1. עסקינן בתביעה עיקרית בעילה שטרית ובתביעה שכנגד כספית, שעילתה חוזית ונזיקית.

2. התובעת והנתבעת שכנגד, חברה בע"מ, עוסקת ביבוא ושיווק מערבלי בטון, מנופים וציוד הנדסי כבד, והיא גם בעלת מוסך העוסק בנ"ל.

התובעת גם משמשת כיבואנית של מערבל בטון המיוצר ע"י החברה הגרמניתSWING STETTER (להלן: "שטטר").

3. הנתבעת, והתובעת שכנגד, חברה בע"מ, עוסקת בהובלות בטון באמצעות משאיות מערבלי בטון, כקבלן משנה של חברת הבטון הנסון ישראל, סולל בונה ועוד.

4. בתאריך 19.10.07 נחתם בין התובעת לנתבעת הסכם לרכישת נתמך (תוצרת שלדות) ומערבל בטון (תוצרת שטטר) על סך של 63,000 יורו בצירוף מע"מ, אולם בנספח להסכם סוכם כי המחיר יהיה 58,000 ₪ (לגרסת התובעת עקב הנחה שנתנה לנתבעת, בכדי לחדור לשוק, ולגרסת הנתבעת כדי לעזור בקבלת מימון חוץ בנקאי לעסקת רכישת המשאית) - להלן: "ההסכם".

5. כאמור, למען הבהרת התמונה יצוין כי המערבל הוא תוצרת שטטר, אולם הנתמך, עליו מונח המערבל, שהותקנה במשאית, היא תוצרת שלדות מפעלי מתכת בע"מ (להלן: "שלדות"). הנתמך+המערבל ייקראו להלן: "מערבל הבטון" או "הכלי".

6. היות והנתבעת התקשתה בתשלום העסקה נשוא ההסכם, הציעה לה התובעת לקחת מימון בשיעור של 50,000 יורו מחברת מימון חוץ בנקאית בשם חמית פתרונות מימון בע"מ (להלן: "חמית"), כשהתובעת תשמש לה כערבה.

7. שטרות ההלוואה החוץ בנקאית על סך של 50,000 יורו נחתמו ע"י הנתבעת מול חמית בחודש דצמבר 2007, כשהתובעת ערבה לתשלום השטרות.

השטרות נחתמו על סכום הלוואה בשקלים של 280,000 ₪, שלאחר קיזוז הוצאות מימון ועמלות, הועבר סכום של 277,886 ₪ ע"י חמית לידי הנתבעת ביום 2.6.08.

על אף ששטרות ההלוואה נחתמו בחודש דצמבר 2007, סכום ההלוואה הועבר בפועל מחמית לידי התובעת רק ביום 2.6.08, כיוון שחל עיכוב בהגעת המערבל לארץ, ורק במועד זה הושלמה העברת הבעלות על שם הנתבעת בכלי, וניתן היה לשעבד את מערבל הבטון לטובת חמית, שעבוד שהיה חלק מתנאי ההלוואה.

8. זהו הרקע בזעיר אנפין למחלוקות נשוא התביעה העיקרית והתביעה שכנגד.

התביעה העיקרית

9. התביעה העיקרית החלה דרכה כבקשה לביצוע שיק בלשכת ההוצל"פ בחדרה (תיק הוצל"פ מספר 12-08930-08-09 (להלן: "תיק ההוצל"פ").

השיק שנמסר לביצוע במסגרת תיק זה נמשך מחשבונה של הנתבעת בבנק הפועלים חשבון מספר 511187 שיק מספר 0530 לפרעון ביום 10.9.08 על סך של 58,046 ₪.

השיק לא כובד כיוון שנתקבלה אודותיו הוראת ביטול, כפי שמצוין על פני השיק.

10. השיק נמסר לתובעת ע"י הנתבעת כחלק מתשלומי ההסכם, ובעבור תשלום המע"מ נשוא חשבונית מס 0062 מיום 21.7.08, שהוציאה התובעת לנתבעת בגין העסקה נשוא ההסכם שצורפה כנספח ה' לנש/15 (על חשבונית זו עוד נרחיב להלן).

11. הנתבעת הגישה התנגדות לביצוע השיק, במסגרתו טענה כי ביטלה את השיק כיוון שלטעמה אינה חייבת לשלמו בהתאם לעסקת היסוד (אודותיה נרחיב להלן), וגם העלתה טענת קיזוז על נזקים שגרמה לה התובעת במסגרת עסקת הרכישה נשוא ההסכם, העולים על סכום השיק.

12. לאחר הגשת ההתנגדות הגיעו הצדדים להסכמה כי תתקבל והיא תועבר לדיון בבימ"ש בסדר דין רגיל, וכך היה.

13. לאחר קבלת ההתנגדות הגישה התובעת כתב תביעה מתוקן בעילה שטרית ובסכום השיק, במסגרתה העלתה את טענותיה השטריות, וכתב הגנה מתוקן הוגש ע"י הנתבעת ביום 1.3.09.

14. המחלוקת היתה ונותרה בתביעה השטרית העיקרית היא - האם לנתבעת טענות הגנה טובות, המלמדות על אי חובתה לשלם את סכום השיק נשוא התביעה.

התביעה שכנגד

15. ביום 1.3.09 הגישה הנתבעת כתב תביעה שכנגד (ולשם הנוחות גם בתביעה שכנגד נכנה את התובעת שכנגד בשם "נתבעת", ואת הנתבעת שכנגד בשם "תובעת", לשם האחידות בדיון בשתי התביעות) על סך של 493,260 ₪ נכון ליום הגשתה.

16. כתב התביעה שכנגד מורכב למעשה מ- 3 רכיבים כדלקמן:

א. טוענת הנתבעת כי עפ"י תנאי התשלום הקבועים בהסכם היא שילמה (גם באמצעות חמית) ביתר לתובעת בגין עסקת רכישת מערבל הבטון, סכום של 30,000 ₪ לפחות. על כן היא תובעת החזר של 30,000 ₪ נכון ליום הגשת התביעה.

ב. התובעת איחרה באספקת מערבל הבטון עד חודש יוני 2008, כ- 4 חודשים מעבר למועד הנקוב בהסכם. בגין איחור זה נגרם לנתבעת הפסד רווח של 35,500 ₪ לחודש ובסה"כ בגין כל 4 החודשים סך של 142,000 ₪.

בנוסף, לאחר אי כיבוד השיק (נשוא התביעה העיקרית), פנתה התובעת לשלדות וביקשה לעכב את מסירת מערבל הבטון לנתבעת. בגין כך עוכבה מסירת הכלי לנתבעת במשך 3 ימים, דבר שגרם להשבתתו למשך 3 ימים.

בגין כך נגרם לתובעת הפסד רווח בשיעור של 4,260 ₪ לפחות.

על כן, סה"כ הפסדי הרווח הנטענים ע"י הנתבעת עומדים על סך של 146,260 ₪, נכון ליום הגשת התביעה.

ג. עוד טוענת הנתבעת לסדקים רבים שהופיעו בנתמך (עליו מונח המערבל תוצרת שטטר), ליקוי במיסב הראשי של מיכל הבטון, צנרת גומי יבשה, מגן חשמל שבור, שגורמים לליקויי בטיחות חמורים במערבל הבטון נשוא ההסכם.

טוענת הנתבעת, בהסתמך על חוו"ד מטלורוג, כי הליקויים דלעיל נובעים מתכנון ו/או יצור לא תקינים של הנתמך (תוצרת שלדות) ו/או פגם בהתקנת המערבל עצמו תוצרת שטטר על הנתמך.

טוענת הנתבעת, בהסתמך על חוו"ד שמאי, כי בגין ליקויים אלה אין מנוס אלא להחליף את מערבל הבטון באחר, בסכום של 302,000 ₪ (ללא מע"מ).

לכך יש להוסיף עלויות שכ"ט מומחים שנשאה בהם הנתבעת (חוו"ד של מטלורוג ושמאי, לשם הערכת נזקי המשאית בעקבות הליקויים הנטענים), בסכום של 15,000 ₪.

סה"כ הנזקים ברכיב תביעה זה עומדים על סך של 317,000 ₪.

17. בכתב ההגנה בתביעה שכנגד, מכחישה התובעת את שלושת רכיבי התביעה דלעיל ומציינת כדלקמן:

א. לא שולם כל תשלום ביתר לתובעת בגין רכישת מערבל הבטון.

גם השיק האחרון נשוא התביעה השטרית לא ניתן ע"י הנתבעת אלא לאחר התחשבנות וגמר חשבון ביניהם, במסגרתו אף נתנה הנתבעת לתובעת החזר של 3,400 ₪ בשיק שהוציאה לפקודת התובעת.

ב. התובעת לא איחרה באספקת מערבל הבטון לנתבעת, שכן צוין בהסכם, לגבי מועד האספקה שנרשם בו, כי מדובר במועד משוער.

ג. הנזקים שהתגלו בנתמך נבעו מאי תחזוקה שוטפת ע"י הנתבעת, בניגוד לכתב האחריות, ואף מתפעול חריג של המשאית דוגמת העמסת יתר בתוך המערבל ו/או נסיעה בדרכים משובשות.

דיון והכרעה

18. השאלות הדורשות הכרעה בשתי התובענות הן כדלקמן:

א. האם הנתבעת, כטענתה, שילמה ביתר בעבור מערבל הבטון עפ"י ההסכם?

ב. האם התובעת איחרה באספקת מערבל הבטון?

ג. האם התובעת הורתה לשלדות לעכב שלא כדין את מערבל הבטון?

ד. בהנחה שהתשובות לשאלות ב' ו- ג' חיוביות, האם התובעת הוכיחה את נזקיה הנובעים מהאיחור ומהעיכוב האמורים?

ה. האם הנתבעת הוכיחה כי נזקי מערבל הבטון הנטענים ברכיב התביעה השלישי בתביעה שכנגד (ראה סעיף 16(ג) לעיל), נבעו מליקוי בתכנון ו/או יצור ו/או עקב פגם בהרכבת המערבל על הנתמך פרי תכנון ויצור של שלדות?

ו. בהנחה שהתשובה לשאלה בס"ק (ה) חיובית, האם הנתבעת הוכיחה את נזקיה בנדון?

ז. מהי השלכת התשובות על שתי התביעות?

לא בכדי ציינתי כי בירור שאלות אלו נחוץ לשם הכרעה בשתי התובענות, גם בתביעה השטרית, שכן לפי הגישה הרווחת היום בפסיקה, אין מנתקים את החבות השטרית מהחבות עפ"י עסקת היסוד בין צדדים קרובים לשטר. לכן ניתן היום להעלות טענות הגנה בתביעה שטרית גם מתחום דיני החוזים שנועדו להפחית את החיוב השטרי, דוגמת טענות קיזוז וכד', כטענות שהעלתה הנתבעת בנדון.

ראה לעניין זה:

ע"א (חיפה) 3876/06, רמקו בע"מ נ' שטרית אבי (פורסם במאגר נבו).

ע"א (נצרת) 33165-06-12, סורין שפר נ' וקנין (פורסם במאגר נבו).

תא"מ (עכו) 2797/07, ארזים גליל מוצר עץ בע"מ נ' פרחי (פורסם במאגר נבו).

שאלה א' - האם הנתבעת שילמה לתובעת תשלומי יתר?

19. כאמור, ההסכם נחתם ביום 19.10.07, והעתקו צורף כנספחים א' ו- ב' לנש/15 (תצהירו של מר ליאור בר).

20. עפ"י ההסכם מחיר הכלי עמד על סך של 58,000 יורו בצירוף מע"מ, שאמורים להיות משולמים בשקלים חדשים "לפי שער העברות והמחאות מכירה בבל"ל ביום התשלום" (ציטוט מתוך ההסכם).

21. שער העברות ומכירות של בנק לאומי מיום ההסכם (19.10.07), כעולה מנ/6, מלמד כי שער היורו באותו יום היה 5.7863. על כן, סכום העסקה נשוא ההסכם עמד לכאורה על סכום של 335,605 ₪.

היות ו- 50,000 יורו אמורים להיות משולמים מחמית (המימון מחמית החוץ בנקאית), התובעת היתה צריכה לשלם סכום של 8,000 יורו, אשר הוא בשקלים ליום העסקה בסכום של 46,290 ₪.

על כן הסכימו הצדדים בהסכם כי התובעת תשלם את היתרה (מעבר למימון ע"י חמית) כדלקמן:

10,000 ₪ מקדמה.

36,000 ₪ ב- 3 תשלומים שייפרעו במהלך שלושת החודשים הקרובים.

22. כמפורט בסעיף 17 לנש/15 (תצהירו של ליאור בר), בסופו של יום את החלק שמעבר למימון, בשיעור של 8,000 יורו, שילמה התובעת כדלקמן:

10,000 ₪ בתאריך 23.10.07 (עדותו של ליאור בר עמ' 60 לפרו' ש' 16-18).

שער היורו המחאות מכירה בתאריך זה היה 5.77. על כן, סכום זה הינו סך של 1,733 יורו (בנדון תיקנתי את הטבלה שהופיעה בסעיף 17 לנש/15, לנוכח תיקון התאריך, כפי שאף הודה בכך ליאור - עמ' 60 לפרו' ש' 19).

10,000 ₪ בתאריך 20.3.08 לפי שער יורו של 5.33, סה"כ 1,876 יורו.

3,028 ₪ בתאריך 20.3.08 לפי שער יורו של 5.33, סה"כ 568 יורו.

20,368 ₪ בתאריך 20.3.08 לפי שער יורו של 5.33, סה"כ 3,821 יורו.

סה"כ שילמה הנתבעת לתובעת סכום של 7,998 יורו, שהינו בקירוב הסכום של 8,000 יורו הנותרים.

23. טענתה של הנתבעת לתשלום יתר נובעת ממועד העברת התשלום של 50,000 יורו בפועל ע"י חמית לידי התובעת, בתאריך 2.6.08, בשיעור של 277,886 ₪ (ראה נ/9).

טוענת הנתבעת כי עפ"י ההסכם, שער היורו צריך להיקבע ביום התשלום (ראה סעיף 20 לעיל).

משכך, והיות ויום התשלום היה 2.6.08, בו שער היורו המחאות מכירה של בנק לאומי היה 5.1, כי אז הסכום של 50,000 יורו הנותרים צריכים להיות מחושבים לפי שער זה ובסכום של 255,000 ₪.

על כן, משקיבלה התובעת מחמית סכום של 277,886 ₪, היא קיבלה ביתר סכום של 22,886 ₪.

(התובעת בכתב תביעתה וגם בסיכומיה טענה לשער יורו של 5.0045 בתאריך 2.6.08, אך כאמור זה אינו השער המדויק אלא השער המדויק, כפי שמראה אתר האינטרנט של בנק לאומי, לפי המחאות מכירה הוא 5.1008).

24. מן העבר השני - טוענת התובעת כי אין זה נכון לומר שיום התשלום הוא 2.6.08, מועד תשלום ההלוואה החוץ בנקאית ע"י חמית לידי התובעת, אלא יום התשלום הוא יום חתימת שטרות ההלוואה שהתקבלה מחמית ע"י הנתבעת, בתאריך 6.12.07.

25. זו המחלוקת שיש להכריע בה. מהו יום התשלום במקרה דנן של הסכום של 50,000 יורו (סכום ההלוואה מחמית) - האם יום תשלום הלוואה בפועל מחמית לנתבעת בתאריך 2.6.08 או יום הקמת ההלוואה בערכה השקלי בתאריך 6.12.07, או כל תאריך מוכח אחר?

26. נבחן תחילה מהו יום חתימת השטרות ע"י הנתבעת.

בנספח ד1 לנש/15 חושב שער היורו לתשלום של ה- 50,000 יורו הנותרים, לפי שער המחאות מכירה של יום 6.12.07, אותו העמידה התובעת על 5.7 (כאשר למען הדיוק שער היורו המחאות מכירה עמד ביום זה על 5.6973).

מכאן הסיקה התובעת כי יום החתימה על שטרות ההלוואה הוא 6.12.07.

מן העבר השני - עד הנתבעת מר יקיר רחמני, לא ידע לומר בוודאות אם יום החתימה על השטרות היה 6.12.07, אך הוא לא שלל זאת (עמ' 55 לפרו' ש' 18-19).

כשעיינתי במסמכים שצורפו לתצהירו של ליאור, הבחנתי בנספח י' מתאריך 12.12.07, אשר נושא כותרת "אישור קבלת הציוד והתחייבות לתשלום שטרות", המופנה לחמית, ועליו חתומה הנתבעת.

באישור זה נרשם כי "הרינו לאשר כי קיבלנו את החזקה בנתמך מערבל בטון... לפי פרופורמה מיום 4.12.07 לשביעות רצוננו המלאה, וכן עלינו לאשר כי ידוע לנו שהשטרות אשר עשינו לפקודת הספק לשם תשלום תמורת הציוד אשר נתקבל אצלנו בשלמותו לשביעות רצוננו המלאה, הוסבו ע"י הספק אליכם כנגד תמורה מלאה שניתנה על ידכם לספק, ולפיכך הרינו מאשרים ומתחייבים בהתחייבות בלתי חוזרת לפרוע בשלמותם ובמועדם את כל השטרות שנעשו על ידנו לפקודת הספק ואשר הוסבו אליכם ע"י הספק.

התחייבותנו זו הינה בלתי חוזרת היות וזכויותיכם כצד ג' תלויות בה".

מאישור זה עולה לכאורה כי יום חתימת השטרות הוא 4.12.07 ולא 6.12.07.

על כן, אני קובע כי יום חתימת שטרות ההלוואה ע"י הנתבעת היה בתאריך 4.12.07.

27. בתאריך 4.12.07 שער היורו לפי המחאות מכירה היה 5.6911.

על כן, 50,000 יורו במועד זה שוויים בשקלים סכום של 284,555 ₪, אף פחות מהסכום שהועבר בפועל ע"י חמית לנתבעת ביום 2.6.08, ובוודאי שלא ביתר.

לכן חשוב להכריע מהו יום התשלום בכל הקשור ל- 50,000 יורו נשוא ההלוואה.

28. ליאור, בחקירתו הנגדית, הדגיש כי מבחינת התובעת "יום התשלום" הוא יום חתימת השטרות, שכן במועד זה הוקמה ההלוואה בשקלים חדשים, אשר תועבר בפועל לנתבעת. לכן, יום התשלום איננו המועד בו הועבר הכסף בפועל בתאריך 2.6.08, שכן כסף זה ערכו בשקלים נקבע ביום חתימת השטרות (ראה לעניין זה: עמ' 60 לפרו' ש' 22-25; עמ' 63 לפרו' ש' 10-18).

29. עד הנתבעת מר יקיר רחמני הודה למעשה כי הקים את ההלוואה ביום חתימת השטרות (עמ' 55 לפרו' ש' 22).

30. במצב דברים זה יש לומר כדלקמן:

א. אכן עפ"י ההסכם התשלום של ה- 50,000 יורו צריכים להתבצע בשקלים חדשים לפי שער המחאות מכירה ביום התשלום.

ב. על מנת לשלם את אותם 50,000 יורו היתה צריכה הנתבעת לקחת הלוואה בשקלים חדשים מחמית, שהתובעת ערבה לה.

ג. התובעת חתמה על שטרי ההלוואה ביום 4.12.07, וביום זה הקימה את ההלוואה, בערכה השקלי השווה לכאורה ל- 50,000 יורו, כשהנתבעת ערבה להלוואה זו (לגרסת ליאור הסכימה הנתבעת להיות ערבה להלוואה זו, כיוון שגם מערבל הבטון היה משועבד לחמית, ובמידה והנתבעת לא היתה עומדת בפרעון ההלוואה, היה ניתן להיפרע מהכלי האמור - סעיף 11 לנש/15).

ד. במילים אחרות, שוכנעתי כי הוסכם לכאורה בין התובעת לנתבעת כי סכום ההלוואה השקלי, שנקבע ביום 4.12.07, יהיה שקול לתשלום של 50,000 יורו. היינו - יום התשלום ייקבע לפי מועד החתימה על שטרות ההלוואה השקלית.

ה. במצב דברים כזה, מועד העברת סכום ההלוואה בפועל מחמית לתובעת, איננו משנה את "יום התשלום", שכן זה כבר נקבע במועד הקמת ההלוואה בין הצדדים.

באותה מידה שהתובעת הרוויחה "מיום תשלום" זה, היתה הנתבעת יכולה להרוויח מכך אם שער היורו ביום העברת סכום ההלוואה בתאריך 2.6.08 היה גבוה יותר (ראה בנדון גם עדותו של ליאור עמ' 63 לפרו' ש' 1-7).

ו. תמיכה בפרשנות זו של "יום התשלום" ניתן ללמוד מאותו אישור שחתמה הנתבעת לחמית, שצוין בסעיף 26 לעיל, על פיו "ידוע לנו שהשטרות שעשינו לפקודת הספק לשם תשלום תמורת הציוד... הוסבו ע"י הספק אליכם כנגד תמורה מלאה שניתנה על ידכם לספק...".

היינו - השטרות שהביאו לידי ביטוי את סכום ההלוואה השקלית, שיקפו (בהסכמה) את הסכום של 50,000 יורו ביום החתימה על השטרות, אשר הוא יום התשלום לצורך העסקה הנדונה.

ז. העיכוב בהעברת סכום ההלוואה בפועל לידי הנתבעת נבע מהעובדה כי המערבל התעכב בהגעתו לארץ ולכן לא ניתן היה לשעבד אותו קודם לכן לטובת חמית (עובדה המוסכמת על שני הצדדים).

רק לאחר שעבוד הכלי ניתן היה לשחרר את סכום ההלוואה ולהעבירו לידי התובעת. אולם כאמור זה לא משנה את העובדה שהערך השקלי של ה- 50,000 ₪ נחתך בין הצדדים ביום החתימה על השטרות בתאריך 4.12.07. בצדק ציין ליאור בחקירתו הנגדית כי בתאריך זה "נעשה חיתוך", היינו - נקבע שער היורו לצורך חישוב ה- 50,000 יורו נשוא ההלוואה.

31. משכך הם פני הדברים, יש לומר כי סכום ההלוואה שהועבר ע"י חמית לתובעת ביום 2.6.08 בשיעור של 277,886 ₪, לא רק שאינו מהווה תשלום יתר ליתרת סכום העסקה נשוא ההסכם בשיעור של 50,000 יורו, אלא אף מדובר בסכום חסר, שכן הסכום המדויק הוא 284,555 ₪ כמפורט בסעיף 27 לעיל.

היינו - בהסכמתה של התובעת לקבל את סכום ההלוואה השקלי כשווה ערך ל- 50,000 יורו, במועד הקמת ההלוואה בתאריך 4.12.07, הפסידה התובעת סכום של למעלה מ- 6,000 ₪, כפי שציין בצדק ב"כ התובעת בסעיף 19 לסיכומיו.

32. משזו מסקנתנו יש לומר, במענה לשאלה א' כהגדרתה לעיל, כי התובעת לא שילמה ביתר בעבור מערבל הבטון עפ"י ההסכם.

שאלה ב' - האם התובעת איחרה במועד אספקת המשאית?

33. בהסכם נרשם כי "מועד האספקה המשוער: 3 חודשים מיום... (מילה לא ברורה - ח.ש.)".

הגם שהמילה לא ברורה, הצדדים התייחסו לכך כ- 3 חודשים מיום חתימת ההסכם, היינו עד ליום 19.1.08 (ראה עדותו של ליאור, עמ' 31 לפרו' ש' 25-26).

בפועל משאית מערבל הבטון נמסרה לנתבעת בחודש יוני 2008 (לגרסת יקיר רחמני בתאריך 15.6.08 - סעיף 36 לנ/5, ולגרסת ליאור ביום 5.6.08 - סעיף 38 לנש/15), באיחור של כ- 4-5 חודשים.

34. ליאור בתצהיר עדותו הראשית נש/15 ציין כנגד טענת האיחור במסירה שמעלה כלפיו הנתבעת, כדלקמן:

א. ההסכם דיבר על מועד מסירה משוער ולא מוחלט (סעיף 39).

ב. כבר בחודש נובמבר 2007, כחודש לאחר חתימת ההסכם, הוא הודיע ליקיר רחמני כי ישנה בעיה עם לוח הזמנים וניתן לבטל את ההזמנה. יקיר אמר לו מפורשות כי אין לנתבעת בעיה של לוחות זמנים. לראיה - הנתבעת לא גילתה תרעומת או חוסר שביעות רצון לאורך כל תקופת ההמתנה, עד מסירת הכלי, לא בע"פ ולא בכתב. הנתבעת העלתה טרוניה בנדון רק לאחר מסירת השיק לביצוע נשוא התביעה השטרית (סעיף 44(ג)).

ג. בכל מקרה המסירה היתה צריכה להתבצע רק לאחר התשלום בפועל. היות והנתבעת לא כיבדה את התשלום האחרון, וביטלה את השיק נשוא התביעה השטרית, ממילא הנתבעת לא היתה חייבת לבצע את המסירה של הכלי עד לתשלום מלוא סכום העסקה עפ"י ההסכם (סעיף 39).

35. בחקירתו הנגדית הוסיף וציין ליאור כדלקמן:

א. העיכוב בהגעת המערבל לארץ מגרמניה, נבע מחג הכריסמס, שאז הגרמנים לא עבדו כחודש חודש וחצי, ולא ניתן היה להוביל אותו ארצה (עמ' 64 לפרו' ש' 17-19).

ב. בתחילת חודש ינואר 2008, כשנוכחה התובעת לדעת כי הגעת המערבל לארץ התעכב, הוא הודיע על כך ליקיר וקיבל הסכמתו לאיחור. אין על כך מסמך בכתב, הגם שהוא מודה שכך היה צריך להיות. יחד עם זאת, ניתן ללמוד על כך מהעובדה שבכל תקופת האיחור הנתבעת לא הוציאה מכתב כלשהו לתובעת אודות האיחור. הוא אף נתן לנתבעת אפשרות לבטל את ההסכם, אך היא בחרה לדבוק בו תוך ידיעה שהמערבל יגיע באיחור. מדגיש ליאור כי באותו מועד טרם הועברו כספי ההלוואה מחברת המימון, ולכאורה לא היתה כל בעיה לנתבעת לבטל את ההסכם ככל שחשבה שהעיכוב בהגעת המשאית מסב לה נזק (עמ' 61 לפרו' ש' 29-30; עמ' 62 לפרו' ש' 1-9).

36. מן העבר השני - יקיר רחמני בתצהיר עדותו הראשית, שב על טענת האיחור באספקת המערבל עד חודש יוני 2008, כאשר עפ"י ההסכם המערבל היה צריך להיות מסופק עד חודש ינואר 2008 (ראה סעיף 43, ראה נ/5).

37. בחקירתו הנגדית נשאל יקיר אודות העובדה כי מדובר במועד אספקה משוער ולא מוחלט, ועל כך השיב:

"יכולת גם להביא לי בעוד 3 שנים והיית אומר מועד משוער" (עמ' 56 לפרו' ש' 25-26).

"כמה זמן זה משוער?" (עמ' 56 לפרו' ש' 31).

38. לטעמי, כשנרשם בהסכם "מועד האספקה המשוער: 3 חודשים מיום ההזמנה", אין הכוונה לתקופת זמן בלתי מוגבלת אלא הכוונה לתקופה חריגה סבירה.

ראה לעניין זה:

ע"א 276/83, טרקטורים ומכון בע"מ נ' אספלט ופיתוח בע"מ, פד"י לח (4), 375.

באותו עניין נקבע כי איחור באספקה של 3 חודשים וחצי, מעבר למועד המשוער, ייחשב כהפרת ההתחייבות.

39. על כן לכאורה, במקרה דנן איחור של 4 חודשים לפחות במועד אספקת הכלי, הוא לכאורה הפרת ההסכם, בה התחייבה התובעת לספק את משאית המערבל תוך 3 חודשים מיום חתימת ההסכם בתאריך 19.10.07.

40. יחד עם זאת, במקרה דנן, טען ליאור בתצהירו ובחקירתו הנגדית (ראה סעיפים 34-35 לעיל) כי כבר בחודש נובמבר 2007, כחודש לאחר חתימת ההסכם, צפתה התובעת עיכוב באספקת מערבל הבטון, ונתנה לנתבעת הזדמנות לבטל את ההזמנה, תוך החזרת המקדמה ששילמה.

לגרסת ליאור, הנתבעת בחרה לדבוק בהזמנה למרות ידיעתה הברורה כי מועד אספקת המשאית התאחר הרבה מעבר למועד האספקה המשוער.

41. גרסתו זו של ליאור לטעמי לא נסתרה, ולכאורה יש לה גם סימוכין מהתנהגות הנתבעת, ש"ישבה בשקט", ולא הביעה כל טענה ו/או דרישה ו/או טרוניה בזמן אמת, ואף לא לאחר קבלת הכלי לידיה, אלא רק לאחר שהשיק שבוטל נמסר לביצוע ובמסגרת ההתנגדות שהגישה.

התנהגות זו של הנתבעת, לכאורה תומכת בגרסת ליאור כי היתה הסכמה של הנתבעת לאיחור באספקת המשאית, הגם שאין מסמך על כך בכתב.

נדגיש כי צדדים לחוזה רשאים לשנות את הוראותיו על דרך ההתנהגות המאוחרת לכריתת החוזה.

לעניין זה ראה:

ע"א 4596/90, פז גז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פד"י מו (4), 35.

במקרה הנדון, ניתן להסיק מהתנהגות הנתבעת בתקופת האיחור הנטענת, בה "ישבה בשקט" ללא כל טרוניה ו/או דרישה ו/או טענה, ואף קיבלה את המשאית לידיה בחודש יוני 2008 ללא כל מחאה או טענה, כי הסכימה לשינוי מועד האספקה של המשאית, עד לאספקתה בפועל.

42. גם האמנתי לליאור שנתן לתובעת הזדמנות לבטל את ההסכם כבר בחודש נובמבר 2008, כחודש לאחר חתימת ההסכם, כשהיה ידוע שיהיה עיכוב באספקת המערבל (עקב הכריסמס, כפי שהעיד על כך ליאור - ראה סעיף 35(א) לעיל), עוד טרם קבלת המימון החוץ בנקאי (היינו - לא היה כרוך הדבר בביטול הסכם ההלוואה מול חמית), אך הנתבעת המשיכה לדבוק בהסכם, למרות שידעה כי הכלי יסופק לה באיחור.

ככל שהנתבעת סברה שהאיחור האמור אינו מתאים לה, היתה יכולה לקבל את הצעתו של ליאור ולבטל את ההסכם ללא כל סנקציה, לפנות ולרכוש מערבל בטון מחברה אחרת. משלא עשתה כן אין לנו אלא להסיק כי הסכימה לשינוי תנאי ההסכם בכל הקשור למועד האספקה המאוחר.

43. חיזוק למסקנה כי הנתבעת למעשה הסכימה לאספקת הכלי באיחור, וכי לא היתה לה כל טרוניה בזמן אמת ואף בזמן סגירת עסקת המכר באופן סופי, ניתן למצוא בנספח י"ג לנש/15, צילום העתק השיק שניתן לנתבעת ע"י התובעת כהחזר כספים לצורך גמר חשבון 3,014 ₪. על גבי ספח השיק נרשם "החזר ג"ח".

נשאל על כך ליאור בחקירתו החוזרת וציין: "כתוב שם החזר גמר חשבון. הכוונה שהחשבון הסתיים והצדדים יצאו מרוצים, כל אחד לדרכו" (עמ' 66 לפרו' ש' 26-27).

לכאורה אם לתובעת היתה טרוניה כלשהי בגין האיחור, לפחות היתה צריכה להעלות אותו במועד עריכת גמר החשבון, אך לא הוכח לי כי כך נהגה הנתבעת, אלא ההיפך כמפורט בהרחבה לעיל.

44. לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי על אף שהכלי סופק בסופו של דבר בחודש יוני 2008, נעשה הדבר בתיאום ובהסכמת הנתבעת מראש, כבר מחודש נובמבר 2007, כחודש לאחר חתימת ההסכם, באופן ששולל כיום את טענת הנתבעת לאספקת הכלי באיחור.

שאלה ג' - האם התובעת הורתה לשלדות לעכב שלא כדין את המערבל הבטון?

45. טוען יקיר רחמני בתצהיר עדותו הראשית נ/5 (סעיף 48) כי התובעת פעלה שלא כדין בכך שפנתה בכתב לשלדות, בדרישה לעכב את מסירת מערבל הבטון לידי הנתבעת, והפנה בנדון לתכתובת בין הצדדים (ראה סעיף 48 לנ/5).

46. במכתב של התובעת לשלדות מיום 7.10.08 (לאחר חזרת השיק נשוא התביעה השטרית), נספח ח' לנ/5, ציינה התובעת את דבר חתימת ההסכם בין התובעת לנתבעת ועל הצהרת הנתבעת על גבי ההסכם כי "הבעלות בציוד תעבור לידי הקונה רק עם תשלום מלוא המחיר. עד לתשלום מלוא המחיר, רשאי המוכר לדרוש ולקבל לידיו את הסחורה ללא תנאי... המזמין מסכים כי במידה ולא יעמוד בתנאי התשלום מ. בר תחזוקה בע"מ (התובעת - ח.ש.) תהיה רשאית לנקוט בכל ההליכים המשפטיים לגביית החוב הכוללים בין היתר את תפיסת וכינוס המוצרים נשוא ההסכם, ואילו הצדדים מסכימים מראש ולא יתנגדו למינוי של כונס ו/או תופס נכסים מטעם מ. בר תחזוקה בע"מ".

בעקבות אותו מכתב שלח ב"כ הנתבעת מכתב לשלדות ביום 13.10.08 (נספח ח1 לנ/5), בו ציין בין היתר כדלקמן:

א. הכלי נכנס לשלדות לצורך ביצוע טיפול שוטף במסגרת האחריות.

ב. חרף סיום הטיפול, שלדות מסרבת בניגוד לדין למסור את הכלי וחזרה לידי מרשתו (הנתבעת) עד מועד תאריך המכתב.

ג. החזקתה של שלדות בכלי היא שלא כדין.

במענה למכתב השיבה שלדות לב"כ הנתבעת במכתב מיום 13.10.08 (נספח ח2 לנ/5), כי הכלי אינו מעוכב ויימסר לנתבעת עפ"י דרישתה.

47. על אף שהנתבעת טוענת לעיכוב שלא כדין של הכלי בשלדות שנבע לכאורה מהוראה של התובעת, היא לא טרחה לפרט בכתב התביעה שכנגד את תאריכי העיכוב המדויקים, אלא טענה באופן כללי כי בעקבות המכתב הכלי עוכב ב- 3 ימים (ראה סעיף 41 לכתב התביעה שכנגד).

גם בתצהיר עדותו הראשית, יקיר רחמני לא טרח לפרט את מועדי העיכוב המדויקים (ראה סעיף 48 לנ/5).

גם בסיכומיה הנתבעת לא טורחת לפרט את תאריכי העיכוב המדויקים (ראה סעיף 42 לסיכומי הנתבעת).

48. לעומת הנתבעת, התובעת בסיכומיה טוענת כי היתה לה זכות לדרוש את עיכוב שחרור משאית המערבל לידי הנתבעת, כיוון שלא שילמה את מלוא התמורה בגינו, שכן במועד שליחת המכתב לשלדות בתאריך 7.10.08, כבר חזר השיק שנתנה לה הנתבעת בגין תשלום המע"מ (ראה לעניין זה סעיף 179 לסיכומי הנתבעת).

49. לאחר עיון בטענות הצדדים ובנספחים ח, ח1 ו- ח2 לנ/5, סבורני כי הנתבעת לא הוכיחה לי ששלדות עיכבה את הכלי בעקבות מכתבה של התובעת אליה מיום 7.10.08 (נספח ח' לנ/5).

טעמיי הם כדלקמן:

א. הנתבעת לא טרחה לנקוב, בכתב התביעה בתצהירו של יקיר ואף לא בסיכומיה, את תאריכי העיכוב המדויקים.

ביהמ"ש לא צריך להסיק זאת בעצמו מהמכתבים האמורים.

במיוחד כשבתוך התקופה האמורה חלים גם יום כיפור (9.10.08) ושבת (11.10.08).

ב. אמנם הוכח לי כי התובעת פנתה לשלדות בבקשה לעכב את שחרור הכלי שנכנס לטיפול שוטף במסגרת האחריות במכתב נושא תאריך 7.10.08. אולם, לא הוכח לי כי שלדות עיכבה בפועל את הכלי בעקבות אותה פניה בכתב של התובעת.

אכן בתאריך 13.10.08, פנה ב"כ הנתבעת אל שלדות במכתב, בו ציין כי שלדות מסרבת למסור את המערבל חזרה לידי הנתבעת (ראה סעיף 46(ב) לעיל). יחד עם זאת, תשובתה של שלדות מאותו יום מלמדת כי "לגופו של עניין המערבל של מרשך אינו מעוכב ויימסר למרשך עם דרישה" (ציטוט מתוך מכתבה של שלדות לב"כ הנתבעת, מיום 13.10.08, נספח ח2 לנ/5, שאף הוזכר בסעיף 46 לעיל).

ודוק - שלדות מציינת כי הכלי אינו מעוכב. לכאורה תשובתה זו של שלדות מלמדת כי שלדות לא נעתרה לבקשת התובעת לעכב את מערבל הבטון, ומבחינתה אין כל עיכוב בשחרור הכלי.

היתה יכולה הנתבעת להוכיח את עיכוב המשאית עם היתה מביאה לעדות נציג מטעם שלדות שלו ידיעה אישית בנדון, או את המנכ"ל שלה בשם אלון, אליו מוען מכתבה של התובעת בדבר עיכוב משאית המערבל מיום 7.10.08, אך היא לא עשתה כן ולא הביאה אותו לעדות (למנשה צור, מהנדס שלדות, כעדותו, לא היתה ידיעה אישית בדבר העיכוב הנטען של הכלי - עמ' 46 לפרו' ש' 27-29).

בנדון יש להפעיל את הכלל שבפסיקה הקובע לאמור כי צד שנמנע מלהביא עד רלבנטי בהעדר הסבר אמין וסביר, מעורר מדרך הטבע את החשד שיש דברים בגו וכי נמנע מהבאתו לעדות כי הוא חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. לשון אחרת, מחדל זה פועל לחובתו, ויש בו בכדי לתמוך בגירסת הצד היריב. על כן, ביהמ"ש רשאי להסיק מאי הזמנת עד רלבנטי כאמור, מסקנות מחמירות וקיצוניות נגד מי שנמנע מהבאת העד.

לעניין זה ראה: יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1649.

אם ניישם כלל זה למקרה דנן נאמר כי אם אכן היה מובא נציג שלדות לעדות ע"י הנתבעת, הוא היה מעיד, כי הכלי לא עוכב בעקבות מכתבה של התובעת לשלדות מיום 7.10.08.

50. משהגעתי למסקנה כי התובעת לא הוכיחה שהכלי עוכב ע"י שלדות בעקבות פניית התובעת אליה, ואף לא הוכיחה את ימי העיכוב המדויקים, גם לא ראיתי צורך להכריע בשאלה האם עצם הפניה לעיכוב מצד התובעת אל שלדות היתה כדין אם לאו.

שאלה ד' - הוכחת נזקי התובעת הנובעים מהאיחור והעיכוב הנטענים

51. למעשה בירור שאלה זו מתייתר שכן היתה רלבנטית רק אם היינו מוצאים כי קיימת אחריות בנזיקין של התובעת באיחור במסירת הכלי או בעיכובו שלא כדין בשלדות. אולם המסקנה אליה הגענו לעיל, כי העיכוב במסירת הכלי נעשה בתיאום ובהסכמת הנתבעת מראש, וכי לא הוכח עיכוב הכלי בשלדות ו/או ימי העיכוב, די בה בכדי לדחות כל טענת נזק בנדון, וכך אני מורה.

שאלה ה' - ממה נובעים הליקויים הנטענים במשאית המערבל?

52. כאמור, הנתבעת טוענת ברכיב התביעה השלישי בכתב התביעה שכנגד (ראה סעיף 16(ג) לעיל), כי הליקויים המפורטים בסעיף זה, נובעים מתכנון ו/או יצור לא תקינים של הנתמך ו/או עקב פגם בהתקנת המערבל (תוצרת שטטר) על הנתמך (תוצרת שלדות).

לעומתה התובעת טוענת כי הנזקים הנטענים נבעו מאי תחזוקה שוטפת של הכלי ע"י הנתבעת, בניגוד לכתב האחריות, ואף מתפעול חריג של מערבל הבטון דוגמת העמסת יתר של המערבל ו/או נסיעה בדרכים משובשות (ראה סעיף 17(ג)).

53. הנתבעת טוענת את טענותיה בנדון בהסתמך על חוות דעתו של המטרולוג מטעמה, מר שלמה אייזנברג שחוות הדעת מטעמו הוגשו וסומנו נש/6, נש/7.

54. בחוות דעתו נש/6, שניתנה לאחר בדיקה ביום 13.1.09, מציין המטרולוג מר אייזנברג כי מצא על שלדת הנתמך סדקים רבים המהווים סכנה ליציבות המערבל והוא עלול ליפול מהנתמך במהלך נסיעה.

עוד ציין המומחה אייזנברג כי בבדיקה של הקפיצים נמצא כי כל תושבות הקפיצים של הגלגלים האחוריים שבורים, והמשך נסיעה במצב כזה עלול להביא להתנתקות כללית של הקפיץ.

כמו כן מצא המומחה אייזנברג כי ציריות מיכל המערבל כלפי המנוע אינו נמצא בציריות הנדרשות, וכתוצאה מכך גורם הדבר עבודה על שליש משטח החתך, המגדיל את מאמצי הלחיצה פי 3 וגורם נזק בלתי הפיך למיסב.

מסקנתו בחוות דעתו נש/6 היא כי הסדקים (שהינם סדקי התעייפות), ויתר הליקויים, שהופיעו במשאית המערבל ושפורטו לעיל, נובע מתוכנן ו/או ביצוע ו/או הרכבה לקויים.

55. בחקירתו הנגדית ציין מר אייזנברג כי לנוכח בדיקתו וממצאיה החמורים, לטעמו, הוא יזם קשר עם שלדות על מנת שיבדקו ויתקנו את הליקויים בנתמך (עמ' 26 לפרו' ש' 22-23).

הוא אישית היה בקשר בנדון עם מר מנשה צור, המתכנן בשלדות של הנתמך (עמ' 27 לפרו' ש' 5).

הכלי נכנס לתיקון בשלדות בחודש 5/09, אולם שלדות לא ביצעה את התיקון (עמ' 30 לפרו' ש' 4).

56. לאחר תיקון נטען של הליקויים בכלי בשלדות (תיקון שנבע לנוכח הממצאים בנש/6), בדק אותה המומחה אייזנברג פעם נוספת בתאריך 22.7.09, וממצאיו פורטו בנש/7. בחוו"ד זו מציין אייזנברג כי מרבית הפגמים שראה ופירט בנש/6, נשארו כאילו שלא נגעו בהם. היינו - לא תוקנו בכלל, או תוקנו בצורה חלקית ביותר.

עוד ציין מומחה הנתבעת אייזנברג בנש/7 כי בדיקה נוספת שביצע בכלי ביום 24.2.10 מלמדת כי עדיין קיימים סדקי התעייפות בנתמך המלמדים על תכנון לקוי. גם הריתוכים שבוצעו בנתמך לא היו תקינים.

57. המומחה מטעם התובעת, פרופ' יצחק רומן, בדק את הכלי לאחר התיקון בשלדות (שכאמור עפ"י טענתו של המומחה אייזנברג מטעם הנתבעת, הוא זה שיזם את התיקון האמור בשלדות) ביום 22.7.09.

פרופ' רומן הגיש חוו"ד מומחה בנדון (נש/4), במסגרתה ציין כדלקמן:

א. הוא בדק את הכלי לאחר תיקון הליקויים בשלדות, ואלה תוקנו הן ע"י חיזוקים חדשים והן ע"י ריתוכי תיקון.

ב. הטענה של המומחה אייזנברג לעניין ציריות לקויה של מיכל המערבל כלפי המנוע, שגורמת לשטח מגע חלקי בין משטחי המיסוב, התבררה כשגויה, ונמצא שציריות זו תקינה.

ג. בבדיקתו הוא לא מצא בנתמך ליקויים מטלורוגים המפורטים בנש/6. היינו - הליקויים תוקנו.

58. בחקירתו הנגדית ציין פרופ' רומן כדלקמן:

א. הסדקים בריתוכים שהופיעו בנתמך הם כתוצאה מפעילות של כוחות מחזוריים במהלך העבודה, ונובעים מתנאי השטח שבו הכלי נוסע, המשקל שנמצא על שלדת הנתמך שקשור בכמות הבטון שהמערבל מוביל וצורת הנהיגה עם הכלי (עמ' 12 לפרו' ש' 6-11).

ב. כאפשרות תיאורטית אפשר לומר שהסדיקה יכולה לנבוע גם מבעיה הנדסית בבניית הכלי, אבל תחום התכנון של הכלי הוא לא תחום מומחיותו ולכן הוא לא בדק זאת (עמ' 12 לפרו' ש' 12-15).

ג. יש אפשרות שהסדיקה שתוקנה ע"י שלדות תחזור על עצמה עם אותם תנאים שהיו קיימים ושגרמו להופעת הסדקים הראשונים, כמו עומס יתר או נסיעה בדרכים משובשות (עמ' 13 לפרו' ש' 13-17).

ד. הוא לא בדק את הסיבה להופעת הסדקים בשלדת נגרר המשאית אלא רק את התיקונים שבוצעו בשלדות בתאריך 27.5.009 לאחר ממצאי נש/6 (עמ' 13 לפרו' שו' 19-21).

59. העיד בפניי גם מר מנשה צור, מהנדס מפעל שלדות, שאף תיכנן ועקב אחר יצור הנתמך דנן (עמ' 39 לפרו' ש' 14-29).

תמצית עדותו היא כדלקמן:

א. לפני שנתמך תוצרת שלדות עולה לכביש מבוצעת בו בדיקה מטעם מעבדה מוסמכת של הטכניון, המוסמכת ע"י משרד התחבורה. מטרת הבדיקה לראות האם התכנון והביצוע הם נכונים. האם יש קורולציה בין המיכל, השלדה ומערכת הסרנים ואם כל אלה מתפקדים כראוי. גם הנתמך דנן, עליו הונח המערבל תוצרת שטטר, עבר את הבדיקה האמורה של מעבדת הטכניון (תוצאות הבדיקה מיום 22.2.07 הוגשו וסומנו נש/9).

הוא תיכנן את הנתמך לאחר קבלת שרטוטים מחברת שטטר של המערבל (נש/10).

עמ' 39 לפרו' ש' 30-31; עמ' 40 לפרו' ש' 1-16; עמ' 41 לפרו' ש' 19-20.

ב. לפני שהכלי עלה על הכביש בוצע בו ניסוי מעשי שכלל העמסה, נסיעה של כ- 30 ק"מ בתנאים קשים ובעליות גבוהות, על מנת לבדוק שבשיפוע לא נשפך מלט. הכלי עבר את הבדיקות האמורות וניתנה לו כאמור תעודת בדיקה (עמ' 42 לפרו' שורות 25-30).

ג. לשאלה מדוע הופיעו סדקים בנתמך כבר בחודשים הראשונים לאחר עלייתו לכביש, השיב כי הוא ראה לראשונה את הסדקים כשנה ומשהו לאחר שהכלי עלה על הכביש. כשהוא ראה את הכלי דעתו היתה שהתחזוקה של הנתמך היתה מתחת לכל ביקורת. הנתמך מכיל מערבל בטון, בטון נשפך החוצה תוך כדי עבודה וכיסה כמעט את כל הנתמך עד כדי כך שלא ראו את הפלדה בכלל. הנתמך היה מוזנח, הכל שם היה עקום וברגים שמחזיקים את המערבל היו משוחררים, וכתוצאה מכך כל התושבות נשברו (עמ' 43 לפרו' ש' 8-13).

הדגיש המהנדס צור כי הסיבה להופעת הסדקים, נובעת מאחזקה לקויה, תנאי עבודה קשים במלט, כשהמלט לא נשטף והחומציות שבו גורמת לסדקים (עמ' 44 לפרו' ש' 15-18).

בהמשך עדותו אף הרחיב בנדון המהנדס צור וציין כי "מאחר והנגרר 90%, 100% מהזמן שלו מכוסה במלט, ובמלט יש חומציות והוא חודר לכל פינה. ברגע שהחומצה מתחילה לעבוד היא מתחילה 'לאכול'. היא 'אוכלת' את הצבע הציפוי והכל" (עמ' 47 לפרו' ש' 8-9).

ד. אפשר היה לבוא בכל מצב למפעל שלדות לתקן זאת, והוא אף דיבר עם רחמני בעניין (הבעלים של המשאית מערבל) שיבוא לתקן (עמ' 43 לפרו' ש' 14-18).

אם היו נכנסים לתקן, שלדות היתה מתקנת את כל הליקויים במסגרת האחריות (עמ' 43 לפרו' ש' 29).

הוא גם שאל את הבעלים של המשאית מדוע הוא לא שוטף את הנגרר, והבעלים השיב שאין לו זמן (עמ' 44 לפרו' ש' 25-27).

ה. אם היו מגיעים באופן סדיר לטפל במשאית המערבל, כל הליקויים היו נמנעים (עמ' 45 לפרו' ש' 1).

ו. הסדקים שפורטו בנש/6, חוות דעתו הראשונה של אייזנברג (מומחה הנתבעת) היו קלים למעט תושבת של סרן אותה היה צריך להחליף (עמ' 44 לפרו' ש' 10-14).

ז. בחודש מאי 2009, לאחר נש/6 והסדקים שפורטו בו, הכלי נכנס לטיפול בשלדות, והם תיקנו את הסדקים. הסדקים שהופיעו לאחר התיקון נבעו שוב מאותה סיבה של אחזקה לקויה (עמ' 46 לפרו' ש' 16-21).

ח. הוא שולל את האפשרות שהסדקים הופיעו כתוצאה מכשל בתכנון, שכן כאמור הנתמך עבר בדיקת מעבדה של הטכניון והכל היה תקין (עמ' 46 לפרו' ש' 22-25).

ט. לא ידוע לו אם הנתבעת עשתה טיפולים או תיקונים של הכלי במקום אחר (עמ' 47 לפרו' ש' 14).

60. עוד ראוי לציין בהקשר זה את חוו"ד השמאים מטעם הצדדים.

הנתבעת הגישה את חוות דעתו של השמאי מר שמואל שמש (תש/1), שלטעמו הליקויים בנתמך ובאביזריו מקורם בתהליך יצורו.

השמאי שמש חזר למעשה על גרסתו זו גם בחקירתו הנגדית, תוך שהוא מציין כי "הכל הזה חולה ואין מה לעשות, צריך להחליף אותו" (עמ' 6 לפרו' ש' 25 וש' 30).

סבור השמאי שמש כי הליקויים ביצור הנתמך והרכבת המערבל עליו נובעים מהעובדה כי לקחו מערבל תוצרת גרמניה וחיברו על שלדת הנתמך תוצרת שלדות בישראל "והרכיבו את כל המשמש הזה בארץ והגישו את המוצר ללקוח... הכלי הזה... יצא חולה מהמפעל" (עמ' 8 לפרו' ש' 21-26).

לעומתו השמאי מטעם התובעת מר דני אפלבוים, סבור כי לא נפל כל פגם ביצור וביצוע התקנת המערבל, שכן אלו יוצרו והותקנו עפ"י מפרט טכני של יצרן המערבל חברת שטטר. לטעמו, הליקויים הנטענים בכלי נובעים מחוסר תחזוקה כמתבקש וכנדרש ע"י היצרן והיבואן. מעבר לכך, חלק מהליקויים אינם משמעותיים וניתן לטפל בהם במסגרת טיפולים שגרתיים נדרשים.

בחקירתו הנגדית שב השמאי אפלבוים על גרסתו ואף ציין כי חלק מהליקויים שהופיעו בכלי היו יכולים להתגלות בעת הטיפול הנדרש עפ"י הוראות היצרן והיבואן, ואז להיות מטופלים ומתוקנים, ובכך גם היו נמנעים סדקים נוספים (עמ' 19 לפרו' ש' 2-3 וש' 11-12).

לטעמו, אין כל בעיה בהרכבת המערבל לנתמך, שבוצעו עפ"י התכנון של שטטר (עמ' 19 לפרו' ש' 21-27).

61. התמונה שעלתה בפניי בנקודת זמן זו היא כדלקמן:

א. המומחה אייזנברג מטעם הנתבעת סבור כי הליקויים בכלי נבעו מתכנון או יצור או ביצוע כושלים.

ב. המומחה רומן מטעם התובעת סבור כי יש אפשרות שהליקויים נובעים מתנאי שימוש חורגים במשאית דוגמת עומס יתר או נסיעה בדרכים משובשות, וכאפשרות תיאורטית גם בעיית תכנון.

ג. המהנדס מנשה צור מטעם שלדות (שאת עדותו בחנתי בזהירות כי הוא היה מעורב בתכנון ויצור הנתמך), כי הליקויים נובעים מסיבה אחת ויחידה והיא תחזוקה לקויה של הכלי, ולא בעיית תכנון, שכן שלדת הנתמך שעליה הותקן מערבל תוצרת שטטר נבדקה בדיקה קפדנית ע"י מעבדה של הטכניון ועברה את הבדיקה בהצלחה כבר ביום 22.2.07 (נש/9).

ד. השמאים מטעם הצדדים חלוקים גם הם בשאלה האם הליקויים בשלדת הנתמך נובעים מתכנון או יצור לקויים (השמאי שמש מטעם הנתבעת) או שמא עקב תחזוקה לקויה של הכלי ואי הקפדה על טיפולים שוטפים עפ"י הוראות היצרן והיבואן (השמאי אפלבוים מטעם התובעת).

62. בנסיבות אלה החלטתי, בהחלטה מיום 26.4.11, למנות מומחה מטעם ביהמ"ש, שיחווה את דעתו בשאלות הבאות:

א. בחינת הסדקים והליקויים האחרים במערבל הבטון המוזכרים בנש/6, והגדרתם כליקויים קלים או מהותיים, והאם מהווים סכנה בטיחותית להמשך השימוש בכלי.

ב. בחינת השאלה האם הליקויים האמורים נובעים מתכנון לקוי של הנתמך או מתחזוקה לקויה של רוכש מערבל הבטון, הנתבעת.

ג. 1. האם ניתן להבחין בליקויים לאחר התיקון בשלדות נשוא נש/7 (חוות דעתו

השניה של המומחה אייזנברג) ונש/4 (חוות דעתו של המומחה רומן).

2. האם התיקונים בשלדות (בחודש 5/09) בוצעו בצורה ראויה או לקויה?

3. האם מעבר לאותם ליקויים נשוא התיקונים הנטענים, נוצרו ליקויים חדשים לאחר ביצוע התיקונים הנטענים?

ד. האם הליקויים הקיימים כיום בכלי ניתנים לתיקון, ואם כן מה מהות התיקונים והנדרש לביצועם?

63. כמומחה מטעם ביהמ"ש מיניתי את פרופ' רוני שנק (פרופ' להנדסת חומרים), וחוות דעתו מיום 31.10.11 הוגשה לביהמ"ש וסומנה במ/1.

כבר כעת נציין כי בחוות דעתו במ/1 בחן המומחה את הכלי דנן תוך השוואתו לכלים אחרים מאותו דגם ששייכים לבעלים אחרים ועובדים באותו אזור במרכז הארץ, וזאת לפי בקשת מר רחמני בעל השליטה בנתבעת (ראה סעיף 12, עמ' 1 לבמ/1).

64. ממצאי במ/1 הם כדלקמן:

א. הוא אינו מקבל את ממצאי המומחה אייזנברג בנש/7, על פיהם רוב התיקונים בנש/6 לא תוקנו ע"י שלדות בחודש מאי 2009.

לטעמו, הליקויים ברובם הגדול תוקן, כפי שעולה מטבלה 2 בסעיף 2 לבמ/1, והסידוק המודגם בנש/7 הוא סידוק שונה מהקודם המופיע בנש/6.

ב. הוא לא מקבל את גרסתו של מר אייזנברג כי ציריות מיסב ראשי נמצאים במצב לקוי. לטעמו, המסילה במקומה התקין על הגלילים ואף על פי כן היא שחוקה באופן קיצוני.

מדגיש המומחה שנק כי עפ"י הנחיות היצרן, רוחב אזור המגע בין המסילה לגלילי הנסיעה צריך להיות מילימטרים בודדים והוא צריך להיות במרכז המסילה, וזה המצב ביום הבדיקה שלו. לכן הוא לא מקבל את טענתו של המומחה אייזנברג כי המגע הוא חלקי ומגדיל את עומסי העבודה.

ג. כשהוא משווה את הסדקים בכלי דנן לעומת הכלים האחרים, הוא מוצא כי גם בכלים האחרים ישנם סדקים שחלקם דומים, אך הם בד"כ פחות חמורים.

ד. גישת התכנון של רכב כבד הוא כזה שמתפשרים בין שיקולי חוזק ומשקל. הנחת המתכנן היא שבמהלך השרות של כלי הרכב ייווצרו בו סדקים, אך ניתן יהיה להבטיח את שלמות המבנה גם בנוכחות סדקים גדולים, שכן הם יהיו ניתנים לגילוי לפני שיגרמו לכשלון מוחלט, כלומר, לשבר של המבנה. הנחת גישה זו היא שיש סדקים שיתגלו, ניתן יהיה לתקן ולהחזיר את אותו חלק לשרות.

תופעת הסידוק צפויה במיוחד במערבלי בטון שנושאים, מעבר למשקלם, גם כוחות הנובעים מערבול הבטון תוך כדי נסיעה.

על כן, הוראות האחזקה של היצרנים מחייבות בדיקה תקופתית של כלי הרכב ותיקון הסדקים באמצעות ריתוך.

במקרה דנן, הממצאים מצביעים על כך שתכנון הנתמך היה תקין ובהתאם לידע הנדסי מקובל. הממצאים הם כדלקמן:

1. המערבל תוכנן ע"י היצרן הגרמני שטטר. התכנון של הנתמך בוצע ויוצר ע"י שלדות וגם נבדק בטכניון.

2. 10 נתמכים מסוג זה נמכרו בישראל. ב- 9 מהם בוצעו פעולות ביקורת ותיקונים עפ"י הוראות היצרן, וכתוצאה מכך הסדקים בהם אינם חמורים כמו בנתמך דנן (כאן נעיר כי את הנתון של מספר הנתמכים מסוג זה שנמכרו בישראל מסר גם מנשה צור בחקירתו הנגדית - עמ' 43 לפרו' ש' 3).

3. מרבית הסדקים שנמצאו אינם בחלקי הנתמך שנושאים בעומסים הראשיים אלא בקורת מרווח, פח כיסוי או מתלים שמתוצרת היצרן המקורי של הנתמך. הסדקים בחלקים אלה הם תוצאה של דפורמציה של המבנה ואינם מצביעים על כשלון שמסכן את הקורות הראשיות.

ה. במקרה דנן ישנם סימנים לכך שהליקויים החמורים שנמצאו בנתמך דנן, נובעים מאחזקה לקויה או מתפעול חריג.

הסימנים הם כדלקמן:

1. הנתמך דנן עבד 6,400 שעות עבודה, כמות משמעותית הרבה יותר מ- 3

הנתמכים האחרים שהוא בדק (ראה טבלה מס' 1 במב/1).

עבודה נמרצת גורמת להחמרת הנזקים.

2. הנתמכים האחרים, שהקפידו על טיפול אחזקה לפי הוראות היצרן, הופיעו

בהם סדקים חמורים פחות מאלה של הנתמך דנן.

3. הסדקים בנתמך דנן מרובים מאד, ובפרט נדיר שדוד הבטון נסדק. זה מלמד על משקל עודף של בטון שמצריך סיבוב מהיר של הדוד.

היינו - הסדיקה נגרמה מהעמסת יתר של בטון על דוד המערבל.

4. השחיקה של מיסב וגלגלות הדוד קיצונית בחומרתה, ויתכן שנגרמה ממשקל יתר או חוסר גירוז.

5. שבר בתושבת הקפיץ כמו במקרה דנן הוא ארוע נדיר שיכול להיגרם מתפעול חריג.

6. כשנחבר את כל הגורמים הללו יחד, נמצא תופעות אופייניות לפעולה מאומצת של הנתמך, כמו נסיעה עם משקל יתר, נסיעה בדרכי עפר או במהירות גבוהה שלא מתחשבת בתנאי הדרך.

65. לנוכח כל הנתונים דלעיל, שפורטו בהרחבה בבמ/1, השיב המומחה בחווה"ד לשאלות שהצבתי לו בהחלטת המינוי, והמפורטות בסעיף 62 לעיל, כדלקמן:

א. הליקויים בנתמך הם חמורים ומהווים סכנה בטיחותית להמשך השימוש במערבל הבטון.

ב. התכנון של הנתמך בוצע ע"י מפעל מאושר (שלדות) ובידי מתכנן מנוסה (מנשה צור), וגם נבדק ע"י מעבדה של הטכניון המאושרת עפ"י המקובל.

סדקים כנ"ל הם תופעה שכיחה המטופלת ע"י אחזקה הדוקה. חומרתם של הליקויים נובעת ביסודה מחוסר אחזקה או תפעול חריג, ואי ציות להוראות היצרן המחייבות את בעל הכלי.

ג. ניתן להבחין בתיקון הליקויים שביצעה שלדות בחודש מאי 2009, בניגוד למפורט בנש/7 חוות דעתו של המומחה אייזנברג (בחווה"ד המומחה גם מפרט כיצד בוצעו התיקונים).

לטעמו התיקונים גם בוצעו בצורה ראויה ולפי נוהל תיקונים מקובלים.

ד. לאחר התיקון של שלדות במאי 2009 נוצרו סדקים חדשים.

ה. את הסדקים בשלדת הנתמך ניתן לתקן אולם הסדק בדוד המערבל קשה לגישה ולתיקון.

את מסילת הדוד והגלילים הנוסעים יש להחליף.

66. המומחה גם השיב לשאלות הבהרה לא מעטות (31 במספר), שנשלחו אליו ע"י ב"כ הנתבעת, ולהלן תשובותיו:

א. הוא ביצע במהלך בדיקתו גם בדיקת אל-הרס לבדיקה וגילוי סדקים בשיטת חלקיקים מגנטיים, ע"י בודק מוסמך (תוצאות בדיקותיו צורפו לחווה"ד).

חוות דעתו התבססה על הדו"ח המלא של בודק האל-הרס.

ב. בדבר הטענה כי בדיקת הסיבות להופעת הסדקים לשלדת הנתמך, צריכה היתה להתבצע ע"י מפקח ריתוך מוסמך (CWI) בהתאם לתקן הישראלי 2213, השיב כי השאלה מלמדת על אי הבנה של התקן. תפקידו של המפקח לוודא ביצוע הריתוך לפי נהלים ולפקח על הרתכים ועבודתם בזמן עבודת הריתוך, אך לא לאחר שהחלק המרותך נבדק ויצא מהמפעל. זו גם הסיבה שהוא לא ביקש נוכחות של מפקח ריתוך, שכן אין זה תפקידו לצורך הבדיקה בדבר הסיבות להופעת הסדקים. לעומת זאת, הוא הזמין בודק אל-הרס מקצועי, אשר לו וגם למומחה השכלה ונסיון מספיקים כדי לפרש את ממצאי הבדיקות האל-הרס של הסדקים.

מדגיש המומחה כי ההשכלה הנדרשת בתקן ממפקח בכיר SCWI היא "בוגר בי"ס תיכון" (סעיף 5.1 לתקן), ואילו הוא, פרופ' להנדסת חומרים, נמצא בדרגה הרבה יותר גבוהה ממפקח כאמור.

ג. מדגיש המומחה כי בדיקתו כללה את כל שלדת הנתמך, כולל תחתית השלדה אליה זחל יחד עם בעל הכלי ועם בודק האל-הרס. הוא בדק גם את כל ממצאי בדיקתו של המומחה אייזנברג המופיע בחוות דעתו נש/6, ואף עשה השוואה בין הממצאים של המומחה אייזנברג לבין הממצאים שלו ביום הבדיקה (טבלה 2 בחווה"ד).

ד. ציין המומחה כי לא ביצע בדיקות הורסות בשלדת הנתמך, שכן במקרה הנוכחי הוא התבקש לקבוע את הסיבות להופעת הסדקים, בלי לחתוך חלקים מהנתמך, על מנת שהכלי יוכל להמשיך לעבוד. תחת אילוצים אלה הוא העריך את הסיבה להופעת הסדקים בהסתמך בין היתר על נסיונו כבודק כשלונות.

זו גם הסיבה שלא היה צורך להיעזר במקרה הנוכחי בבדיקת מפקח ריתוך, שהוא בעל השכלה תיכונית בלבד ואיננו בעל הסמכה לעסוק בחקר כשלונות. רק מהנדס חומרים או מהנדס מכונות עשוי להיות בעל ידע להבחין בין סוגי התעייפות שנוצרים בעקבות שרות ממושך בעומס מחזורי או סדקי עומס יתר שנוצרים בהעמסה חד פעמית.

ה. באשר להתאמה בין התכנון המקורי של המערבל הגרמני לבין השלדה שיוצרה בארץ, ציין המומחה כי שלדות התאימו את התכנון לתנאי הארץ ואף הנמיכו לצורך כך את דוד המערבל.

על התיקונים בשלדת הנגרר אחראית שלדות בלבד שכן היא היצרן.

לכל סוג תיקון נקבע בשלדות נוהל מיוחד לפני התחלת התיקון עפ"י הנוהל הכללי של ריתוכים בשלדות ועפ"י אותו צורך שדורש תיקון.

ו. באשר לשאלה כי לשלדת רכב יש לתת "גמישות" באמצעות ברגים ולא רק באמצעות ריתוך כמו במקרה דנן, השיב המומחה כי שלדות לגרורים/נתמכים, דוגמת במקרה דנן, מיוצרות בשיטות של חיבורים באמצעות ריתוך עפ"י תקנים מקובלים ע"י רתכים מוסמכים, וזאת מבלי לפגוע בביצוע הגרור/הנתמך.

ז. באשר לשאלה האם ידוע לו האם תהליך הריתוך של הנתמך דנן בוצע בשלדות בהתאם לתקן, השיב שכל מרכבי הנתמכים/הגרורים בישראל נבנים בתהליך של ריתוך. שלדות, כיצרן מורשה ע"י משרד התחבורה, נמצא בפיקוח של מעבדה מוסמכת של הטכניון ומכון התקנים הישראלי, המפקחים על קיומם של הנהלים הנדרשים בתקן של איזו 9000. כל דגם של נתמך או גרור דוגמת הנתמך דנן, נבדק בדיקה פרטנית ע"י מעבדה מוסמכת (במקרה דנן ע"י הטכניון), לרבות בדיקה מעשית במצב של עומס מירבי, ומאושר על ידה.

לשלדות נוהל ריתוך כללי שצורף לתשובות ההבהרה, המבטיח את איכות הריתוכים ובחירת החומרים המתאימים לריתוך, תוך ביצוע הריתוך בשיטות מתאימות. נוהל זה אושר ע"י מכון התקנים ונאסא (יחידת הבחינה של צה"ל) ו- WPS.

במקרה דנן כל המסמכים והבדיקות שנערכו לנגרר הוצגו לביהמ"ש ע"י מר מנשה צור. גם הוא עיין במסמכים אלה ובשרטוט היצרן, ומצא כי הם מתאימים לכל נוהל מקובל, כפי שהוא גם תיאר בסעיף 1 לחוות דעתו המקורית.

ח. היצרן הגרמני שטטר ייצר את מיכל המערבל בלבד.

היצרן שטטר העביר לשלדות שרטוטי הרכבה ושרטוטי חלקים מפורטים המתייחסים לבסיס המערבל הקדמי, ושרטוטי שלדת נתמך כלליים.

כמו כן, היצרן הגרמני צירף תמונות של השלדה לפני הרכבת המערבל. כך שתכנון הנתמך ע"י שלדות נעשה תוך התאמה לשרטוטים אלה ולא במנותק מהם.

ט. לשאלה האם יש צורך באישור של שטטר לתיקוני הנתמך, השיב המומחה כי שטטר איננה צד ביצור הנתמך, ולכן האחריות לתיקונים היא של שלדות בלבד.

י. באשר לשאלה האם עפ"י הוראות שטטר התיקונים היו צריכים להתבצע ע"י ברגים או מסמרות השיב המומחה כי ברור שאם שטטר ושלדות מייצרים את הנגרר באמצעות ריתוך, הם גם מאפשרים את תיקונו באמצעות ריתוך ולא ע"י ברגים ומסמרות. לכל סוג תיקון וסוג סדקים נקבע בשלדות נוהל מיוחד לפני התחלת התיקון שיתבצע לפי הנוהל הרגיל לריתוך ועפ"י הצורך המיועד לתיקון.

67. מומחה ביהמ"ש, פרופ' שנק, נחקר ארוכות ע"י ב"כ הנתבעת. בחקירתו הנגדית, שחזרה בחלקה על שאלות ההבהרה שנשלחו אליו, חזר המומחה על תשובותיו שתומצתו בסעיף 66 לעיל, והוסיף וציין גם כדלקמן:

א. הוא חזר על שציין בתשובתו לאחת משאלות ההבהרה כי לצורך בדיקת ריתוכי הנתמך דנן הוא לא היה צריך להיעזר במפקח ריתוך מוסמך. הוא, בנסיונו ובהשכלתו, בעל ידע ומומחיות רבות יותר מזה של מפקח ריתוך שצריך להיות בעל השכלה תיכונית בלבד עפ"י התקן הישראלי (עמ' 72 לפרו' ש' 5-32).

מעבר לכך אין זה מתפקידו של מפקח ריתוכים לבדוק ריתוכים לאחר שיצאו מהמפעל, קרי לאחר מעשה. כל הטוען אחרת לא מבין נכון את דרישות התקן הישראלי בנושא ריתוכים, ת"י 2213 (עמ' 72 לפרו' ש' 15-19; עמ' 73 לפרו' ש' 12-15).

מעבר לכך חלק גדול מהנזקים שבדק בכלי לא קשורים לריתוכים (עמ' 73 לפרו' ש' 19-21).

בבדיקה דנן הוא נדרש לחקור את ממה נובע הכשל בכלי. לשם כך ביצע בדיקת אל-הרס באמצעות טכנאי מוסמך(עמ' 73 לפרו' ש' 22-32).

ב. בדיקת חקר הכשל מבוססת בחלקה הגדול על מראה פני השטח, כיוון שהשבר או הסדקים גלויים. כך היה במקרה דנן. הסתכלות חיצונית וראיית הנסיבות, הספיקה כדי להסביר את התרחשות הכשל בסבירות גבוהה (עמ' 74 לפרו' ש' 2-8).

כשנשאל האם לא ראוי היה כי יקח חלק מהנתמך לבדיקת מעבדה כדי להבין ממה נגרמו הסדקים, השיב שהוא לא חושב שבדיקת מעבדה במקרה דנן היתה מלמדת על משהו דרמתי שונה ממסקנותיו הוא (עמ' 74 לפרו' ש' 12-15).

מדגיש המומחה כי על אף שבדיקת מעבדה היתה נותנת תשובה מלאה יותר, התרומה שלה לבדיקה היא זניחה במתן תשובה לשאלה המרכזית שהוצבה בפניו והיא – האם הסדקים בכלי הם תוצאה של תכנון ויצור פגומים או שהם תוצאה של העדר הקפדה על טיפולי שירות ואחזקה שוטפים. לטעמו של המומחה "קרוב לוודאי שהסדקים האלו הם סדקי התעייפות, שהם תוצאה של השרות, של העבודה על המשאית" (עמ' 74 לפרו' ש' 20-24).

ג. המומחה שב ומציין כי בדיקת הליקויים בכלי דנן נעשתה תוך השוואה לכלים אחרים בני אותו "גיל" (כפי שפורט בחוות דעתו). גם בהם מצא סדקים אך פחות חמורים, שהם דבר שכיח, שמתוקנים בזמן הטיפול השוטף. מכאן חשיבות הטיפול השוטף שעל בעל המשאית להקפיד לבצע (עמ' 76 לפרו').

ד. חיבור המערבל לנתמך לא צריך להיעשות באמצעות מסמרים וברגים אלא רק ע"י ריתוך. כך עולה מהוראות היצרן שטטר שהוא עיין בהם, ואף שלחם לביהמ"ש לאחר עדותו לפי בקשת ב"כ הנתבעת. הדגיש המומחה כי תכנון הנתמך ויצורו ע"י שלדות נעשה בתיאום עם שטטר, ואף השינויים הקלים שבוצעו לשם התאמת הכלי לתנאי הארץ נעשו תוך תיאום וקבלת אישור של שטטר (עמ' 77-78 לפרו').

בלשונו של המומחה: "שטטר הורה לחבר בריתוך.. שטטר זו חברה מאוד רצינית שאין לי יסוד לפקפק ביכולת התכנון שלהם" (עמ' 80 לפרו' ש' 31-32).

כשנשאל האם לא היה צורך לבדוק אם הריתוכים במקרה דנן בוצעו עפ"י הוראות שטטר השיב "בדיקה כזו לא נעשתה ולפי הערכתי היא מיותרת. השאלה שהיתה האם זו בעיה של מוכר המשאית או המשתמש. אז תשובתי היתה נסיבתית, ונדמה לי שאוסף הנסיבות הוא מספיק כדי לתת תשובה בסבירות גבוהה..אני לא רואה בעיה בתכנון וביצור..אמרתי שכל מי שקונה איזשהו מוצר הנדסי, מצפים ממנו שיעמוד בדרישות היצרן. היצרן לא דרש סתם שתבוא לביקורת בפרקי זמן מסויימים. אתה מוזמן למוסך כדי לעשות ביקורת. אם אתה לא עושה ביקורת אתה אחראי על הנזקים ברכב, גם לפי הוראות משרד התחבורה" (עמ' 81 לפרו' ש' 15-27).

ה. כשעומת עם טענת הנתבעת כי ריתוך לא תקין של הנתמך או של חיבור המערבל לנתמך גרמו להיווצרות הסדקים, שלל זאת המומחה וציין כי "אם למשל היה איזשהו פגם מהותי ..בריתוך שחומר המילוי לא היה טוב הוא היה נסדק בכל מקום ולא רק במקומות מסויימים. בפרט אחרי שהשוויתי לנגררים אחרים היתה חזרתיות מאוד מרשימה במקומות שהסדקים הופיעו. זאת אומרת שזה ככל הנראה המקומות שבהם המאמצים במבנה הכי גדולים. אם יהיה ליקוי בתהליך הריתוך אז בכל המקומות היו ליקויים.."( עמ' 79 לפרו' שו' 6-10).

ו. לשאלה האם יש צורך לקבל את אישור שטטר לתיקוני הנתמך השיב המומחה בשלילה שכן מתכנן ומייצר השלדה היא שלדות והאחריות ליצור ולתחזוקה היא רק שלה (עמ' 82 לפרו' שו' 7-30).

לכן שלדות מוסמכת לתת אישור על תיקוני הסדקים בנתמך שתכננה ויצרה (עמ' 83 לפרו שו' 1-3).

ז. מדגיש המומחה כי את כל הנסיבות שהובילו למסקנותיו בחוות דעתו (שהנזקים בכלי נגרמו, בסבירות גבוהה, עקב אי הקפדה על תחזוקה סבירה, שאחרת לא סביר כי היו מתרחשים) בדק וראה בעצמו. הוא אף ביקש הסברים מהבעלים של הכלי דנן לנזקים אלה ולא קיבל ממנו כל הסבר. למשל ביקש מבעל המשאית הסבר הכיצד המסילה שחוקה בצורה משמעותית שלא קיימת בכלים האחרים שבדק, ולא היה לו הסבר (עמ' 83 לפרו' ש' 4-13).

68. בחקירתו החוזרת ציין המומחה כדלקמן:

א. על אף שלא נעשתה בדיקת מעבדה מלאה (בדיקה הורסת, שכן בדיקה כזו, שלא נכללה במינוי שלו, היתה משביתה הכלי ובכל מקרה לא היה בה צורך כי בנסיבות המקרה דנן תרומתה קטנה – עמ' 73 לפרו' ש' 22-32; עמ' 74 לפרו' ש' 9-11), הוא מעריך בסבירות גבוהה עפ"י הנסיבות כי ליקויי הכלי הנתבעים בתביעה שכנגד נובעים מהעדר תחזוקה שוטפת לכלי (עמ' 83 לפרו' ש' 18-20).

ב. אם בעל הכלי היה נכנס למוסך לקבלת טיפולים שוטפים עפ"י הוראות היצרן הוא היה מצמצם מאוד את הנזקים (עמ' 83 לפרו' שו' 21-23).

69. שוכנעתי לקבל את מסקנות מומחה ביהמ"ש, פרופ' רוני שנק, שפורטו בהרחבה לעיל.

נאמר לא אחת בפסיקה אודות עד מומחה מטעם ביהמ"ש, כדלקמן:

א. מומחה מטעם ביהמ"ש כמוהו ככל עד, ולביהמ"ש מסור שיקול הדעת האם להסתמך על חוות דעתו, או לדחותה, כולה או חלקה.

ב. ההכרעה הסופית בכל המחלוקות הקיימות בין הצדדים, לרבות במחלוקות הרפואיות, מסורה לידי ביהמ"ש, גם כאשר משמעות הדבר סטיה ממסקנותיו של המומחה מטעם ביהמ"ש.

ג. יחד עם זאת, ככלל ובהעדר טעות בולטת בחוו"ד המומחה שמונה ע"י ביהמ"ש, ובהעדר נימוקים כבדי משקל, הנטיה היא שלא לסטות מחוות דעתו של המומחה האמור.

ראה לעניין זה:

ע"א 7617/07 יומה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגר נבו).

ע"א 2160/90, רז נ' לאף פד"י מז (5), 170.

ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פד"י נו (2), 936, 949.

במקרה הנדון לא רק שלא מצאתי טעות בולטת בחוו"ד המומחה שנק אלא ההיפך - המומחה שנק רשם חוו"ד מפורטת, מנומקת, תוך בחינת הוראות היצרן שטטר, שרטוטיו וההתאמות בתכנון ויצור הנתמך (ע"י שלדות) והרכבת המערבל על-פיהן.

המומחה שנק אף השווה את מצב הכלי דנן ל-3 כלים אחרים (טבלה 1 לבמ/1) תוך הסקת מסקנות מכך, דבר שלא התבצע ע"י המומחה אייזנברג מטעם הנתבעת.

המומחה שנק נשאל כ-30 שאלות הבהרה והשיב עליהן בהרחבה (כמפורט לעיל) ואף נחקר חקירה נגדית לא קצרה ע"י ב"כ הנתבעת, והשיב בהגינות ושלא בהתחמקות, בניגוד לטענת הנתבעת בסיכומיה.

מדובר במומחה שהינו פרופ' להנדסת חומרים ומומחה לחקר כשלונות ומטלורוגיה (כמפורט בכותרת חוות דעתו), שבחינת ליקויים דוגמת אלה דנן הם "לחם חוקו" בחייו המקצועיים היומיומיים.

70. גם אם נבחן את טענות הנתבעת בסיכומיה כנגד חוות דעתו של המומחה שנק נמצא כי אין בהן ממש.

טענה א':

טוענת הנתבעת בסעיף 74 לסיכומיה כי אין לאמץ את חוות דעתו של המומחה שנק בהיותה בלתי עקבית, מתחמקת, בלתי אמינה, בלתי רלוונטית ומלאה בסתירות.

דעתי אינה כדעתה של הנתבעת. לא בכדי הרחבתי לעיל, מעבר למפורט בחווה"ד, גם בתשובותיו של המומחה שנק לשאלות ההבהרה הרבות שנשלחו אליו ע"י הנתבעת ובממצאי חקירתו הנגדית, אלא על מנת להראות כי המומחה שנק היה עקבי במסקנותיו המקצועיות, תוך מתן תשובות ישירות ולא מתחמקות לשאלות הרבות שנשאל, בנחת רוח ובסבלנות רבה, תוך שהוא מקרין לא רק אמינות רבה אלא גם מקצועיות בתחום מומחיותו (מטלורוגיה וחקר

כשלונות).

טענה ב':

טוענת הנתבעת בסעיף 75 לסיכומיה כי המומחה שנק לא זיהה את סוג הסדקים בנתמך דנן, האם סדקי התעייפות או שברי "עומס יתר".

סבורני כי בטענה זו לא דייקה הנתבעת שכן המומחה שנק זיהה את הסדקים בנתמך כסדקי התעייפות (ראה סעיפים 66(ד)+67(ב) לעיל).

זיהוי הסדקים בנתמך ע"י המומחה שנק זהה לזיהויים ע"י המומחה אייזנברג מטעם הנתבעת (ראה נש/6+עמ' 32 לפרו' ש' 20), אך כאמור הוא חולק עליו באשר לגורמים לסדקים אלה.

טענה ג':

טוענת הנתבעת בסעיף 75 לסיכומיה כי המומחה שנק לא נעזר לגיבוש מסקנותיו בבדיקות מקובלות כמו פרקטוגרפיה במיקרוסקופיה אלקטרונית, מטלוגרפיה או כל בדיקה אחרת.

לא שוכנעתי מטענה זו של הנתבעת.

יצויין כי המומחה שנק ביצע בסדקים לצורך מתן חוות-דעתו בדיקת אל-הרס ע"י טכנאי מוסמך, כפי שביצעו גם המומחים רומן (מטעם התובעת) ואייזנברג (מטעם הנתבעת), תוך שהוא מדגיש כי בדיקות מעבדה נוספות מיותרות במקרה דנן, תוך הנמקת דבריו בנימוק סביר והגיוני ששכנע אותי (ראה סעיף 67(ב) לעיל).

טענה ד':

טוענת הנתבעת בסעיף 75 לסיכומיה כי המומחה לא נעזר בבדיקותיו במפקח ריתוך מוסמך (CWI) כדרישת התקן הישראלי.

בנדון היתה מקובלת על תשובת המומחה שנק כמפורט בסעיף 66(ב)+67(א) לעיל.

טענה ה':

טוענת הנתבעת בסעיף 80 לסיכומיה, בהסתמך על המומחה מטעמה אייזנברג, כי טכנולוגיית הריתוך בלבד אינה ישימה כלל במרכבים בתנאים של רעידות, הטרחה מחזורית וכד' כמו בכלי דנן, שהיה צריך לתת לו גמישות לספיגת אנרגיה באמצעות חיבור בברגים,

כקפיץ סופג אנרגיה בעת התפשטותו.

טענה זו דחה המומחה שנק, ובצדק לטעמי, כמפורט בסעיף 66(ו)+66(י)+67(ד) לעיל.

היינו – היצרן שטטר הורה על חיבור המערבל לנתמך באמצעות ריתוך בלבד ולא ע"י ברגים, ומשכך לא היתה סיבה למתכנן הנתמך (שלדות) ו/או המבצע לסטות מהוראות אלה.

71. חיזוק למסקנות המומחה שנק, כי נזקי הנתמך ו/או המערבל נובעים מאי-תחזוקה שוטפת עפ"י הוראות היצרן ו/או מתפעול חריג של המשאית (שעות עבודה רבות , העמסת יתר ו/או נסעה בדרכים משובשות דוגמת דרכי עפר), קיבלתי מהממצאים והנתונים הבאים:

א. הנתבעת לא המציאה כל תיעוד על תיקונים ו/ו טיפולים שוטפים שביצעה בכלי, הגם שלטענתה יש לה חשבוניות זמינות על הנ"ל (עדותו של יקיר רחמני עמ' 57 לפרו' שו' 25-26).

אי המצאת החשבוניות האמורות על-ידי הנתבעת ללא סיבה סבירה, הגם שידעה כי טענתה המרכזית של התובעת בענין הנזקים הנטענים היא, כי הם נגרמו עקב העדר תחזוקה שוטפת, משמשת לחובתה של הנתבעת מכח החזקה המשפטית המוזכרת בסעיף 49(ב) לעיל, ולחיזוק טענת התובעת ומסקנות המומחה שנק כי הנזקים נגרמו עקב אי-תחזוקה ו/או טיפולים שוטפים למשאית המערבל.

ב. המומחה שנק השווה הכלי דנן ל-3 כלים אחרים מאותו דגם, ששניים מהם עלו לכביש באותו חודש של הכלי דנן (ראה טבלה 1 לבמ/1). ממצאיו של המומחה שנק, כמפורט בהרחבה בחוות דעתו כי הכלי דנן הוא בעל שעות העבודה הרבות ביותר בצורה מהותית (6400 שעות עבודה) עם ליקויים רבים וחמורים יותר מהכלים האחרים שהקפידו על טיפולים שוטפים.

בכך מסקנה תומכת כי הליקויים דנן הוחמרו עקב תפעול יתר של הכלי ואי-הקפדה על טיפולים ו/או תחזוקה שוטפת.

ג. עדותו וממצאיו של המהנדס מנשה צור מטעם שלדות שפורטה בהרחבה בסעיף 59 לעיל. ממצאיו דומים לאלה של המומחה שנק.

בחנתי בנדון את עדותו של המהנדס צור בזהירות שכן הוא תכנן והיה אחראי ליצור הנתמך בשלדות. יחד עם זאת עדותו עשתה עלי רושם אמין ולא ראיתי שלא לסמוך גם על עדותו במכלול העדויות שעמדו בפני.

ד. 10 נתמכים תוצרת שלדות, דוגמת זה דנן, נמכרו בישראל, כשבכללם הנתמך דנן. ליקויים חמורים נמצאו רק בנתמך דנן ולא בתשעת האחרים שביצעו טיפולים ותיקונים שוטפים (ראה סעיף 64(ד)(2) לעיל). מכאן חיזוק למסקנה שאין בנתמך דוגמת זה דנן כשל בתכנון או ביצור, והנזקים בו, בסבירות גבוהה, נגרמו עקב אי-תחזוקה שוטפת.

72. מעבר לכל אלה דווקא הסתמכות על בדיקותיו של המומחה אייזנברג ומסקנותיו בחוות הדעת מטעמו (נש/6+נש/7) היתה בעייתית מבחינתי מהטעמים הבאים:

א. על אף שטען לכשל בתכנון ו/או ייצור הנתמך לא טרח לבדוק את שרטוטי הנתמך ו/או המערבל תוצרת שטטר על-מנת לחזק או לבסס מסקנתו הנ"ל (עמ' 33 לפרו' ש' 11-15), ואף לא טרח לבקש הוראות מטעם היבואן או היצרן הקשורות להרכבת המערבל על הנתמך (עמ' 31 לפרו' ש' 27-28).

לעומתו המומחה שנק בדק את שרטוטי היצרן והתאמתם לנתמך תוצרת שלדות כמפורט בהרחבה לעיל.

גם פרופ' רומן, מומחה התובעת, בדק את הנחיות שטטר בקשר לכיוון מיסב ראשי אחורי (ראה סעיף 3.1 (ג) לנש/4), מה שלא עשה מר אייזנברג, ועקב כך חלק עליו, ובצדק (כקביעת המומחה שנק) על קביעתו לענין משטחי המיסוב (ראה סעיף 57(ב) לעיל).

המומחה אייזנברג לא בדק מאומה בנדון. לכן קשה לקבל את טענתו לכשל בתכנון ו/או ייצור שנטענה לטעמי ללא ביסוס מספיק.

ב. בנש/6 הצביע המומחה אייזנברג על-מס' ליקויים, ובעקבות כך הוכנס הכלי לתיקון בשלדות בחודש 5/09.

בנש/7 הצביע המומחה אייזנברג על-כך כי התיקונים ברובם לא תוקנו ע"י שלדות, מסקנה עליה חלק המומחה רומן (ראה סע' 56-57 לעיל).

המומחה שנק תמך במסקנותיו של פרופ' רומן כי רוב הליקויים תוקנו ע"י שלדות בחודש 5/09, תוך שהוא מותח ביקורת ואי-הסכמה על חלק ניכר ממסקנות אייזנברג בנש/6+נש/7, כמפורט בסעיפים 64(א-ב), 65(ג) לעיל.

בנדון העדפתי את עמדתם של פרופ' רומן ופרופ' שנק כמשכנעות ומבוססות יותר, מאשר את עמדתו של מר אייזנברג.

ג. על אף שהמומחה אייזנברג ידע כי עמדת התובעת היא שהליקויים במשאית המערבל נובעים בעיקר עקב אי-תחזוקה ו/או תיקונים שוטפים, לא טרח לבדוק את כרטיס הטיפולים של הכלי דנן על-מנת לבדוק את סדירות הטיפולים, ואף לא זכר לומר לנו את הקילומטראז של המשאית (עמ' 33 לפרו' ש' 22-31).

יותר מזה, באופן תמוה לטעמי אף קבע כי אין קשר בין הליקויים לתחזוקה השוטפת של הכלי (עמ' 34 לפרו' ש' 6).

קשה היה לי לקבל קביעה בלתי מבוססת זו של המומחה אייזנברג המנוגדת לעמדתם של פרופ' רומן והמומחה שנק ולהגיון הבריא – שאחרת למה להקפיד על הוראות היצרן בדבר תחזוקה שוטפת?!

73. לסיכום ייאמר כי שוכנעתי ממסקנותיו הברורות והמשכנעות של מומחה ביהמ"ש, פרופ' שנק, כי הליקויים בכלי נובעים מתפעול חריג של הכלי ואי-הקפדה על טיפולי החזקה ותיקונים שוטפים כנדרש, כגרסת התובעת בכתב ההגנה שכנגד (ראה סעיף 17(ג) לעיל). מכאן, ובמענה לשאלה ה' כהגדרתה לעיל, יש לומר כי הנתבעת לא הוכיחה את טענתה בכתב התביעה שכנגד כי הליקויים במערבל הבטון נובעים מליקוי בתכנון ו/או יצור ו/או בהרכבת המערבל על הנתמך.

שאלה ו' - נזקי הנתבעת הנטענים מהליקויים בכלי הנובעים (לטענתה) מכשל בתכנון ו/או ביצור

74. לנוכח מסקנתנו בסעיף 73 לעיל, ניתן לפטור שאלה זו ולומר כי דין רכיב תביעתה של הנתבעת (התובעת שכנגד) להידחות, כיוון שלא הוכיחה טענתה כי הליקויים בכלי נובעים מליקוי בתכנון ו/או יצור ו/או בהרכבת המערבל על הנתמך.

75. יחד עם זאת, אפילו הייתי רוצה לפסוק לנתבעת פיצוי מסוים עקב סיכוי כלשהו כי נזקי מערבל הבטון נובעים גם מתכנון ו/או יצור פגומים, היה לי קושי לעשות כן מהטעמים שאפרט להלן.

76. עפ"י ההלכה הפסוקה, על נפגע להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא עליו להוכיח גם את סכום הפיצוי הנתבע על ידו. כך, שאם הוכיח הנפגע קיום נזק, תביעתו תידחה באם לא הוכיח את שיעור הנזק. הוכחת הנזק עצמו היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי, כפי שנמצא לנו בפסיקה בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה (2) 800, 808 (1981):

"כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט".

עוד נקבע בעניין ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, תק-על 2008 (3), 1377 עמ' 1382, אשר צוטט בע"א 256/08 בת שבע נ'  ש.מור בניה 1996 בע"מ, (ניתן ביום 25.03.2010), כי: 

"הגישה הרווחת היא, כי על הנפגע להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא גם את שיעורו, כך שאפילו אם הוכיח הנפגע נזק, תידחה תביעתו אם לא הוכיח שיעור הנזק. במה דברים אמורים? במקרים בהם לאור טבעו ואופיו של הנזק ניתן להביא נתונים מדויקים, שומה על הנפגע התובע לעשות כן ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי...".

77. בנושא הוכחת הנזק יש להזכיר גם את החובה למנוע או להקטין את הנזק הנטען.

חובת הקטנת הנזק מוטלת על הניזוק, להפחית את הנזק שעוולת המזיק גרמה לו.

חובה זו, הקיימת במפורש באשר לפיצוי בגין הפרת חוזה בסעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קיימת גם בדיני הנזיקין, בין אם בסיסה בעיקרו מהאשם התורם או בכללי הסיבתיות, או בכללים בדבר מטרת הפיצויים, הקשורים להחזרת המצב לקדמותו.

ניתן ללמוד גם על חובת הניזוק להקטין את נזקו, מהוראת סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין, הקובעת כי פיצויים יינתנו לניזוק "רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע".

היינו - נזק שניתן היה למנוע אותו ולא נמנע, לא יהיה בר פיצוי שכן לא בא במישרין מעוולת הנתבע.

נטל ההוכחה בעניין הקטנת הנזק מוטל על המזיק/הנתבע.

הקטנת הנזק כוללת בחובה אמת מידה אוביקטיבית. על הניזוק לנקוט, להקטנת נזקו, את כל אותם אמצעים שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין.

במסגרת זו אין הניזוק חייב לצאת מגדרו על מנת למלא את חובת הקטנת הנזק, אולם הוא צריך לנקוט באמצעים סבירים, אשר עפ"י השקפתו של הציבור הנאור בישראל אדם צריך לנקוט אותם כדי למנוע ממזיק את החובה לשאת בפיצויים על נזק שניתן למונעו.

הצורך לנקוט באמצעים סבירים להקטנת הנזק חל על הניזוק מרגע שנודע לו על המעשה ו/או המחדל.

האמור לעיל נלקח מתוך הפסיקה הבאה:

ע"א 252/86, גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (פדי מח(4), 45).

ע"א 80/87, זלסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשל"צ (פדי מה(4), 604).

ע"א 4606/90, מוברמן נ' תל מר בע"מ (פד"י מו(5), 353).

78. במקרה הנדון סבורני כי התובעת הוכיחה לי שהנתבעת לא עמדה בחובת הקטנת הנזק הנובע מהליקויים הנטענים במשאית המערבל, ולא נקטה באותם אמצעים שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין.

טעמיי הם כדלקמן:

א. כפי שציינו בסעיף 71(א) לעיל, הנתבעת לא המציאה כל תיעוד על תיקונים ו/או טיפולים שוטפים שביצעה במשאית המערבל, באופן המלמד לכאורה כי הנתבעת לא טיפלה טיפולים שוטפים בכלי כנדרש.

ב. המהנדס מנשה צור משלדות העיד ברורות וחד משמעית, ונתתי אמון בגרסתו זו, כי את ליקויי הנתמך היה אפשר לתקן בכל עת ובכל מצב, וכי בשלדות יש מחלקת שרות שתפקידה לטפל בטיפול נתמכים מכל הסוגים.

הדגיש המהנדס צור כי שלוש פעמים הוא שוחח עם נציג הנתבעת רחמני בטלפון, וביקש ממנו להיכנס עם המשאית למפעל שלדות על מנת לתקן את הכלי ולא לעשות צרות לעצמו.

הוסיף וציין המהנדס צור כי אם הנתבעת היתה מכניסה את הכלי לתיקון, הם היו יכולים להביא אותו למצב תקין לחלוטין, וזאת במסגרת האחריות, שניתנת ברגיל למשך שנה, אך שלדות היתה מוכנה להאריך לנתבעת את תקופת האחריות אף מעבר לאותה שנה, ובעצם עד למועד עדותו בשנת 2011. אולם הנתבעת בחרה שלא להכניס את הכלי לתיקון (עדותו עמ' 43 לפרו' ש' 14-31; עמ' 44 לפרו' ש' 1-5).

עוד הדגיש המהנדס צור כי אם הנתבעת היתה מגיעה אליו באופן סדיר כל 250 שעות עבודה לתקן את הכלי, הליקויים הנתבעים היו נמנעים, שכן מיד כשהיה רואה את הליקויים בפעם הראשונה, הוא היה מעיר לנתבעת (עמ' 45 לפרו' ש' 1-3).

עוד ציין המהנדס צור כי בשיחה שהיתה לו עם ב"כ הנתבעת, הוא ניסה לשכנע אותו לגרום לנתבעת להכניס את המשאית לתיקון בשלדות, ואף התריע בפניו שאי הקפדת הנתבעת על תיקונים שוטפים מהווה עבירה על החוק, אולם לא נענה בחיוב (עמ' 45 לפרו' ש' 4-6).

ג. אפילו למומחה אייזנברג מטעם הנתבעת לא היה הסבר מדוע הנתבעת לא הכניסה את משאית המערבל לתיקון הליקויים.

בתשובה לשאלה בחקירתו הנגדית מדוע הנתבעת לא הכניסה את הכלי לתיקון בשלדות או במוסך אחר, השיב: "אני לא אחראי לכך. זו שאלה לא רלבנטית אלי" (עמ' 28 לפרו' ש' 21-22).

ד. גם השמאי אפלבוים מטעם התובעת, המתמחה בציוד הנדסי כבד, ציין בחוות דעתו נש/5 כי במקרה הנדון רק חוסר טיפול שוטף בכלי גרם להתפתחות הסדקים ויתר הליקויים. הוא חזר על כך בחקירתו הנגדית תוך הדגשה שאם היו מטפלים בסדקים מיד עם גילויים, הדבר היה מונע את המשך התפתחות הסדקים (עמ' 19 לפרו' ש' 11-12).

הדגיש השמאי אפלבוים כי במסגרת הטיפולים התחזוקתיים השוטפים ניתן לתקן, לרתך ולחזק את הנתמך ומכאן חשיבותו (עמ' 24 לפרו' ש' 1-2).

79. משהוכיחה לי התובעת כי הנתבעת לא מנעה או הקטינה את נזקיה הנטענים, בכך שלא ביצעה תיקונים שוטפים בכלי, משפיע הדבר במישרין גם על עצם הוכחת שיעור הנזק, שכן על שיעור אי המניעה או ההקטנה, התובעת אינה חייבת לחצות את הנתבעת כמפורט בסעיף 77 לעיל.

במצב דברים זה, היה לי קושי לקבל את טענת הנזק הנטענת ע"י הנתבעת, בהתעלם לחלוטין מהפרת החובה למניעת או הקטנת הנזק.

80. זאת ועוד - הן המומחה אייזנברג בחוות הדעת מטעמו (נש/6-נש/7), והן השמאי שמואל שמש מטעם הנתבעת בחוות דעתו (תש/1), ציינו כי נזקי הנתמך מהווים סכנה בטיחותית להמשך השימוש במשאית המערבל. הגדיל השמאי שמש בחוות דעתו תש/1 כשציין שלנוכח כך אין מנוס אלא להחליף את הנתמך והמערבל באחרים, בעלות של 302,000 ₪. היינו - מלוא ערך הנתמך והמערבל, שכן מדובר בצורך להביא כלי חדש אחר (ראה גם חקירתו הנגדית עמ' 8 לפרו' ש' 27-29).

עוד ציין השמאי שמש בחקירתו הנגדית כי מדובר בכלי "חולה סרטן" שמקומו בפח אשפה (עמ' 6 לפרו' ש' 25-30; עמ' 7 לפרו' ש' 25).

על אף זאת, בחקירתו הנגדית ציין כי ירידת הערך של משאית המערבל היא 50% (עמ' 10 לפרו' ש' 11). היינו - לא 100% כקביעתו בחווה"ד.

זאת ועוד - נשאל השמאי שמש אם אכן קביעתו שאין ערך לכלי האמור וצריך לזרוק אותו לפח אשפה, הכיצד משאית המערבל ממשיכה לעבוד, והשיב: "מי אמר שהכלי ממשיך לעבוד?" (עמ' 10 לפרו' ש' 1-2).

והנה, כנראה להפתעתו של השמאי שמש (שחוות דעתו ניתנה ביום 24.2.09 ועדותו היתה ביום 11.4.11), העיד נציג הנתבעת מר יקיר רחמני בעדותו מיום 1.12.11 כי משאית המערבל עבדה עד כ- 4 חודשים טרם עדותו (עמ' 49 לפרו' ש' 14-24). היינו - עד חודש אוגוסט 2011.

אנו נוסיף שלא רק שהכלי עבד עד חודש אוגוסט 2011 לערך, אלא שעבד שעות עבודה מעל הממוצע כמפורט בהרחבה בחוות דעתו של המומחה שנק.

מכאן כי כל הערכת נזקי הנתבעת עקב הליקויים ע"י השמאי שמש היתה מופרזת ומוגזמת.

81. אם בכך לא סגי, מתברר כי הכלי נמכר ביום 21.12.11 (הנתמך ודוד המערבל) בסכום של 50,000 ₪+מע"מ ובסה"כ סכום של 58,000 ₪, והמשאית נמכרה בסכום של 100,000 ₪ בצירוף מע"מ בחודש פברואר 2012, ובסה"כ סכום של 116,000 ₪ (תצהיר הרוכש הוגש ע"י ב"כ הנתבעת ביום 7.5.12).

יצוין כי גילוי מכירת הכלי לא נעשה ביוזמת הנתבעת אלא לאחר בקשה שהגישה התובעת בחודש פברואר 2012 אותה כינתה "בקשה להוספת ראיה", והחלטותיי בנדון.

מכאן ראיה ברורה כי לנתמך ולדוד המערבל יש ערך כלכלי משמעותי בניגוד לקביעת השמאי שמש בחוות דעתו.

זאת ועוד - הנתבעת לא צירפה דו"ח שמאי על מנת שנדע מהו ערך נתמך + מערבל דוגמת זה הנמכר, עם "ותק" ושעות עבודה רבות מאד, כדי שנראה ונלמד כי אכן מכרה את הנ"ל הרבה פחות מערכו בשוק.

82. כל אלה גורמים לי להסיק שגם אם הייתי סבור שחלק מהליקויים נובעים גם מפגם בליקוי בתכנון ו/או יצור, עדיין הייתי סובר שהנתבעת לא הוכיחה את שיעור נזקה לאשורו כנדרש בפסיקה וכמפורט בסעיף 76 לעיל.

שאלה ז' - השלכת התשובות דנן על שתי התביעות דנן

התביעה העיקרית

83. כאמור, כל טענותיה של הנתבעת לעניין תשלום ביתר של עסקת היסוד ו/או טענת קיזוז עקב נזקים, נדחו כמפורט בהרחבה לעיל.

84. השיק נשוא התביעה העיקרית ניתן לשם תשלום מע"מ על עסקת מכירת הכלי, בשיעור של 58,000 ₪, בהתאם לחשבונית שהוצאה לעסקה דנן, שצורפה כנספח ה' לנש/15 (עדותו של יקיר רחמני, עמ' 52 לפרו' ש' 8).

הנתבעת קיבלה את החשבונית, עשתה בה שימוש חשבונאי ואף קיבלה החזר מע"מ מהמדינה באותו סכום של השיק שמסרה לנתבעת (עמ' 52 לפרו' ש' 9-10, וכן ראה תצהיר עדותו של יקיר רחמני נ/5 סעיף 38).

85. לא זו אף זו - ליאור בר בתצהיר עדותו הראשית נש/15 תיאר בסעיפים 45-52 את אופן קבלת השיק ע"י הנתבעת, שהיה בהסכמה מלאה לתשלום המע"מ, שגם הוא לא ישולם אלא רק לאחר קבלת החזר המע"מ לידי הנתבעת מרשות המע"מ, תוך תיאום מלא עם הנתבעת ורואה החשבון שלה.

86. בנסיבות אלה, סבורני כי ביטול השיק ע"י הנתבעת נעשה שלא כדין.

87. אחת מהטענות שהעלתה הנתבעת היא שתשלומי הריבית על ההלוואה מחמית, גם נכללו בחשבונית המס והדבר אינו תקין (ראה סעיף 35 לנ/5), על אף שליאור ציין בחקירתו הנגדית כי הנתבעת היתה חייבת מבחינה חשבונאית להוציא חשבונית על סך התקבולים שהתקבלו, לרבות ריבית ועמלות של ההלוואה מחמית (עמ' 62 לפרו' ש' 19-25).

לא ברור לי מה לנתבעת להלין על כי תשלומי הריבית והעמלות נכללו בחשבונית התובעת, כשמחד - היא לא נדרשת בגין כך לשלם לתובעת יותר בגין רכישת הכלי (כפי שהסקנו בראשית דברינו בפס"ד זה), ומאידך - בכך שתשלומי הריבית והעמלות על הלוואת חמית נכללו בחשבונית התובעת, הקל הדבר על התובעת לעשות שימוש בתשלומים אלה כהוצאות מוכרות לצורכי מס.

במילים אחרות הנתבעת לא ניזוקה מכך שתשלומי הריבית והעלויות נכללו בחשבונית התובעת, וסביר כי רק הרוויחה מכך מבחינה חשבונאית.

ובאשר לשיק המע"מ - מה לה לנתבעת להלין ולבטל את השיק, אם קיבלה החזר מע"מ מלא בסכום השיק מרשות המע"מ, בהסתמך על חשבונית התובעת?!

88. לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי דין התביעה העיקרית להתקבל.

ההתנגדות שהוגשה בתיק ההוצל"פ, כהגדרתו בסעיף 9 לעיל, נדחית בזאת, והתובעת תהיה רשאית להמשיך לפעול בתיק הוצל"פ זה נגד הנתבעת (החייבת בתיק ההוצל"פ).

התביעה שכנגד

89. כל רכיבי התביעה שכנגד כמפורט בסעיף 16, נדחו במסגרת תשובות לשאלות א'-ז' לעיל.

90. משכך, דין התביעה שכנגד להידחות וכך אני מורה.

סוף דבר

91. כאמור לעיל, התביעה העיקרית מתקבלת והתביעה שכנגד נדחית.

92. אני מחייב הנתבעת (התובעת שכנגד) לשאת בהוצאות המשפט של התובעת (הנתבעת שכנגד), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום הוצאתן ועד ליום מתן פסה"ד, ובתוספת שכ"ט עו"ד בשיעור של 30,000 ₪.

הסכומים דלעיל ישולמו תוך 30 ימים מיום מתן פסה"ד, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום מתן פסה"ד ועד ליום התשלום המלא בפועל.

93. המזכירות תעביר פס"ד זה לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ' אייר תשע"ג, 30 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.