אי הפחתת מזונות מהמוסכם בהסכם גירושין

27

מדינת ישראל

בית הדין הרבני הגדול

תיק מס': נט/987

בפני כב' הדיינים:

הרב חיים גדליה צימבליסט

הרב עזרא בר שלום

הרב אברהם שרמן

בענין: פלוני -המערער.

נ

פלונית - המשיבה.

פסק דין

ראיתי נימוקיו של הגר"ח איזירר ודעתו שעפ"י ההלכה אפשר לכוף את האב לשלם את מה שהתחייב למזונות בתו. והעלה שם כמה וכמה נימוקים, ובעיקר יסד את דבריו על כך שאף אם אי אפשר לחייבו להשכיר עצמו, מ"מ יש לחייבו לעבוד כעצמאי ברוכלות או במכירת ירקות וכדומה.

והנה לכאורה יש יסוד גדול לחייבו גם להשכיר עצמו, עפ"י הסברא שהזכיר הרב איזירר דכיון שבזמן התחייבותו עבד כשכיר בעבודה קבועה ולא היתה לו הכנסה אחרת, הרי סתמו כפירושו שהתחייב להמשיך בעבודתו כשכיר ומזה לשלם את המזונות. ועפ"י דברי התומים סי' צ"ז אות ל"ז שכתב וז"ל: "ואם כתוב בשט"ח ששעבד להשכיר עצמו ולשלם עיין באה"ע סי' ע"ג אם מחוייב להשכיר עצמו לזון אשתו דלמ"ד דחייב הואיל וכתב אנא אפלח וכו' וה"ה הכא, ועי' ברא"ש הביאו הטור ס"ס צ"ט דמדמי להדדי ע"ש. והוא בתשובות הרא"ש כלל ע"ח סי' ב'. והנה הרב איזירר כתב דמביאור הגר"א שם אות מ"ד נראה שחולק על התומים. ולא מצאתי שום משמעות לכך, דהגר"א שם לא כתב כלל דסברת רבינו אליהו היא רק במזונות, אלא כתב "וכאן אפילו רבנו אליהו מודה", ושפיר יש לפרש משום דכאן לא התחייב, הא אם התחייב שפיר מהני, כד' התומים. והרי הגר"א שם אינו אלא מצטט את תשובת הרא"ש, והתומים הרי ג"כ מסתמך על תשובת הרא"ש.

והנה לכאורה צ"ע דבנידון תשובת הרא"ש שם איירי ג"כ ששעבד עצמו בפירוש לעשות עמו מלאכה כדי לפרוע חובו, ולמה השיב שם הרא"ש שאינו יכול לכופו, הא מדין מזונות האשה יש ללמוד שכל ששעבד עצמו בפירוש הרי הוא חייב להשכיר עצמו. וכבר עמדו ע"ז הב"ח והפרישה שם ס"ס צ"ט. וז"ל הב"ח: "ואע"ג דבנדון שנשאל עליו הרא"ש היה הלוה מתנה בפירוש להשתעבד ולעשות מלאכה כדי לפרוע חובו אפ"ה אנן בי דינא אין כופין אותו כיון שהתנה על עצמו תנאי שהוא נגד דין תורה". אולם לא כן כתב הפרישה שם אות י"ט וז"ל: אע"פ שמעשה זה ג"כ היה ששעבד נפשו באותו שטר, שאני כתובה דהואיל דבכל הכתובות כתבינן כן ודאי לתנאי גמור כתבינן אבל בשאר שט"ח אין הכל כותבין כן וא"כ האי אע"ג דכתבי' אמרינן אסמכתא בעלמא הוא" [ועי' בהמשך דברינו מס' מחנה אפרים מה שתירץ הוא על קושיא זו]. וא"כ לפ"ד הפרישה בנדוננו שרוב בני אדם הם שכירים, וכשאמרנו שמסתמא חשיב כאילו התחייב להמשיך בעבודתו כשכיר, בודאי שאין זו אסמכתא אלא חיוב גמור. אולם לפ"ד הב"ח לא מהני תנאי שהוא נגד דין תורה. וכנראה כוונתו לד' התוס' ב"מ י' א' דמה שמותר להשכיר עצמו לפועל הוא משום דפועל יכול לחזור בו, ולכן בנדוננו שלעולם יצטרך להשכיר עצמו לשלם חובו יש בו האיסור ד"כי עבדי הם, ולא עבדים לעבדים".

והנה הפרישה והתומים דס"ל שאם שעבד את עצמו כופין אותו להשכיר עצמו, כנראה ס"ל דאין איסור בדבר. ואפשר דס"ל כהגהות מרדכי ב"מ סי' תנ"ט (והובא ברמ"א סי' של"ג ס"ג) דרק בהשכיר עצמו ליותר משלוש שנים חשיב כעבד ועובר על "כי לי בני ישראל עבדים", אבל בפחות מיכן שרי. ומשמע אפילו אם התנה שלא יוכל לחזור בו אין בו איסור. וכנראה זו גם דעתו של הריטב"א שהובא בש"ק סי' של"ג סקי"ד שכל שנשתעבד בקנין

-2-

שלא יוכל לחזור בו שפיר מהני שלא יוכל לחזור בו. ואילו היה בזה איסור הו"ל מתנה לעבור על ד"ת שתנאו בטל. עיי"ש בש"ך.

ברם נראה שבנדון הפרישה והתומים אפילו אם נסבור כדעת התוס' ב"מ י' א' הנ"ל דהא דמותר לאדם להשכיר עצמו הוא משום דפועל יכול לחזור בו, ולפי"ז אם התחייב שלא יוכל לחזור יש בו איסור ד"ולא עבדים לעבדים" (וממילא לא חלה ההתחייבות), מ"מ שאני נדוננו שאנו מחייבים אותו להשכיר עצמו ויכול להשכיר עצמו באופן שיוכל לחזור בו וממילא לא יהא כאן צד איסור. ואף שאנו כופין אותו להשכיר עצמו ואם יחזור בו שוב נכופהו להשכיר עצמו, ונמצא דבס"ה יצטרך תמיד להיות שכיר, וא"כ עבר על "ולא עבדים לעבדים" (וכ"כ בשער משפט סי' צ"ז סק"ג), נראה שאין הדבר כן, דאנו כופין אותו רק לקיים את התחייבותו, מדין כופין על המצוות, ואין זו כפייה לעבדות, והוא ישכיר עצמו באופן שיוכל לחזור בו, ונמצא דאינו עבד לאיש זה ולא עבר שום איסור. דגדר ה"עבדות" היא מה שהוא עבד לאיש מסויים באופן שאינו יכול לחזור בו, אבל מה שמוכרח תמיד להשכיר עצמו לאיש זה או לאחר כדי לעמוד בהתחייבותו, אין זה בגדר "עבדות".

ונראה שגם הסמ"ע שם סי' צ"ז ס"ק כ"ט שכתב בד' השו"ע שאין כופין אותו להשכיר עצמו דהוא מטעם כי לי בני ישראל עבדים, אין כוונתו שיש בזה איסור, אלא ר"ל דמהאי טעמא אין הלוה חייב להשכיר עצמו, וכדסיים הסמ"ע שם דדוקא בגנב כתיב ונמכר בגניבתו, ולא בהלואתו. ויתכן שמודה הסמ"ע שאם חייב עצמו בפירוש שישכיר עצמו, יחוייב בכך ואין כאן צד איסור, כמו שכתבנו. ותדע שהרי התומים שם העתיק ד' הסמ"ע ובכ"ז כתב שאם שעבד עצמו בפירוש כופין אותו, וכנ"ל.

והנה הרא"ש בתשובה אחרת, בכלל ס"ח סי' י', כתב וז"ל: "דבר ברור הוא שאם אין ללוה ממון לפרוע לא יתפוס המלוה גופו של לוה וישתעבד בו או ימכרנו בשביל חובו וכו' ואפילו אם שעבד גופו לכך אין השעבוד חל על גופו דאם שעבד גופו למכרו כעבד אין שעבוד זה חל דאין עבד עברי נוהג בזמן הזה, וגם המלוה עצמו אינו יכול להשתעבד בגופו". הנה לא כתב הרא"ש הטעם משום דיש בזה איסור (ואולי ס"ל כדעת הגהות מרדכי הנ"ל, ועי' תוס' הרא"ש ב"מ י' א') אלא כתב טעם אחר משום דאין עבד עברי נוהג בזמן הזה. ונראה דר"ל דהאדם אינו בעלים על גופו (כמש"כ הרדב"ז על הרמב"ם ספי"ח דסנהדרין) וממילא אינו יכול למכור ולשעבד גופו, ורק בפרשת עבד עברי נתחדש שיכול אדם למכור עצמו, אבל בזה"ז שאין עבד עברי נוהג שוב אינו יכול לשעבד עצמו ואין השעבוד חל.

והנה לכאורה תשובה זו סותרת את מש"כ הרא"ש בתשובה שבכלל ע"ח סי' ב' הנ"ל שדייק התומים מדבריו דאם התחייב להשכיר עצמו כופין אותו, וכנ"ל. ועל כרחך צ"ל כחילוקנו הנ"ל, דאם הוא משעבד עצמו לעבוד אצל המלוה הזה, ולא יוכל לחזור בו (כנידון הרא"ש בכלל ס"ח) הוי בגדר עבדות, וזה לא יתכן (או מחמת האיסור או משום דאין עבדעברי נוהג בזה"ז), אבל כשמשעבד עצמו להשכיר עצמו לאחרים כדי לפרוע החוב, ואינו חייב לעבוד אצל אדם מסויים גרידא, ויכול להשכיר עצמו לכל מי שירצה באופן שיוכל לחזור בו ואח"כ ישכיר עצמו לאדם אחר, כדי לשלם חובו, אין זה בגדר "עבדות" ושפיר נוכל לכופו לכך כדי לקיים התחייבותו.

ומצאתי כעין דברינו במחנה אפרים ה' שכירות פועלים סי' ב', דאחר שכתב שם לדייק מד' הרא"ש בכלל ע"ח הנ"ל דאם חייב עצמו בפירוש להשכיר עצמו מהני (וכד' התומים), כתב וז"ל: "ואל תשיבני מאותה שכ' הרא"ש כלל ס"ח סי' י' דאין המלוה רשאי לתפוס גופו של לוה ולהשתעבד בו דאפילו אם שעבד גופו לכך אין השעבוד חל ע"ש, דאיכא למימר דהיינו דוקא שאין המלוה יכול לתופסו ולהשתעבד בו בע"כ ואף ששעבד עצמו לכך אין תנאו מועיל דאין ע"ע נוהג בזה"ז, אבל לענין שישכיר עצמו אצל מי שירצה כל שהתנה וחייב עצמו בכך אנו כופין אותו שישכיר עצמו וירויח לפרוע לבע"ח כמו שהתנה".

-3-

ועדיין צ"ע בנדוננו, דאף שכתבנו שסתמו כפירושו שהתחייב לעבוד כשכיר לפרנס את הבת, מ"מ אין זה אלא קנין דברים. וכ"כ הש"ק סי' של"ג סקי"ד בפועל שחייב עצמו שלא יוכל לחזור בו, דאין זה אלא קנין דברים. ואף שבקצה"ח שם פליג עליה וכתב דכל שנשתעבד גופו לא הוי קנין דברים, עיי"ש. מ"מ בנדוננו אפילו נימא דמסתמא חייב עצמו על כך, אבל מהיכא תיתי שנאמר דמסתמא שעבד גופו על כך. ועי' במחנה אפרים הנ"ל שכתב לתרץ קושיית הב"ח והפרישה על הרא"ש כלל ע"ח וכנ"ל, וז"ל: "אבל לע"ד נראה דמה שפטרו הרא"ש ז"ל מלהשכיר עצמו אע"פ שהתנה מהעיקרא, היינו משום דלא היה שם תנאו כראוי ובלשון חיוב אלא תנאה דעלמא הוא דהוה ביניהון". וה"ה בנדוננו שלא הזכירו כלל את חיובו להמשיך ולעבוד כשכיר אלא שזה היה מובן מאליו, מ"מ בלשון "חיוב", וביותר בלשון "שעבוד הגוף" (כדי לאפוקי מקנין דברים), זה לא היה שם. אמנם הרב איזירר נתן דעתו על כך וכתב נימוקיו וז"ל: "ואעפ"י שלא פירש כן וגם לא פירש שמשעבד את גופו הרי ידוע שבסיטומתא אין צורך בלשון מתוקנת בהגדרות הלכתיות אלא כל לשון שהסוחרים גומרים בה שפיר דמי. ובמנהג הסוחרים בודאי שהסכם גירושין שהתחייב לפרנס בתו כולל בתוכו שיעשה כל טצדקי לפרוע ובודאי שההסכם בא לשלול טיעון של רצוני לשבת וללמוד ולא לעבוד ולמלא את התחייבותי". ועדיין יש לפקפק ולומר דעם כל זה עדיין אין כאן לשון של שעבוד הגוף כדי להוציא מקנין דברים.

אלא שבנימוקיו של הרב איזירר יש עוד טעמים נכבדים שלא לפטור את האב מהחיוב שהתחייב בו, עיי"ש. ועתה יש להוסיף עוד, דהנה בינתיים נשא האב אשה שנייה ומתכוון להקים משפחה חדשה. וכמובן שלכל זה צריך כסף, וא"כ הרי בסופו של דבר ילך לעבוד ותהיה לו עכ"פ הכנסה של כמה אלפי שקלים (שזהו המינימום הדרוש לקיום משפחה), ונמצא שכל מגמתו היא להפטר ממזונות בתו שהתחייב עליהן בקנין כדי להעביר את הכנוסיו למשפחתו החדשה. והרי לפי ההלכה מזונות בתו הראשונה, שהיא בגדר בעל חוב, קודמים למזונות משפחתו השניה.

לאור האמור לא נוכל לבטל את פס"ד ביה"ד האזורי, ואנו דוחים את הערעור.

(-)חיים גדליה צימבליסט

בשולי פסה"ד יצויין, כי ב"כ האם הסכים להפחית מסכום המזונות אם האב ישלם את התשלומין כסדרן. וזה עקב נסיון של התקופה האחרונה שהאב לא שילם ולא כלום. האב לא הסכים להצעה זו. אנו ממליצים לאב לקבל ההצעה הנז', לטובת שני הצדדים.

(-)חיים גדליה צימבליסט

אני מסכים.

(-)עזרא בר שלום

בפנינו ערעור האב על פסק דינו של ביה"ד האזורי ברחובות שדחה תביעתו להקטנת מזונות בתו שהתחייב עליהם במסגרת הסכם הגרושין, בהתחייבות גמורה עד מלאת לבת גיל 18 שנה. המערער טוען שאין ביכולתו לשלם את הסכום שהתחייב עליו משום שכיום הוא איננו עובד ובמסגרת חזרתו בתשובה הוא לומד בישיבה, ומציין שגם אם יעבוד הכנסתו ורווחיו לא יאפשרו לו לשלם את התחייבותו וזאת מהסיבה שכיום הוא נישא שנית ומחוייב לפרנס את משפחתו החדשה. המערער הוסיף וטען שמחמת חוסר יכולתו לשלם הוא עלול להכנס לבית הסוהר ועלול לאבד את צלם אנוש. יש לציין שבשעת התחייבותו למזונות הבת במסגרת ההסכם הוא עבד כמורה בבית ספר ממלכתי דתי, ומסר בפנינו שכיום הוא עובר קורס של משגיחי כשרות ועומד לסיימו. ואם ימצא עבודה הוא עשוי להרויח עד 4,000 ש"ח.

-4-

ב"כ המשיבה טוען שיש לדחות את הערעור, ולהותיר את פסק הדין של ביה"ד האזורי על כנו. המשיבה טוענת שכל טענותיו שהושמעו בערעור נטענו כבר בפני ביה"ד האזורי, ונדחו ע"י בפסק דין מנומק כ"כ טוענת המשיבה שהמערער התחייב בהתחייבות גמורה למזונות הבת במסגרת הסכם הגרושין ומצבו הכלכלי של המערער אינו רלוונטי ואין בו כדי לשנות כי הוא זה מחובתו במזונות בתו שכן תמיד יכול המערער לשקוד ביתר חריצות לפרנסתו ולפרנסת בתו גם אם חזר בתשובה והוא עסוק בלמודי תורה. כאמור, בפסק הדין של ביה"ד האזורי ברחובות, נשוא הערעור פסק ביה"ד ודחה את תביעתו להקטנת המזונות והשאיר את חובתו ליתן כסכום התחייבותו למרות שכתוצאה מפסק זה המערער כפוי לצאת לעבוד ע"מ לפרוע התחיבותו למזונות בתו.

ידידי ומכובדי אבה"ד הגר"ח איזירר שליט"א בנמוקיו המפורטים והמבוררים בבהירות ובהרחבה רבה כיד ה' הטובה עליו קובע שבנדון דנן ניתן להוציא פס"ד ע"פ המתחייב (המערער) כפוי אף לצאת לעבודה ע"מ לשלם התחייבותו. וזאת על בסיס ג' נמוקים. נמוק הראשון, כפי שכתב בנמוקיו (המקוצרים) שבנדון שלנו אין אנו כופים אותו שיהיה שכיר, ויכול בהחלט להיות סוכן בטוח או רוכל וכיו"ב, ועל עצמאי לא נאמר כי לי בני ישראל עבדים, וזה יתאים גם לשיטת ר"ת והרא"ש בשו"ת שלו. שאין לאכוף לעבודה מצד כי לי בני ישראל עבדים, שלכן פועל רשאי לחזור בו שאם אתה כופה לא ניתנת לו רשות חזרה.

הנמוק השני, הוסיף שם, שבנדון דנן, בימינו שרגילים להביא פרנסה ע"י עבודה (כשכיר או עצמאי), ובזמן שהתחייב (המערער) בהסכם לא היה לו רכוש והיה ברור שהתחייבותו לזון היא ע"י עבודתו. א"כ יש כאן התחייבות לעבוד ולזון, וזו התחייבות מועילה. על כן ניתן לפסוק שמערער חייב ואף כפוי לצאת לעבודתו ע"מ לפרנס הבת כפי שהתחייב.

הנמוק השלישי, בסוף נמוקיו לפסה"ד מוסיף אבה"ד טעם נוסף שנתן להוציא פס"ד שיגרום למתחייב (המערער) לכפותו לצאת לעבודה, ע"מ לשלם חיובו. וזאת משום התקנה, שבדור שרבים פונים לבטלה ובורחים מנשיאה בעול פרנסה של הבית וילדים בודאי יש מקום להשתמש בהוראתו של רבינו תם שמותר לקנוס ולחייב לעבוד שלא מן הדין, שהוראתו זו של ר"ת הובאה לדינא גם ברדב"ז ובחזו"א, גם המנהג הרווח בזמנו של התומים היה לחבוש בבית הסוהר את הטוען שאין לו במה לפרוע, וכתבנו שכל שכן דשרי לכופו לעבוד. וגם בעניניו יש לומר שלא פלוג ואפי' נאמין לו שכוונתו באמת ללמוד תורה מ"מ מפני התקנה יש לדון ע"פ הכלל, ואם נתיר בפרט זה ירבו המתפרצים והמתחזים. אולם כפי שכבר כתבנו אין אנו זקוקים לתקנה בנדון זה אלא מן הדין יש לחייבו בקיום ההסכם שהתחייב כדין.

לאחר העיון בכל נמוקי אבה"ד לפסק הדין נשוא הערעור, והערותיו של עמיתי ומכובדי הנעלה הגרח"ג צימבליסט שליט"א, ובכל החומר שבתיק נראה לענ"ד שיש לדחות הערעור, ולקיים את פסק דינו של ביה"ד האזורי מהנמוק השלישי שנתן אבה"ד לפסק הדין, היינו משום התקנה על בסיס דבריהם של ר"ת הרדב"ז הריב"ש, הפלפולא חריפתא על הרא"ש בב"מ פר' איזה הנשך ס"ח ע"א הלכה ל"ח ס"ק ב'. התומים צ"ז ס"ק י"ג, החזון איש ח' אבן העזר הל' גיטין סימן ק"ח ס' ק"י בהמשך דברינו ארחיב בבאור שיטות אלו.

אולם ביחס לשני הנמוקים האחרים שהובאו בפסה"ד אין נראה לי שניתן לבסס עליהם את פסה"ד. שמכוחו נוצר מצב שכופה על המערער לשעבד גופו לעבודה ע"מ לפרוע את התחייבותו למזונות בתו, מכח זה שבהסכם שיעבד גם את גופו לעבודה.

בשו"ע חו"מ סי' צ"ז סעיף ט"ו פסק "בבא לגבות חובו זה אינו רוצה לפרוע והיא בחזקה שיש לו מטלטלין ומבריחם שליח בי"ד נכנס לביתו למשכנו ויפרע לזה חובו שפריעת בעל חוב מצוה ומכין אותו עד שתצא נפשו כדי לקיימה, אבל אין כופין אותו להשכיר עצמו ולא לעשות שום מלאכה כדי לפרוע ואפילו התנה על עצמו שיתפוש המלוה את גופו. וכתב לו זה

-5-

בשטר אינו מועיל, ואינו יכול לא לאסרו ולא להשתעבד בו" מקורו של השו"ע הם דברי שו"ת הרא"ש כלל ס"ח סי' י' כפי שהביא בב"י שם והוסיף והביא גם את השו"ת הריב"ש סי' תפ"ד. הרא"ש והריב"ש שם קבעו דבריהם במישור העקרוני, שהשתעבדות של אדם בשטר בכל דרך אינה תופסת וכלשון הרא"ש שם בתשובה שנמק דבריו, "ואפילו שעבד גופו לכך אין השעבוד חל על גופו דאם שעבד גופו למכרו כעבד אין שעבוד זה חל דאין עבד עברי נוהג בזמן הזה. וגם המלוה עצמו אינו יכול להשתעבד בגופו וכ"ש ליסרו עד שיפרע לו, אינו רשאי דתנן (בב"ק צ"ב ע"א)האומר סמא עיני קטע את ידי שבור את רגלי חייב ע"מ לפטור חייב"...

גם הריב"ש הנ"ל שעוסק בשאלה של שמוש בכפיה על גופו של לוה בכל דרך כולל בית אסורים, קובע שם עקרונית, "שאין אדם יכול לשעבד עצמו להתנות להיות נתפס בגופו והביא שם ראיה לכך מההלכה שמובאת במס' בב"ק קט"ז ע"ב, וב"מ קי"ז א', "דאפילו פועל קיי"ל שיכול לחזור בו בחצי היום משום דכתיב (ויקרא כ"ה, נ"ה) כי לי בני ישראל עבדים, ולא עבדים לעבדים ושמין לו מה שעשה, ואע"פ שנשכר לכל היום לפי שאין תנאי מועיל לעבוד בגופו בעל כורחו אע"פ שהיא מלאכת אומנותו הרגיל בה, אין צ"ל שלא יועיל תנאי שיהיה במסגר אסור ובבית כלא יושבי חשך".

ושם בסוף דבריו הביא הריב"ש את תשובת הרא"ש הנ"ל שקבע שאפילו התנה על עצמו שיתפוס המלוה את גופו וכתב לו בשטר אינו מועיל. הסמ"ע שם ס"ק כ"ט מבאר מהוא הטעם לדברי השו"ע שהתחייבות של הלוה בשטר לשעבד גופו לא מועילה, משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים, שטר דהש"י הוא קודם, כלומר הסמ"ע משתמש בטעם שנתנו חז"ל להלכה שפועל יכול לחזור בו בחצי היום משום שאין הסכמתו והתחייבותו לעבוד לבעל הבית בר תוקף משום שגופו של הישראל כבר משועבד להשי"ת, שבדבריו "כי לי בני ישראל עבדים", קבע שגופם משועבד רק לו יתרבך, וממילא הישראל אינו יכול לשעבד גופו לזולתו בכל דרך של שעבוד, אם כפועל שישתעבד לעבוד לבעל הבית, אם כלוה שהשתעבד גופו למלוה בשטר לשעבד גופו לעבודה, או שגופו יושם בבית סוהר ע"מ ללחוץ עליו לשלם את חובו. מאותו טעם רואים הרא"ש והריב"ש את ההלכה שהביאו בתשובותיהם הנ"ל, שאדם אינו יכול ליתן רשות לחברו לפגוע בגופו ולצערו ולחבוט בו משום שעל גופו יש בעלות ושעבוד שטרו של הקב"ה, ואיןהאדם בעלים על גופו להתיר לאחרים לפגוע בו.

בשו"ע הרב (לבעל התניא) ח' חו"מ, הל' נזקי גוף סעיף ד' כתב, "אסור להכות את חבירו אפי' הוא נותן לו רשות להכותו כי אין לאדם רשות על גופו כלל להכותו, ולא לביישו ולא לצערו בשום צער".

ועיין ברדב"ז על הרמב"ם הלכות סנהדרין פי"ח ה"ו שהשתמש בטעם זה להסביר מדוע אין הורגין ואין מכין אדם ע"פ הודאת עצמו. בשו"ת הר"י מיגש סי' קפ"ו מצינו שהסתייג מאדם שאסר על עצמו שלא יאכל בשר ולא ישתה יין עד שיעלה לארץ ישראל חוץ משבתות וימים טובים, וכתב שם בזה"ל, "מי שנדר זה, עבר על דברי תורה וכל יום שהוא בנדרו הוא עובר וחוטא לנפשו, והתורה לא התירה לאדם שיצער עצמו ואין הפרש בין מי שמצער נפשו או מי שמצער חבירו ולסיבה זו אין האדם חייב במה שמודה על עצמו במה שהוא חייב מיתה או מלקות כמי שהוא חייב במה שמודה על עצמו ממון, וכבר אמרו ז"ל שאמר הכתוב בנזיר וכפר עליו מאשר חטא על הנפש וכי באיזו נפש חטא אלא שציער עצמו מן היין, ואם נקרא חוטא מי שצער עצמו מהיין בלבד כ"ש שיקרא חוטא מי שציער עצמו מן היין ומן הבשר" הרי דגם הר"י מיגש מבחין בין בעלות אדם על ממונו לבעלות אדם על גופו כפי שמוצא זאת בהלכה של הודאת בעל דין שאינה מועילה למיתה ומלקות לגוף מדבריו מתאימים לדברי הרדב"ז הנ"ל.

בשו"ת חוות יאיר סימן קס"ג כתב בזה"ל "ותנן במשנה החובל בעצמו אע"פ שאינו רשאי פטור ולא לא יורשה שהרי מחיל לנפשיה, מ"מ הקפידה תורה ואמרה ושמרתם לנפשותיכם

-6-

וגם על ממון הקפידה בבל תשחית בכמה גוונא וכן אמור הקוצץ נטיעותיו אעפ"י שאינו רשאי וכו' וכן כל הביא סוגיא דקרא את כסותי שבר את כדי או ידי ורגלי לענין פטור תשלומים מירי, מ"מ אסור הוא דלא מהני בזה רשות חבירו צא ולמד מריבית דלוה מחיל למלוה ויהיב ליה מדעתי' ומ"מ אסרה תורה למלוה ואפי' ללוה ומצינו שהתורה חסה על פכים של רשע כדרז"ל על נגעי בתים ולכן מפני שהמעשה רע ומר בפני מצד עצמו בין מחיל ובין לא מחיל" לדברי החוו"י אין להביא ראיה מבב"ק צ"ב במשנה דקרע את כסותי שבר כדי או ידי או רגלי דשם מדובר לגבי תשלומי ממון ולא לגבי האסור שנשאר, גם אם נתן הסכמתו. (ועיין בחזון איש חו"מ סימן י"ט סעיף ה' שכתב כך).

מדברי החוות יאיר אנו מוצאים טעם מדוע אין ההסכמה מסירה את האסור משום שגם לאדם עצמו יש חובה לשמור על גופו מדין ונשמרתם לנפשותיכם ואפילו על ממונו והסכמתו ורצונו בחבלה או בפקיעת ממון כשלעצמה אינה משנה את המצב שיש בזה חבלה והשחתה וממילא נשאר האסור וכלשונו "שהמעשה עצמו רק ומר מצד עצמו בין מחיל בין לא מחיל", המאחד את דבריהם של כל המפרשים והפוסקים שהובאו לעיל שאין לאדם כל בעלות או זכות להסכים על פגיעה בגופו והקביעה שאין אדם בעלים על גופו מונחת ביסוד דבריהם.

אמנם מצינו בשו"ת המהרלב"ח קונטרס הסמיכה ד"ה ועוד אני אומר וז"ל, "הכי שהאומר לחברו הכני על מנת לפטור שהוא פטור אליבא דכולי עלמא ונראה דגם מותר, הגם שלא מצאתי זה מפורש זולתו רמז בלבד במה שכתב הרב (הרמב"ם) ברי' פ"ה מהלכות חובל וכל המכה אדם כשר דרך רציון הרי זה עובר, משמע שאינו עובר אלא דרך ניציון". מדבריו משמע שיש לאדם רשות להתיר לפגוע בגופו בנגוד לדבריהם של המפרשים והפוסקים, ובשדה חמד, פאת השדה מערכת הכללים האלף כלל מ' ד"ה ותמיה לי, הביא את דברי הרלב"ח ותמה עליו והקשה עליו שהרי באותו רמב"ם שהביא הרלב"ח כתוב אסור לאדם לחבול בעצמו כפי שכתב שם הרמב"ם "אסור לאדם לחבול בין בעצמו", וא"כ איך יתכן שיהיה יותר לומר לחבירו הכני על מנת לפטור והרי הוא עצמו אינו רשאי להכות את עצמו. ואיך יהא רשאי לומר לחברו שיעשה לו כן ואולי י"ל שסובר רבינו הרלב"ח דחבלה לחוד והכאה לחוד שלחובל בעצמו אסור, מכל מקום להכות עצמו מותר וצ"ע. ועיין בשו"ת אגרות משה ח' חו"מ סי' ס"ו (לענין נתוח פלסטי לצורכי יופי) שקבע שהכלל דרך נציון נאמר בין בחבלה בין בהכאה דשניהם ילפינן מחד קרא דלא יוסיף ולא שייך לחלק דילפותא מחד קרא, ועיין באמרי בינה דיני שבת סי' ל' ד"ה ופנה שכתב שגם באסור חובל נאמר דרך נציון ועיין בחדושי הגר"ח סולוביציק על הש"ס סט נס ל עמוד ל"ג ובספר קובץ הערות למס' יבמות סי' ע', לגה"ק הרב א' וסרמן הי"ד זצ"ל, שהגדרת דברי הרמב"ם דרך נציון מדברת על מטרת החבלה או ההכאה שהיא ע"מ להכאיב ולפגוע שכן דרך הניצים שמטרתם בהכאה היא התוצאה של הכאב שיגרם ודבר זה יכול להיות גם באדם עצמו שחובל ומכה את גופו למטרה ותוצאה של כאב וצער, לפ"ז דיוקו של הרלב"ח מלשון הרמב"ם דרך נציון אינו מוכרח, דלא רק כאשר אדם חובל או מכה את חבירו שמטרתו להכאיב ולפגוע בו מהוה דרך נציון אלא גם אדם שמכה או חובל בעצמו למטרת כאב וצער יש לראות בזה דרך נציון וקיים האסור.

לשיטת הרלב"ח יש לצרף את דברי המנחת חינוך מצוה מ"ח שכתב שם בזה"ל, "אבל אם אביו מוחל ומצוה להכותו נראה דאינו חייב כלל וכן בחבירו ואינו עובר כלל ואע"פ שלא מצאתי זה מפורש מ"מ הסברא נותנת כן, כך נראה לענ"ד ברור". ובתחילת דבריו שם כתב "ונראה לענ"ד שחייבה תורה במכה אביו ואמו או בחבירו היינו דוקא שלא ברשות אבל אם אביו ואמו או חבירו אומרים לו שיכם או יקללם אינו עובר בלאו זה ואינו מחויב מלקות ומיתה עיין בבא קמא פרק החובל צ"ג ע"א ורמב"ם פ"ה מחובל ומזיק ה' י"א לענין ממון אם נותן לו רשות עיי"ש, ולענין חיוב מלקות או מיתה נראה לענ"ד פשוט דאינו עובר ואינו חייב וכן נראה מלשון הר"מ פכ"ו מסנהדרין ה"ו ... אבל גבי מכה אין כאן עבירה כלל לא לחבירו ולא לאמיו ואמו...".

-7-

בטורי אבן למס' מגילה כ"ח ע"א דן האם הסכמה מועילה במכה אביו ואמו או בחבירו והסיק שלגבי אביו ואמו לא מועיל הסכמה ומחילה במקום שיש בדבר בזיון אבל גבי אחר מועילה הסכמה והביא דברי הגמ' בב"ק צ"ג ע"ב, קביעתם של המנ"ח והטו"א בנויות על הבנתם את דברי הגמ' בב"ק צ"ג שם, וכפי שהובאו לעיל דברי כל המפרשים ראשונים ואחרונים והפוסקים ברא"ש בריב"ש ובשו"ע והסמ"ע והגר"א והחזו"א, אין הם מפרשים את הגמ' הנ"ל, ואדרבא מסקנתם ההלכתית אין לאדם רשות ובעלות על גופו וצערו להסכמתו ומחילתו אין כל תוקף, יש להוסיף ולהדגיש שהטעם שהסכמתו, ותנאים שאדם מתנה על גופו אינם חלים, הוא לא נובע מהצד האסורי שבדבר אלא מהקביעה המשפטית שלאדם אין בעלות על גופו. גופו של אדם בבעלות ושעבוד הקב"ה וזה נקבע בפסוק "כי לי בני ישראל עבדים" וכפי שכתב הסמ"ע "שטר דהש"י הוא קודם" וכתוצאה מקביעה משפטית זו חל האסור על אדם לחבול להכות ולפגוע ולשעבד את גופו, קביעה משפטית זו היא שעומדת בבסיס ההלכה שפועל יכול לחזור בו ולהפסיק מעבודתו לבעל הבית בחצי היום, כן ביסוד דברי הגמ' בקדושין י"ח בגניבתו ולא בכפילו דגניבתו ולא בזממו והוסיף הרא"ש שם בגניבתו ולא בחובו.

וזה נראה מדברי הסמ"ע הנ"ל שבאר את טעם דברי השו"ע חו"מ סי' צ"ז סעיף ט"ו הנ"ל, אין מועיל תנאי שמתנה הלוה במפורש לשעבד עצמו לעבודה או לאסור אותו ובאר זאת מהכתוב לי בני ישראל עבדים בשטר דהם יתברך הוא קודם והמשיך אח"כ להסביר את ההלכה שדוקא בגנב משל חברו אמרה תורה שנמכר בגניבתו אבל לא כשלא מחזיר הלואתו כלומר שטעם דברי הגמ' בקדושין ונמסר בגניבתו ולא בהלואתו הוא מה שנאמר ביחס לפועל שיכול לחזור בו בחצי היום משום "כי לי בני ישראל עבדים" שגופם משועבד להקב"ה ולכן אין תוקף לכל פעולה שהאדם בעצמו משעבד גופו כפועל או כמי שמשתעבד במפורש את גופו בשטר שאין לו כל בעלות על גופו לשעבדו.

על פי זה י"ל בנדון דנן גם אם נקבל שהמערער בשעת התחייבותו בהסכם הגרושין למזונות הבת עד גיל 18 יש לראות בזה גם ששעבד גופו לעבוד ולהשכיר עצמו ע"מ לפרוע את התחייבותו (להלן נדון בחדוש זה כפי שנכתב בנמוקים המקוצרים של אבה"ד וכן בבאור וחזוק לחדוש זה, בנמוקים המורחבים), אין להתחייבות זו כל תוקף. אמנם בנמוקי פסה"ד מביא אבה"ד את שיטת התומים שחולקת על השו"ע והסמ"ע התומים בשו"ע חו"מ סי' צ"ז ב"אורים" אות ל"ז כתב וז"ל, "ואם כתוב בשט"ח ששעבד להשכיר עצמו ולשלם, עיין באה"ע ס"מ ס"ג אם מחויב להשכיר עצמו לזון אשתו דלמ"ד דחייב הואיל וכתב אנא אפלח וכו' וה"ה הכא, וע"י ברא"ש הביאו הטור ס"ט צ"ט במדמי להדדי ע"ש"...

ובאמרי בינה (ח' חו"מ דיני גבית חוב סי' ב' ד"ה והא ד"ד בשו"ע) נתקשה בדברי התומים וז"ל ... וכו' באורים (ס"ק ל"ז) ואם ר' בשט"ח ששעבד עצמו להשכיר ולשלם עיין באה"ע (סי' ע"ג) אם מחויב להשכיר עצמו לזון את אשתו דלמ"ד דחייב הואיל י"כ אנא אפלח הה"ד הכא ובטור (סי' צט) מדמי להדדי עפ"ל, וקשה הא זה הוא דעת רבינו אליהו ז"ל מובא בתוס' כתובות (דף ס"ג) ור"ת וסייעתו חולקים מטעם שכ' שם תוספות דאנא אפלח היינו הקרקע שלו או כמו שכ' שם הריטב"א והש"מ דאנא אפלח הריני אם תהיה חולה ושמשנה ואוקיר ואוזין כפי הנצרך לה אבל אם מחייב א"ע, בפרוש באופן המועיל ליכא מאן דפליג ... אך מהא דכתב הרא"ש בתשובה שאין המלוה רשאי לתפוס גופו של מלוה ולהשתעבד בו ואפילו אם שעבד גופו לכך דאין עבד עברי נוהג בזה"ז ומשמע מזה דאף אם נשתעבד באופן המועיל לסלק דין אסמכתא גם כן לא מהני וביתר ביאור כ' הרא"ש בתשובה (כלל ס"ח סי') דבר ברור שלא יתפוס המלוה גופו של לוה ומשתעבד בו או ימכרנו בשביל חובו, כמן שדרש בגנבתו ולא בזממו הה"ד לא בחובו ואפילו אם שעבד גופו אינו חל על גופו דאם שעבד גופו למכרו כעבד אין שעבוד זה חל דאין עבד עברי נוהג בזה"ז וגם המלוה עצמו א"י להשתעבד בגופו וכ"ש ליסרו ולמה יתפסוהו להשתעבד בו אינו רשאי הרי דאף בנשתעבד בפירוש למרכו לא מהני".

-8-

האמרי בינה מקשה על קביעת התומים שאם הלוה התנה במפורש לשעבד גופו שהתנאי מועיל וניתן להשתעבד בו והביא ראיה לזה שהמובא בטור ס"ס צ"ט שמביא לדמות דין בעל שמחויב להשכיר עצמו לזון אשתו משום שכתוב בכתובה ואנא אפלח, וכ"כ שהוא הדין גם בלוה ומלוה, והקשה אמרי בינה א', זו רק שיטת רבינו אליהו ור"ת חולק על כך. ב', דהרא"ש עצמו בתשובה שהובאה שם בטור פסק שאפילו אם הלוה שעבד עצמו אין השעבוד חלה משום שאין דין עבד עברי נוהג בזה"ז וכן הביא תשובה נוספת של הראש, מכלל ס"ח, שמפורש כתב שלא מועיל שעבוד גוף במלוה בין לשעבדו למלוה עצמו ובין לשעבדו לאחר וזאת הנאמר שרק בגניבתו הוא נמכר אלא בהלואתו. ויש להוסיף על קושיות האמרי בינה, התומים ביסס חדושו זה שדמוי זה בין לוה ומלוה, לבעל במזונות אשתו הביא הרא"ש שהביאו הטור בס"ט צ"ט ומדמי אותם להדדי, א"כ לכאורה יש סתירה בדברי הרא"ש גופו שמדמי מלוה למזונות אשה, ובדבריו בתשובה (בכלל ע"ח סי' ב') כתב מפורש כר"ת והוסיף שגם רבינו אליהו שבמזונות אשה סובר שניתן לכופו לשעבד גופו עבור מזונות אשתו הוא יודה שבשאר בעל חוב שאין מחייבים אותו להשתעבד ולפרוע חובו. וכן דברי הרא"ש הביא הטור ב"ס צ"ט נסתרים מתשובה אחרת של הרא"ש שהזכיר האמרי בינה והיא מכלל ס"ח ס"י, ונראה לי לענ"ד שהמקור שהביא התומים מפטור בס"ס צ"ט לדמות מלוה לדמי מזונות בשם הרא"ש אין זה דברי הרא"ש.

עיון בתשובת הרא"ש בכלל ע"ח סי' י' מלמדינו, שאת הדמוי של דברי הרבינו אליהו שחייב אדם להשכיר עצמו רצו לפרנס את אשתו מפני שנתחייב והתנה על כך בכתובתו, כך גם לוה שמתנה בשטר מפורש לשעבד עצמו שג"כ מצוה להשכיר עצמו. לא אמר הרא"ש בעצמו אלא זה מובא בדברי השואלים את הרא"ש שאלו היו דברי הבעלי דין והראיות שהביאו בפני הדיינים. והרא"ש שם נתבקש ע"י השואלים "יורינו מורינו עם מי דדין ויגדיל חסדו עמנו להורות דרך האמת בכל אחת מהראיות" ושם בתשובתו כותב הרא"ש את דעתו והכרעתו שהוא מקבל את שיטת ר"ת ולדעתו הוא כותב בזה"ל, "ואפשר שרבינו אליהו היה מודה בשאר בעל חוב שאין מחייבין אותו להשתעבד ולפרוע אלו דוקא במזונות אשתו".

על כן י"ל דטעה התומים בזה שכתב שמה שהובא בטור ס"ס צ"ט הם דברי הרא"ש, וכן הבאור הגר"א בחו"מ סי' צ"ז ס"ק מ"ד ד"ה אבל אין ביחס לנאמר בשו"ע שאין כופין את הלוה להשכיר עצמו ולא לעשות שום מלאכה כדי לפרוע ואפילו התנה על עצמו שהמקור לזה הוא, כמ"ש בקדושין י"ח א' בגניבתו ולא וכו' וע' בתוס' כתובות ד"ה באומר, וכאן אפילו רבינו אליהו מודה וכתב הגר"א שזה כתב הרא"ש בתשובה וכוונתו ודאי לדברי הרא"ש בתשובתו בכלל ע"ח סי' י' וכן הביא דברי הגר"א הנ"ל, אב"ד בנמוקי פסה"ד דהגר"א סובר כהשו"ע והסמ"ע וחולק על התומים הנ"ל.

עמיתנו כבוד הגרח"ג צימבליסט שליט"א כותב לחלוק על קביעתו של אבה"ד הגר"ח איזירר שליט"א שהגר"א חולק על התומים וז"ל, "ולא מצאתי שום משמעות לכך, דהגר"א שם לא כתב כלל סברת רבניו אליהו היא רק במזונות אלא כתב, "וכאן אפילו רבינו אליהו מודה" ושפיר יש לפרש משום דכאן לא התחייב, הא אם התחייב שפיר מהני כ"ד התומים, והכי הגר"א שם ראינו אלא מצטט את תשובת הרא"ש והתומים הרי ג"כ מסתמך על תשובת הרא"ש". אולם ע"פ דברינו שהוכחנו מעיון מתוך תשובת הרא"ש שהתומים מביא את דברי השואלים שהובאו בתשובה והם לא דברי הרא"ש כלל ואילו הגר"א צטט את לשון הרא"ש עצמו באותה תשובה שכתב דעתו שגם הרבינו אליהו יודה שבלוה גם אם שעבד עצמו בשטר להשכיר את גופו לעבודה שעבוד זה לא יועיל כפי שמועיל במזונות אשה. אלא ודאי דהגר"א אינו הולך בשיטת התומים אלא פוסק כהשו"ע שפוסק כהרא"ש בתשובותיו גם בכלל ע"ח סי' וגם בכלל ס"ח ס"ב, דאין משעבדין אם הלוה והחייב, בגופו לעבוד ולהשכיר עצמו גם אם שעבד עצמו במפורש בשכלל חובו והתחייבותו.

-9-

בנקודה נוספת יש להעיר על התומים שפרש את הרבינו אליהו שבמזונות אשה הבעל מצוה להשכיר עצמו משום שבשטר הכתובה נאמר ואנא אפלח ואוקיר וכו' והדין התומים שזה משום שבשטר הכתובה, יש לשון התחייבות של הבעל ששיעבד עצמו להשכיר עצמו ע"י ליתן מזונות האשה והסיבה שהוא מצוה להשכיר עצמו נובעת מהתחייבותו המפורשת ולכן דימה דין זה גם ביחס ללוה שהתחייב מפורש בשטר המלוה לשעבד גופו שגם אם לא יהיה לו ממה לפרוע שמצוה להשכיר עצמו מכח התחייבותו ששעבד גופו.

בספר עזר משפט (סימן י"ג עמודים קס"א קס"ה) להגר"א גולדשמידט זצ"ל (מקורו בפסק דין שלב יה"ד הגדול פד"ר ח"ב) הביא את דברי החזון איש (בח' חו"מ בבא קמא סימן כ"ג ס"ק כ"ח) באור דעת הרבינו אליהו וז"ל שם", ... שאר חוב... דאף אם ישתעבד בהדיא להשכיר עצמו לא מהני דהוי קנין דברים בעלמא ולדעת הרבינו אליהו ... דדוקא למזונות אשתו דשעבוד אישות אפשר דישנו בגופו כמו עונתה והכי נמי שארה וכסותה, תדע שהרי"ף רבינו תם דחולק עליו בתוס' שם מודה דחייב לחרוש ולזרוע בכדי לפרנס אשתו כמבואר בתוספות שם ולא מצינו חוב זה בשאר בעל חוב אלא שעבוד אישות שאני". וע"פ דברים אלו כתב הגר"א גולדשמידט, "אבל שונה הוא חיוב מזונות שאיננו חוב ממוני גרידא שהבעל חייב לאשתו כסף לצורך מזונותיה אלא חיוב זה הוא חלק מעצם האישות וכמו שיש שעבוד הגוף - כחלק משעבוד האישות - לעונה, שעבוד כזה - כחלק משעבוד האישות - היא חיוב המזונות, שארה כסותה וענה שלשתן יחד מהוים את שעבוד האשות של הבעל... משום כל שלא כבחוב ממוני המוטל רק על ממונו של האדם מחויב האדם לעשות כל מה שביכולתו גם בגופו כדי למלא אחרי חיוב ושעבוד הגוף ולכן כופים אותו בכל אמצעי כפיה ומאסר בכלל לעבוד כל עבודה שהיא למלא חיוב המזונות המוטל עליו מכח שיעבוד אישות".

שם בהמשך דבריו מחזק הגר"א גולדשמידט הסבר זה בהגדרת שעבוד מזונות אשה שהוא שעבוד הגוף ולא שעבוד ממוני רגיל, בדברי הרמ"ה שהובאו בטור אה"ע שם, וכן צטט את דברי הדרישה בחו"מ סימן צ"ז ס"ק מ"א שכתב בזה"ל "... שנראה לי מסברא והוא דמזונות אשתו ... מסתברא דלא חייבתו התורה ולא חכמים בתורת חוב ... אלא חייבתו תורה או חכמים להיות אשתו כגופו דהיינו ליתן לה שארה וכסותה כמו שמאכיל ומלביש נפשו". והסביר הגר"א גולדשמידט גם דברי הפרישה הנ"ל שדעתו היא, "שחיוב מזונות אינו כלל חוב ממון ומהות החיוב כפי שהדרישה מגדירו, הוא חיוב אישות להיות אשתו כגופו, ועיין דרישה שם ועיין כסף משנה בהלכות אישות פ' הלכה י"א ועיין בתשובות חתם סופר אבהע"ז חלק א' סימן קל"א ד"ה איברא", ולכאורה יש להעיר בדברי הפרישה הנ"ל שלמרות שהוא סובר שגדר חיוב מזונות אשה הוא חיוב אישות הפרישה בחו"מ ס"ס ד"ט ס"ק מפרש את הרבינו אליהו שאמר שבמזונות אשה מחייבין אותו להשתעבד לפרוע חובו לאשה דמספר כתובה ילפינן וכתב הפרישה שם בזה"ל" "אע"פ שמעשה זה (שנשאל בו הרא"ש. א.ש.) גם כן היה ששעבד נפשו באותו שטר שאני כתובה דהואיל דבכל הכתובות כתבינן כן ודאי לתנאי גמור כתבינן אבל בשאר שטרי חוב אין הכל כותבין כן ואם כן האי אף על גם דכתב אמרינן אסמכתא בעלמא היא, וזהו שכתב רבינו אליהו דמספר כתובה ילפינן רצונו לומר בנוסח כתובה הוא כך" הנובע מדבריו אלו שהסיבה לפי הרבינו אליהו בעל מחויב לשעבד עצמו לעבודה לפרעון חובו מזונות אשתו משום שבשטר הכתובה יש תנאי והתחייבות גמורה מצד הבעל שאמר ואנא אפלח כלומר שסיבת חיוב שעבוד גופו להשכיר עצמו למזונות אשתו היא התחייבות המפורשת של הבעל. ודייק מדבריו אלו האמר בינה חו"מ דיני גבית חוב סימן ב' ד"ה והא דכ' בש"ע שמבואר מדברי הדרישה שאם כתב הלוה בדברים מועילים לסלק בין אסמכתא ומחייב את עצמו בזה מחייבינן ליה להשכיר" ולכאורה אם סבור הפרישה שמזונות אשה הם שעבוד "בגוף משום "דאשתו כגופו" אין הוא זקוק להביר את הרבינו אליהו שהחובה לשעבד ולהשכיר עצמו במזונות אשה נובע מהתחייבות מפורשת של הבעל והיה לו לפרש כפי שהסביר החזון איש שם. דכשמדובר בחיוב שהוא שעבוד הגוף, שמשתעבד גם הגוף להשתעבד להשכיר עצמו לשלם למזונות אשתו, וצ"ע יש לציין שהמחנה אפרים הלכות שכירת פועלים סי' ב' בשאלה אם

-10-

פועל שהשכיר עצמו אצל ב"ה לעשות לו מלאכה ונתחייב בקנין יכול הפועל לחזור בו מביא את דברי הרבינו אליהו שטעמו משום שהבעל חייב עצמו במפורש בשטר הכתובה ולכן משתעבדים בו להשכירו וזה שלא כבאורו של החזון איש בבאור שיטת הרבינו אליהו, ועיין באמרי בינה הנ"ל שהביא דברי המחנה אפרים הנ"ל, וכן דברי הפרישה דנ"ל ולמסקנה כתב", ולדענא צ"ו כי מלשון השו"ע משמע דבכל אנפי אין כופין אותו להשכיר את עצמו כדי לפרוע חובו".

וכן י"ל גם בנדון דנן שאין להשען על שיטת התומים והפרישה ואחרים הנ"ל, שבמקום שמתחייב במפורש לשעבד גופו דאז יכולים ביה"ד לחייב את המתחייב להשכיר עצמו ע"מ שישלם את שהתחייב. מה גם שהמערער יכול לומר קים לי כהר"ת והרא"ש והשו"ע והסמ"ע והגר"א שאין גופו משועבד להשכיר עצמו והרי הוא מוחזק בגופו ואין יכול בי"ד להוציא אותו ממוחזקותו ולכפות עליו ע"י פסה"ד שיצא להשכיר עצמו ולפרוע את שהתחייב.

גם אם נשען על שיטת התומים והמחנה אפרים והפרישה שכאשר אדם מתחייב במפורש לשעבד גופו להשכיר עצמו ולעבוד ע"מ לפרוע את חובו והתחייבותו, עדין צ"ע רב בנדון דנן, שהמערער בהסכם הגרושין לא התחייב במפורש לשעבד גופו לעבודה מאיזה סוג שהוא ואמנם אבה"ד בנמוקיו עמד על כך וכתב דכיון שבזמנינו רגילים להביא פרנסה ע"י עבודה (כשכיר או עצמאי) וגם בזמן שהתחייב בהסכם לא היה לו רכוש והיה ברור שהתחייבותו לזון היא ע"י עבודה א"כ יש כאן התחייבות לעבוד ולזון וזו התחייבות מועילה, וכיון שלא היה למערער כספים בזמן ההתחייבות שבהסכם הגרושין הרי ע"כ ששעבד עצמו לעבוד ולפרוע ואע"פ שלא פירש כן. והגרח"ג צימבליסט בפסק דינו התקשה בדברים אלו האם ניתן לומר בנדון דנן שסתמו כפרושו שהתחייב לעבוד כשכיר לפרנס את הבת, מ"מ אין זה אלא קנין דברים וכ"כ בש"ך סי' של"ו ס"ק י"ד בפועל שחייב עצמו שלא יוכל לחזור בו דאין זה אלא קנין דברים ואף שבקצה"ח שם פליג עליה וכתב דכל שנשתעבד גופו לא הוי קנין דברים עיי"ש, והוסיף שבנדונינו שלא הזכירו כלל את חיובו להמשיך ולעבוד כשכיר אלא שזה היה מובן מאליו מ"מ בלשון חיוב, וביותר בלשון "שעבוד הגוף" (כדי לאפוקי מקנין דברים) זה לא היה שם.

אבה"ד הגר"ח איזירר עמד על הערה זו בדבריו וכתב לישב זאת בזה"ל, "וגם לא פירש שמשעבד את גופו הרי ידוע שבסיטומתא אין צורך בלשון מתוקנת והגדרות הלכתיות אלא בכל לשון שהסוחרים גומרים בה שפיר דמי כמנהג הסוחרים, בודאי שהסכם גרושין שהתחייב לפרנס, כמו כולל בתוכו שיעשה כל טצדקי לפרוע ובודאי שההסכם בא לשלול טעון של רצוני לשבת וללמוד ולא לעבוד ולמלא התחייבותי". ונ"ל שאין בדמוי לסיטומתא ליישב את הקושי שבנדון דנן, בהסכם ההתחייבות שהיה למערער למזונות הבת, ולא היה בו התחייבות מפורשת להתחייב ולשעבד גופו לעבודה כשכיר או עצמאי, שכן קנין סיטומתא הגדרתו שפעולה זו של מנהג הסוחרים יש לה תוקף של קנין היינו שיש בה בטוי לגמירות דעת שלמה של הקונה והמוכר, דבר שהוא במהות הגדרת הקנין, כבטוי של גמירות דעת, על כל מה שדובר והותנה בין שני הצדדים הקונה והמוכר או שני הצדדים שהגיעו לידי הסכם והסיטומתא היא פעולה שמגלה שלדבר שנדברו והסכימו עליו שני הצדדים יש גמירות דעת שלמה, אין בסטומתא כל פרוש וגלוי על פרטי ותנאי ההסכמה שבין הצדדים בלשון אחר י"ל דסיטומתא מתיחס רק לחלק הגמירות דעת וההסכמה על מה שנדברו והסכימו ביניהם הצדדים, היינו לחלק הקנין, ולא לחלק פרטי ותנאי ההסכמה, ושמא ביסוד זה דן בשו"ת מהרי"ל דיסקין פסקים סי' קכ"ו וז"ל, "ונסתפקנו אי מהני סיטומתא לחיוב, וקצת ראיה מסי' מ"ה שנהגו להתחייב אף במסירת קולמוס [אך ע"י תוס' ב"מ (ס"ו,א') ד"ה ומניומי, מבואר דמהני] ומהא דקי"ל דדורשין לשון הדיוט אף שלא נכתב, ואף דמידי דבעי קנין אין ראיה דהוי כנכתב ומוכן מתוכו" עכ"ל. א"כ במקום שלא נאמר והוסכם במפורש בין הצדדים אין מנהג הסוחרים או מנהג אחרים קובע שדבר המנהג הרי הוא ככתוב מפורש, ובמיוחד, כשמדובר בהתחייבות לשעבד הגוף לכל מלאכה או

-11-

עבודה שיש עמה שכר בין שכיר בין עצמאי. מה גם שבנדון דנן שהמערער עובד כמורה בבית ספר, לכל היותר היה מקום לומר שהתחייב על דעת שישעבד עצמו לעבודה ואומנות שבידו אבל לבוא ולומר שהוא גם שעבד עצמו למצוא עבודה כעצמאי וסוג עבודה זה להשתעבד, אין לומר על זה שמנהג על כל מי שהמתחייב בהתחייבותו כוללת כל סוגי עבודה ומלאכה גם מלכאות שלא רגיל בהם ולא הוכשר לעשותם על כן אין לומר שבנדון דנן יש התחייבות והשתעבדות מכללא לכל סוג מלאכה או אומנות בין עצמאי בין שכיר.

נמוק נוסף נתן ביה"ד (בנמוקים המקוצרים) שחיוב המזונות שהתחייב המערער עבור בתו חל ועליו לפרועו למרות העובדה שאין בידו ממון או נכסים, לפרוע בהם התחייבותו, והוא יהיה המוכרח לעזוב למודיו למצוא עבודה ומקור להשתכרות ובזה לשלם את חיובו. אלא ביה"ד כתב שאין בזה השתעבדות בגופו וכפיה עליו, שכן אין ביה"ד כופה עליו שיהיה שכיר ויכול להיות סוכן בטוח או רוכל וכיו"ב. ועל עצמאי לא נאמר "כי לי בנ"י עבדים".

אבה"ד בנמוקיו המורחבים הרחיב להסביר שבאופנים אלו, כעובד עצמאי, משום שאינו עובד אצל מעביד ולכן לא שייך בזה לקרותו עבד שהרי אין הוא שכיר של המלוה ואין ביניהם קשרי עבודה כלל, והדין דפועל יכול לחזור בו בחצי היום משום "עבדי" שנאמר רק בקשרי עבודה של עובד ומעביד, ובעצמאי שאין בזה יחסי עובד ומעביד לא נאמרה ההלכה והאסור "דעבדי", דברים אלו, והחדוש שבהם צריכים עיון רב הן מתוך עיון בדברי הפוסקים ובמפרשים והן מסברא.

השו"ע שם בהלכה שקבע, מי שאין לו לשלם חובו, שאין ביה"ד כופין אותו להשכיר עצמו, כותב בלשון ברורה "אבל אין כופין אותו להשכיר עצמו ולא לעשות שום מלאכה כדי לפרוע" הדגיש השו"ע "שום מלאכה" משמע שגם שעובד את מלאכתו כעצמאי ללא מעביד גם בזה נאמרה ההלכה, הבחנה זו בין עובד עצמאי לשכיר ידועה לחז"ל ולפוסקים, בתשובת הרא"ש בכלל ע"ח סי' ב' בשאלה שדן בה הרא"ש נאמר בזה"ל "ובקש עוד המלוה מבית דין להשביע ללוה שיגבנו חובו מכל מה שיבוא לידו מכאן ולהבא וממה שירויח מאיזה צד שיהיה, כפי תקנת הגאונים, ואמר שיש להשביעו בכלל שבועה זו שישתדל במלאכה הרגיל בה או בפרקמטיא או בריבית שהיה דרכו להתעסק בו קודם לכן ושלא יהא יושב בטל, אלא יעסוק כדרכו בלי רמאות ויגבנו הכל בחובו".

הרי שבתביעת המלוה שבי"ד ישעבד את הלוה ע"פ התחייבות בכל סוג מלאכה, בין מלאכה שהיה עוסק בה ובין מלאכת פרקמטיא או מלוה בריבית, שאילו יש לראותה. ודאי כעצמאי ולא שכיר והרא"ש שם בתשובתו דוחה תביעה זו מכל וכל, הרי שלדעת הרא"ש גם על מלאכה שהוא בגדר "עצמאי" כפרקמטיא או מלוה בריבית מוצא הרא"ש שיש בזה שעבוד הגוף וגם על זה קיימת ההלכה "כי לי בני ישראל עבדים" ואין זה משנה אם בין מערכת עבודה של עובד ומעביד, לעבודה שהאדם פועל באופן עצמאי, בלי "בעל בית".

ושם חזק הרא"ש את תשובתו שלא ישלחו בית דין יד בגופו, לכופו להשתעבד ולפרוע חובו, את שיטת ר"ת שדרש את שנאמר בגמ' קדושין י"ח בגנבתו ולא בזממו ולא בכפלו והכי נמי דרשינן ולא בפרעון חובו ולא במזונות אשתו, והגר"ח איזירר בנמוקיו כותב בבאור שיטת ר"ת שמבחינה משפטית ממונית לא חייבה התורה את הלוה או כל בעל חוב מכל סוג שהוא שיהיה חייב לעבוד לצורך הפרעון ואין זה משנה אם הוא שכיר שדומה לעבד, או לעצמאי ולכן פסק הרא"ש עצמו לדחות תביעת המלוה שבי"ד ישעבד את הלוה בעבודת פרקמטיא או מלוה בריבית שהם עבודה עצמאית.

כ"כ יש להעיר על דברי הגר"ח איזירר שכתב בבאור דברי ר"ת בזה"ל "וזהו ההסבר הפשוט בר"ת כשדוחה את ראית רבינו אליהו מספר כתובה, ומפרש שאנא אפלח "היינו עבודת הקרקע פירוש אחרוש ואנכש" כלומר לחייב לעבוד כעצמאי בשדה שלו אפשר לחייב, אבל לא כשכיר אצל אחרים".

-12-

ראשית דברים אלו סותרים את באורו בשיטת ר"ת שהובאו לעיל שר"ת קובע קביעה עקרונית משפטית ואינו מחלק באיזה סוג מלאכה מדובר. ואילו לדבריו כאן, ר"ת מחלק בין עבד שעובד כעצמאי בעבודת שדהו לשאר עבודות שעובד כשכיר אצל בעל בית. שנית, ע"פ באורו של החזו"א בשיטת ר"ת שגם הוא מודה שבמזונות אשה יש לראותם כשעבוד אישות ושעבוד הגוף אלא שסובר שהיכולת לשעבוד גופו של בעל למזונות אלו מצטמצם רק בעבודת חרישה וזריעה בביתו ולא בכל שאר מלאכות כדברי הרבינו אליהו, א"כ אין ללמוד מדברי ר"ת ביחס למזונות אשה, לאמור בשאר חובות וחיובים ולחלק, לכל היותר יש לומר לשיטת ר"ת שבמזונות אשה נקודת המחלוקת בין ר"ת לרבינו אליהו עד איזה סוג השתעבדות משתעבד גופו של בעל לעבוד עבור מזונות אשתו, דלפי ר"ת רק עבודת קרקע וזריעה בביתו, כלומר עבודה שהוא עצמאי בה, ואינו תחת מעביד או בעל בית כשכיר, ורבינו אליהו מרחיב אם השתעבדות בגופו גם לעבודה תחת מעביד או בע"ד. וכן מצאתי שבאר הגר"א גולדשמידט בפסק הדין שהובא גם בספרו עזר משפט סימן י"ג עמוד קס"ב את מחלוקת ר"ת ורבינו אליהו וז"ל, "... גם רבינו תם אינו חולק על רבינו אליהו כי גם רבינו תם סובר הרי שעבודת חרישה וזריעה בבית חייב הבעל לצורך מזונות, אם כי לא מצינו שעבוד זה בכל חוב אחר, אלא שהמחלוקת היא מהי מדת ההשתעבדות שחוב אישות מטיל על הבעל, אם רק לעבודה עצמאית או גם לעבודה שכירה בכל אופן החיוב אינו ממוני גרידא אלא שעבוד אישות החל על האדם וגופו". עפ"ז אין כל סתירה בין שיטת ר"ת שהובאה בהגהות מימונית פרק י"ב מהל' אישות, שמתיחסים לשאר חובות וחיובים, ובזה צדק הגר"א איזירר, שר"ת קבע קביעה משפטית עקרונית דאז גם אין לכוף לעבודה עצמאית, לדבריו שכתב ביחס לחיוב מזונות אשה שע"פ שטר הכתובה הוא מצוה לעבוד בחרישה וזריעה בביתו כעובד עצמאי מכח שחז"ל או מדאוריתא הוא נצטוה בצווי כתובה כולל שעבוד בגוף לעבודה עצמאית אבל לא לעבודה בשכירות כמשועבד לאחרים. ולפ"ז מתורצת קושיתו של הגרח"ג צימבליסט שהתקשה בדברי הגר"ח איזירר, שבאר בר"ת, שאין יכולת לכפות לוה או חייב אחר אפילו בעבודה עצמאית. והעיר על זה, "שר"ת מפרש אפלח עבודת קרקע במשמע שלעבוד בקרקע הוא חייב ומ"ש עצמאי מזה". ולפ"ד אין מקום להערה זו. לאור האמור אין לקבל קביעתו של הגר"א איזירר שלשיטות הרא"ש והסמ"ע והתומים שקבועו שהמניעה לכפיה לעבוד היא תוצאה של הלכות פועלים שבאה מהדין דעבדי" למנוע השתעבדות של עבדות וכפיפות למעביד או בעל בית. ולכן הם סוברים שכפיה לעבודה כעצמאי מותר ולכן ביה"ד יכול לחייב לגרום ללוה או החייב שימצא עבודה כעצמאי להשתכר ולשלם חובו. וכפי שהוכחנו שהרא"ש עצמו אסר על בי"ד לכפות על הלוה לצאת לעבודת פרקמטיא או שישתכר מהלואות בריבית כפי שתבע המלוה וכן פשטות לשון השו"ע שלא לעשות "שום מלאכה" בין כשכיר בין כעצמאי. גם מכח הסברא אין לקבל הבחנה זו שבין שכיר לעצמאי. כפי שבארנו בראשית דברינו העקרון המונח בדברי הסמ"ע שאין אדם יכול לשעבד גופו משום "ששטר דהשי"ת" קבע שלאדם אין בעלות על גופו ואינו יכול לשעבד עצמו בדרך של תנאי מפורש. וכן המלוה בעצמו אינו יכול להשתעבד בו ע"מ שיחזיר את חובו. משום שלא נוצר כלל שעבוד א"כ כאשר המלוה פונה לבי"ד לחייב את הלוה אין לבי"ד עצמו כל כח לשעבד גופו של הלוה לצורך פרעון החוב. ואם ביה"ד יפסוק לחייבו באופן שפסיקה זו תאלץ ותכפה על הלוה להעסיק את גופו ע"מ שבתמורה כספית הוא יפרע את חובו יש לראות בפסיקה זו כפיה ואילוץ הלוה בגופו א"כ אין זה משנה אם סוג עבודתו היא בכפיפות למעביד או בעל הבית או שהוא מעביד עצמו. בעבודה עצמאית מכח חיוב בי"ד, וגם אם בפועל הלוה עובד בעבודה עצמאית בעצם העבודה אין עליו אדון ומעביד אבל יש עליו פסק בי"ד שהוא מעבידו וכופה עליו את עבודת גופו. א"כ בפועל העבודה זו היא נעשית במסגרת משעבדת אם כשכיר שמעבידו ובעל הבית הוא הכפה עליו לעבודה אם כעצמאי, שביה"ד בפסק דינו הוא "מעבידו" לעבוד בגופו ע"מ לשלב בשכר עבודתו את החוב ושוב יש מצב של "עבדות" והתורה לא נתנה כח לשעבד אדם על חובותיו הממוניות בגופו בין עבודת הגוף שכופה עליו המעביד והאדון בין בעבודת גוף שכופה עליו בית דין מכח החיוב שחייבו אע"פ שעצם העבודה היא בלא כפיפות לאדם אחר. וזה פשטות באור דברי השו"ע שכתב אבל אין כופין אותו להשכיר עצמו ולא לעשות "שום עבודה כדי לפרוע"...

-13-

וכפי שבארנו ההבחנה בין עובד שכיר לעובד עצמאי קיימת בחיוב מזונות אשה שבמהותם היא חיוב גוף שחייבה תורה או חכמים ורבינו אליהו ור"ת חלוקים עד כמה שעבוד גוף זה חל לשיטת ר"ת השעבוד קיים רק על עבודה ואומנות שעובד הבעל באופן עצמאי בלי כפיפות למעביד אחר ורבינו אליהו הרחיב שעבוד גוף זה גם לעבודה, שהבעל כפוף למעביד או בעל בית, ונקודת החלוקת בין ר"ת לרבינו אליהו היא רמת הכפיפות והשעבוד בעבודתו. כאשר לעבודה שהבעל כפוף לאדם אחר יש בה "עבדות" מסויימת.

לא נראה לי באורו של הגרח"ג צימבליסט שהבחין והבדיל בין שעבוד שבית דין כופין על לוה או חייב, לבין המלוה או מעביד אחר שמשתעבד בו לעבודה שממנה יפרע את חובו. הרב שליט"א כתב בפסק דינו בזה"ל "... מ"מ אנו בנדונינו שאנו מחייבם אותו להשכיר עצמו ויכול להשכיר עצמו באופן שיוכל לחזור בו וממילא לא יהא כאן צד אסור, ואף שאנו כופין אותו להשכיר עצמו ואם יחזור בו שוב נכופהו להשכיר עצמו ונמצא דבס"ה יצטרך תמיד להיות שכיר, וא"כ עבר על "ולא עבדים לעבדים" (וכ"כ בשער המשפט סי' צ"ז סק"ג). נראה שאין הדבר כן דאנו כופין אותו רק לקיים את התחייבותו מדין כופין על המצות ואין זה כפיה לעבדות, והוא ישכיר עצמו באופן שיוכל לחזור בו, ונמצא דאינו עבד לאיש זה ולא עבר שום איסור, דגדר עבדות היא מה שהוא עבד לאיש מסוים באופן שאינו יכול לחזור בו אבל מה שמוכרח תמיד להשכיר עצמו לאיש זה או אחר כדי לעמוד בהתחייבותו אין זה בגדר עבדות. ושפיר נוכל לכופו לכך כדי לקיים התחייבותו". דברי הרב דאנו כופין אותו רק לקיים התחייבותו מדין כופין על המצות ואין זה כפיה לעבדות, צ"ע דהרי גדר דברי ר' פפא בכתובות פ"ו ע"א דפריעת בעל חוב מצוה בנוי על חובתו של הלוה לקיים התחייבותו, אם מהטעם שכתב רש"י שם שנאמר הין צדק (ויקרא י"ט, ל"ו) שיהא הן שלך צדק ולכן מצוה עליו לפרוע חובו ולאמת דבריו, אם מהטעם שכתב הרמב"ן בב"ב קע"ה ע"ב, שבאר הנאמר בפסוק, בדברים כ"ד י"א, "והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט", שמשמעו שעליו להוציאו, אם ע"פ באור שו"ת הרדב"ז ח"ב סי' תר"י שנאמר "והשיב את הגזילה" (ויקרא ה', כ"ג) שזו מצוה כוללת כל עניני ממון של חברו שיש בידו באיזה אופן שהוא.

ומה שנאמר בגמ' בכתובות שם שבי"ד כופין על הלוה לקיים מצוה זאת, ע"פ כל גדר שנאמר, זה רק כאשר יש ללוה ואינו רוצה לשלם כפי שכתב הרמ"א בשו"ע חו"מ צ"ז סעיף ט"ו, "אבל אם יש לו ואינו רוצה לשלם בי"ד חובשין אותו ומכין אותו עד שתצא נפשו, וכופין אותו לשלם". אבל כאשר אין ללוה ממון או נכסים לפרוע את חובו המצוה לא חלה עליו, וכך באר הרמ"א שם את שכתב השו"ע שאין כופין אותו להשכיר עצמו ולא לעשות שום מלאכה" שמדובר כשאין לו ומזה נראה ברור שכח ההשתכרות שיש לו מעבודת גופו לא נחשב שיש לו, במה לקיים את התחייבותו או השתעבדות שיש לו לשלם למלוה, ולכן יש לראות את גופו ופוטנציאל ההשתכרות שיש ללוה מעבודת גופו, מחוץ לתחום השתעבדות של הלוה למלוה. ומה שמחוץ להשתעבדות והתחייבות הלוה הוא מחוץ לתחומי מצות פריעת בעל חוב. מצות פריעת בע"ח קיימת ומבוססת על הזכות שיש למלוה כתוצאה מהשתעבדות הלוה שהשתעבד לו וכן כתב החזון איש בח' חו"מ סי' י' סעיף כ' בישוב קושית הקצות החושן על הש"ך בחו"מ סי' פ"ז ס"ק פ' וז"ל "כ' הש"ך סי' פ"ז ס"ק פ' דאם נשבע ליתן מתנה והוא כופר אין משביעין אותו מפני שאין כאן קנין אלא חיוב בינו ליוצרו והקצה"ח הקשה מריבית, וממלוה למ"ד פריעת בע"ח מצוה, ונראה דלא דמי, דרבית קצוצה דאמרה תורה החזר הוא לטובת הלוה כדכתיב וחי אחיך, וכדאמר בב"מ סב' א' וכן מלוה הוא לטובת המלוה, ונתנה התורה זכות ללוה ולמלוה שהיא הנוטל הריבית חייב ממון למי שנטל, ויהיו הלוה חיב לשלם למלוה ואף שאין יורדין לנכסים שלא מדעתו אלא כופין אותו עד שיתן מ"מ כפיה זו חשיבא זכות ממון לשכנגדו וחשיב בע"ד לתבוע ולמחול..."

-14-

באור דברי החזון איש שאין מצות פריעת בע"ח דומה למצות שהן רק בינו לבין יוצרו אבל מצוה זו היא לטובת המלוה ונתנה תורה זכות למלוה שיהא זה חייב לשלם לו והיא בעל דבר שלו לתובעו. לפי"ז י"ל גם בנדון דנן שמאחר למלוה אין כל זכות שעבוד הגוף של הלוה לפריעת החוב ממילא גם המצוה לפריעת בע"ח אינה חלה על שעבוד גופו לעבודה והשתכרות, ואם אין מצוה אין לבי"ד כח לכפות מכח הדין דכופין על המצות.

בדברי השערי יושר שער ה' פ"ב להגר"ש שקופ זצ"ל מצינו באור רחב ומעמיק בגדרי מצות פריעת בעל חוב ושם בתוך דבריו כתב בזה"ל "ונלענ"ד בענין שיעבוד הגוף בכל חיובי ממון הוא דין משפטי שהאדם מחויב ועומד להמציא מנכסיו לחבירו כך וכך, שחיוב זה הוא משפטי גם בלי מצות התורה ... כ"כ נראה דגם מצות פריעת בעל חוב הוא אחר החלטת ענין החוב עפ"י דין משפטי, שאם חל על ראובן חיוב תשלומים מסוג חוקי המשפט אז הוסיפה תורה אזהרה ומצוה לשמור לשלם חיובו שחייב עפ"י חוק משפטי ובהמשך הפרק ד"ה וכן יש להוכיח, מבאר השערי יורש את שיטת הרמב"ן בהגדרת פריעת בעל חוב מצוה (שהובאה לעיל) וכתב שם "... ולפי"ז מוכיחים הדברים שהשיעבוד והזכות קדים למצוה ויכול השעבוד להתקיים בלי המצוה רק להיפוך בלי הזכות והשעבוד המשפטי ליכא שום מצוה, ומשו"ה בספק חיוב ממון במצד דין משפטי הוא פטור מדין המוציא מחבירו, ממילא ליכא בזה מצות פריעת בעל חוב ולא שייך בזה לדון על ספק מצות עשה כספק שאר מצותה דעיקר המצוה בזה לקיים השלמת השעבוד והזכות שיש לחבירו עליו עפ"י חוקי המשפטים".

עפ"ז י"ל גם בנדון דנן. דמאחר שמבחינה משפטית הגופו של אדם נמצא מחוץ לכל שעבודים והתחיבותיות שיש במלוה או בהתחייבות ממונית אחרת, ולעקרון משפטי זה מודים הגרח"ג צימבליסט והגר"ח איזירר, ממלא גופו של לוה או מתחייב נמצא מחוץ לכל שעבוד, על כן ממלא ביחס עליו לא שייכת מצות פריעת בע"ח מצוה, ממילא אין ביה"ד יכולים לכפות את הלוה שישעבד עצמו להשכיר עצמו לכל סוג של עבודה מכח המצוה דפריעת בע"ח, ממלא נשארת כפית ביה"ד על המתחייב שישכר עצמו וישעבד גופו לפרעון החוב, ככפית שאר מעביד או אדון ויש לראות בזה כפיה של "עבדות" ולא כפיה של מצוה ואין זה משנה אם המתחייב או הלוה, יכולים לחזור בהם מעבודת השכירות בחצי היום שכן אין הם יכולים להשתחרר מפסק הדין והוראת בי"ד שכופה עליה לפרוע את התחייבותם על כן בנסיבות אלו ביה"ד מנוע להוציא פסק דין שיגרום לשעבוד גופו של הלוה או המתחייב וגם עליו חל האסור ד"עבדי הם" דשטר דהשי"ת קודם.

לאור כל האמור נ"ל שאין להתבסס על הנמוק הראשון שנתן ביה"ד האזורי בפסק דינו, שפסק הדין שחייב את המערער למלא אחר התחייבותו לשלם את כל סכום מזונות הבת שהתחייב, אינו כופה עליו להיות עובד שכיר והוא יכול למצוא עבודה כעצמאי ובזה לא נאמר כי לי בני ישראל עבדים, וכן אין להתבסס על הנמוק השני שהמערער בשעת התחייבותו לזון התחייב גם שבמדה ולא יהיה לו ממון או נכסים שהוא משעבד את גופו לעבוד ולזון, ולכן לחייב את המערער לעמוד בהתחיבותו מעיקר הדין. בראשית דברינו כתבתי שלענ"ד יש לדחות הערעור ולקיים את פסק דינו של בית הדין האזורי מהנמוק השלישי שהועלה בנמוקי פסק הדין, היינו משום תקנה על בסיס דבריהם של ר"ת הרדב"ז הריב"ש, הפלפולא חריפתא, התומים, והחזו"א כנ"ל דאז מחייבים את הלוה והמתחייב, להשכיר עצמו ולשעבד גופו ע"מ שיפרע את שהתחייב, ולכאורה יש להקשות ע"פ העקרון שקבע הסמ"ע דאין יכולת לאדם לשעבד גופו משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים שטר דהש"י הוא קודם כלומר דגופו של אדם מישראל משועבד להקב"ה ואין לאדם בעלות על גופו, א"כ איך יכולים בי"ד או יכולים חכמים מכח תקנה לשעבד גופו שיצא לעבודה ואף להכניסו לבית האסורים ולצער גופו ועי"ז הוא יאלץ לקיים את התחייבותו והרי שטר דהשי"ת קודם ואין גם לבי"ד או לחכמים היכולת לשעבד ולצער הגוף. וכן יש להבין את שפסק הרמ"א שם צ"ז סעיף ט"ז שבמקום שיש ללוה ממון או נכסים ומטלטלין והוא מבריחן שבי"ד כופין עליו משום כופין על המצות ומתעבדין בגופו לכופו ואף לאוסרו בבית

-15-

אסורין וגם להכות את גופו, ולכאורה צריך הסבר איך נתן לביה"ד הרשות להשתעבד בגופו לכופו ולצער הכי אין גופו ברשותם אלא ברשות השי"ת. אלא י"ל שכפיה זו בגופו ע"י מאסר או אלו מלקות או השתעבדות בגופו לעבודה היא לא כדי שהמלוה יקבל את שמגיע לו אלא כדי שהלוה יקיים את מצות בוראו לפריעת בע"ח מצוה כנאמר במס' כתובות פ"ו ע"א ובמקום שהכפיה על הגוף שהוא בבעלות הקב"ה נעשית לקיום מצוותיו ורצונו, כפיה זו מותרת ובנסיבות אלא ביה"ד כופין ומשעבדים הגוף לא מכח בעלות שיש להם על הגוף אלא מכח שליחותם לבצע את רצונו ומצוותיו של הבעלים הגוף והוא הקב"ה והוא לא אסר צער והשתעבדות בגוף למטרת קיום מצותיו.

עיון בדבריו של ר"ת המובאים בהגהות מימוניות פי"ב אות ח' בהם קבע שבאופן עקרוני לא ניתן לשעבד, לא לוה, וגם לא בעל למזונות אשתו להשכיר עצמם, ולמרות זאת אמר בתשובה המובאת באביאסף, וז"ל "על אשר כתבת כי אומרים רבני צרפת כי תקלה וקלון הוא לבנות ישראל אשר אמרתי שאין לבעלים להשתכר לפרנסם, אמנם לקנוס לכל אחד לפי השעה טוב בעיני, כי ההיא דקניס רב נחמן לההוא גזלנא (בב"ק צו:), אבל להורות שקר ולקנוס (לכל אחד) לדורות לא יישר בעיני ...". כלומר, שבהוראת שעה ר"ת ג"כ פסק שיש מקום לקנוס ולחייב בעלים להשכיר גופם לכל עבודה ע"מ למלא חובתם למזונות נשותיהם ופרנסתם, ולכאורה קשה מי נתן כח לקנוס ולשעבד גופו של אדם בנגוד להלכה שאמרו חז"ל בקדושין "בגנבתו ולא הלוואתו וגם לא למזונות אשתו" שהתורה לא מאפשרת לשעבד גופו של אדם ל"עבדות" גופו אלא, כפי שבארנו שכאשר מטרת שעבוד גופו של אדם לשלם חובותיו והתחייבויותיו הממוניות לא נועד למטרה שהמלוה או האשה שהוא מחויב כלפיהם יקבלו את שחייב. אלא שיש תקלה וקלון לבנות ישראל שאין אפשרות לבעלים להשכיר עצמם לפרנסתם, יש לראות בזה מטרה מצותית לתקנת בנות ישראל.

בנסיבות אלו שהכפיה על גופו לשעבד לעבוד למטרה מצוותית שהוא רצון השי"ת, "ושטר דהשי"ת" על גופו של אדם, קובע שלמטרת רצון ה' הגוף משועבד להגשים מצותיו, ובזה מתקיים הפסוק, "כי לי בנ"י עבדים".

בשו"ת הרדב"ז ח"א סי' ס' נשאל "בראובן שיש עליו חובות והתנה עם בעלי החובות שימתינו לו עד זמן פלוני, ואחר אותו הזמן יתן להם כך וכך ממה שירויח כי אין לו ממה לפרוע, בתוך הזמן רוצה ללכת למדינת הים, ובעלי החובות חוששים שמא לא יבוא ויפסידו ממונם ... כיון שאינו במדינה אם יוכלו הב"ח לעכב עליו שלא ילך או לא, ותשובת הרדב"ז - כתבו הפוסקים כי שני שעבודים יש לו לאדם על בעל חובו שעבוד הגוף ושעבוד נכסיו ונהי שאין גופו משועבד לענין שיוכל לאסור אותו בבית האסורים כדרך שעושים העכו"ם מ"מ משועבד הוא לענין מלאכתו שלוקח מה שנותן לתוך פיו והשאר לבעל חובו ואע"ג שאין כופין אותו לעשות מלאכה מ"מ כתב ר"ת ז"ל שאם יראה בעיני הדיינים לקונסו לפנים משורת הדין טוב הדבר ע"כ, תמצא אותו במרדכי בפרק המדור ומסתברא לו שאם הוא רגיל לעשות מלאכה או להשכיר עצמו ועתה כדי שלא יקח בעל חובו מה שיעשה אינו רוצה לעשות כמו שהיה רגיל, בנ"ד נמי אם רואים ב"ד שכוונת ראובן להפקיע עצמו מבעלי החובות והולך למדינת הים למקום שאין ידם שולטת עליו, מצוה מן המובחר לעכב עליו..." הרדב"ז נשען על דברי ר"ת שניתן לכפות אדם ולקונסו בגופו, ולא לאפשר לו לצאת לחו"ל, ע"מ שישלם חובותיו באופן שיעשה את אותה מלאכה שרגיל בה ועליה הוא ביסס את התחייבותו לפרוע את חובותיו, וזאת כאשר ביה"ד רואים שכוונתו להפקיע עצמו מבעלי החובות וכפי שהסברנו בשיטת ר"ת על איזה יסוד הלכתי יכולים בי"ד לקנוס ולכפות אדם לשעבד גופו, כך י"ל גם בבאור דברי הרדב"ז שנתן כח לדיינים על פי ראות עיניהם לנהוג לפנים משורת הדין ולקנוס אדם ולכפות עליו בגופו שישוב למלאכתו ויפרע חובותיו בנגוד לדין, אלא ודאי י"ל שכאשר ביה"ד רואה שהאדם עזב מלאכתו הקבועה ע"מ להתחמק מחובו המוטל עליו לא רק הבעל חוב ניזוק שאינו מקבל את שמגיע לו מהלוה אלא שאותו אדם שמתחמק נזוק ג"כ שאינו מקיים את המצוה והדין שהוא מצוה

-16-

בו ובכך הדין וההלכה נזוקים על כן כאשר ביה"ד מוצא שהדין והמצוה ניזוקים כתוצאה מהתחמקותו דאז ביה"ד קונס את אותו אדם ואף שכופו אותו בגופו ואפי' ע"י מאסר והגבלת חרותו לצאת מהארץ, שכן ע"י כפיה זו דין תורה ומצוה מתקיימים ובמקום מצוה לא אסר הש"י לכפות הגוף ע"מ שמצותיו ישמרו.

על פי זה י"ל גם בנדון דנן שביה"ד האזורי על פי שקול דעתו. והכרתו המרובה את המערער שמנסה בכל דרך להתחמק מחיובים והתחייבויות שלקח על עצמו וזאת ע"י עזיבת עבודתו שרגיל בה וכניסה ללמוד בישיבה, השאיר עליו את כל חיוביו כלפי המשיבה ודחה את טענתו שמאחר שבפועל אינו עובד אין מקום לכפות עליו בגופו לעזוב את הישיבה ולחזור לעסוק בעבודה, בזה שביה"ד פסק שעל המערער לקיים את כל שהתחייב ובזה מאלץ אותו לצאת להשכיר עצמו או למצוא עבודה אחרת. ובסס את פסקו על תקנת ר"ת ודברי הרדב"ז, כפי שמובא בנמוקי אבה"ד בפרק שעוסק בשיטת הרדב"ז ז"ל נאמר "גם בנדון שלנו שהיה רגיל לעבוד ולהשתכר וסמוך לדיון ולהגשת התביעה הפסיק לעבוד נראה שהפסקת העבודה אינה מפני רצונו להפנות מעסקי העוה"ז, ולעסוק בתורה, אלא כדי להפטר ממזונות וכפי שיוכל לבנות בית חדש, שהוא נקי מחיובים ישנים, ואנו זוכרים את התובע כאדם מאוד מתוחכם ובעל תחבולות לכן תקנת ר"ת שייכת כאן" א"כ יש, לראות בפסיקת ביה"ד האזורי מכח תקנה ומטרה מצותית שהתובע לא יתחמק מחובותיו ומצותיו, ולמטרה זו מותר לכפות גופו של אדם להשכיר עצמו לעבודתו או לכל עבודה שישתכר ממנה. וכן מצינו בדברי החזון איש חלי' אבה"ז הל' גיטין סימן ק"ח ס"ק י' ד"ה ולענין לכופו, וז"ל "... וצ"ל לפ"ז לדעת ר"א דחכמים חייבוהו להשכיר עצמו למזונות אשתו, ונראה דאף לדעת ר"ת שאינו חייב להשכיר עצמו מדין חיוב גמור מ"מ הוא חוטא לנפשו ולאשתו וכבר הוכיח שלמה ע"ה בספר משלי את העצל, ומשתדלין עמו לפתותו להשתכר ואולי אם מוצאים חכמים לכופו בשוטים הרשות בידם, ולא משום חוב אשתו, אלא כאב המכה את בנו והרב את תלמידו וכ"ה במרדכי פ' אע"פ דרשות לקונסו לפנים משורת הדין". הרי דהחזו"א קובע שיש כח ביד בי"ד לכפות הבעל למזונות אשתו להשכיר עצמו וכפיה זו אף בשוטים כלומר בגופו בצער וכאב, וכפיה זו גם לשיטת ר"א וגם לשיטת ר"ת כפי שר"ת עצמו נמק שכאשר יש סיבה של תקלה וקלון לבנות ישראל היא סיבה של תקנה ולמטרה מצותית, וכפי שמדייק החזו"א שמטרת הכפיה "היא לא משום חוב אשתו", אלא אב המכה את בנו ורב את תלמידו שמכאיב ומצער גוף בנו למטרה ותכלית חנוכית מצותית ולזה מדמה החזו"א שגם כאשר יכפו הבעל שלא יחטא כלפי נפשו או כלפי אשתו, וזאת למטרה מצותית זו, שנוגעת לבעל עצמו או לאשתו ע"י שישכיר עצמו לעבודתו, ובזה יקיים מצותו וכן אף שיכפוהו באמצעות כפיה בבית אסורים למטרות אלו חכמים ע"פ ראות עיניהם קונסים מתוך ידיעה שהכפיה יש בכוחה להביא שהמטרה המצוותית הזו תושג.

(ועיין בספר ברכת שלמה להגר"ש טנא זצ"ל ח' אה"ע סימן כ"ג ס"ק ו' שדן בדברי החזו"א הנ"ל בשיטת רבינו אליהו ובשיטת ר"ת, ולדברינו הדברים ברורים).

לפי"ז בנדון דנן שהמערער ביכולתו למצוא עבודה ולהשכיר עצמו ולהשתכר והוא מסרב, בנסיבות אלו יש כח ביד בי"ד לכפותו אף בגופו ואף לגרום להכנסתו לבית אסורים ע"מ שישכיר עצמו ויקיים את מצותו וחובתו, והכפיה בגופו מצילה אותו שלא יהיה חוטא לנפשו וחוטא לבתו (שהתחייב לה) ולכל מי שהתחייב כלפיו.

במסגרת פעולות בי"ד וחכמים לכפות אדם למלא אחר התחייבויותיו גם בגופו מצינו ואף כפיה את גופו בכפיה המלוה בכאב וצער כגון הכנסתו לבית האסורים. בשו"ת הריב"ש סי' תפ"ד דן בשאלה כאשר אדם התחייב בשטר והתנה מפורש שאם לא ימלא התחייבותו, שיהיה ניתן להכניסו אף לבית אסורים.

-17-

ובתשובתו שם כתב וז"ל "... ובאמת כי בעירנו זאת נוהגין הדיינין לתפוש הלוה בגופו כשנתחייב כן והוא מצד תקנת הקהל ועוד תקנו הקהל שאף בלא חיוב יתפס כל אדם על תביעה שיתבעוהו או יתן ערבים על התביעה הנקרא קיום ב"ד, ואני רציתי למחות בידם על התקנה ההיא כאשר היא שלא כדין תורתינו ואמרו לי כי זה תקנת השוק מפני הרמאין ושלא לנעול דלת בפני לוין והנחתים על המנהגם" ע"כ . ויש להבין מדוע לפני שנמקו את התקנה שהיא משום תקנת השוק מפני הרמאין ושלא תנעל דלת בפני לוין ראה הריב"ש בתקנה שהיא שלא כדין תורתינו, וכאשר שמע את טעם התקנה הסכים לה והיא כבר הופכת להיות דין תורה, אלא י"ל ע"פ באור דברינו לעיל שאם מטרת התקנה היא טובת המלוים שיקבלו את חובותיהם לזה אין כח לכפות, דגופו של אדם, וק"ו לצערו ולהכאיבו בגופו ע"מ להציל ממונו של המלוה, אך מאחר שהתקנה מטרתה תקנת השוק מפני הרמאין וכן שלא תנעול דלת בפני לוין שזו מטרה מצותית טובת הקהל וכידוע שכל עניני ותקנות הקהל למרות שהם ממוניות יש להם מהות וערך מצותיים. וכן כתב המהרשד"ם בתשובותיו חלק יו"ד סי' קי"ז וז"ל "... וא"כ יש לומר דכל מילי דהוו תקנת הציבור הוי דבר תורה ומצוה שהרי מצינו שהעוסקים בצרכי צבור פטורים מק"ש ותפילה וגם אנו מבטלים מצות קריאת שמע ותפילה מפני צרכי ציבור, א"כ נראה דעדיף צרכי צבור מק"ש, וא"כ כל תקנה שהיא צורך הצבור הוי דבר תורה". על כן כאשר חכמים או קהל מתקנים לפגוע בגופו של אדם ולצערו למטרות מצותיות, אין בזה האסור של פגיעה והשתעבדות בגופו של אדם. ועיין בתומים חו"מ צ"ז ס"ק י"ג ד"ה בית דין חובשין שכתב "ובזמנינו פשוט המנהג שחובשין ללוה כאין לו לשלם, ואין מוחה ואולי הכל בחזקת מבריחים נכסים וצ"ע כי אין להם על מי שיסמוכו". וע"פ דברי הריב"ש הנ"ל ובאורינו יש ליישב קושיתו של התומים על מנהג זה, וכן יש גם לפרש את דברי הפלפולא חריפתא על הרא"ש פ' איזה הנשך ס"ח ע"א, הלכה ל"ח ס"ק ב' ד"ה כדי". מכאן נ"ל ראיה שראוי לתקן תקנות לפריעת חוב מה שהיא שלא מן הדין כמו לתפוס גופו בתפיסה וכיוצא בזה" כלומר שכאשר תפיסת גופו של הלוה בפרעון החוב היא משום תקנה לטובת הלווים והצבור ולא לתקנת המלוה שיקבל כספו יש לראות בזה תפיסה לצורך מצוה ובזה אין אסור בפגיעה בגופו שאפילו שזה מלווה צער לגוף כתפיסה בבית האסורים.

בנמוקי פסק דינו של אב ביה"ד האזורי הגר"ח איזירר שליט"א הועלתה בעיה עקרונית האם נתן לבסס את פסק הדין על כח התקנה והקנס כפי שקבעו ר"ת והרדב"ז והתומים והחזו"א והרי בדורותינו לא נזקקים הדיינים לקנוס קנסות וכפי שכתוב בשו"ע חו"מ סי' ב' שרק גדול הדור יכול להפקיע ממון משום תקנה ומגדר מילתא, א"כ לכאורה מאיפה יכול ביה"ד לשאוב כח לתקנת תקנות ולקנוס קנסות. הגר"ח איזירר השיב על הערה זו שאין ביה"ד עצמו מחדש מעצמו תקנה וקונס קנס על המתחייב אלא שבהתאם לנסיבות שיש לראות במערער כמשתמט בעורמה ובתחבולות כדי להתפטר מהתחייבותיו וכדי לאפשר לו לבנות בית חדש קובע ביה"ד שבנסיבות אלו פסק ר"ת שיש לתקן ולקנוס. וביה"ד פועל ע"פ פסקו של ר"ת והביא ראיה לכך מהתומים הנ' שיש מנהג פשוט שחובשין לוה גם כשאין לו, כלומר שביה"ד קונס את אותו לוה בגופו ע"י חבישה בבית האסורים וודאי שמנהג זו מושתת על פסיקתו של ר"ת לקנוס. וברור שאותם בתי דין שקנסו והתנהגו ע"פ תקנה זו לא היא דוקא יחידין. גדולי הדור ואם קונסים וחובשים בבית האסורים ק"ו שיכולים לכפות להשכיר עצמו לעבודתו שרגיל בה וכן הוכיח מדברי החזו"א הנ"ל בבעל שמתרשל ומתעצל למלא חובתו לאשתו שניתן לכפות עליו אפי' בשוטים בגופו ק"ו לרפותו להשכיר עצמו לעבוד ע"מ לפרנס אשתו. וזאת בהתבסס על קביעה זו מוסר החזו"א לשקול דעתם של חכמים שסמכו על דברי ר"ת וע"כ נהגו בפועל.

גם בדברי הריב"ש שהובא לעיל משמע שבאותה עיר תקנו בפועל לחבוש בבית האסורים למי שלא פרע חובו למרות שיש לו מהתקנה משום הרמאין ולא תנעל דלת בפני לוין למרות שלא תקנו זאת גדולי הדור ובכ"ז הניח בידם על תקנה זו למרות שהיא שלא כעיקר ההלכה.

-18-

ונראה לי לבאר שתקנת וקנס ר"ת וכל הנשענים עליו בפועל לחייב שם, ללוה או לבעל או לכל מי שהתחייב לשעבד גופו להשכיר עצמו לעבודה ע"מ לשלב את שמחויב אינה קשורה כלל להלכה שאין בתי דין בזמנינו מוסמכים לתקן תקנות ולקנוס קנסות על דעת עצמם.

ע"פ מה שבארנו לעיל שאין להשתעבד בגופו של אדם להשכיר עצמו לעבודה וכן לכפותו בגופו ואף לחובשו בבית האסורים מהדין של כי לי בני ישראל עבדים משום "דשטר דהשי"ת" קודם נאמר כאשר מטרת ההשתעבוד והפגיעה בגוף היא למטרה שמלוה או האשה יקבלו את שיש להם אבל כאשר המטרה לכפיה היא מצותית רוחנית לכפות על האדם שלא יתרשם ויחטא למלא התחייבותו, או לתקנת בנות ישראל או לתקנת הצבור, שיש בזה מלוי מצותה ורצונו וכפיה על גוף שהיא בשעבוד של השי"ת יש לראותה ככפיה שנעשית למלוי רצונו שלזה משועבד הגוף ועל כפיה זו אין כלל אסור. בלשון אחר י"ל דהדבר שקובע אם כפיה והשתעבדות בגוף מהוה אסור או שהוא מותר, תלוי המטרה שלמענה כופין ומשתעבדין והמטרה קובעת את מהות המעשה כמותר או כאסור.

על כן כאשר בי"ד כופה ומשעבד ואף מצער בגוף בחבישה בבית אסורין למטרות מצותיות י"ל שאין בזה כלל מעשה אסור, ואין לומר שיש לפרש את תקנת בי"ד זו כהוראת שעה שניתן לעבור אסור "כי לי בני ישראל עבדים" למטרות המצותיות שלמענם הם פסקו את הכפיה ובהשתעבדות. שכן המטרה המצותית הפכה את עצם מעשה הכפרה כמעשה מותר והיא אינה כלל עבירה.

הסבר זה מצינו בדברי הג"ר חיים מבריסק. בחדושי הגר"ח על הש"ס (סטיינסיל) עמוד ל"ב בבאור "דין כפיה על המצות" וז"ל "והנה הרמב"ם השמיט דין זה דמכין אותו עד שתצא נפשו והכאה עד שתצא נפשו כתב לענין מכת מרדות גבי האוכל מצה בערב פסח ושנדייק בלשון הרמב"ם בדין מכת מרדות כ' דיש לב"ד להכותו וב"ד מכין אותו ומשמע דאין כאן חיוב הכאה על הגברא בעד שעבר באסור דרבנן אלא כעין רשות לב"ד להכותו וכעין שבי"ד מכין למיגדר מילתא בתורת כפיה.

והנה בדין חבלה והכאה כתב הרמב"ם המכה את חברו דרך ניצה עובר בל"ת, ויש לחקור אם הוא תנאי בהחפצא של החיוב דדוקא הכאה דרך ניצה חייבה רחמנא, ולפ"ז הכאה שמותרת כגון של ב"ד, והאב המכה את בנו, והרב הרודה את תלמידו נשתנא בהחפצא של ההכאה, דהכאה כזו שאינה דרך ניצה לאו הכאה דאיסורא היא (וקצת צ"ע מג"מ דכתובות מה לחבלה שכן הותרה מכללא לב"ד, והלא בהחפצא של איסורא דהכאה דרך ניצה לא הותרה בטל ורק דבב"ד לאו דרך ניצה היא), או דנימא דאין כאן תנאי דהחפצא של ההכאה אלא דהרמב"ם מפרש כאן שיש אופנים דמותר להכות, והנה בדין זה שב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין אלא למיגדר מילתא משמע שם מהרמב"ם שהיא עקירה מן התורה ומקורו מהגמ' יבמות וכולל שם הרמב"ם גם דין מכת מרדות וכאן שהיא עקירת דבר מן התורה איך שייך תקנה ע"ז אלא משום הוראת שעה, ונמצא דדין מכת מרדות אינה תקנה קבועה אלא דבר המסור לב"ד שבכל זמן שיש רשות להם להכותו ולרצות על זה ולפ"ז פשיטא דמכת מרדות אינה חיוב בעד העבירה אלא דין של כפיה ומגדר מילתא אלא שבלשון הרמב"ם אפשר לדחוק בדין של עקירה אינו אלא שמכין וענשין משום שהשעה צריכה, לכך. אין לא לדין של מכת מרדות ו ע"ז א"צ לעקור דבר מן התורה". הרי דר"ח הגיע למסקנה שכאשר בי"ד חובל ומכה גופו של אדם למטרה מצותית אין כאן כלל מעשה אסור ואין לראות בזה עקירת דבר מן התורה ולכן בי"ד יכולים להשתמש בדרך כפיה זו באופן קבוע ואין צורך בההתר של הוראת שעה.

וכן דן בבאור הדבר הגר"א וסרמן הי"ד זצ"ל בקובץ הערות על מס' יבמות סי' ע' (בהוצאה הראשונה, ואות תרנ"ה הוצאה שניה), את הבריתא דב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין עיי"ש.

-19-

עפ"ז י"ל דבי"ד כאשר מצוא שיש מקום לקנוס לתקן לחייב אדם לשעבד עצמו וזאת בעקבות שהוא מוצא שיש כאן נסיבות שהכפיה והשעבוד לגופו יעשו למטרות מצוותית, וכאשר בי"ד קבע שמטרה מצותית זו היא שתהיה בסיס לפסיקתו לכפות הגוף לשעבוד עבודה או מאסר או מלקות ממלא אין בפסיקת הכפיה לגוף מעשה אסור בעצם המעשה וממילא המטרה המצותית מקדשת את המעשה ואין כן כלל מצוה הבאה בעבירה ואין בפסק דין זה עקירת דבר מן התורה, ויתכן שזהו הבאור בדברי ר"ת בהגהות מימונית הנ"ל שכתב בזה"ל, "אמנם לקנוס לכל אחד לפי שעה טוב בעיני כי ההוא דקניס רב נחמן לההוא גזלנא (בב"ק צ"ו ב'), אבל להורות שקר ולקנוס לכל אחד לדורות לא יישר בעיני", כלומר ר"ת מוכן לקנוס ולחייב אדם להשכיר עצמו רק ע"פ ראות עיני בי"ד למקרה מסוים שיש בכפיה עליו משום מטרה מצותית כגון שכאשר אחד מתחמק מחיוביו כלפי אשתו, ויש בזה תקלה וקלון לאשתו ולבנות ישראל דאז המטרה המצותי הופכת את מעשה הכפיה והשעבוד שלא יהיה בזה נגוד לדין תורה, אבל לקבוע ולהורות לדורות בלי שבדוק האם המטרה המצותית נמצאת או לא נמצאת זה לא יישר בעיניו. וכן ע"פ באור דברינו זה מובנים ומוסברים דברי הרדב"ז הנ"ל שכאשר אדם רגיל באומנות מסויימת שבה הוא פורע את חובותיו למלוים והוא מתחמק מלמלא את חובתו זו שהתחייב לה בזה שגורם להפסיק את עבודתו שהוא היה רגיל לפרוע את חובותיו, יש מקום לקונסו ולכפות עליו בגופו שיחזור לאומנותו זו ויתקן את העוות והעול בהתחמקות וההתרשלות שלו מלמלא את שהתחייב, ובנסיבות אלו נשען הרדב"ז על ר"ת וקנסו בתקנתו, לכפות גופו למטרה מצוותית ולא לשם עצם פרעון זכויות המלוים שהיו אצלו, ועפ"ז ברורים ומוסברים דברי החזו"א הנ"ל בחל' אהע"ז, שדימה את תקנת ר"ת לכפית גופו של הבעל לשלם חיוביו לאשתו, להלכה של אב שמכה את בנו ורב שרודה בתלמידו, וכפי שדימו הגר' חיים סולובייציק הנ"ל והגר"א וסרמן הנ"ל את דין בי"ד שעונשין ומכים שלא מן הדין להלכה של אב שמכה את בנו ורב את תלמידו, שכן כשם שאב שמכה בנו עצם פעולת ההכאה והחבלה בגופו של בן אינה מהוה מעשה אסור דאורייתא של מכה וחובל חברו משום שהמטרה היא מצותית לחנכו והופכת את עצם מעשה ההכאה שאינה אסור משום דאינו דרך ניציון.

כך גם כאשר בי"ד כופה על גופו של אדם לשעבדו למלא חיוביו כלפי אשתו למטרה מצותית שהבעל לא יחטא בהתרשלותו או בפעולתו הזדונית שלא למלא חיוביו "ולא משום חוב אשת" כלשון החזו"א, דאז גם ר"ת קונס אדם לשעבד גופו למלא מצותו וחובתו כלפי אשתו, כך י"ל גם בנדון דנן שמאחר ופסק ביה"ד יוצר מצב של כפיה על המערער להשכיר עצמו לעבודתו למלא התחייבותו כלפי בתו וזאת מתוך מטרה המצותית שהאב התחייב ולא לאפשר לו להתחמק ברמאות ממה שהתחייב כלפי בתו דאז ביה"ד רשאי להוציא פסק דין זה מכח תקנה וקנס ואין בזה כל אסור של דין תורה ובטול אסור משום הוראת שעה. ודבר זה מסור ביד כל בית דין.

(-)אברהם שרמן

ראיתי את מה שכתב עמיתי הגר"א שרמן שליט"א ולא אתייחס לכלל דבריו כי אם במה שהשיג על דברינו.

א. כתב וז"ל: "ונראה לי לענ"ד שהמקור שהביא התומים מהטור בס"ס צ"ט לדמות מלוה לדמי מזונות בשם הרא"ש - אין זה דברי הרא"ש - - - אלא זה מובא בדברי השואלים את הראש - - - על כן י"ל דטעה התומים בזה שכתב שמה שהובא בטור ס"ס צ"ט הם דברי הרא"ש". ולענ"ד דברים אלה הם טעות. דודאי התומים מצטט את הרא"ש ולא את השואלים. ואכן כן מפורש בדברי הרא"ש שכתב וז"ל: "דוקא במזונות אשתו ומספר כתובתה נלמד דכתיב בה ואני אפלח וכו'". והיינו משום דבמזונות הוא התחייב להשכיר עצמו כמו שכתב "ואני אפלח". וא"כ ה"ה בשאר בעל חוב שהתחייב. ומה שהביא הרב שרמן בהמשך את ד' החזו"א בדעת רבנו אליהו דהא דמחוייב להשכיר עצמו הוא דוקא למזונות אשתו, דשעבוד אישות אפשר דישנו גם בגופו. והגר"א גולדשמידט זצ"ל מרחיב

-20-

ומעמיק ביסוד זה. כל זה נתחדש בבית מדרשו של החזו"א, אבל האחרונים שלפניו כפי הנראה לא הבינו כך. ולכן שפיר למד הפרישה והתומים ומחנה אפרים ממה שחייב רבנו אליהו להשכיר עצמו בגלל התחייבותו: אני אפלח, דה"ה בשאר בעלי חוב. ומה שהביא הרב גולדשמידט מהפרישה בחו"מ סי' צ"ז אות מ"א דמזונות אשתו אינו בתורת חוב אלא להיות אשתו כגופו, היינו לענין שאינו חייב להרעיב נפשו וליתן לה מזונות כדין בעל חוב, עיי"ש. וא"כ אדרבא החילוק שחילק הפרישה הוא שמזונות האשה חיובם פחות מחיוב בעל חוב, אבל אין ללמוד מזה שחיובו יותר מבעל חוב אחר. ולכן אם במזונות האשה מועלת התחייבותו להשכיר עצמו ה"ה בבעל חוב. וכ"כ הפרישה בעצמו בס"ס צ"ט. ואין כאן שום סתירה בין שני דיבורי הפרישה (שנתקשה בזה רב שרמן, משום שנגרר אחרי דברי הרב גולדשמידט).

ומה שכתב עוד הרב שרמן וז"ל: "ואילו הגר"א ציטט את לשון הרא"ש עצמו באותה תשובה שכתב דעתו שגם רבנו אליהו יודה שבלוה גם אם שעבד עצמו בשטר להשכיר את גופו לעבודה שעבוד זה לא יועיל כפי שמועיל במזונות אשה". ציטוט זה אינו נכון ולא כתוב כן ברא"ש כלל שגם אם שעבד עצמו להשכיר גופו אינו מועיל. (ומה שקשה דהא בנידון הרא"ש שעבד עצמו כן, כבר תירצו הפרישה והמחנה אפרים שהשעבוד שם לא נעשה כדין, אם משום אסמכתא, או שהיה חסר בלשון השעבוד, וכמו שהבאנו בדברינו). והגר"א לא ציטט כלל את הלשון הנ"ל ששם הרב שרמן בפיו. עיי"ש.

ב. מה שכתבנו דבנדוננו אין כאן משום כפייה לעבדות, דבי"ד רק כופין אותו לקיים התחייבותו מעין כופין על המצוות, קיהה הרב שרמן בדברינו וכתב דאינו נראה לו, משום שמה שאמרו שכופין על הלוה לקיים מצוות פריעת בעל חוב זה רק כאשר יש ללוה ואינו רוצה לשלם, אבל כאשר אין ללוה ממון או נכסים לפרוע את חובו המצוה לא חלה עליו. עכ"ל. ואני אומר שכל זה כתב הרב שרמן לשיטתו שהתחייבות להשכיר עצמו אינה תופסת, אבל לדברינו שהלכנו בעקבות הפרישה והתומים ומחנה אפרים שההתחייבות תופסת ואכן חייב להשכיר עצמו, א"כ שפיר יכול בי"ד לכופו לקיים את מה שהוא חייב, כמו שכופין על המצוות.

(-)חיים גדליה צימבליסט

לאור הנמוקים דלעיל מחליטים:

א. דוחים את הערעור.

ב. אין צו להוצאות.

ניתן ביום ח' באב תשנ"ט. (21.7.99).

(-)חיים גדליה צימבליסט (-)עזרא בר שלום (-)אברהם שרמן

העתק מתאים למקור.

עזריאל אבן חן

המזכיר הראשי