עניינו של פסק הדין שלפניי בתביעה לפינוי וסילוק יד מקיוסק המצוי ברחוב שפרינצק, פינת רחוב כורש בעפולה, הידוע כחלק מחלקה 28 בגוש 16709 (להלן: הקיוסק), וכן בתביעה כספית לתשלום דמי שימוש ראויים.

ואלה טענות התובעת:

הנתבע מחזיק בקיוסק, בשטח בנוי של 26 מטר, ללא הסכמת התובעת ו/או מי מטעמה, מנהלו ונוהג בו מנהג בעלים מזה שנים רבות.

הנתבע השתלט על שטח נוסף של כ – 20 מ"ר ליד הקיוסק, באמצעות הנחת שולחנות וכיסאות ללא הסכמה ו/או הרשאה של התובעת ו/או מי מטעמה.

הקיוסק נמצא בתוואי דרך, ומפריע מזה שנים להרחבת הכבישים שפרינצק וכורש. מזה תקופה מנסה התובעת לפנות את הנתבע בהסכמה, אולם הנתבע אינו משתף פעולה.

הנתבע אינו משלם ולא שילם דמי שימוש ו/או דמי שכירות ראויים. חובו, נכון ליום 1.9.08, עומד על סך של 253,222 ₪, בהתאם לחוות דעת שמאית שצורפה לתביעה.

חרף דרישות התובעת לא שולם הסכום הנ"ל אלא סך של 10,117.80 ₪ בלבד.

במשך השנים הפרו הנתבע ובני משפחתו, שהחזיקו ביחד איתו את הנכס, מספר חוקים. בין היתר את הוראות חוק התכנון והבניה והתקנות מכוחו על ידי בנייה בלתי חוקית ללא היתר כדין, ניהול קיוסק ללא רישיון עסק, והפרת חוקי עזר בדבר השמירה על סדר וניקיון על ידי הנחת כסאות ושולחנות מחוץ לקיוסק על המדרכה.

כנגד הנתבע התנהלו מספר הליכים פליליים והוצאו צווים שונים שלא קוימו.

בנסיבות העניין, עותרת התובעת להורות על פינוי וסילוק יד וכן לפסוק לה סך של 253,222 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, עד למועד התשלום בפועל.

ואלה טענות הנתבע:

אין ממש בתביעה אלא הטרדה, וניסיון נואש לגרום לנתבע נזק כספי.

מדובר בתביעה שהתיישנה.

הנתבע מחזיק בקיוסק מעל 30 שנה, לאחר שרכש אותו כדין ובכסף מלא בידיעת התובעת, שאף סיפקה אישורים נדרשים לטובת רישוי עסקים.

בנסיבות העניין, מדובר בזכויות קנייניות במקרקעין שאינן ניתנות לסתירה וידיעה פוזיטיבית של התובעת לעניין הבעלות.

כמו כן, מדובר בתביעה הלוקה בשיהוי ניכר, המצדיק מחיקתה על הסף.

הגשתה מעידה על חוסר תום לב, והאיחור שבהגשתה מעורר ספק בדבר אמינותה.

פנייה לביהמ"ש חרף השיהוי הניכר פגעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע. מדובר בניצול לרעה של ההליך המשפטי.

לגופו של עניין מודה הנתבע כי הוא מחזיק בקיוסק הידוע כ"קיוסק שינאווה" מעל 32 שנה, לאחר שרכש אותו ממר משה אדלשטיין ביום 20.7.78.

מדובר בקיוסק שהינו בבעלות הנתבע ואין לתובעת כל זכות בו.

הנתבע אינו חייב בתשלום דמי שימוש כי אם ארנונה בלבד, כפי שאף שילם כל השנים.

הנתבע מכחיש השתלטות על שטחים נוספים. לטענתו, בשנת 78 ניתן אישור והיתר בנייה כדין לסככה לקיוסק, על פי המלצת מהנדס עיריית עפולה דאז.

מאז, הקיוסק לא הורחב ולא נעשה בו כל שינוי, לרבות הכיסאות המוצבים בחצרו כפי שהיה מאז שנות החמישים.

העירייה, תוך התעלמות מופגנת מההיתרים שהנפיקה, מבקשת דרך הפעלת לחץ כלכלי לגרום לנתבע לנטוש את מקור פרנסתו ופרנסת משפחתו, ועוד עותרת לחיובים כספיים.

הנתבע טוען כי אינו חייב בכל תשלום של דמי שכירות או דמי שימוש ראויים.

התובעת מתנהגת כבריון ברשות החוק ומבקשת לרמוס את מפעל חייו כלאחר יד.

הנתבע טען להסתמכות, מצג שווא וחוסר תום לב - לדבריו סמך על האישורים וההיתרים שעיריית עפולה הנפיקה לו כחוק, ראה בה כמי שהכירה בזכות הבעלות בקיוסק ובקרקע ולמצער זכותו כבר רשות בקיוסק ובמקרקעין. הרשות יצרה מצג במשך עשרות שנים בכתב ובע"פ. מצג זה הטעה את הנתבע וגרם לו להאמין כי העירייה מכירה בזכויותיו ומאפשרת לו להמשיך ולהחזיק בקרקע. בהתאם לכך כלכל צעדיו, לרבות בהשקעת כספים. הכל בידיעת העירייה ובהסכמתה.

הרשות אינה יכולה להתנער ממצב זה ולדרוש פינוי בלא פיצוי הולם, שישקף את נזקי הנתבע.

המצג שיצרה הרשות משתיק אותה ומונע ממנה לטעון להעדר זכויות.

מדובר אף בהבטחה מנהלית.

העירייה מתנהלת באופן חסר תום לב. מחד גיסא, מנפיקה רישיון עסק והיתר להרחבת הקיוסק, ואילו מאידך גיסא דורשת סילוק יד.

התובעת אינה גוף פרטי. עליה לפעול בסטנדרטים ציבוריים ומנהליים גבוהים, ובפרט בהתאם לכללי מנהל תקין.

דיון והכרעה:

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, עדויותיהם ויתר הראיות אשר הובאו לעיוני, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות, ואנמק.

הבעלות במקרקעין והזכות לדמי שימוש

בטרם שאדרש לגופה של המחלוקת הנוגעת לבעלות במקרקעין על השלכותיה השונות, אציין כי התובעת טענה בסיכומי התשובה שהגישה, כי טענת הנתבע בדבר העדר יריבות (שכן התובעת אינה הבעלים של המקרקעין מושא המחלוקת), מהווה הרחבת חזית אסורה לכתבי הטענות, שכן נשמעה לראשונה במסגרת הסיכומים שהגיש.

טענה זו יש לדחות.

ראשית, כבר בכתב ההגנה טען הנתבע כי מדובר בנכס מקרקעין שאינו בבעלות התובעת אלא בבעלותו (סע' 17 לכתב ההגנה ואילך). שנית, גם אם עיקר טענתו (שם) הייתה כי המבנה בלבד נרכש על ידו ולקרקע עצמה לא נתן דעתו, אזי במסגרת שמיעת הראיות נדרשו הצדדים גם להיבט זה של הדברים. בעלי הדין נחקרו בעניין ונדרשו לכך גם בסיכומים. משלא נשמעה במועדי החקירה הטענה להרחבת חזית, אין מקום להידרש אליה כעת.

ולגופו של עניין –

אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע מחזיק במקרקעין  במשך שנים רבות ומפעיל בהם קיוסק. מדובר במבנה עץ הבנוי על רחבה לא מקורה של כ – 20 מ' כאשר ברחבה כסאות ושולחנות לשימוש הציבור (ראה חווה"ד השמאית של מר שטרית דוד - ת/2). את המבנה רכש הנתבע ממר אדלשטיין.

אין חולק על כך שהמקרקעין עצמם אינם בבעלותו של הנתבע (ראה דבריו שלו - עמ' 44, שורה 21 וכן ראה נספח א' לכתב ההגנה בדבר אופי הזכויות שרכש ממר אדלשטיין).

ואולם - אף לנתבעת אין זכויות בעלות או חזקה במקרקעין.

הגם שבעדותו טען מר יעיש כי הקיוסק הינו נכס שבבעלות התובעת (עמ' 7 ש' 28), הרי שעיון בנסח רישום מקרקעין שצירפה התובעת לתצהיריה מעלה כי הבעלים הרשום של המקרקעין היא מדינת ישראל.

בסיכומי התשובה מאשרת התובעת (ולמעשה טוענת לראשונה), כי תביעתה אינה באה מכוח זכות הבעלות במקרקעין, כי אם מכוח סע' 235 (3) לפקודת העיריות [נוסח חדש] (ולהלן: הפקודה), הקובע את חובת העירייה להסיר מכשולים ולמנוע הסגת גבול ברחוב (ראה סעיף 2 א לסיכומי התשובה).

ואולם, הוראת סעיף 235 (3) הקובעת את החובה להסיר מכשול ולסלק מסיג גבול מרחוב, אינה מקנה לתובעת בצד חובתה זו, גם זכות לגבות תשלום בגין השימוש שעושה הנתבע במקרקעין.

משמעות הדבר, בהעדר כל טענה אחרת נוספת, הינה כי התובעת לא הראתה זכות כלשהי העומדת לה לגבות דמי שכירות (או דמי שימוש ראויים) והבסיס מתחת לחלק זה בתביעה נשמט.

בהקשר זה יוער, כי אין בעובדה שהנתבע שילם במועד כלשהו (בשנת 2007) סכומים בגין שכירות כנטען, כדי להקים לתובעת זכות כאמור.

ממילא, ומנגד, התובעת לא חלקה על טענת הנתבע לפיה הוא מחזיק ומנהל את הקיוסק שנים רבות (למעלה מ – 30 שנה), ולא ניתן כל טעם המניח את הדעת מדוע, אם סברה כי אכן הינה זכאית לדמי שימוש ראויים, לא פעלה לגביית סכומים אלה במשך שנים כה רבות.

זאת ועוד, אין מחלוקת בין הצדדים, ועל כך בהרחבה בהמשך, כי התנהל ביניהם מו"מ לפינויו של הקיוסק ומתן שטח חלופי לנתבע לצורך העתקת הקיוסק אליו.

לא הובאה בפניי כל ראיה לפיה במסגרת מו"מ זה דרשה התובעת תשלום בגין דמי שימוש ראויים או דמי שכירות. זאת, חרף טענות התובעת כי חזרה ודרשה תשלום זה.

אין זה סביר בעיני, כי במצב דברים בו סבורה התובעת כי הנתבע חייב לה סכום כסף לא מבוטל, היא תפעל לעריכת חוזה במסגרתו תעניק לו קרקע חלופית ללא תמורה, ומבלי להתייחס כלל לחובו הכספי הנטען כלפיה.

בהקשר זה מצאתי ליתן אמון בעדותו של מר אלחדיף, אשר טען כי הנכס מעולם לא נחשב כנכס של התובעת (ראה למשל עמ' 23 ש' 28 ואילך, עמ' 25 ש' 12 ואילך וכן עמ' 26, ש' 2).

סילוק יד

גם רכיב זה של התביעה מצאתי לדחות, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן:

כאמור, ביסוד התביעה עומדת טענת התובעת, לפיה הנתבע מצוי במקום המיועד לתוואי דרך בהתאם לתוכנית מפורטת ג/6113.

ראיה על מיקומו זה של הקיוסק מצויה לנו בחוות דעתו של המודד המוסמך מר שבח חיים, אשר הוגשה ללא התנגדות הנתבע.

בתביעתה טענה התובעת כי הנתבע מפריע זה שנים להרחבת הכבישים שפרינצק וכורש.

אף כי הדבר לא צוין בתביעה עצמה (ממנה עולה כי דרישת הפינוי הינה בשל אי תשלום דמי שימוש - סע' 10 לתביעה) מפנה התובעת בסיכומי התשובה להוראת סע' 235 (3) לפקודת העיריות אשר קובע כדלקמן:

"בענין רחובות תעשה העיריה פעולות אלה:

(3)  תמנע ותסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב;"

יצוין כי החובה להסיר מכשול או למנוע הסגת גבול ברחוב בהתאם להוראת סעיף זה עומדת לתובעת גם אם היא אינה בעלת המקרקעין ברחוב כבמקרה דנן. הדברים נקבעו במסגרת רע"פ 6795/93 אינגריד אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ח (1), 705 (שם, פסקה 5).

ויודגש, זכותה של רשות מקומית לפנות מפגע אינה מסויגת באופן כלשהו במסגרת הסעיף. לכן, אם יוכח כי הנתבע מצוי על תוואי דרך ומהווה מכשול להרחבתה, קמה לתובעת הזכות לסלק ידו אף שהיא אינה הבעלים.

לטענת התובעת, התביעה הוגשה מתוך מטרה זו.

אכן, אין ספק שהנתבע מצוי על תוואי דרך כאמור לעיל. יחד עם זאת, יש לבחון האם הוא אכן מהווה מכשול להרחבתה או מסיג גבול והאם יש לסלקו מן המקום.

דומה כי בעבר התשובה לשאלה הזו הייתה בחיוב.

מר אלחדיף העיד, ובעדות זו אשר התיישבה עם יתר הראיות בתיק, עם השכל הישר והגיונם של דברים , מצאתי ליתן אמון, כי אף שהקיוסק מעולם לא היה נכס מנכסי התובעת, ביקשה התובעת להגיע להסדר עם הנתבע שכן מיקומו במרכז הצומת הפריע להרחבתו.

מר אלחדיף העיד, כי עובדה זו עמדה ביסוד בקשתה של התובעת להגיע להסדר עם הנתבע ואף נכונותה להעמיד לרשותו קרקע אחרת. לדבריו: "השלב הבא שהיה לי מגע עם הנכס של הנתבע היה כאשר עיריית עפולה פנתה אלי, קרי מהנדס העיר. אמרו לי שיש בעיה עם הסדרת צומת בין שאן עפולה, שלמעשה הנכס יושב באחת הפינות של הצומת ומפריע להרחבת הצומת. בבירור הסתבר לי שהנכס עצמו שייך לנתבע. קראתי לו התברר שהנכס שלו, רציתי לברר מה נושא האדמה שעליה יושב הנכס והסתבר לי שהנכס לא היה מוגדר כאדמה של עיריית עפולה, אני אומר את זה למיטב זכרוני ודעתי אני מדבר על בעלות של עיריית עפולה. לי בזמנו נאמר שזה שייך לתנובה.... למרות כל זאת נפגשתי עם הנתבע, זומנתי אותו אלי ועל פי פנייה אלי של עיריית עפולה קרי מהנדס וראש העיר, נמסר לי שעדיין הם מעוניינים לתת שטח חלופי לנתבע ולהעביר את הקיוסק ממקומו על מנת לקבל את שטח הקרקע לבצע את הרחבת הצומת..."

(עמ' 23 ש' 24- עמ' 24 ש' 7).

אין חולק כי התקיים מו"מ ואף נוסח הסכם אשר עותק ממנו הוגש לתיק בית המשפט, אך ההסכם לא נחתם והקיוסק לא הועתק לשטח חלופי. חרף חלוף מספר שנים מאז המו"מ, ואף שניתנו מספר החלטות שיפוטיות (שאליהן אתן דעתי בהמשך) לא פעלה התובעת (ולא עיריית עפולה) לסלק את הנתבע מהרחוב.

מעדותו של מר יעיש סוויסה בבית המשפט עולה, כי למרות דבריו בתצהירו כי הנתבע מפריע זה שנים להרחבת הצומת בהתאם לתוכנית מפורטת ג/6113 (סע' 7 לתצהיר), הרי שהמניע העיקרי להגשת התביעה במועד הגשתה היה רצונה של התובעת לגבות את דמי השכירות בעד השימוש במקרקעין בשנים קודמות: "התביעה הנוכחית הינה בעקבות אי תשלום שכירות. החברה הכלכלית מטפלת בנושא שכירויות, וכיוון שהשוכר לא שילם כסף, אז ישנה תביעה לפינוי, למרות שלפני שהוגשה תביעה אני חושב שניסינו למצות את ההליכים שלא בתביעה ולא בפינוי, שישלם שכירות ולהגיע לאיזה שהוא הסדר" (עמ' 10, ש' 13-17).

מעדות זו משתמע, כי לו היה הנתבע משלם דמי שכירות, אזי התביעה לא הייתה מוגשת. משמע, אותה הפרעה נטענת לא היא שעמדה בבסיס ההליך. מכל מקום, בוודאי שמסקנה זו מתיישבת עם העובדה שלא היה מקום להגיע להסדר עם הנתבע, כלשונו של העד, לו היה ממש בטענה שהקיוסק מהווה מפגע ואינו מאפשר את הרחבת הדרך.

בהקשר זה נשאל העד מדוע לא בוצע צו הריסה עד כה, למרות שזה היה בידי העירייה כבר כמה שנים, אך הוא לא ידע לענות על כך.

מסקנה זו מקבלת חיזוק נוסף מעדותו של עו"ד גורן (יועצה המשפטי של התובעת), שאישר למעשה, הן בעדותו והן בתצהירו (סע' 6 לתצהיר) כי כבר בשנת 2000 נמצא פתרון והצומת הורחב.

"ש. אני מפנה אותך לסעיף 4 לתצהירך, שם אתה אומר כי הקיוסק נמצא בתוואי הדרך והפריע להרחבת הכבישים.

ת. זה אמת מה שכתוב שם, אחרת לא היו נכנסים איתו למו"מ והיום כשהצומת לא דוחקת אין לנו שום סיבה להיכנס איתו למו"מ. אז כאשר ידנו שלפנות אותו ייקח הרבה זמן, הדוחק היה שהצומת הזאת היתה צומת המרכזית בעיר והיתה עמוסה בצורה נוראית ורצו להרחיב אותה, והיו מוכנים לחפש פתרון באונס.

ש. גם אם זה אומר להקצות לנתבע קרקע.

ת. כן. היינו מוכנים. ניסינו להגיע איתו להסדר כזה. אבל היום ההסדר הזה הוא לא רלוונטי".

(עמ' 36 ש' 26 – עמ' 37 ש' 2).

התובעת לא הביאה כל ראייה לכך שיש כוונה לעשות שינוי בצומת בעתיד הקרוב או בכל מועד אחר, המצדיקה את פינויו כעת של הנתבע וכריתת מטה לחמו.

כאמור, אין חולק על זכותה (חובתה) של רשות מקומית לפנות מכשול מרחוב וכן לפנות מסיג גבול. אולם, עניין זה צריך להתבסס על הקשר הכרחי להיותו מכשול כאמור. המקרקעין אינם של התובעת, הנתבע שלפניי מצוי במקום למעלה מ – 30 שנה וטענתו כי הוא יושב שם ברשות לא נסתרה.

בהעדר צורך ציבורי קונקרטי בסילוקו מהמקום בשעה זו, מנועה התובעת מלדרוש את הפינוי.

ודוק, לא נעלם מעיני כי במסגרת הליכים פליליים שננקטו כנגד הנתבע (ולאחר מכן הוסבו על שם בנו מר משה שינאווה) הודה הבן בניהול עסק ללא רישיון וכן נתן הסכמתו להריסת המבנה. יחד עם זאת עיון בהסכמות אלה מעלה כי הצדדים נשאו ונתנו באותם מועדים לצורך העתקת מיקומו של הקיוסק, מטה לחמו של הנתבע ומשפחתו למיקום אחר. צו ההריסה למבנה וכן סגירתו של העסק ניתנו בכפוף להתחייבות העירייה לפתרון הבעיה כאמור.

כך נכתבו הדברים בפסק דינה של כב' השופטת עירייה מרדכי (ב"ש 184/02 מיום 7.10.02) "...רשמתי בפניי את דברי הצדדים דלעיל ובתיק פלילי 229/02 ככל שההתחייבות של המשיב להריסת וסילוק מבנה קשורות בהתחייבות שהעיריה נתנה לאחרונה לפתרון בעית קיוסקים ישנים והעמדת מקום חליפי לבנית קיוסק. הנני להבהיר שהצו ניתן בהסכמת הצדדים מבלי לבחון את הבקשה לגופה ומבלי להיכנס לטענות של כל אחד מהצדדים לגופם לאור כל האמור"

פסק הדין ניתן בשנת 2002, ומאז שניתן לא פעלה התובעת להרוס את המבנה או לסגירתו בהתאם לסמכויות המוקנות לה (או לעיריית עפולה). העדר מעש בעניין זה, בצד חוסר עניין להמשיך ולקיים מו"מ בשל מציאת פתרון לסוגיית הדרך, מעידה, לכל הפחות לצורכי הליך זה, על כך שהנתבע אינו מהווה מכשול כנטען או מסיג גבול בתוואי הדרך, נכון למועדים אלה.

בהקשר זה ראוי להפנות לדברים שנאמרו בעת"מ 1279/04 2410/05 מפעל הפיס נ' עיריית תל אביב – יפו וראש עיריית תל אביב (פורסם במאגרים המשפטיים). באותו עניין נידונה עתירתו של מפעל הפיס כנגד המשיבים שביקשו לפנות מרחובות העיר 114 דוכני פיס אשר ניצבו במקומם שנים רבות.

לצורך פינויים ביקשו המשיבים לעשות שימוש בסמכויות המוקנות להם בהוראות סע' 39 ו – 44 לחוק העזר ת"א יפו (שמירת הניקיון והסדר) התש"מ – 1980 אשר עניינם סילוק מכשול.

בית המשפט קובע תוך התייחסות גם לסמכות שבהוראת סע' 235 לפקודת העיריות כי "לאור כל האמור לעיל היה על המשיבים להפעיל את סמכויותיהם עפ"י חוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965, בהנחה שהביתנים נבנו על המדרכות ללא היתרי בניה, או לממש את זכותם הנטענת על ידי המחכירים של הביתנים לעותר ו/או כבעלים של המדרכות עליהם הם ניצבים.

בהפעלת סמכויותיהם לפי סעיף 235 לפוקדת העיריות וסעיפים 39(א) ו – 44 לחוק העזר ע"י משלוח דרישות לפינוי הביתנים תוך 45 יום, פעלו המשיבים בחוסר סבירות וחוסר מידתיות ותוך הפרת האיזון בין הצורך בהשגת המטרה שלשמה הוקנו להם הסמכויות לבין הצורך שלא לפגוע באופן לא מידתי בחופש העיסוק ובפרנסתם של הזכיינים והמשווקים מטעם העותר ושל העותר"

יוער בהקשר זה, כי אין בדחיית דרישת התובעת לסילוק יד של הנתבע משום מתן הכשר למבנה ככל שאין למבנה היתר כחוק, או מתן הכשר לניהול עסק ללא רישיון. דחיית התביעה הינה אך במסגרת הוראת החוק בגדרן נידונה על הפרשנות לה, כפי שהובאה לעיל.

ככל שבפי התובעת טענות אחרות, תפעל זו על פי סמכויותיה שבדין.

סוף דבר:

התביעה נדחית.

התובעת תישא בהוצאות הנתבע בסך של 7,500 ₪.

ניתן היום, י"ג סיון תשע"ג, 22 מאי 2013, בהעדר הצדדים.