רקע:

1. זוהי תביעה (מתוקנת) לפירוק שיתוף במקרקעין הידועים כחלקה: 17, גוש: 16578 (להלן: "המקרקעין" או "החלקה"), הנמצאים בשכונת "ספאפרה" בעיר נצרת, שטחה 12,294 מ"ר, והיא בבעלותם המשותפת של עשרת התובעים ועשרים ותשעת הנתבעים.

התביעה הוגשה תחילה נגד הנתבעים 1 ו-2 בלבד, וב-06/12/2009 הוגשה התביעה המתוקנת אשר כללה כל הבעלים הרשומים; רק בשלב מאוחר יותר (ב-31/01/10) הוגשה ע"י התובעים הצעת חלוקה, חתומה ע"י מודד מוסמך ראסם איבראהים. בהחלטתי בדיון מ-23/04/2010 הוריתי לתובעים להגיש תכנית חלוקה מתוקנת, וזו הוגשה במצורף להודעה מ-28/07/2010. כנגדה הוגשה הצעת חלוקה מטעם הנתבע 1 בלבד (מצורפת לבקשה 16), אשר התייחסה אך ורק לחלוקה הפנימית בין שלושת המגרשים, שבחזקתם ושימושם של התובע והנתבעים 1 ו-2.

2. הוברר, כי עיקר הסכסוך והמחלוקות הינו בין התובעים מצד אחד, לנתבע 1, מאידך, ולא בכדי. אביהם המנוח של התובעים, נאיף ג'פאלי ז"ל (להלן: "המנוח"), הוא אחיהם של הנתבעים 1 ו-2, ושלושתם רכשו בשנת 1971 קרקע בשטח 1,500 מ"ר בחלקה, כאשר על שמו של כל אחד מן האחים נרשמו 500 מ"ר, וכאשר לכל אחד מהם יוחד מגרש (למנוח המגרש הצפוני, לנתבע 1 המגרש האמצעי, ולנתבע 2 המגרש הדרומי).

הבעלים המקוריים של המקרקעין, (המוכר), הקצה למנוח ולתובעים את החלק עליו בנו את בתיהם מאוחר יותר, כל אחד בתורו. הבניה החלה בשנת 1980, כאשר הנתבע 2 בנה ביתו ראשון (החל לבנות בשנת 1979); אחריו, הנתבע 1 בנה ביתו בשנת 1981, ובמסגרת עבודות הבניה נבנה גם הקיר, הקיים כיום, והמפריד בין שני המגרשים. (ר' סעיף 4 לתצהיר עדות ראשית של התובע 9, סומן ת/1 ועדותו בעמ' 38 ש' 8: "מוחמד וחליל בנו קודם"; וכן ר' עדות הנתבע 1 בעמ' 53).

3. אין חולק, כי הבנייה, כולל הגדרות, ובכלל זה הקיר המפריד בין מגרש התובעים למגרש הנתבע 1, בוצעו עוד בתחילת שנות השמונים, בהסכמת המנוח והנתבעים 1 ו-2.

בין שלושת האחים הייתה הסכמה, באשר לחלוקה הפנימית של זכויותיהם במקרקעין, ומיקום מגרשו של כל אחד, כך שיכלו להקים בתיהם. המגרש הצפוני של המנוח, סומן 17/2/1; המגרש האמצעי של הנתבע 1, סומן 17/2/2; המגרש הדרומי של הנתבע 2, סומן 17/2/3. (ר' לדוגמא: נ/13, ו-ת/3).

הליכים משפטיים קודמים:

4. המצב הקיים נמשך שנים ארוכות (מאז הבנייה בתחילת שנות השמונים), היחסים בין

המשפחות היו טובים. המנוח נפטר בשנת 1991. ראיה להידרדרות היחסים, שני הליכים משפטיים קודמים להליך כאן:

ביום 18.5.1998 הגיש הנתבע 1 תביעה בבית משפט השלום בנצרת (ת.א. 2560/98) כנגד התובעים 8 ו-9 לסילוק ידם מחלקת משנה 17/2 (הכוונה למגרש 17/2/2), וביום 6.10.1998 ניתן ע"י כב' השופטת בית-נר פסק דין בהעדר הגנה כנגד תובעים 8 ו- 9 לסילוק ידם כמבוקש (פסק הדין הוגש וסומן נ/4, העתק קריא יותר הוגש במצורף לתצהיר עדות ראשית של התובע מס' 9, סעיד נאיף ג'פאלי (להלן: "סעיד") (סומן ת/1). כן צורף לתצהירו, כמו גם ל-נ/4, עותק התשריט המהווה חלק מפסק הדין).

ערעור שהוגש על ידי התובעים 8 ו-9 נדחה, ובעקבות כך פתח הנתבע 1 בהליכי הוצאה לפועל לפינויים, וכן פתח בהליכים על פי פקודת ביזיון בית המשפט.

5. בעקבות הליכי ההוצל"פ הגישו כל התובעים, למעט התובעים 8 ו-9, תביעה כנגד הנתבע 1, בבית המשפט לענייני משפחה (תמ"ש 6920/00), כאשר התובעים 8 ו-9 ונתבע 2 היו שם נתבעים פורמאליים, במסגרתה ביקשו להצהיר כי פסק הדין שניתן בת.א. 2560/98 אינו מחייבם, וכי הם הבעלים של חלקה 17/2/1. ביום 19.8.04 ניתן ע"י כב' השופטת מ' רבס פסק דין (נ/7), לפיו פסק הדין שניתן בת.א. 2560/98 אינו מחייב את התובעים; אלא שבקשתם להצהיר כי הם הבעלים של חלקה 17/2/1 נדחתה.

על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי (ע"מ 1037/04), ופסק דין בערכאת הערעור ניתן ב-30/6/05 לפיו הערעור נדחה.

6. בינואר 2008 הוגשה ע"י הנתבע 1, בקשה על פי פקודת ביזיון בית המשפט, במטרה לאכוף על התובעים 8 ו-9 כאן, ביצוע פסק הדין הנ"ל שניתן נגדם בהעדר ב-6/10/98. הבקשה נדונה ע"י כבוד השופט טאהא ונתקבלה (ר' החלטתו מ-9/1/08 מצורפת לתצהיר ת/1).

על החלטה זו הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, אשר נתן פסק דינו ב-15/7/08. פסק הדין ניתן ע"י כבוד השופטת הלמן, בהסכמת כבוד השופטים הווארי ואטרש.

כבוד השופטת הלמן קבעה, כי פסק הדין של השופטת בית-נר, המורה על סילוק ידם של התובעים 8 ו-9 כאן מהמגרש 17/2/2, ושאינו חל, כפי שנפסק על ידי כבוד השופטת מ' רבס, על יתר התובעים כאן, אינו ישים עוד, לא משום העדר אפשרות או "נבצרות" לקיימו, אלא משום שקיומו יפגע בהכרח בזכויותיהם הקנייניות של שאר התובעים, שלא היו צד להליך הקודם (עמ' 11 לפסק דינה). גם מניעת התובעים 8 ו-9 מלעשות שימוש במקרקעין אלו, כאשר יתר התובעים אינם מנועים מעשות זאת, נפסק, אינה אפקטיבית (עמ' 13 לפסק דינה). בסופו, נתקבל הערעור: "במובן זה שההחלטה (של כבוד השופט טאהא – ס"י) תשאר על כנה אך ורק בכל הנוגע לאיסור שהוטל על המערערים להכנס לחצר הנמצאת מאחורי החנויות, בתחום חלקה 17/2/2..."

במאמר מוסגר אציין, כי בהחלטתי מ-24/02/2011 דחיתי בקשת הנתבע 1 לסילוק התביעה על הסף מחמת מעשה בי-דין, טענה שהתבססה על שני פסקי-הדין הנ"ל (של השופטת בית-נר ושל השופטת רבס).

7. ייאמר עוד, כי הנתבע 1 היה ה"פעיל" ביותר מבין הנתבעים. הנתבעים ברובם, ובכללם הנתבע 2, לא התגוננו כלל.

הנתבעים 21, 22 ו-23, שהיו מיוצגים על ידי עו"ד סאמר זרייק, הגישו הגנה, אך בהמשך זנחו את ההליך המשפטי, ככל הנראה בעקבות פטירת הנתבע מס' 23.

הנתבע מס' 15 התייצב לדיונים שהתקיימו ב-24/09/2010, וב-26/06/2012, ובשניהם הודיע, שאין הוא מבין על שום מה מוזמן לדיונים, כי הרי לשיטתו החלקה מחולקת בפועל בין כל הבעלים, ואין לו התנגדות שהחלוקה תאושר כפי שהיא בפועל. בישיבת 26/06/2012 הודיע הנתבע 15 שהוא אף מופיע על דעת הנתבעים 11 עד 17.

לישיבת 27/09/2011 התייצב עו"ד אנואר עפיפי, והודיע, כי "רק אתמול" קיבל ייצוג מאת יורשי הנתבע 9, שהלך לעולמו ב-28/12/2010, וכי ידאג למתן הודעה מתאימה, והגשת צו קיום צוואה. בעקבות הודעה זו הוריתי לתובעים לתקן תביעתם (בשנית) כמתבקש. בסופו של יום התביעה לא תוקנה.

בישיבת 06/03/2012 הודיע עו"ד עפיפי, כי הבקשה למתן צו קיום צוואה הוגשה רק ב-16/01/2012, וזאת בעקבות התגלעות סכסוך בין היורשים. כן הודיע עו"ד עפיפי, כי הצעת החלוקה שהוגשה ע"י התובעים מקובלת על מרשיו (שהם יורשי הנתבע מס' 9), בהיותה תואמת למצב הקיים, ככל שהדבר נוגע לזכויות הנתבע 9 בחלקה.

8. הצעת החלוקה שהוגשה ע"י הנתבע 1, לא התייחסה לכל שטח החלקה ולכלל הבעלים המשותפים, אלא אך ורק לחלוקה הפנימית בין התובעים והנתבע 1 בלבד. זאת הסביר ב"כ הנתבע 1, בדיון מ-06/03/2012, בכך שאין הוא חולק על הצעת החלוקה שהוגשה מטעם התובעים ככל שהיא מתייחסת לשאר הנתבעים, וכי המחלוקת היחידה היא סביב הגבול שבין מגרש התובעים (17/2/1) למגרשו (17/2/2), ומשכך הצעת החלוקה מטעמו התייחסה אך ורק לגבולות שבין מגרש התובעים, ומגרשי הנתבעים 1 ו-2.

כי הצעת החלוקה מטעם התובעים מהווה בסיס למתן פסק דין לפירוק השיתוף בעין במקרקעין, בין מקצת הבעלים,שהם למעשה הרוב.

טענות התובעים בתמצית:

9. אין חולק, כי התובעים זכאים לפירוק השיתוף במקרקעין.

יתר הנתבעים מסכימים למעשה להצעת החלוקה שהוגשה ע"י התובעים, חלקם הסכימו מפורשות, וחלקם בשתיקה ומעצם העובדה שלא התגוננו.

10. קיימת בשטח חלוקה מוסכמת בין כל הצדדים, והגבולות אף נקבעו בשטח על ידי בניה, וגדרות שהוקמו בהסכמה. הצעת החלוקה שהוגשה על ידי המודד מטעם התובעים (ת/3) מבוססת על ההסכמות הנ"ל.

11. לא הוגשה הצעת חלוקה נגדית על ידי הנתבע 1, ודי בכך כדי לקבל את התביעה ולהורות על חלוקת המקרקעין בהתאם להצעת התובעים. הצעת החלוקה שהוגשה על ידי הנתבע 1 אינה אלא "סקיצה" המתייחסת לגבולות בין מגרש התובעים ומגרשי הנתבעים 1 ו-2.

בהצעתו מבקש הנתבע 1 להזיז את הגבול המשותף צפונה, ובכך לזכות במגרש בשטח 500 מ"ר נטו, כפי הרשום בנסח הרישום, ולצורך כך מציע הוא לספח חלק מהכביש, המסומן כתת חלקה 17/19 למגרש התובעים.

12. בדרך זו, המוצעת על ידי הנתבע 1, יחצה הגבול המשותף כשליש מהמבנה שהתובעים הקימו זה מכבר על מגרשם, תוך התעלמות מהמצב הקיים בשטח.

המצב הקיים בשטח נוצר בהסכמתו של הנתבע 1, אשר העיד, כי הוא הקים ביתו ראשון. אף הקיר שנבנה בזמנו על ידי המנוח, אחיו של הנתבע 1, הוקם במימון הנתבע 1 ובהסכמתו המלאה. בהמשך, המנוח הקים את ביתו על מגרש התובעים תחת עיניו הפקוחות של הנתבע 1, ובהסכמתו.

כעולה מהיתר הבניה והתכנית שהגיש הנתבע 1 בעצמו (נ/10 + נ/11), ביתו של הנתבע 1 ממוקם על מגרש 17/2/2, במרחק 3 מר' מהגבול המשותף עם מגרש 17/2/3 (מגרשו של הנתבע 2), בעוד שבהצעת החלוקה שהגיש, הגבול המשותף בין מגרשו למגרש הנתבע 2 עובר בצמוד לביתו ללא כל מרחק. תזוזה זו, צפונה, באה על חשבון מגרש התובעים.

כן ניתן לראות על התכנית שהנתבע 1 הגיש (נ/11) את הקטע המסומן צהוב, ואשר הופרש לטובת הדרך הצמודה.

טענות הנתבע 1 בתמצית:

13. הגבול המשותף בין מגרש התובעים למגרש הנתבע 1 נקבע במסגרת פסק-הדין שניתן ב-06/10/98, ע"י בית-משפט השלום, בת"א 2560/98, ואשר הצהיר על גבולות המגרש שבבעלות הנתבע 1 (ר' נ/4).

כן מפנה הנתבע לפסק-הדין שניתן ב-19/08/04, בבית-המשפט לענייני משפחה, בתיק תמ"ש 6290/00 (נ/7), לפיו נדחתה תביעת התובעים להצהיר על גבולות המגרש המוצעים על ידי התובעים.

שני פסקי הדין הנ"ל מהווים מעשה בי-דין, ויש לראות בהם בסיס לחלוקה, מה גם שהצעת הנתבע לחלוקה תואמת למפה שמהווה חלק מפסק הדין (נ/4).

14. כעולה מהיתרי הבניה שניתנו לבקשת התובעים (נ/1, נ/2, ו-נ/3), ולאחר שנגרע ממגרשם שטח של כ-150 מ"ר, בשל הרחבת הכביש 79 העובר במקביל לגבול הצפוני, והגובל במגרשם, בנו התובעים את בתיהם וחצרותיהם, תוך פלישה לשטח מגרשו של הנתבע 1.

15. כעולה מחו"ד המודד ח'מיס, כל חלוקה צריכה להיות כפופה לתכנית מפורטת מס' 2634/ג שחלה על החלקה נשוא התביעה, ולא כך נהג המודד מטעם התובעים בהצעת החלוקה מטעמו.

הנתבע מפנה ל-ע"א 348/77, הממונה על המרשם נ' ראיק ג'רג'ורה, שם נקבע, כי בית המשפט לא יורה על חלוקת מקרקעין בעין, בלי שזו תתאים לחוק התכנון והבניה, בעוד הצעת החלוקה מטעם התובעים מתעלמת ממטרות תכנית המתאר החלה, והיא פיתוח הקרקע במרחב התכנון המקומי (סעיף 61 לחוק התכנון והבניה).

הצעת החלוקה מטעם התובעים מתעלמת מההפקעה עפ"י התב"ע, בחלק הצפוני של מגרש התובעים לטובת כביש מס' 79, והגוזלת ממנו שטחים ניכרים, ומשכך, לא ניתן לאשר חלוקה כזו.

16. המודד מטעם התובעים לא בדק את היתרי הבניה שניתנו על ידי הועדה המקומית, לא פגש את בעלי הקרקע, כדי לבחון משאלותיהם, ואף לא בדק התאמת החלוקה, המוצעת על ידו, לתב"ע.

17. מלכתחילה רכישת שלושת המגרשים – של המנוח נאיף, של הנתבע 1 ושל הנתבע 2, הייתה בהתאם לתכנית חלוקה היסטורית (מצורפת לחו"ד המומחה ח'מיס מטעם הנתבע), ויש לראות בה כחלוקה מוסכמת ומחייבת בין התובעים והנתבע.

הראיות, השתלשלות והסדר דיוני:

18. בהחלטתי בדיון מ-26/6/12 הורתי על הגשת תצהירי עדות ראשית.

מטעם התובעים הוגש תצהיר עדות ראשית של סעיד, (תצהירו סומן ת/1); חוו"ד מודד מוסמך, ראסם איברהים (סומנה ת/2), ותשריט הצעת החלוקה, ערוך ע"י המודד ראסם איברהים (סומן ת/3). סעיד והמומחה מטעמו נחקרו בחקירה נגדית. לתצהיר ת/1 צורפו מסמכים רבים המתייחסים להליכים משפטיים קודמים שהתנהלו בין הנצים.

מטעם הנתבע 1 הוגש תצהיר עדותו הראשית, סומן נ/9, וכן תכניות ומסמכים נוספים המתייחסים לבקשות להיתרי בנייה שהוגשו בעבר מטעם התובעים, הליכים משפטיים קודמים, ועוד. הנתבע 1 נחקר בחקירה נגדית. כן העיד מטעם הנתבע 1 מודד מוסמך, רבאח ספדי (עה/1), אשר ערך את התשריטים נ/5 ו-נ/8. ב"כ התובעים ויתר על חקירת ספדי בחקירה נגדית.

כל העדויות הנ"ל נשמעו בישיבת 17/6/13, והתיק נקבע להמשך הוכחות לשמיעת יתר עדי ההגנה, כפי המצויין בעמ' 58 לפרוטוקול הדיון. בשל מורכבות הסכסוך בין התובעים לנתבע 1, היותו סכסוך טעון, והעובדה כי מדובר בקרובי משפחה ושכנים, נסיונות רבים, שלא צלחו, נעשו להביאם להסדר פשרה, הן בטרם תחילת שמיעת הראיות, והן לאחר ישיבת ההוכחות הנ"ל. ר' לדוגמא בקשה מוסכמת מטעם הצדדים מ-15/12/13 לדחיית המועד להמשך הוכחות, כדי ליתן הזדמנות נוספת לסיום הסכסוך בפשרה.

19. בדיון מ-6/1/14 הגיעו הצדדים להסדר דיוני כדלקמן:

"הצדדים: בהמלצת ביהמ"ש, ובשלב זה, אנו מודיעים, כי הגענו להסכמה לפיה נאשפר לצדדים לסיים את המחלוקות ביניהם באמצעות המגשר החיצוני, מר סאלח עוואיסי, הנוכח כאן בבית המשפט ואשר הביע את רצונו לבצע את המלאכה. היה ולא יצליחו הצדדים להגיע ביניהם ובאמצעות ובעזרת המגשר להסכם פשרה, אנו נגיש סיכומים כל אחד לפי תורו, כאשר הנתבע 1 יהא רשאי לצרף לסיכומיו תעודת עובד ציבור של מר סבאח ספדי, מעירית נצרת, או תצהיר בשבועה של מר סבאח ספדי, ובנוסף חוות דעת של מהנדס מודד, מר בכר ניג'ם, תוך שהתובעים מוותרים על חקירת עדים אלה.

למען הסר הספק, אנו מצהירים, כי בכפוף למוסכם לעיל, תמה שמיעת הראיות.

מבקשים שתנתן למגשר שהות של 3 חודשים, וזאת בשל המורכבות של הסכסוך בין בעלי הדין שהינם שכנים וקרובי משפחה".

20. בדיון מ-22/9/14, ולאחר מספר ארכות, הודיעו הצדדים, כי לא השכילו להגיע לפשרה כלשהי, אז הורה בית המשפט על הגשת סיכומים בכתב. בנוסף לראיות הנ"ל הוגשה במצורף לסיכומי הנתבע 1 גם חוות דעת מודד מוסמך – בשארה חמיס מצורף אליה תשריט "גבולות", ואשר מתייחס, כאמור למגרשי התובעים והנתבע 1 בלבד. התשריט הוכן ב-3/3/15 ואילו חוות הדעת הוכנה ב-13/3/15.

דיון והכרעה:

21. המחוקק קבע זכותו של כל שותף לפירוק השיתוף במקרקעין, (סעיף 37 (א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

שתי דרכים, קבע המחוקק, לפירוק השיתוף:

בדרך של חלוקת המקרקעין בעין, בעדיפות ראשונה, (סעיף 39 לחוק המקרקעין), ובמידה וחלוקה בעין אינה אפשרית, או במידה ובית-המשפט נוכח כי "חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם", הפירוק ייעשה בדרך של מכירת המקרקעין. דרך שלישית, שאינה רלוונטית לענייננו, והיא פירוק השיתוף בדרך של רישום הנכס כבית משותף.

בפירוק מקרקעין בדרך של חלוקה בעין, יש גם להעדיף חלוקה אשר לוקחת בחשבון את המחוברים, ולהקנותם, במידת האפשר, למקים. מלים אחרות – יש להעדיף חלוקה בעין אשר נותנת ביטוי למצב הקיים בשטח, בפרט כשמדובר במבנים מחוברים, ובפרט כשמדובר במצב קיים לאורך שנות דור.

כך מורה לנו סעיף 47 לחוק המקרקעין:

"47.בפירוק השיתוף בדרך של חלוקת המקרקעין בעין, יקבע בית-המשפט ככל האפשר את חלקתו של השותף המקים בצורה שתכלול את המחוברים".

22. אקדים ואומר, כי נוכח עמדת הנתבעים, (למעט הנתבע 1), אשר בחלקם הסכימו לחלוקה המוצעת ע"י התובעים (משום שהיא תואמת את המצב הקיים, והחזקה והשימוש בפועל בחלקה), חלקם שתק או זנח את ההליך המשפטי, וחלקם כלל לא התגונן; וכן בהחשב בכך שאף הנתבע 1 מסכים, אם כי באופן חלקי, להצעת התובעים, ככל שהיא אינה נוגעת למיקום מגרשו ומגרש התובעים, ניתן כבר לקבוע,כי הצעת החלוקה מטעם התובעים מהווה בסיס למתן פסק דין לפירוק השיתוף בעין במקרקעין, בין מקצת הבעלים, שהם למעשה הרוב.

האם קיים הסכם שיתוף בין התובעים לנתבע 1 ?

23. כאמור, הנתבע 2 לא התגונן כלל; והמחלוקת נותרה למעשה בין התובעים לנתבע 1.

התובעים טענו, כי קיימת מזה עשרות שנים חלוקה פיזית מוסכמת, ואשר מצאה ביטויה בבניית המבנים, והגדרות, אשר נעשתה בהסכמת הצדדים. לאחר שבחנתי כלל הראיות, הגעתי לכלל מסקנה, כי אכן בין הצדדים קיים הסכם שיתוף, על-פיו נהגו הצדדים משך עשרות שנים, ומכוחו הקימו בתיהם על מגרשיהם, ובנו קירות המפרידים בין מגרשם של התובעים למגרשי הנתבעים 1 ו-2. כך העיד סעיד בסעיף 4 לתצהיר עדותו הראשית (סומן ת/1); בחקירתו הנגדית העיד, כי שלושת האחים (אביו המנוח והנתבעים 1 ו-2), ידעו כל אחד את גבולות מגרשו, והבנייה, כפי המצב כיום, בוצעה בהסכמת שלושתם (ר' עדותו בעמ' 34 ש' 26). כעולה מנסח הרישום שצורף לתצהירו ת/1, ואשר הופק ב-14/2/95, שלושת האחים נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, כבעלים בשטח של 500 מ"ר, כל אחד, חלקים בלתי מסוימים בחלקה 17 גוש 16578; כן עולה מנסח הרישום, כי הבעלות ע"ש המנוח והנתבע 2 נרשמה בתאריך 19/8/71, ואילו הבעלות ע"ש הנתבע 1 נרשמה ב-26/9/71. ב-13/9/04 נרשמו התובעים כבעלים של חלק המנוח במקרקעין מכוח צו ירושה. בחקירתו הנגדית, נשאל סעיד אודות בקשה מתאריך 28/1/82, שהוגשה על ידו ועל ידי אחיו עלי, למתן היתר בנייה, על מגרש התובעים (סומנה נ/1); לטענתו הבקשה הוגשה ע"י אביו המנוח, בשמו ובשם אחיו עלי (עמ' 34 ש' 32), ומה גם שבאותה שנה הוא היה רק בגיל 17 (עמ' 35 ש' 19). הוצגה לעיון סעיד בקשה נוספת למתן היתר בנייה, על מגרש התובעים, שהוגשה בשנת 1985 (ב-11/11/85), (סומנה נ/2). הפעם אישר סעיד כי זו אכן בקשה שהוגשה על ידו וע"י אחיו עלי (עמ' 35 ש' 25 – 27). ע"פ אותה בקשה ניתן גם היתר בנייה (סומן נ/3), וסעיד אישר זאת (עמ' 36 ש' 3). באשר לטענה, כי לכל אחד משלושת האחים (המנוח, והנתבעים 1 ו-2) יוחד חלק מסוים במקרקעין, בהסכמה בין השלושה העיד סעיד כדלקמן:

"ת. החלוקה התבצעה לאחר שהקמנו את הבתים, מוחמד וחליל (הנתבעים 1 ו-2 - ס"י) הקימו את הקיר שביניהם (הכוונה לקיר המפריד בין מגרש 17/2/2 למגרש 17/2/3 -ס"י) ולאחר שאנחנו הקמנו את הבתים שלנו , הקמנו את הקיר שלנו (הכוונה לקיר המפריד בין מגרש 17/2/1 למגרש 17/2/2 -ס"י) בהתאם לקיר העליון". (עמ' 36 ש' 9 – 10)".

24. סעיד נשאל אם ידוע לו על חלוקה שנעשתה במסגרת הליך משפטי כלשהוא והשיב בשלילה:

" ש: אני אומר לך שחלקה 17 הייתה מחולקת בשתי צורות; צורה ראשונה חלוקה בהסכמה משנות ה 70 , חלוקה שניה נעשתה בבית המשפט כאן, בביהמ"ש השלום בנצרת. האם ידוע לך על העובדות או הפרטים האלה?

ת: אין חלוקה כזו. החלוקה היא הקירות שנבנו ובהתאם לקירות שנבנו ואשר נבנו בהסכמה.

ש: איך הושגה ההסכמה ?

ת: ההסכמה הייתה בעל פה. הקיר שנבנה בין מוחמד וחליל אני ראיתי שמוחמד וחליל ששניהם ביחד ביצעו מדידות מהקיר העליון של שבין יוסף זאהר לקיר שבין מוחמד וחליל ולקחו גם מדידות מלמטה לכיוון שלנו והקימו את הקיר וכשהקמנו את הקיר בינינו לבין מוחמד עשינו אותו הדבר ואנחנו יחד עם מוחמד ביחד ביצענו את עבודת הטפסנות והיציקה". (עמ' 36 ש' 16-25, ההדגשה שלי – ס"י).

25. הנתבע 1 העיד, כי הבנייה של הקיר בוצעה בתחילת שנות השמונים (עמ' 55 ש' 11 עד 15). אותה עת קבלן הבניין שהקים את ביתו, ואת הקיר, היה המנוח בעצמו. ויודגש, מדובר בקיר מסיבי, המשמש גם קיר תומך בעומק כ-5 מר' מתחת לפני מפלס מגרש הנתבע 1, ולאורך הגבול המשותף בין שני המגרשים.

אמנם טען הנתבע 1 בעדותו, שזה היה רק קיר תומך, אלא שהבנייה של הקיר בוצעה כבר אז, ובהסכמתו (עמ' 53), ושימשה חיץ וגבול בין שני המגרשים, ובעקבותיה בניית בית התובעים שבוצעה קרוב (מרחק של פחות מ-2 מר' מקיר הגבול בקטעים מסויימים). גם המרווח שנותר בין הקיר למבנה של התובעים, משמש אותם כדרך גישה ומעבר לכניסה למבנה.

כפי שהנתבע 1 העיד, הצורך בהקמת הקיר התומך נוצר בעקבות עבודות עפר וחפירות שביצע המנוח במגרשו, לקראת בניית ביתו, ראיה לכך שכבר אז הוסכם בין הצדדים כי הקיר נבנה, גם אם נבנה כקיר תומך, ישמש קיר הגבול בין שני המגרשים. בניית ביתו של הנתבע 1 החלה ב-1979 והסתיימה ב-1983; בניית בית המנוח החלה ב-1981 לערך, כאשר שלד ביתו של הנתבע 1 כבר היה קיים (עמ' 55 ש' 15). הנתבע 1 העיד שלאחר ביצוע החפירות במגרש המנוח, הוקם הקיר, על חשבון הנתבע 1 בלבד (עמ' 55 ש' 19), ולפי בקשתו שלו (עמ' 55 ש' 28). הנתבע 1 הוסיף וטען, בחקירתו הנגדית, כי לא ידע באותם ימים איפה עובר קו הגבול בין מגרשו למגרש המנוח, ועד לשנת 1998 (עמ' 56 ש' 14 – 15).

26. לאור המקובץ, הנני קובע כי אכן היה בין התובעים לנתבע 1 הסכם שיתוף במקרקעין, מאז תחילת שנות השמונים של המאה הקודמת, הגם שלא נערך בכתובים, לפיו יוחד חלק ספציפי במקרקעין המשותפים לכל צד, כאשר מגרשו של הנתבע 1 משתרע מקו הקיר המשותף דרומה, ואילו מגרשם של התובעים משתרע מקו הקיר המשותף, צפונה. קיום הסכם השיתוף התבטא בבניה רבויה שביצעו כל השותפים, כל אחד בחלק שיוחד לו, לרבות גדרות בטון התוחמות את גבולות המגרשים.

בין כה וכה, דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין אינה חלה, מאחר והסכם שיתוף אינו בגדר "עסקה במקרקעין" (ר' בעניין זה: יהושע ויסמן, דיני קניין, 5.54, הערה 2), המקנה זכות קניינית, כי אם אך חוזה אובליגטורי המחייב את הצדדים לו, (ר' בועז ברזילי, פירוק שיתוף במקרקעין, עמ' 36).

הצעת החלוקה מטעם התובעים:

27. כאמור, הצעת החלוקה מטעם התובעים, מצורפת לחוות דעת המודד ראסם אריברהים, סומנה ת/3. בניגוד להצעת החלוקה מטעם הנתבע 1, הצעת התובעים מתייחסת לחלוקת כל החלקה. כאמור, הצעת החלוקה, ת/3, מקובלת על כל הבעלים והצדדים להליך, למעט הנתבע 1, אשר התנגדותו, מכוונת למעשה אך ורק לחלוקה הפנימית וקביעת גבולות מגרשו, לעומת מגרש התובעים. בהצעת החלוקה ת/3, סומן מגרשם של התובעים 17/1 (במקום 17/2/1), מגרש הנתבע 1 סומן 17/2 (במקום 17/2/2), ומגרש הנתבע 3 סומן 17/3 (במקום 17/2/3). כפי שמופיע בטבלת הזכויות, שטח כל אחד משלושת המגרשים הנ"ל הוא 500 מ"ר; ניתן גם להיווכח כי הגבול המוצע בין מגרש 17/2 (מגרש הנתבע 1) למגרש 17/1 (מגרש התובעים), חופף לחלוטין את הקיר הקיים מזה עשות שנים בין שני מגרשים אלה; כך גם הגבול המוצע בין מגרש 17/2 למגרש 17/3 (מגרש הנתבע 2), אף הוא נמתח בחופף לקיר הקיים בין שני המגרשים.

28. המומחה נשאל בחקירתו הנגדית, באם בטרם הכין תשריט החלוקה המוצע על ידו, בדק עם בעלי הזכויות במקרקעין את רצונותיהם ומשאלותיהם, והשיב בשלילה (עמ' 42 ש' 10). בסיכומיו העלה ב"כ הנתבע 1 את הטענה שהמודד לא ביצע בדיקה כזו.

טענה זו אינה יפה למקרה בו עסקינן, כאשר כל השותפים במקרקעין, למעט הנתבע 1, הביעו הסכמתם לחלוקה המוצעת ע"י התובעים, וחלקם כלל לא גילה ענין או התנגדות, (הנתבע 1 אף הוא הסכים להצעת החלוקה, ככל שהיא מתייחסת לשאר השותפים).

אכן יש לבחון ולהתחשב, במידת האפשר, במשאלות הבעלים המשותפים, וכן במחוברים שכבר הוקמו במקרקעין המשותפים, אך אין זה אומר שיש לקבל הסכמת כל השותפים "פה אחד" לחלוקה המוצעת. החלוקה המוצעת כאן רחוקה מלהיות חלוקה המתעלמת מרצונות ומשאלות הבעלים המשותפים, כאשר רק הנתבע 1 מתנגד לה.

29. המודד נשאל אם החלוקה המוצעת על ידו תואמת את תכנית התב"ע החלה באזור והשיב בחיוב (עמ' 43 ש' 12). המודד מאשר, כי הגבול הצפוני של מגרש התובעים הוא כפי שסומן בתכנית נ/2, ואשר הוגשה ע"י המנוח לצורך מתן היתר בנייה. זו אמנם רק תכנית עם בניין מוצע, אך למדים אנו ממנה, כי אכן גבולות מגרשם של התובעים, בפרט הגבול הצפוני והגבול המשותף עם מגרש הנתבע 1, כך על פי תכנית שהוגשה מטעם התובעים, שונים מהמוצע על ידם עכשיו. ניתן להניח, כי התכנית שהוגשה בזמנו, הוגשה לצורך קבלת היתר בנייה; אלא שסבורני, כי נוכח הבנייה שבוצעה בפועל בשטח, בהסכמה, וכך ניתן להיווכח מתשריט החלוקה, ואף מעדויות סעיד והנתבע 1, מתעלמת ואף מבטלת את הגבולות אשר שורטטו לצורך קבלת היתרי בנייה. אין בית המשפט בודק מדוע בסופו של דבר הבנייה בוצעה במיקום כפי שבוצעה, אך מהראיות שהובאו בפניי הוכח, כי הבנייה של המבנים וגדרות הבטון, בוצעה בהסכמה מלאה של המנוח והנתבע 1. די בכך, כדי להצביע על הסכמה לחלוקה ולגבולות שונים ממה שניתן ללמוד מהתכניות נ/1 ו-נ/2.

הצעת החלוקה מטעם הנתבע 1:

30. תשריט החלוקה מטעם הנתבע 1 הוגש, כאמור, במצורף לבקשה 16. החלוקה המוצעת מתייחסת לשלושת המגרשים של התובעים, והנתבעים 1 ו-2. תשריט החלוקה מתעלם, משום מה, מהבנייה הקיימת על מגרש הנתבע 2 – 17/2/3, כלא הייתה. מעיון בתשריט החלוקה נראה כי הוכן ע"י המודד רבאח ספדי עוד ב-23/11/91, ועודכן ב-20/12/95. נטען בסיכומי הנתבע 1, כי "הפלישה" של התובעים, בימים בהם אביהם המנוח היה עוד בחיים, התבטאה בבניית ביתם תוך פלישה לשטח המגרש של הנתבע 1; וכל זאת בעקבות הפקעה לצורך הרחבת כביש הגובל במגרש התובעים מצפון, (הכוונה לכביש ראשי 79), (ר' סעיף 2 לסיכומיו).

גם אם אקבל את הטענה במישור העובדתי, אין בכך כדי לשלול הסכמה מאוחרת, שבאה בעקבות אותה הפקעה נטענת, בין האחים, לבצע תזוזה דרומה בבנייה שביצע המנוח, ובגבולות המגרשים. בנסיבות אלו, אין המדובר בהסגת גבול ופלישה, אלא בהסכם בין שותפים, הקובע למעשה גבול חדש המפריד בין שני המגרשים. אין זה מתקבל על הדעת שהמנוח יקים ביתו, בהסכמת אחיו הנתבע 1, במיקומו הנוכחי, ושנים רבות מאוחר יותר יידרשו יורשיו לסלק את ידם, בטענה שמדובר בהסגת גבול.

אזכיר בהקשר זה, כי בית המשפט המחוזי כאן, (פסק דינה של כב' השופטת הלמן, לעיל), כבר הביע דעתו, אם-כי אגב אורחא, כי למבוי הסתום אליו נקלעו הצדדים, ובפרט התובעים, מוצא אחד, הלא הוא פירוק השיתוף במקרקעין.

31. במסגרת ההסדר הדיוני, הוגשה מטעם הנתבע 1, במצורף לסיכומיו, חוות דעת מודד בשארה ח'מיס, שנערכה ב-13/3/15, לה מצורף תשריט שנערך ב-3/3/15. התשריט מתייחס אך ורק לגבולות המגרשים 17/2/1 ו-17/2/2, (שמסומנים לפי תשריט החלוקה ת/3: 17/1 ו-17/2).

מטרת חוות הדעת, כמוצהר בה, היא: "שחזור וקביעת גבולות מגרשים 17/2/1+17/2/2", לפי "תשריט היסטורי ששימש עם השנים כחלוקה והשוואת הגבולות הן להיתרי בנייה בחלקה בשני המגרשים והן לתכניות החלוקה המוגשת על ידי התובעים".

נטען בחוות הדעת, כי היא מסתמכת על "סכמה" אשר שימשה בסיס בעת שהמנוח, והנתבעים 1 ו-2, רכשו את חלקיהם בחלקה 17, כאשר מוסכם וידוע היה, כי המנוח רכש המגרש הצפוני (17/2/1), הנתבע 1 רכש את המגרש האמצעי (17/2/2), והנתבע 2 רכש את המגרש הדרומי, מבין השלושה, (17/2/3). המומחה מעיר בחוות דעתו, כי מדובר בסכמה ברמת דיוק שאינה גבוהה, ותיתכן סטייה עד 1.25 מר'. המומחה הכין מפה מצבית, תוך שחזור הגבולות בין שני המגרשים, כפי שראה לנכון. במפה (תחת סעיף 6 לחוות דעתו), ניתן לראות כי הכביש הראשי, (כביש מס' 79), 50 מר' ברוחבו המתוכנן, נוגס במרבית מגרש 17/2/1 מהצד הצפוני, ומנגד הגבול המשותף בין שני המגרשים, כפי שקבע אותו המומחה, נוגס בחלק הדרומי, עד שכמעט לא נותר ממגרש 17/2/1 דבר. המומחה שירטט על גבי התכנית גם את הקיר הקיים בין שני המגרשים, אך לדעתו, הגבול המשותף עובר מצפון לו, כפי שמצוין בתכנית; היינו הקיר הוקם בתוך מגרש הנתבע 1.

32. במסגרת מסקנותיו מעלה המומחה מספר הסגות והסתייגויות מהצעת החלוקה מטעם התובעים; בין היתר, לטענתו, אין היא עולה בד בבד עם תכנית התב"ע ג/2634 החלה במקום.

כן מסיג המומחה על הצעת החלוקה מטעם התובעים, בכך שלפיה שטח מגרש התובעים גדול ב-14 מ"ר משטח מגרש הנתבע 1.

33. אין בידי לקבל מסקנותיו של המומחה. תחילה ייאמר, כי חוות דעתו והתשריט המצורף לה, אינם יכולים להוות בסיס לפירוק השיתוף בחלקה 17. הואיל והתייחסותו הינה נקודתית למחלוקת בין התובעים לנתבע 1. אגב, גם הנתבע 1 אינו מבקש לראות בתשריט שצורף לחוות דעת ח'מיס כתשריט חלוקה.

באשר להסתייגות בדבר הסתירה לכאורה בין החלוקה המוצעת ע"י התובעים לתכנית התב"ע, הרי זו ממילא תבחן ע"י רשויות התכנון, בבוא העת לקבל את אישורן לחלוקה המוצעת.

ועוד, אין כל מניעה לקבוע את החלוקה באופן התואם את המחוברים, אדרבא, זוהי דרישת חוק המקרקעין, לקחת בחשבון, במידת האפשר, את המחוברים ולהקנות אותם למקים.

כאשר החלוקה המוצעת ע"י התובעים יוצרת פער של 14 מ"ר בלבד לטובת התובעים, כפי שסבור המודד ח'מיס מטעם הנתבע 1, יש בכך לחזק את המסקנה כי מדובר בחלוקה צודקת וראויה, הנותנת ביטוי מרבי לזכויות הקנייניות של הבעלים המשותפים.

בהתנהגותו, בהסכמתו לבניית הקיר, ולבניית בית התובעים, ושתיקתו משך כ-25 שנים, נתן הנתבע 1 למעשה הסכמתו המלאה לגרוע ממגרשו את החלק שתפסו התובעים בפועל; מה גם שמודבר בשטח זניח ביותר שאין בגריעתו כל פגיעה באפשרויות הניצול של מקרקעי הנתבע 1.

יתרה מזאת, לא עלתה כל טענה מצד הנתבע 1, כי לפי החלוקה המוצעת ע"י התובעים ייפגעו זכויות הבנייה שלו במגרשו.

האם המקרקעין ניתנים לחלוקה בעין?

34. החלוקה המוצעת ע"י הנתבע 1 משמעה האופרטיבי הסרת חלק ניכר ממבנה שהקימו התובעים ואביהם המנוח מזה עשרות שנים, ובו הם מתגוררים ומנהלים עסקיהם, והיא מנוגדת להסכם שיתוף שהיה בין הבעלים, ואשר מצא ביטויו בשטח, כפי שקבעתי לעיל.

35. מאידך, החלוקה המוצעת ע"י התובעים עולה בד בבד עם הסכם השיתוף בין הצדדים, ומקיימת את המחוברים בחלקיהם של התובעים והנתבע 1, בהתאמה. היא גם מוסכמת על יתר הבעלים בחלקה.

סבורני, כי אם נדקדק נמצא שאין המדובר ב"שיתוף כפוי" על הנתבע 1, שהרי השיתוף נולד מכוח הסכמת הצדדים, ובאופן כזה שאינו מאפשר פירוק המקרקעין בדרך אחרת. כך שאין לאחד הבעלים המשותפים יכולת לכוף את פירוק השיתוף על שותפו, שהיה צד לאותה הסכמה, בדרך הנוגדת את הסכם השיתוף.

36. אביהם המנוח של התובעים הקים מבנה וגדרות בטון בהסכמת הנתבע 1, כך שאף מכוח הוראת סעיף 46 לחוק המקרקעין, נשללת מהנתבע 1 הזכות לדרוש פירוק השיתוף, כשהדבר כרוך בסילוק חלק מהמבנה. הדברים נלמדים מהוראת סעיף 46 לחוק המקרקעין, על דרך "מכלל ההן אתה שומע את הלאו":

"46. הקים שותף מחוברים במקרקעין המשותפים בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם יתר השותפים (להלן - שותף מקים), רשאי כל אחד משאר השותפים, על אף כל הגבלה בהסכם השיתוף, לדרוש פירוק השיתוף בהתאם להוראות סימן ב'; לא נדרש פירוק השיתוף, יחולו הוראות פרק ד' בשינויים המחויבים".

משמע, אם המנוח הקים ביתו וקבע את הגבול המשותף בהסכמת הנתבע 1, ועל כך הרי אין חולק, (בעוד יתר השותפים אינם מתנגדים), אין הנתבע 1 רשאי לדרוש פירוק השיתוף באופן שיפגע במבנה, (במחובר), שהוקם בהסכמה.

יפים לעניינינו דברי כבוד השופט סוקול ב-ע"א (חי) 8258-09-09 חלונג'י טהא יוסף נ' חטיב ראפע:

"17. בעת דיון בהצעת החלוקה מצווה בית המשפט להתחשב בזכויות ההחזקה שתפסו השותפים בפועל ובמחוברים שבנו. כך אומר לנו מפורשות סעיף 47 לחוק המקרקעין: בפירוק השיתוף בדרך של חלוקת המקרקעין בעין ייקבע בית המשפט ככל האפשר את חלקתו של השותף המקים בצורה שתכלול את המחוברים".

37. לאור כל המקובץ, הנני מורה על פירוק השיתוף בחלקה : 17, גוש : 16578, בהתאם לתשריט החלוקה ת/3. פירוק השיתוף טעון אישור המפקח, בהתאם להוראת סעיף143 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965.

תשלומי איזון:

38. נוכח הפער הקל שבקלים בגודל המגרש שהוקצה לתובעים, לעומת גודל המגרש שהוקצה לנתבע 1, פער של 14 מ"ר, לכל היותר, שאינו כרוך בנזק ממשי כלשהו לנתבע 1, לא ראיתי מקום להורות על תשלומי איזון. אמנם בית המשפט רשאי ואף חייב מכוח הוראת סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין, להורות על תשלומי איזון, מקום שהחלוקה יוצרת הפרשי שווי, אלא שלדעתי זהו מקרה חריג שאינו מצדיק בחינת תשלומי האיזון.

גם אם נקבל, כי מגרש התובעים גדול ב-14 מ"ר ממגרש הנתבע 1, זהו כאמור, לכל הדעות, שטח מזערי ביותר, שאינו מצדיק בחינת תשלומי האיזון ואינו מצדיק את העלויות הכרוכות בהכרעה בשאלה זו, לרבות עלויות שמאים וכיו"ב.

יפים לעניינינו דברי כבוד השופט סוקול ב-ע"א (חי) 8258-09-09 (הנ"ל):

"16. עוד נזכיר, כי על פי הוראות סעיף, 39(ב) לחוק המקרקעין, במקום שבו חלוקה בעין תהיה אפשרית רק עם תשלומי איזון, רשאי בית המשפט להתנות את צו החלוקה בתשלום כאמור. הכוונה הינה כי מקום שבו בשל החלוקה לא יישמר השווי היחסי של זכויות כל השותפים, יאוזן הפער בשווי באמצעות תשלומי האיזון. סעיף 39(ב) נוקט לשון 'רשאי' בית המשפט, דהיינו מותיר לכאורה שיקול דעת לבית המשפט להחליט הן על עצם התשלום והן על שיעורו, אולם גדומה כי הכלל הינו כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו כל אימת שקיים הפרש שווי, וימנע מכך רק במקרים חריגים. הטעם לדבר הינו כי אם ימנע בית המשפט מלחייב בתשלומי איזון יהיה בכך משום פגיעה בקניינו של השותף ללא פיצויים, פגיעה העולה כדי 'הפקעה' ללא תמורה."

{על חובת בית המשפט לפסוק תשלומי איזון, אף שהמחוקק נוקט בלשון "רשאי" בסעיף 39 (ב) לחוק המקרקעין (ר' מייקל דויטש, קניין, כרך א', עמ' 613 – 614 (1997)}.

39. סוף דבר, הנני מורה על פירוק השיתוף במקרקעין כאמור בסעיף 37 לעיל.

בנסיבות, אינני עושה צו להוצאות.

המזכירות תמציא לצדדים.

ניתן היום, ט"ז שבט תשע"ו, 26 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.