<#2#>

הרקע לתביעה:

1. עניינה של התביעה שלפניי במחלוקת בדבר זכויות הבעלות בחלקה 65 בגוש 7850 (להלן: "החלקה") שמצויה בתחום העיר טייבה. החלקה הינה מקרקעין מוסדרים מסוג "מירי" ורשומה בלשכת רישום מקרקעין בנתניה. שטח החלקה, על פי הרישום בפנקס הזכויות, הינו 26,865 מ"ר.

2. הצדדים בתביעה שלפניי נחלקים בין שלוש משפחות מורחבות: התובעים – יורשיהם של המנוח מוחמד חלתאוי; הנתבעים 1-6 – יורשיהם של המנוחה עאיישה אבו שמה והנתבעים 7-11 – יורשיהם של המנוח נג'יב עותמאן.

3. בשנת 1940 נערך הסכם מוזרעאה בין מי שהייתה בעלת הזכויות במקרקעין – עאיישה, לבין המנוח נג'יב. במסגרת ההסכם התחייבה עאשייה להקנות לנג'יב בעלות במחצית החלקה כנגד עיבודה ונטיעתה של החלקה ואף שמירתה במשך 12 שנים (להלן: "הסכם 1940").

4. בשנת 1953 נערך הסכם בין נג'יב לבין חלתאוי. על פי הסכם זה, חילקו נג'יב וחלתאוי את הזכויות בשטח החלקה ביניהם (להלן: "הסכם 1953").

5. הצדדים שלפניי חלוקים ביחס לזכויות בחלקה ואופן חלוקתן בין הקבוצות השונות.

עיקר טענות התובעים (יורשי עיזבון המנוח חלתאוי):

6. הסכם 1953 נערך אומנם בין נג'יב לחלתאוי, אך מדובר בהסכם שקיבל את הסכמתה של עאיישה. ההסכמה עולה מכך ששטח החלקה התחלק בין שלוש המשפחות, שעיבדו אותו בעיבודים חקלאיים שונים.

7. על פי ההסכמה, שמוצאת את ביטוייה בהסכם 1953 ובהתנהלות הצדדים לאורך השנים, נערכה חלוקה בזכויות הבעלות בחלקה כדלקמן:

א. המנוח חלתאוי - 9,390 מ"ר.

ב. המנוחה עאיישה – 8,760 מ"ר.

ג. המנוח נג'יב – 8,715 מ"ר.

8. יורשי המנוחה עאיישה ויורשי המנוח נג'יב פעלו בלא תיאום עם יורשי המנוח חלתאווי והגיעו להסדר פשרה בת.א. 857/06. הסדר פשרה זה אינו מביא בחשבון את זכויותיהם של יורשי עיזבון חלתאוי.

9. בנסיבות אלה עתרו התובעים להורות על ביטולו של פסק הדין בתיק 857/06, להורות על ביטול הרישום שנערך בלשכת מרשם המקרקעין וליתן פסק דין הצהרתי הקובע את חלוקת הזכויות בחלקה כך שייקבע כי עיזבון המנוח חלתאוי יהא זכאי לבעלות בשטח של 9,390 מ"ר משטח החלקה.

עיקר טענות הנתבעים 1-6 (יורשי עיזבון המנוחה עאיישה):

10. הסכם 1940 נחתם בין נג'יב לבין עאיישה והוא מהווה הסכם מוזארעה. על פי ההסכם מסרה עאיישה את החלקה לנג'יב לשם עיבודה והשבחתה בנטיעה ועיבוד חקלאי למשך 12 שנים.

11. בתמורה לעיבוד החקלאי והכשרת החלקה, התחייבה עאיישה למסור לבעלות נג'יב מחצית החלקה (13,466 מ"ר לכל אחד). הסכם הפשרה במסגרת ה"פ 857/06, לפיו חולקו הזכויות בחלקה בין שתי המשפחות, מיישם את ההסכמה בין נג'יב לעאיישה לפיו החלקה חולקה בין שניהם, מתוקף הסכם המוזארעה.

12. עאיישה לא נתנה את הסכמתה להסכם 1953. הסכם זה נערך בין נג'יב לבין חלתאוי בלבד. אף במהלך השנים לא ניתנה הסכמה כלשהי לכך שיועברו זכויות נוספות בחלקה מתוך אלה של עאיישה. מכאן שזכויותיהם של התובעים צריכות להיגזר מתוך חלקם של יורשי עיזבון המנוח נג'יב בלבד.

13. התובעים (יורשי עיזבון המנוח חלתאוי) פלשו לשטחים של עאיישה, תוך שהם הרסו גדרות אבן שסימנו את החלוקה המוסכמת בין הצדדים והשתלטו על שטח שעולה על זה המגיע להם מכוח הסכם 1953, שנערך עם נג'יב.

עיקר טענות הנתבעים 12-7 (יורשי עיזבון המנוח נג'יב):

14. הסכם 1940 הינו הסכם מוזארעה שנערך בין עאישה לבין נג'יב והוא הושלם בכך שנג'יב קיבל מעאישה את הזכויות במחצית החלקה. הזכויות מכוח העברה זו נרשמו על שמם של יורשי המנוח נג'יב: אלמנתו וחמש בניו.

15. הסכם 1953 נערך בין נג'יב לבין חלתאוי ולפיו קיבל חלתאוי חלק משטחו של נג'יב. שטחם של עאיש, נג'יב וחלתאוי הופרד בגדרות אבן וכל אחת מהמשפחות נהגה מנהג בעלים בשטחה.

16. בהתחשב בכך שנג'יב קיבל מעאישה את מחצית החלקה בשטח 13,432 מ"ר, הרי ששטחו של חלתאוי היה מתוך שטח זה: 4,717 מ"ר בלבד. לצורך רישום זכויות אלה, יש להפחית את זכויותיהם של יורשי המנוח נג'יב באופן יחסי.

מומחה בית המשפט:

17. במסגרת הליכי קדם המשפט מונה המודד מר שמעון ורזיגר, כמומחה מטעם בית המשפט בתחום המדידה (להלן: "המומחה"). המומחה ערך תצפיות ומדידות בשיטה לווינית של 77 נקודות שנמדדו כדי לזהות גפות (גדרות אבן) על גבי תצלומי אוויר. בנוסף, ערך המומחה ביקור בחלקה בנוכחות נציגי הצדדים.

18. המומחה סיכם את ממצאיו כדלקמן:

שטח A – שטחו 5.298 דונמים ומצוי בהחזקתה של משפחת חלתאוי.

שטח B – שטחו 8.813 דונמים ומצוי בהחזקתה של משפחת נג'יב.

שטח C – שטחו 8.683 דונמים ומצוי בהחזקתה של משפחת עאיישה (ג'אבר).

שטח D – שטחו 4.071 דונמים ומצוי במחלוקת בין הצדדים.

19. המומחה העלה את ממצאיו על גבי תצלומי אוויר שצורפו לחוות דעתו. הצדדים לא ביקשו לחקור את המומחה על ממצאיו.

20. בדיון שנערך לפניי העידו העדים הבאים:

מצד התובעים:

עבד אלחכים חג' יחיא, מוחמד עבדולקאדר, עומר חג' יחיא, חוסני חג' יחיא ומדחת תלאווי (מודד).

מצד הנתבעים:

עבד אל ג'אבר נג'יב חאג' יחיא, ג'אבר מוסטפא, מוחמד נג'יב חאג' יחיא ואשראף חאג' יחיא (מודד).

דיון והכרעה:

21. בשנת 1940 נערך ונחתם הסכם שנעשה בכתב ונרשם בשפה הערבית [נספח ב4 ל- ת/6]. הסכם 1940 נחתם על ידי שניים: נג'יב שיך עותמאן ועאישה בתו של אחמד מוחסן. ההסכם בוייל בבולי "פלשתינה".

22. התובעים צירפו תרגום של הסכם 1940 מהשפה הערבית לשפה העברית. תרגום זה אינו שנוי במחלוקת במשפט וצורף כנספח ב7 לתצהירו של מר עאבד אל חכים חג' יחיא.

וכך נקבע בהסכם 1940:

"1. צד א' מתחייב להקים גדר מאבן סביב הקרקע מכל צדדיו כדי שישמור על הקרקע וימנע מהחיות מעבר אליו. כן צד א' יטע את כל הקרקע בעצי זית ויעבד את האדמה, יחרוש ויעדר סביב העצים פעמיים בשנה וימור על הקרקע מהחיות ומכל נזק שיגרם וישגיח על הקרקע באופן מתמיד במשך 12 שנה מתאריך עריכת ההסכם הזה.

2. התחייב צד ב' לרשום מחצית הקרקע הנ"ל כולל עצי הזית הנטועים בו לצד א' בתום 12 השנים, כלומר לאחר שהעצים כבר גדילים וזאת כתמורה לטרחה ולהשקעה וההוצאות הכספיות שנשא בהם צד א' במשך 12 השנים הללו, במקרה וצד א' זרע את הקרקע בזרעי חורף כמו חיטה תחולק התבואה בין שני הצדדים בשוויון כלומר חצי לכל צד.

23. כעולה מנוסח הסכם 1940, הוא מבטא הסכמה בין בעלת הקרקע (עאישה, בתו של אחמד מוחסן – להלן: "עאיישה") לבין מעבד הקרקע (נג'יב שיך עותמאן – להלן: "נג'יב"), לפיה תימסר החלקה לנג'יב בכדי שיעבד את החלקה, ייטע בה עצי זית, יקים סביבה גדר אבן וישגיח על החלקה במשך 12 שנים.

24. בתמורה לכך, התחייבה עאישה לרשום "מחצית הקרקע" על שמו של נג'יב. עוד הוסכם בין הצדדים, כי אם יזרע נג'יב בחלקה גידולי בעל (המכונים בהסכם "זרעי חורף"), כי אז תהיה זכאית עאישה לקבלת מחצית התבואה.

25. בשנת 1953 נחתם הסכם נוסף – הסכם 1953 [נספח ב2 ל- ת/6]. הסכם זה נערך אף הוא בכתב, נרשם בשפה הערבית ובויל בבולי הכנסה של מדינת ישראל [נספח ב1 ל- ת/6]. תרגום נוטריוני של הסכם 1953 הוגש כמוצג ת/7. כעולה מתרגום הסכם 1953 הוסכם בין הצדדים כדלקמן:

"הואיל ושני הצדדים מצהירים בזה כי הינם הבעלים של שטח הנטוע עצי זית בגוש 7850 חלקה 65 הידוע בשם "ח'לת חדיד" אשר גבולותיו כדלקמן:

• צפון: דרך
• מערב: יורשי מוחמד עבדאללה ח'ליל אלסבחה
• דרום: עאישה אחמד מחסן
• מזרח: דרך

והואיל והושגה הסכמה לחלוקה בין שני הצדדים ואשר לפיה החלק המזרחי של הנדל"ן הנ"ל יוחד לנ'גיב – צד א', וכי גבולותיו של החלק הנ"ל הינם דרך בצדדים הצפוני והמזרחי ובצד המערבי החלק של מוחמד- צד ב', ובצד הדרומי עאישה אחמד אל מחסן, ואילו החלק המערבי של הנדל"ן הנ"ל יוחד למוחמד – צד ב', וכי גבולותיו של החלק הנ"ל הינם בצד הצפוני דרך, ובצד המערבי יורשי מוחמד עבדאללה ח'ליל אל סבחה, ובצד הדרומי עאישה אחמד מחסן, ובצד המזרחי החלק של נ'גיב- צד א'. חלוקה זו בוצעה מרצונם ובהסכמתם של שני הצדדים ללא לחץ וללא אילוץ.

26. כעולה ממוצג ת/7 ומנוסח ההסכם המקורי שצורף לו, ההסכם נחתם בין שניים: נג'יב עות'מאן אל חג' חסין ומוחמד עבד אלפתאח אל חלתאוי.

27. לטענת התובעים, הסכם 1953 מבטא הסכמה רחבה יותר, על פיה נמסרו לחלתאוי המתחמים שסומנו במפת המודד: A ו- D. הבסיס לטענה זו בתיאור גבולות החלוקה בהסכם 1953 ובהחזקה ממושכת של חלתאוי במתחמים אלה.

28. בהקשר זה, הוגש תצהירו של מר מוחמד עבדולקאדר, יליד 1943 [ת/1]. כעולה מתצהירו, המתחם המערבי של החלקה הוחזק על ידי בני משפחת חלתאוי שנים רבות, כשהם נהגו לגדל בו בצל, שום, חומוס וכיוצא בכך [סעיפים 5 - 6 ל- ת/1]. בחקירתו הנגדית התברר שהעד מתייחס לתקופה של שנות ה- 60, ולא לתקופה מוקדמת יותר [פרו' עמ' 49 ש' 13]. עדותו של מר עבדולקאדר לא הייתה ברורה, במובן זה שלא ידע לציין לאיזה מיקום מדויק הוא מתייחס בעדותו, וכדבריו:

"אני לא מהנדס ולא מודד אדמה. אני מכיר את החלקה כשהיינו משחקים. אני לא מהנדס ולא מודד אדמה..."

כאשר נשאל אם הוא יודע באיזה חלק מהחלקה הוחזקה הקרקע השיב:

"לא ידוע לי באיזה חלק. אני מכיר איפה שהיינו משחקים ומכיר את הגדר."

[פרו' עמוד 50 ש' 27 - 32]

עם זאת כשהוצג לעד תצלום אויר מתאריך 12.10.72, בו סומנו ארבעת המתחמים השונים [מ/4 לחוות דעת המומחה], ידע העד להצביע על מתחם D [פרו' עמ' 52 ש' 25]. לגרסתו של העד הוא וחברו, בנו של חלתאוי המנוח, נהגו לשחק במתחם D, שהיה מצוי בהחזקתו של המנוח חלתאוי [פרו' עמ' 53 ש' 8 – 11].

29. עד נוסף מצד התובעים הינו מר עומר חג' יחיא, בנו של המנוח מוחמד חג' יחיא חלתאוי. לגרסתו של עד זה, מלכתחילה חולקו המקרקעין בין הצדדים ושאלת זכויותיהם של בני משפחת חלתאוי בחלקה כלל לא הייתה שנויה במחלוקת ושטחה הוגדר על ידי הגפות (סנאסל), גדרות מאבנים שנבנו בחלקה וסימנו את החלוקה בין המשפחות [פר' עמ' 65 ש' 21].

30. עם זאת, כפי שאישר מר עומר חג' יחיא ברוב הגינותו, המידע העובדתי המצוי בידיו אינו ממקור ראשון אלא "ידעתי בשמועה מאבא שלי". כך, העד אף התקשה לזהות את המתחמים השונים כפי שסומנו בתצלומי האוויר שנערכו בחלקה [פרו' עמ' 63 ש' 18 – 32; פרו' עמ' 64 ש' 1]. רק לאחר מספר ניסיונות ולאחר שהוצג לעד תצלום מסומן, שנושא כיתוב ובו שמות בעלי הדין [מ/3], ידע העד לזהות את המתחמים שבמחלוקת.

31. העד חוסני חג' יחיא הציג גרסה דומה, לפיה השטח שנמסר לחלתאוי בחלקה הינו כתשעה דונמים. שטח זה הוחזק ועובד על ידי בני המשפחה. לגרסתו של מר חוסני חג' יחיא, אביו מוחמד חלתאוי קיבל את הזכויות בחלקה ביחד עם נג'יב במסגרת הסכם 1953. מוחמד חלתאוי היה חקלאי בעל יכולות פיזיות, ולכן קיבל שטח שאינו נטוע בצפיפות, אולם גדול יותר בשטחו. כדבריו, אביו "מסלעים עשה כרמים" [סעיפים 6 – 7 ל- ת/3].

32. גם מר חוסני חג' יחיא לא היה צד ישיר לאותן הסכמות היסטוריות בין הורי המשפחות. עם זאת, הוא טען בחקירתו הנגדית כי השטח המשותף של נג'יב וחלתאוי השתרע על כשבעה עשר דונמים:

"ש. ז"א אתה מסכים שהחלק של נג'יב הוא 8715, אתה מסכים אתי?

ת. אני לא מסכים אתך כי הם ביחד עשו, יש להם את הכמות שלהם 17 דונם ביחד ומשהו ואני לא יודע איך הם מסתדרים.

ש. אם אתה לא יודע איך הם מסתדרים אז איך אתה יודע מה מצב הזכויות בשטח? הסבר

ת. זכויות על הסנטים ועל החצי מטר אין לי ידע. אבל ידוע לי טוב שרק בבית הקברות יוצא מהדעה שלי שנולדתי שם ואני מכיר כל גרגיר. אני נולדתי שם וגם נטעתי וגם זרעתי. יש לי את הסנאסלים"

[פרו' עמ' 72 ש' 2 – 8; גרסה דומה מסר העד גם בעמ' 76 לפרו' ש' 19]

33. למרות נחרצותו של העד, לא היה בידיו להשיב תשובות ברורות לעניין מיקומי השטחים, וזהותם של המחזיקים [פרו' עמ' 73 ש' 19; ש' 27; ש' 29 – 30]. כך, לא היה בידי העד להוסיף פרטים מעבר לנוסח שני ההסכמים:

"ת. ידוע לי שהיה הסכם בין הדוד שלנו נג'יב ועם ג'אבר עאיישה ועם נג'יב ואבא שלי, זה מה שידוע לי. הם היו דודים טובים כל הזמן וממשיכים להיות ככה."

[פרו' עמ' 75 ש' 15 – 16]

34. העד המרכזי מצד התובעים הינו עבד אלחכים חג' יחיא, שתצהירו סומן ת/6.

מר עבד אלחכים חג' יחיא הסביר בתצהירו, כיצד התעורר הסכסוך לפני כעשר שנים, לאחר שהסתמנה "הפשרת" החלקה לבנייה. במסגרת זו החלו להתנהל מחלוקות משפטיות בין חלק מן הצדדים, מבלי שיורשי המנוח חלתאוי עורבו בהליכים. לאחר שנודע לתובעים שיורשי המנוח נג'יב נרשמו כבעלים על מחצית מהחלקה, בלא שהובטח חלקם של יורשי המנוח חלתאוי, הם נאלצו לנקוט בהליכים משפטיים במסגרת התביעה דנן [סעיף 13 ל - ת/6].

35. מר עבד אלחכים חג' יחיא, ציין בתצהירו שהמידע המצוי בידיו התקבל "לפי מה ששמעתי מאחי חסן ז"ל ומאבי מוחמד ז"ל" [סעיף 15(א) ל – ת/6]. על פי מידע זה, המנוח מוחמד חלתאוי הצטרף לנג'יב במסגרת הסכם 1940, שהינו הסכם מוזארעה, במסגרתו התקבלה בידיהם מחצית החלקה כנגד עיבודה.

בחקירתו הנגדית הסביר העד שמטעמי כבוד מוחמד חלתאוי לא חתם על הסכם 1940, אלא שהסכם זה נחתם מצד המשפחה המורחבת על ידי נג'יב [פרו' עמ' 92 ש' 23 – 26]. מאחר שהמנוח מוחמד חלתאוי היה בעל יכולת פיזית גבוהה, הוא זה שהשביח את הקרקע ומסר את החלק הצפוף בנטיעות של עצי זית לנג'יב ולעאישה. השטח שנותר היה פחות צפוף בנטיעות, אך הדבר לא הפריע למנוח מוחמד חלתאוי, כמי שהיה חקלאי מוכשר ופנוי לעבודת האדמה.

36. לגרסתו של מר עבד אלחכים חג' יחיא, התובעים זכאים לקבלת זכויות בעלות הן במתחם A והן במתחם D וזאת בהסתמך על ההחזקה בחלקה, גדרות האבן שסומנו על ידי הצדדים (גפות או סנאסל בשפה הערבית), ואף בהתאם לתיאור השטח בהסכם 1953 [סעיף 18 ל – ת/6].

37. למרות הרושם הטוב שהותירה עדותו של מר עבד אלחכים חג' יחיא והיותו בקיא במחלוקת, התברר בעדותו שהינו יליד 1965. גם לגרסתו, הוא אינו זוכר התרחשויות שאירעו קודם לשנת 1970 [פרו' עמ' 98 ש' 22 – 23]. מטעם זה אני מתקשה לייחס לעדותו משקל גבוה.

38. לצד העדים העובדתיים, זומן לעדות המודד מר מדחת תילאוי. המודד תילאוי ערך ניתוח של מפה מצבית והעלה עליה את סימוני הגפות בחלקה. לגרסתו של העד, הוא התבקש ליישם את הוראות הסכם 1953 על ייסוד תוכן ההסכם וגדרות האבן (הגפות) שבנו הצדדים בחלקה [פרו' עמ' 80 ש' 18 – 25].

39. בחקירתו הנגדית של המודד תילאוי, התברר שהחלוקה הפנימית בוצעה בהתאם לבקשתו של המזמין (התובעים), ובהתאם למצב הפיזי בשטח [פרו' עמ' 87 ש' 23 – 24]. כפי שהוברר מעדותו, המודד תילאוי ביקר בחלקה והסימונים מתייחסים לתכסית הקרקע בעת הביקור [פרו' עמ' 87 ש' 29; פרו' עמ' 90 ש' 14- 15, וכן הערה מס' 2 על גבי "מפת החלוקה", שצורפה לחוות דעתו של המודד תילאוי, שם נרשם "הגבולות הפנימיים של הבעלים נמדדו לפי מצב טראסות האבנים בשטח"].

40. הואיל ומתברר כי ממצאיו של המודד תילאוי מבוססים על המצב הקיים בחלקה, אני סבור שלא ניתן לייחס משקל גבוה לממצאים שבחוות דעתו.

כפי שהגדיר המודד תילאוי בעצמו, תכלית חוות דעתו היא ליישם את הוראות הסכם 1953 על החלקה. הסכם 1953 כלל ברובו רכיבים של תיאור מילולי ביחס למקרקעין. אולם, חיפוש רכיבים אלה המבוססים על טראסות אבנים שמצויות בשטח בחלוף 60 שנים מערער מאוד את מהימנותה של חוות הדעת. בהחלט ייתכן ששיני הזמן נגסו באותן גדרות אבן (גפות), אשר סימנו בשנות ה- 50 את החלוקה המוסכמת בין הצדדים. אף ייתכן, והדבר עלה בעדויות שנשמעו לפניי, כי היה מי שפעל להריסת הגפות ולטשטוש הגבולות שבין המתחמים [פרו' עמ' 145 ש' 31- 32].

41. העד המרכזי מצד הנתבעים 1- 5 (יורשי המנוחה עאישה אבו שמה) הינו מוסטפא ג'אבר, אשר תצהירו סומן נ/8. בדומה ליתר עדי הנתבעים, הציג מר מוסטפא ג'אבר גרסה דומה לפיה הסכם 1940 נערך בין עאישה ובין נג'יב בלבד [סעיף 15 ל - נ/8]. מוסטפא ג'אבר הדגיש בתצהירו כי בהתאם להסכם 1940, נמסרה מחצית החלקה לנג'יב, זאת לאחר שנטע, עיבד ושמר על החלקה במשך שתים עשרה שנים [סעיף 13 – 14 ל – נ/8]. לגרסתו, נג'יב הוא שמסר שטח של כחמישה דונמים מתוך חלקו, אולם מערכת יחסים זו לא הייתה קשורה לזכויותיה של משפחת עאישה, אשר המשיכה להחזיק במחצית הזכויות בחלקה [סעיף 20 ל – נ/8].

מצב הדברים היה שבמחצית החלקה החזיקו בני משפחת עאישה, ובמחצית האחרת התחלקו בני משפחת נג'יב ובני משפחת חלתאוי. אלא, שלפני מספר שנים ביצעו יורשי חלתאוי מהלך חד צדדי, במסגרתו הרסו את גדר האבנים ופלשו לשטחיה של משפחת עאישה באזור הצפון מערבי [סעיף 27 ל – נ/8].

42. גרסתו של מר מוסטפא ג'אבר לא נסתרה בחקירה הנגדית, חרף הצגת שאלות חוזרות ונשנות במחלוקת שבין הצדדים. אף בחקירתו הנגדית הדגיש מר מוסטפא ג'אבר כי אין כל הסכם נוסף בין משפחת עאישה לבין משפחת חלתאוי [פרו' עמ' 136 ש' 2 – 11]. כעולה מעדותו לפניי, מר מוסטפא גא'בר הינו יליד 1937. עדותו הייתה עקבית וברורה ואני רואה לנכון לייחס לה משקל רב, הן לנוכח התרשמותי מהעד, אך גם לנוכח גילו המבוגר, כמי שהיה צד להתרחשויות בשטח (למעט חתימת הסכם 1940, שאז היה בגיל כ- 3 שנים).

43. מוסטפא ג'אבר העיד לפניי כיצד לאחר שתים עשרה שנות העיבוד (על ידי נג'יב) קיבלה משפחת עאישה את שטחה בחלקה כשהיא נטועה בעצי זית [פרו' עמ' 138 ש' 3- 4]. עוד עלה מעדותו של מוסטפא ג'אבר כי השטח הוחזק על ידי משפחת עאישה במשך שנים ושימש בין היתר לגידולים חקלאיים שונים: עצי זית ובמקומות הריקים נזרעו שום, פול ובצל. מר מוסטפא ג'אבר הדגיש, לאורך כל עדותו, כי משפחתו לא נתנה שטח כלשהו למשפחת חלתאוי. אף בהתייחס להסכם 1953, הדגיש העד כי מי שנתן את השטח למשפחת חלתאוי היה נג'יב, וכלשונו: "הוא נתן חצי, ואנחנו חצי, חילקנו חצי" [פרו' עמ' 138 ש' 13 ; פרו' עמ' 139 ש' 1 – 2; פרו' עמ' 145 ש' 1 - 3].

44. גם לעניין פלישתם של בני משפחת חלתאוי למתחם של בני משפחת עאישה, הוצגה גרסה ברורה. לפי גרסה זו, לאחר שנת 2000 כשהחלה בנייה למגורים בשולי החלקה, ובני משפחת עאישה נקטו בהליכים משפטיים כנגד אותה בנייה, "עבד אל חכים הגיע הביא טרקטור אני נשבע באלוהים שהביא טרקטור והזיז את הסנאסל" [פרו' עמ' 143 ש' 16 - 17].

45. העד עבד אל ג'אבר נג'יב חאג' יחיא הציג גרסה דומה לזו של מוסטפא ג'אבר.

בתצהירו [נ/7] הדגיש עבד אל ג'אבר נג'יב חאג' יחיא כי הסכם 1940 הינו הסכם מוזארעה, במסגרתו אביו המנוח (נג'יב) הגיע להסדר עם עאישה, לפיו תימסר לבעלותו מחצית החלקה כנגד עיבוד החלקה, השבחתה ושמירתה במשך שתים עשרה שנים [סעיפים 3 – 7 ל – נ/7]. גם מר עבד אל ג'אבר נג'יב חאג' יחיא הדגיש כי בשנת 1953 מסר אביו לחלתאוי, אחיינו, שטח של כחמישה דונמים לצורך עיבוד חקלאי. פרט לכך , לא נמסר למשפחת חלתאוי שטח כלשהו. הצדדים שמרו במשך כ- 50 שנים על גבולות ההחזקה, עד שבשנות ה- 2000 בוצעה פלישה חד צדדית על ידי בני משפחת חלתאוי אל שטחם של בני משפחת עאישה [סעיפים 9 – 16 ל - נ/7].

46. עבד אל ג'אבר נג'יב חאג' יחיא, יליד 1942, הדגיש כי לבני משפחת נגיב מגיע מחצית הזכויות מאותה המחצית שנמסרה להם בזמנו מכוח הסכם המוזארעה:

"ת. יש לנו מחצית שקיבלנו מעאיישה. אבא שלי בזמנו עשה עם אבא שלהם בהסכם, עשה גדר עד עכשיו לא זז סנטימטר, נשאר לנו 8.815 דונם, ומה שנשאר מה- 13.432 זה שלהם, זה מחצית, אני לא יכול לגנוב לו, כמה שייצא ייצא."

[פרו' עמ' 129 ש' 4 – 6]

47. העד הדגיש את חשיבותם של החוזים וכלשונו: "... זה מה שכתוב זה אמת, החוזה קדוש" [פרו' עמ' 129 ש' 9 – 10]. העולה מן האמור לעיל שלפי גרסתו של עבד אל ג'אבר נג'יב חאג' יחיא, אין מקום לטענתם של בני משפחת חלתאוי לפיה קיימת הסכמה נסתרת במסגרת הסכם 1953, לפיה הם יקבלו שטחים נוספים באזור הצפוני של החלקה [פרו' עמ' 134 ש' 1 – 4].

48. העד מטעם הנתבעים 7 ו- 12, אחד מבניו האחרים של המנוח נגיב חאג' יחיא, הינו מר מוחמד נגיב חאג' יחיא, שתצהירו סומן נ/9. גם עד זה, בדומה לשני העדים האחרים הדגיש כי הסכם 1940 הינו הסכם מוזארעה, במסגרתו נמסרה מחצית החלקה לנג'יב, לאחר שזה השביח אותה ושמר עליה במשך שתים עשרה שנים [סעיפים 8 ו- 10 ל - נ/9]. מוחמד נג'יב חאג' יחיא הדגיש בתצהירו שהסכם 1940 נערך בין שני צדדים בלבד. לגרסתו אין ממש בטענת התובעים לפיה חלתאוי היה צד נוסף להסכם 1940 [סעיף 11 ל – נ/9]. זכויויתיהם של בני משפחת חלתאוי הינן מכוח הסכם 1953, אז מסר אביו (נג'יב) שטח של כחמישה דונמים מתוך חלקו בחלקה לצורך עיבוד חקלאי לאחיינו מר מוחמד עבד אלפתאח אל חלתאוי [סעיף 16 ל- נ/9]. נג'יב הוא שהקים את גדר האבנים המחלקת בין המגרשים השונים, כאשר יצרו למעשה שלושה מגרשים שתחומים בין גדרות אבן. מצב דברים זה התמשך על פני למעלה מ – 50 שנים.

49. גם לגרסתו של מוחמד נגיב חאג' יחיא, בשנות ה- 2000 ביצעו יורשי חלתאוי מהלך חד צדדי ופלשו למתחם השייך למשפחת עאישה, תוך כדי הרס הגדר שהפרידה בין המתחמים [סעיף 27 ל – נ/9].

50. בחקירתו הנגדית, נותר העד איתן בגרסתו ואף הכיר בזכויותיהם של בני משפחת חלתאוי מתוך חלקם של בני משפחת נג'יב:

"ש. אתה לא רוצה יותר מ8.715 דונם?

ת. לא רוצה יותר מזה, מה שמגודר זה שלנו, קדוש.

ש. מותר למשפחת חלתאווי לחשוש שברגע שרשמתם את הזכויות של אבא 50% על שם היורשים לחשוש שאולי לא תתנו להם?

ת. אין דבר כזה."

[פרו' עמ' 148 ש' 21 – 25]

51. התרשמתי בחיוב מעדותו של מוחמד נג'יב חאג' יחיא. גרסתו המפורטת לעיל ניתנה בניגוד לאינטרס שלו, ויש בה כדי להכיר בכוחו המחייב של הסכם 1953. אף גרסתו ביחס לדחיית דרישותיהם של בני משפחת חלתאוי מתייחסת לשטחה של משפחת עאישה. במובן זה, מדובר בגרסה של עד שאינו מעוניין בתוצאה, מכיר בזכויותיהם של יריביו ושומר על זכויותיהם של שכניו. בנסיבות אלה, אני רואה לנכון להעניק לעדותו של מוחמד נגיב חאג' יחיא משקל גבוה.

52. מוחמד נג'יב חאג' יחיא העיד לפניי כיצד סייע לאביו נג'יב להקים את הגדרות שהבדילו בין המתחמים [פרו' עמ' 49 ש' 15]. העד ידע לזהות בקלות את המתחמים השנויים במחלוקת ואף לציין היכן נהרסה הגדר שהפרידה בין המתחם של משפחת חלתאוי לבין המתחם של משפחת עאישה [פרו' עמ' 150 ש' 17 – 29]. העד הסביר כיצד נתגלעה המחלוקת, מאחר שביקש לערוך תשריט חלוקה, והתברר שקיים שטח של כ- 4 דונם ש"אף אחד לא ידע של מי הם" [פרו' עמ' 151 ש' 23 – 27]. לגרסתו, לאחר שנודע הדבר, בשנים 2007 – 2008, הרסו בני משפחת חלתאוי את הגדר "ולקחו את החלקה" [פרו' עמ' 155 ש' 10]. העד הדגיש, כי בכך שמדובר בשטח שלא היה ידוע לצדדים, אין כדי לגרוע מזכויותיהם של בני משפחת עאישה באותו מתחם וכלשונו של העד: "זה שלו, זה בטאבו, החוק במוזרעאה שלא נותנים" [פרו' עמ' 152 ש' 2]. העד הכחיש את גרסתו של מוחמד עבדולקאדר, בטענה שהוא לא נכח בשטח ולא נחשב כחבר ילדות של בני המשפחה [פרו' עמ' 153 ש' 25 – 28].

53. המודד אשראף חאג' יחיא ערך חוות דעת המבוססת על תצלומי אוויר היסטוריים. תכלית חוות דעתו הייתה למקם את הגבולות בתוך החלקה, על יסוד הגפות שקיימות בתצלומים [פרו' עמ' 115 ש' 8 - 9]. המודד ערך מספר תוכניות מדידה המבוססות על מיקומי הגפות. לענייננו, תוכנית מדידה מס' 2 מבוססת על שחזור גפות מתוך תצלומי האוויר. תוכנית זו הוגשה וסומנה נ/5. קיים דימיון של ממש בין תוכנית זו לבין תוכניות המדידה שערך מומחה בית המשפט, למעט התעלמותו של המודד אשראף חאג' יחיא מהגפה שמפרידה בין מתחם D למתחם C בתוכנית שערך מומחה בית המשפט [מ/4], במובן זה שהגפה סומנה אך לא הוחשבה כיוצרת גבול בין המתחמים. בהקשר זה, השיב המודד אשראף חאג' יחיא כי הדבר נעשה לבקשת מזמין חוות הדעת [פרו' עמ' 116 ש' 12 – 14].

54. העולה מן העדויות המפורטות לעיל הינו כי עדי התובעים, בני משפחת חלאתוי ביקשו להציג גרסה לפיה הסכם 1940 כלל 3 צדדים ולא 2, במובן זה שאל מול בעלת הזכויות בחלקה, עאישה אבו שמה, היו 2 צדדים: נג'יב שיך עותמאן ואחיינו מוחמד חלתאוי. על פי גרסה זו דווקא חלתאוי היה מי שעיבד והשביח בפועל את החלקה, כך שבהסכם 1953, נמסרה לידיו כשליש מהחלקה וזאת בהסכמתה של עאישה.

55. גרסה זו אינה נתמכת מלשון ההסכמים שהובאו לפניי על ידי הצדדים, ואינם שנויים במחלוקת במשפט. על פי הסכם 1940, נמסרה מחצית החלקה לנגיב וזאת בתמורה להשבחתה על דרך העיבוד החקלאי ושמירתה במשך 12 שנים.

ממצא זה נתמך מעדותו של מר עבד אל ג'אבר נג'יב חג' יחיא, שהינו יליד שנת 1942, והעיד לפני כי החלוקה מכוח הסכם 1940 הייתה למחצית החלקה בין משפחת נג'יב לבין משפחת ג'אבר (עאיישה) [פרו' עמ' 123 ש' 9-13, ש' 31-32]. גם העד מר מוסטפא ג'אבר, יליד שנת 1937 אישר בעדותו את דבר החלוקה הבסיסית של החלקה מכוח הסכם 1940 לשני חצאים [פרו' עמ' 145 ש' 4 - 5, 22 - 25].

56. תכלית הסכם 1940 הינה השבחת המקרקעין בגידולים חקלאיים שונים בתמורה למסירת מחצית החלקה למעבד. מכאן, למרות שהצדדים במשפט כינו את ההסכם הראשון הסכם מוזארעה, אין מדובר בהסכם מוזארעה במשמעותו המקובלת במג'לה, כפי שתוארה בספרו של המלומד דוכן:

"המג'לה בס' 1431 - 1440 דנה בשותפות לפי חוזה 'מוזארעה' (אריסות זרעים), כשקרקע שייכת לאחד והטורח בעיבוד הקרקע הוא לשני, ואת היבול הם מחלקים ביניהם. בסעיפים 1441 – 1448 מדובר על שותפות לפי חוזה 'מוסאקאת' (אריסות נטיעות), כשהעצים שייכים לאחד והטיפול מוטל על השני, ואת הפירות הם מחלקים ביניהם."

[משה דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל (אחוה, מהדורה 2) תשי"ג-1952, 219]

57. הסכם 1940 הינו הסכם שקודם בזמן לחקיקת חוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969. סעיף 166(א) לחוק המקרקעין קובע, כי "עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה... יוסיף לחול עליהן הדין הקודם".

58. בהתחשב בכך שהסכם 1940 אינו הסכם מוזארעה כמשמעותו במג'לה, שהיוותה את החוק התקף במועד אותה תקופה, מתעוררת השאלה האם הדין שהיה תקף באותו מועד הכיר בתוקפו של הסכם 1940?

59. סוגייה דומה נדונה בביתה משפט העליון בע"א 668/84 עיזבון המנוח עבד א רחמן מחמוד רזקאללה אבו-מוך נ' עיזבון המנוח פארס חמדאן, פ"ד מ(4) 615 (1986). באותו עניין נקבע כי הגם שהסכם שמהותו הקניית בעלות תמורת עיבוד אינו נזכר במג'לה, אין הוא בגדר הסכם שפוגע בסדר הכלל ובמוסר הציבורי. על כן אין מניעה מלהכיר בהסכם שכזה מכוח ההוראה הכללית של סעיף 64 למג'לה. באותו אופן הוכר חוזה של נטיעות תמורת חלק בבעלות הקרקע, כפי שנומקו הדברים בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 668/84 הנזכר לעיל:

"בקשר להשפעתו של סעיף 64 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני התייחס המלומד פרופ' ג' טדסקי בקובץ הרצאותיו דיני חיובים (מפעל השכפול, י' גבאי עורך, תש"ך) 7, וכה אומר המלומד טדסקי:

"סעיף 64 מכריז על היתר כל החוזים, לא רק אלה המוסדרים ע"י המג'לה, אלא אף כל חוזה שהוא, כפי שיעלה על דעת הצדדים, כלומר, גם החוזים האינומינטיים - innominate- שאין להם שם והסדר מפורש בחקיקה, ובלבד שתכנם לא יהיה אסור במפורש ע"י המחוקק".

ברוח האמור לעיל נפסק בזמן המנדט ע"א 224/38 [16], שבמסגרתו נדון מקרה, שנתוניו דומים לאלה שבערעור שלפנינו, דהיינו: הסכם נטיעות תמורת חלק בבעלות הקרקע (ספרו של א' בן-שמש, חוקי הקרקעות במדינת ישראל (מסדה, תשי"ג) 328) ......

אשר על כל אלה יש מקום להכשיר את ההסכם שבו עסקינן, הגם שאינו משתבץ בגדר אחד מסעיפיה של המג'לה, ובלבד שההסכם עצמו יוכח כחוק."

[שם, בעמ' 620 וכן ראו האסמכתאות המובאות בפסק דינו של השופט חלימה: א' בן-שמש, חוקי הקרקעות במדינת ישראל (מסדה, תשי"ג) 328;

C.A. 224/38 Kassem and Others v. Salah (1938) 5 P.L.R. 469].

60. משנוכחנו כי אין מניעה מלהכיר בתוקפו של ההסכם מכוח הוראות המג'לה, ממילא תחול הוראת סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, לפיה "תביעות הנוגעות לכל מיני התחייבויות, הסכמים, שותפות, קבלנות או הלוואה, שמקובל ונהוג לקבוע במסמכים והעולות על אלף גרוש, צריכות להיות מוכחות במסמך".

61. הואיל ועסקת מקרקעין נמנית על אותם הסכמים "שמקובל ונהוג לקבעם במסמכים", הרי שיש לדרוש, על פי הדין הקיים בעת כריתת הסכם 1940 כי ההסכם יערך בכתב, זאת כדרישה ראייתית בלבד [ע"א 4787/06 מאהל מנאע נ' עיזבון המנוח חוסין סלים מנאע, (פורסם בנבו) (2008)].

62. לעומת הסכם 1940, הסכם 1953 אינו מתייחס כלל לסוגיית העיבוד החקלאי. הלכה למעשה מדובר בהסכם במסגרתו מסר נג'יב חלק מהשטח שהיה בידיו לידי אחיינו מוחמד חלתאוי, וכלשון ההסכם: "לחלק ביניהם את הקרקע". בהקשר זה העיד לפניי מר עבד אל ג'אבר נג'יב חג' יחיא, שהיה עד לאירועים:

"....אחרי שאבא שלי (נג'יב-א.ש.) גמר את תקופת המוזרעאה במשך 12 שנה, וקיבל את המחצית שלו, אחרי זה נתן אבא שלי זה דוד התובעים, הוא נתן להם חלק קטן להתפרנס כחקלאים, זלא לא כמו שהם טענו שהם נטעו דברים מעבר, והיה נטוע ומגודר....מה שאני אומר עכשיו זה לא לפני השמועה אלא חיינו את זה, היינו בזה, אנחנו קרובי משפחה..."

[פרו' עמ' 123 ש' 31-31; פרו' עמ' 124 ש' 1-6]

63. הנה כי כן, הסכם 1953, אינו הסכם מוזארעה. מדובר בהסכם במקרקעין שנערך בין שני צדדים: נג'יב וחלתאוי. במסגרת זו מסר נג'יב לקרוב משפחתו חלק מהשטח שקיבל לידיו מעאישה לצורך פרנסת משפחתו.

עאישה אינה רשומה כצד להסכם וממילא אינה חתומה עליו. במובן זה טענתם של התובעים כאילו עאישה נתנה את הסכמתה לכך שהיא תמסור משטחה בחלקה, נתחים נוספים לחלתאוי, אינה מתיישבת עם עריכתו של ההסכם מפורט וממצה בכתב בין שני הצדדים.

64. טענת הנתבעים, לקיומה של הסכמה בעל-פה מצד עאישה להקניית זכויות בכלל החלקה במסגרת הסכם 1953, אף אינה מתיישבת עם השמות המדויקים של החותמים על ההסכם (נגיב וחלתאוי). קיומן של הסכמות נסתרות אינה מתיישבת אף עם כתיבת שמות העדים שחתמו לצורך אימות החתימה על ההסכם.

גרסתם של התובעים כאילו עאישה הסכימה להעברת שטחים נוספים על חשבונה לחלתאוי אינה מתיישבת עם האופן בו פעלו הצדדים להסכם 1953: עריכת הסכם מפורט בכתב, חתימה מלאה של שני הצדדים על גבי ההסכם, הוספת שמות העדים וביולו של ההסכם. ממילא גרסת התובעים אינה ממלאה אחר החסר הראייתי שיש להשלימו מכוח הוראות סעיף 80 לחוק הפרוצודרה האזרחית העותומני.

65. לכל אלה יש להוסיף את היותן של כל העדויות מצד התובעים, עדויות מפי השמועה, היינו ממי שלא היו צד ישיר להסכם 1953. אף בהתעלם משאלת הקבילות, מדובר בעדויות של מי שהינם עדים המעוניינים בתוצאה, עדותם הינה כנגד תוכנו של מסמך בכתב, והיא למעשה מהווה עדות כנגד עיזבונה של עאישה. במובן זה, מידת ההוכחה שמוטלת על הטוען טענות מסוג זה הינה גבוהה יותר [ע"א 2556/05 זלוטי נ' אינדיבי, (פורסם בנבו) (2009)]. התובעים לא עמדו בנטל זה הן במובן המהותי והן במובן הראייתי (הוראת סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני).

66. מטעמים אלה אני קובע שהסכם 1953 אינו כולל את הסכמתה של עאישה למסירת שטחים נוספים מעבר לאלה שנמסרו על ידה מכוח הסכם 1940.

67. הסכם 1953 הינו הסכם שמאוחר בזמן להסכם 1940, ומכאן, שנג'יב לא היה רשאי להעביר לחלתאוי אלא מתוך חלקו הוא. בהתאם להסכם 1953, סוכם בין שני הצדדים לחלק ביניהם את הקרקע. הפועל היוצא הוא שבהסכם 1940 העבירה עאישה מחצית החלקה לבעלותו של נג'יב. היינו, נפקותו של הסכם 1940 היא העברת מחצית מזכויות הבעלות בחלקה מעאישה לנג'יב. לאחר תום תקופת המוזארעה, בשנת 1953, חילקו נגי'ב וחלתאוי את מה שנמסר לנג'יב מכוח הסכם 1940.

68. ממצא זה משתלב בעדויות העדים המבוגרים שהעידו לפניי. כך מוסטפא ג'אבר שהעיד כי נג'יב העביר לחלתאוי שטחים מתוך החלק שלו בלבד: "בטח מהמחצית שלו, איך הוא ייתן לו מהחצי שלי?" [פרו' עמ' 145 ש' 3]. כך, לפי עדותו של עבד אל ג'אבר נג'יב חאג' יחיא : "יש לנו מחצית שקיבלנו מעאיישה. אבא שלי בזמנו עשה עם אבא שלהם בהסכם, עשה גדר עד עכשיו לא זז סנטימטר, נשאר לנו 8.815 דונם ומה שנשאר מה-13.432 זה שלהם, זה מחצית אני לא יכול לגנוב לו, כמה שייצא ייצא." [פרו' עמ' 129 ש' 4-6].

69. תוצאתו של הסכם 1953 הנה אפוא, חלוקת זכויות הבעלות בתוך אותה המחצית של החלקה שהועברה לנג'ב מכוח הסכם 1940, כמפורט בסעיף 1 להסכם: "..... החלק המזרחי של הנדל"ן הנ"ל יוחד לנ'גיב – צד א', וכי גבולותיו של החלק הנ"ל הינם דרך בצדדים הצפוני והמזרחי ובצד המערבי החלק של מוחמד- צד ב', ובצד הדרומי עאישה אחמד אל מחסן, ואילו החלק המערבי של הנדל"ן הנ"ל יוחד למוחמד – צד ב', וכי גבולותיו של החלק הנ"ל הינם בצד הצפוני דרך, ובצד המערבי יורשי מוחמד עבדאללה ח'ליל אל סבחה, ובצד הדרומי עאישה אחמד מחסן, ובצד המזרחי החלק של נ'גיב- צד א'...."

70. כל העדים ציינו את השימוש שנעשה באותם הזמנים לסימון החלוקה של שטחים חקלאיים באמצעות גדרות אבן (גפות), הנקראות בשפה הערבית "סנאסל". במובן זה, הגפות שנבנו בחלקה מהוות כלי עזר פרשני, מהמעלה הראשונה, להכרעה במחלוקת דנן.

71. מומחה בית המשפט ערך פיענוח המבוסס על תצלומי אוויר היסטוריים, בהם אותרו הגפות שסומנו על גבי התצלומים.

בהקשר למעמדה של חוות דעת מטעם מומחה בית המשפט, חל הכלל שחוות דעת זו נהנית ממעמד מיוחד, להבדיל מחוות דעת המומחים מטעם הצדדים באותו תיק [ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936 (2002)]. נקודת המוצא הינה שבית המשפט יטה לאמץ חוות דעת של מומחה מטעמו, אלא אם ישנה "סיבה בולטת לעין" שלא לעשות כן [ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, (פורסם בנבו) (1990); ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987)]. מעמד מיוחד זה מקבל משנה תוקף מקום בו הצדדים ויתרו על חקירת המומחה, כבענייננו.

72. הגם שהמומחה מצד התובעים ביקש לערוך חוות דעת דומה, הרי שכפי שכבר צויין, חוות דעתו אינה ראוייה למשקל גבוה לנוכח היותה מבוססת על "המצב בשטח" ולא על המצב בשנים עברו, סמוך ככל הניתן למועד חתימת ההסכמים. לשם ההשוואה יצויין כי מומחה בית המשפט ערך את חוות דעתו על יסוד מספר תצלומי אוויר מהשנים הבאות: 1946, 1969, 1972 ו – 2014.

73. ממצאיו של מומחה בית המשפט צוינו בחוות דעתו ואף סומנו באופן ברור ביותר בתצלום מ/4, אשר הוגש בתוספת סימוני הצדדים [נ/1]. השוואת מוצג זה עם מפת המדידה שערך המודד אשראף חאג' יחיא שסומנה נ/5 מלמדת על דמיון של ממש, למעט סימון הקו שמפריד בין מתחם C ל- D, השמטה שנעשתה על ידי המודד חאג' יחיא לפי בקשת הנתבעים, מזמיני חוות הדעת.

74. בנסיבות אלה, אני רואה להעניק משקל גבוה ביותר לממצאיו של מומחה בית המשפט ולהעדיף את ממצאיו של המומחה, כמפורט בחוות דעתו.

75. בהתאם לממצאי המומחה, משפחת נג'יב מחזיקה במתחם המסומןB בחלקה ששטחו 8.813 דונמים. משפחת עאישה מחזיקה במתחם המסומן C ששטחו 8.683 דונמים. משפחת חלתאוי מחזיקה במתחם המסומן A ששטחו 5.928 דונמים. המתחם שסומן D הוא השנוי במחלוקת ושטחו 4.071 דונמים.

76. כפי שקבעתי, במסגרת הסכם 1940, העבירה עאישה לנג'יב את הזכויות במחצית החלקה. הואיל ושטחה הרשום של החלקה הינו 26.865 דונמים, הרי שמחצית החלקה הינה כ - 13.432 דונמים.

ממצא זה מתיישב עם השטח הכלוא בגפות שנבנו בחלקה. כך, המתחמים שסומנו A ו-B בהם הועברה ההחזקה מעאישה לנג'יב הינם בשטח מצטבר של 14.111 דונמים. זהו שטח שקרוב באופן יחסי למחצית שטח החלקה, בהתחשב במגבלות סימון שטח בתקופת הסכם 1940 ובהתחשב בקיומה של דרך בצד המזרחי של החלקה.

77. לעומת זאת, יישום גרסת התובעים לפיה הם זכאים הן למתחם A והן למתחם D מביאה לתוצאה בלתי סבירה בעליל, ביחס להסכם 1940, לפיה משפחת עאישה תיוותר עם שטח של 8.683 דונם, שמהווה פחות משליש משטח החלקה.

78. העולה מן האמור לעיל, שמתחם C ומתחם D הם המתחמים שנותרו בידיה של עאישה. שטחם של מתחמים אלה הינו 12.754 דונם, והם מהווים ראיה מחזקת לכך שעאיישה העבירה לנג'יב את מחצית זכויות הבעלות בחלקה והותירה בידיה את המחצית האחרת. מהלך זה מתיישב עם הסכם המוזארעה כפי שראו אותו העדים: העברת חצי מזכויות הבעלות בקרקע כנגד העיבוד וההשבחה של החלקה.

79. אינני מקבל את טענות התובעים כאילו הסכם 1953 הקנה להם זכויות במתחם D, כך שזכויות הבעלות שלהם ישקפו החזקה של 9.369 דונם משטח החלקה.

ראשית, הכלל הוא שאין אדם יכול להעביר יותר זכויות ממה שיש בידיו.

כפי שקבעתי, במסגרת הסכם 1940, הוקנו לנג'יב זכויות הבעלות במחצית החלקה. מכאן, שנג'יב לא היה יכול למסור לאחיינו חלתאוי, בשנת 1953, לאחר תום תקופת העיבוד בת 12 השנים, יותר ממה שהיה לו [ראו: ס' 2(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969; ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי הנכסים של חברת וולטקס צמרון, תשלובת טקסטיל בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים), פ"ד כז(2) 393, 402 (1973)]. הואיל ומחצית החלקה הוגדרה בגפות שבנה נג'יב (מתחמים A ו- B ), ממילא נג'יב לא היה יכול להעביר לחלתאוי נתחים ממתחם D.

שנית, כפי שעלה מעדויות הנתבעים, משפחת עאישה לא הייתה צד להסכם 1953.

משפחת עאישה אף לא אישרה בדיעבד מסירת שטחים לידי משפחת חלתאוי. נהפוך הוא, התרשמתי מהעדויות שהובאו לפניי כי בסמוך לאחר הבנייה בשטחים הנושקים למתחם D, נקטו בני משפחת עאישה בהליכים משפטיים כנגד בני משפחת חלתאוי בגין הבנייה.

שלישית, גרסת התובעים כאילו הם החזיקו מימים ימימה במתחם D, אינה מתיישבת עם יתר העדויות שהובאו לפניי מצד הנתבעים, להן הענקתי משקל גבוה. גרסה זו אף אינה מתיישבת עם הגפה הברורה והאיתנה שמפרידה בין מתחם A למתחם D, ונחזית בתצלומי האוויר ההיסטוריים, כדוגמת מ/4.

רביעית, גרסת התובעים כאילו הם החזיקו מימים ימימה במתחם D, אינה מתיישבת עם מעשה הפלישה שבוצע לפני פחות מעשור, במסגרתו נהרסה הגפה המפרידה בין מתחם A ל- D.

80. ומעבר לכל, אף אם מדובר במתחם שדבר קיומו כחלק מהחלקה נודע לצדדים באקראי, כתוצאה מהכנת תשריט חלוקה, אין הדבר מכשיר הקניית זכויות לתובעים. מדובר במקרקעין מוסדרים בבעלות יורשי המנוחה עאישה, ומכאן שאין התובעים רשאים להקנות לעצמם זכויות שאינן מבוססות באופן ברור וחותך.

81. סיכומו של דבר, אני קובע כי במסגרת הסכם 1953 הקנה נג'יב לאחיינו מוחמד חלתאוי בעלות בחלקה בהיקף ההחזקה של מתחם A, היינו 5298/26865 זכויות בעלות בחלקה. יתרת הזכויות הנובעת ממחצית הזכויות בחלקה (26865/2=13432), בהפחתת הזכויות שנמסרו לחלתאוי הינה בבעלות נג'יב (13432 – 5298 = 8134): 8134/26865.

82. בכך שהחלקה מהווה מקרקעין שעברו הסדר, אין כדי למנוע את רישום הזכויות מכוח הסכם 1940 ומכוח הסכם 1953. עמד על הדברים השופט חלימה בע"א 668/84 בעניין עיזבון המנוח אבו-מוך, הנזכר לעיל, בעמ' 621-622:

"בהתאם לכך הוכשרו בזמנן התחייבויות לעשיית דיספוזיציה בעתיד, והסכמים כאלה היו יכולים לשמש בסיס לתביעה מדיני היושר. ברוח זו נפסק גם לגבי המקרה נושא ע"א 224/38 [16] הנזכר, שבית המשפט ראה בעיסקה שנדונה במסגרתו משום "דיספוזיציה" הטעונה רישום כחוק.

אחזור עתה לנושא המעסיק אותנו ואומר, כי ניתן להתגבר על הקושי המתבקש מאי-רישום העיסקה על-ידי הפעלת הסעיף 44 (על פיסקאותיו (א) (ב)) לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, המצווה אמור:

"(א) בית המשפט ידון לפי דיני המקרקעין שהם בתוקף בשעת הדיון, ויתחשב בזכויות למקרקעין הן לפי הדין והן לפי היושר.

(ב) בית המשפט לא יהא חייב לנהוג לפי כללי החוק העותמני האוסרים על בתי המשפט לדון בתביעות המבוססות על מסמכים שלא נרשמו או לפי דיני הראיות העותומניים".

סעיף זה יוכל לבוא לעזרתו של המערער הן בקשר לחובת ההעברה מכוח פקודת העברת קרקעות והן בנוגע לנושא האחר, המתייחס לחובת עריכת הסכמים מסוימים בכתב."

83. מכאן, שאין מניעה כי חלוקת הזכויות שהוסכמה לפני שנים, בדור ההורים של בעלי הדין, תמצא את ביטויה ברישום זכויות הבעלות בחלקה כדלקמן:

א. מחצית זכויות הבעלות בחלקה ליורשי המנוחה עאישה (היתרה שנותרה בידיה לאחר הסכם 1940) : 13432/26865.

ב. מחצית זכויות הבעלות בחלקה ליורשי המנוח נג'יב בהפחתת היקף הזכויות שנמסרו לחלתאוי לפי הסכם 1953: 8134/26865.

ג. זכויות הבעלות כפי שהועברו לחלתאוי על ידי נג'יב מתוך חלקו במחצית הזכויות בחלקה: 5298/26865.

84. הנתבעים העלו כנגד התביעה טענת התיישנות.

אין בידי לקבל טענה זו.

ראשית, יסודה של התביעה בהתנגדותם של התובעים להסכם פשרה שהוגש לתיק בית המשפט המחוזי בתיק ה"פ 857/06 (ת"א) עיזבון המנוח נג'יב עותמאן חג' יחיא ז"ל נ' מוסטפא מחמוד ג'אבר [נספח ג' ל-ת/6]. מדובר הסכם פשרה שהתעלם מהסכם 1953 וממילא לא הביא בחשבון את זכויותיהם של בני משפחת חלתאוי בחלקה. התביעה דנן הוגשה כשנה לאחר שנודע לתובעים על הליך זה ונועדה לסכל את נישולם של התובעים מזכויות הבעלות בחלקה.

שנית, חלק מהנתבעים כלל לא העלו טענת התיישנות בכתבי טענותיהם. אף במהלך המשפט הכירו בזכותם של התובעים לקבל את זכויותיהם בחלקה מתוך אותו חלק שהקצה להם נגי'ב בהסכם 1953.

85. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות.

86. סוף דבר: התביעה מתקבלת בחלקה, כמוצהר להלן:

א. התובעים (יורשי המנוח מוחמד חלתאוי) זכאים להירשם כבעלים ב - 5298/26865 מחלקה 65 בגוש 7850.

ב. הנתבעים 1 - 5 (יורשי המנוחה עאישה אבו שמה ג'אבר) זכאים להירשם כבעלים ב - 1/2 (13432/26865) מחלקה 65 בגוש 7850.

ג. הנתבעים 7 - 12 (יורשי המנוח נג'יב עותמאן) זכאים להירשם כבעלים ב – 8134/26865 מחלקה 65 בגוש 7850.

ד. פסק הדין שנערך בתיק 857/06 (ת"א) עיזבון המנוח נג'יב עותמאן חג' יחיא ז"ל נ' מוסטפא מחמוד ג'אבר יתוקן ביחס לחלקם של הצדדים בזכויות הבעלות בחלקה כמפורט לעיל.

87. ביצוע הרישום לפי פסק דין זה מותנה בהגשת צווי ירושה, בתשלום אגרות ותשלומי חובה אחרים החלים מכוח הדין.

88. מוצע לצדדים להגיע להסדר לפיו עד להשלמת הליכי הרישום וביצוע פרצלציה ישמרו זכויות ההחזקה בלא שינוי: התובעים יחזיקו חזקה בלעדית בשטח המסומן A בנספח מ/5 לחוות דעת המומחה, ששטחו 5.298 דונמים; הנתבעים 1-5 יחזיקו חזקה בלעדית בשטחים המסומנים C ו – D בנספח מ/5 לחוות דעת המומחה ששטחם הכולל הוא 12.754 דונם (למעט אחד הבתים שנבנה במתחם A וגולש מעט אל מתחם D ); והנתבעים 7 - 12 יחזיקו חזקה בלעדית בשטח המסומן B בנספח מ/5 לחוות דעת המומחה, ששטחו 8.8.13 דונם.

89. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, ואף לשם המשך יחסי השכנות הטובים, אני קובע כי כל צד יישא בהוצאותיו ובשכר טרחת באי-כוחו.

ניתן היום, ה' ניסן תשע"ה, 25 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.