסגי בחזקה דחד מינייהו והשני יקנה בתורת כסף או חליפין, אבל בהלכות הרי כ' הרמב"ם דהלך זה בעצמו והחזיק והבאנו לעיל סוף או"ד מ"ש הסמ"ע לדייק מדברי הרמב"ם דמיירי כגון שהחזיק שלא בפניו ולא אמר לך חזק וקני וא"כ הא לא מצו לחלוק בדרך הקנאה כ"א בדרך חלוקה וכשחולקין בדרך חלוקה צריכים שניהם להחזיק וכמשנ"ת לעיל דס"ל להרמב"ם דל"מ תורת חליפין כשחולקין בדרך חלוקה".
אבל לאמור, הרי שדעת רוב הפוסקים שדעת הרמב"ם היא כדעת התוס' והרא"ש ושוב אין מקום לחידושו הנ"ל. ↑