מבוא

1. לפני תביעה לתשלום סך של 2,367,704 ₪, פיצוי בגין נזקי גוף, עקב ירי שבוצע כלפי התובע, תושב רצועת עזה, ע"י חייל/שוטר מג"ב, במועדים ובאופן שיתוארו בהרחבה להלן.
2. משאין מחלוקת בין הצדדים, כי אירוע הירי נשוא התביעה הינו אירוע ירי שבוצע ע"י חייל/שוטר מג"ב, ומשטענה המדינה לחסינות עקב היות אירוע הירי "פעולה מלחמתית" ו/או העדר רשלנות , הרי שעניינה של התביעה הינו בשאלת האחריות של המדינה לנזקי גוף שנגרמו לתובע מירי שנורה לעברו ביום 3/5/94, ע"י כוח מג"ב שהיה בפעולה.
3. יודגש, כי ראשיתו של תיק זה בתיק אזרחי קודם אשר מספרו ת.א 12676/99.

מיהות הצדדים

1. התובע, יליד 1966, הינו תושב רפיח, נשוי ואב ל- 6 ילדים, ואילו הנתבעת הינה מדינת ישראל - משרד הביטחון, המיוצגת באמצעות פרקליטות המדינה, ומי שנכון למועד האירוע נשוא התביעה, החזיקה ברצועת עזה ובגדה המערבית, משנת 1967 ועד למועד האירוע וכולל.

רקע שאינו שנוי במחלוקת

1. התובע הגיש את התביעה שלפני כנגד הנתבעת, בגין נזקי גוף שנגרמו לו, לטענתו, ע"י הנתבעת.
2. האירוע נשוא התביעה (להלן: "האירוע"), התרחש בלילה שבין 3/5/94 לבוקרו של יום 4/5/94, שעה שהתובע נהג את מכוניתו מסוג 'אריקה' בכביש בשכונת אלשג'אעיה, בעיר עזה, או אז הופיעו בנתיב הנגדי לכיוון נסיעתו של התובע מספר ג'יפים משטרתיים, ובתוך מספר דקות, התרחשה התנגשות בין רכב התובע לג'יפ האחרון בשיירה, התנגשות שגרמה לסטייתו של רכב התובע לשוליים של הכביש.
3. טענת התובע מעלה כי כתוצאה מהתנגשות זו, התובע עצר את רכבו בצד הדרך, ירד מהרכב יחד עם הנוסע שהיה עמו, וזמן מה לאחר מכן, פתחו לעברו שוטרי מג"ב באש ופצעו אותו ברגלו, כשהצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם בוצע כלפי התובע "נוהל מעצר חשוד".
4. במקרה דנן, אין מחלוקת כי התובע נורה מכלי נשק אותו החזיק העד מטעם הנתבעת (סגן מפקד הכוח) וכי פציעתו, נשוא התביעה, היא כתוצאה מירי של כוחות הביטחון לעברו.
5. יצוין, כי הירי נשוא תביעה זו, בוצע ע"י שוטר מג"ב אולם על פי עדותו שכאמור לא נסתרה, הוא לא שימש באותה עת כשוטר שתפקידו לשמור על הסדר הציבורי במובן הפלילי, אלא המדובר היה ביחידת מג"ב שהיתה מסופחת לצה"ל ומשכך יש לראותה כחלק בלתי נפרד מצה"ל, שתפקידה היה באותה העת למגר בין השאר, גם פעולות טרור.

טענות התביעה

1. לטענת התובע, כתוצאה מפעולת צה"ל כלפיו, הוא נפצע באורח קשה. לדבריו, כתוצאה מהירי הוא עבר סדרת ניתוחים באגן, בברך ובירך הימניים ואף אושפז לשם טיפולים. התובע צירף לתביעתו חוות דעת, מטעם דר' אלי שרביט מיום 21/1/2000, ולפיה נקבעו לו 61% נכות רפואית.
2. התובע טען כי הנתבעת וחייליה התרשלו. לדבריו, אין הוא יודע מהן הנסיבות המדויקות בהן הותקף ונורה, וכי בנסיבות המקרה תהיה זו חובתה של הנתבעת להוכיח העדר רשלנות מצד חייליה.
3. לחילופין, טען התובע כי הירי בו מהווה תקיפה, כמשמעותה בסעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והנתבעת אחראית אחריות ישירה או שילוחית למעשי החיילים שירו בתובע.
4. לחילופין, טען התובע, כלי הנשק בהם נורה הינם דבר מסוכן אשר בבעלות ובהשגחת הנתבעת, ולכן עליה הראייה שלא היתה לגבי הדברים המסוכנים הללו התרשלות, אשר תחוב בגינה.

טענות הנתבעת

1. ראשית, טענה הנתבעת כי נזקי התובע, אם אכן נגרמו, מקורם במסגרת "פעולה מלחמתית" כהגדרתה ופירושה בחוק ובפסיקה, ומשכך, עומדת לנתבעת ההגנה המפורטת בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב - 1952 (להלן: "החוק" ו/או "חוק אחריות המדינה").
2. לטענת הנתבעת, האירוע במהלכו נטען כי נגרמו נזקי התובע היה בעת פעולה שהיא "מעשה מדינה" (Act of state) וכי למדינה קיים פטור מאחריות, בשל פעולה בהרשאה חוקית ובתום לב, כאמור בסעיף 3 לחוק אחריות המדינה.

1. יצוין, כי במסגרת כתב הגנתה הכחישה הנתבעת את האירוע כולו והכחישה אף את פציעתו של התובע מירי שבוצע כנגדו ע"י חייל מג"ב, אולם בהמשך ההליך ובמסגרת דיון ההוכחות עלה, כי הנתבעת חזרה בה מהכחשה גורפת זו והודתה כי פציעתו של התובע ברגלו, היתה כתוצאה מירי שבוצע ע"י חייל מג"ב (מכאן ולהלן: "החיילים" ו/או "הכוח הפוגע").
2. לגופה של הפגיעה הפיסית בתובע: הנתבעת, כך עולה, הודיעה על הסכמתה לכל האמור בחוות הדעת של מומחה התביעה (הודעה לתיק מיום 2/7/2003). אמנם הדבר עולה אך ורק מכתב תביעת התובע, ואינו מצוי בתיק החדש, דא עקא, שהיות והנתבעת כלל לא טרחה להציג חוות דעת מטעמה הרי שיש להקיש מכך כי חוות דעת הרפואית מטעם התובע מקובלת עליה לחלוטין. יצוין כי בסיכומיה הנתבעת טענה כי התובע זנח את טענותיו בעניין הנזק בסיכומים שהוגשו על ידו. לגופו של עניין טענה כי התובע לא צירף כל אסמכתא לטיפולים הרפואיים אותם עבר ו/או תלושי שכר עובר לפציעתו ו/או אישור כי אינו עובד.

המחלוקת מושא התביעה

1. כאמור לעיל, אין כל חולק בין הצדדים שהתובע נורה ונפצע כתוצאה מירי של חיילי מג"ב לעברו. בנסיבות העניין, המחלוקת נשואת התביעה היא האם, בעת האירוע נשוא התביעה, עסקו חיילי מג"ב ב "פעולה מלחמתית" אל מול התובע ומי שהיה איתו ברכב, כהגדרתה בחוק אחריות המדינה או שמא עסקינן ב"פעולה שיטורית" של שמירה על הסדר הציבורי או לחילופין בפעולה אחרת.
2. דהיינו, השאלה בענייננו היא: האם נורה התובע במהלך "פעולה מלחמתית". ככל שהתשובה תהא חיובית הרי שדין התביעה להידחות. ככל שהתשובה תהא שלילית, עליי לדון בשאלה האם הירי בוצע בהתרשלות של היורה באם לאו.
3. ככל שהתשובה לשאלת הרשלנות של היורה תהא חיובית, יהא על בית המשפט לקבוע את שיעור הנזק שנגרם לתובע, בהסתמך על חוות הדעת שהוגשה על ידו.

המסגרת הנורמטיבית

1. ראשית, זאת יש להדגיש, וכפי שיורחב בהמשך, היות ומועד קרות האירוע הינו ביום 3/5/94, התשתית הנורמטיבית החלה בענייננו, הינה טרם הוספת תיקון מס' 4 לחוק הנזיקין האזרחיים.

1. לצד הקביעה העקרונית בסעיף 2 לחוק כי "דין המדינה לעניין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מאוחד", קבע המחוקק בסעיף 5 כי עומדת למדינה חסינות במסגרת "פעולה מלחמתית", כדלהלן:

"אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל[...]".

על כך ראה בהרחבה ב- ע"א 1459/11, עזבון חרדאן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (16.6.13), עליו יורחב גם בהמשך.

1. השאלה המתעוררת חדשות לבקרים, במקרים מסוג זה, נוגעת להיקפה של ה"פעולה המלחמתית", בגדרה מוענקת למדינה חסינות בדיני הנזיקין. הכרה בחסינות, משמעותה, שבית המשפט אינו נדרש לשאלה האם הצבא פעל ברשלנות אם לאו, כך שמתייתר הדיון לגבי הדרך בה התנהלה אותה "פעולה מלחמתית".
2. בבסיס חסינות המדינה ב"פעולה מלחמתית", עומדת התפיסה כי תביעות נזיקיות אזרחיות אינן מתאימות מעצם טיבן וטבען למצב לוחמתי [ע"א 5942/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 6-5 (2002) (להלן: " בני עודה"); ע"א 4112/09 זגייר נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון, בפסקה 8 [פורסם בנבו] (3.1.2012) (להלן: עניין זגייר); רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי, בפסקה 15 [פורסם בנבו] (21.3.2012) (להלן: עניין אלמקוסי)]. הכללים הנוהגים במצבים של מלחמה ולחימה, אינם מתאימים לכללים, לנורמות ולסטנדרטים של זהירות בימי שלום ואינם תואמים את המטרות הקלאסיות של דיני הנזיקין. מכאן, המחוקק הביע את דעתו כי יישום דיני הנזיקין המסורתיים במצבים של פעולה מלחמתית עלול לגרום לעיוותים משפטיים, כמו גם לחשוף את המדינה לתשלום פיצויי עתק בגין נזקי רכוש ונפש. יצוין כי על פי הפסיקה הענפה בתחום זה עולה כי הרציונל של חסינות המדינה במצבי לחימה אינו ייחודי למשפט הישראלי והוא מיושם במרבית שיטות המשפט האנגלו-סקסי, על פי מבחנים ואיזונים שונים, לרוב תוך מתן פרשנות מרחיבה למונח "פעולה מלחמתית" (ועל כך ראה בין היתר אסף יעקב, במאמרו "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'", משפטים לג 107, 125-115 (תשס"ג).
3. במהלך השנים התעוררו קשיים בהחלתה של חסינות המדינה על מקרים שהובאו לפתחם של בתי המשפט, אשר נובעים בין היתר, מהמורכבות של המצב המלחמתי ברצועת עזה לפני ואחרי יישום 'תכנית ההתנתקות' ובשטחי יהודה ושומרון.
4. בפס"ד בני עודה דובר על תכלית סעיף 5 לחוק ועל מהות "הפעולה המלחמתית", נקבע כי:

"[...]דומה שהגישה הינה כי פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט אינן צריכות להיות מוכרעות על-ידי דיני הנזיקין הרגילים. הטעם לכך הוא כי פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדרה של האחריות הנזיקית הרגילה. הסיכון הוא מיוחד מבחינת יוצר הסיכון (איש הצבא המבצע פעולה מלחמתית, המתכנן אותה והמדינה השולחת אותו למשימותיו); הסיכון הוא מיוחד מבחינת הניזוק (בין שהוא "אוהב" ובין שהוא "אויב"), והסיכון הוא מיוחד מבחינת היקף הנזק. התפיסה הינה כי דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתו של סיכון מיוחד זה. חוסר התאמה זה נובע מעצם מהותם של דיני הנזיקין העוסקים בחלוקת סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היומיום של אדם במדינתו. אין הם מתאימים כאשר הסיכון שבפניו ניצבים הפרט והכלל הוא חריג ויוצא-דופן. פעולות מלחמתיות יוצרות מעצם טיבן וטבען סיכונים אשר מערכת הדינים ה"שיגרתית" לא נועדה להתמודד עמהם. המטרות המונחות ביסוד דיני הנזיקין הרגילים אינן חלות כאשר הנזק נובע מפעולה מלחמתית שהמדינה מנהלת כנגד אויביה (ראו דברי השופט ריינהארט (Reinhardt) בפרשת Koohi v. U.S. (1992) [7], at p. 1334)" (שם, 6-7)".

1. ההלכה הפסוקה קבעה כי משמעות המונח "פעולה מלחמתית" היא: "[...]נקודת המבט מכוונת אל מהותה של הפעולה ואל הסיכון המיוחד שהיא מסבה. השאלה הינה אם הפעולה שגרמה נזק היא "פעולה מלחמתית" וכן: "עליך לבחון את הפעולה – לא את המלחמה" (השופט ח' כהן בע"א 311/59 מפעל תחנות הטרקטורים בע"מ נ' חייט [3], בעמ' 1613); השוו (בר"ע (ב"ש) 16/93 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' וסרמן [6]): "[...]הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא" (שם, 7)).
2. זאת ועוד, פסק הדין בעניין בני עודה שהוזכר לעיל, ניתן על רקע אירועי האינתיפאדה הראשונה בשטחי יהודה, שומרון ועזה. באותו מקרה נדון ערעורם של תושבים אשר נפגעו מנשק חם מבלי שהוזהרו מראש, במהלך מרדף של חיילים אחר מפרי סדר. פסק הדין, שהיה החלוץ לפני המחנה, התווה לראשונה כללי עזר להבחנה בין 'פעולה שיטורית', שאינה חוסה תחת החסינות שבסעיף 5 לחוק, לבין "פעולה מלחמתית":

"[...]הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה" (שם, עמ' 9, הדגשה שלי).

1. באותו מקרה נקבע כי תפיסת חשודים כשלעצמה מהווה 'פעולה שיטורית', וכי החיילים התרשלו בכך שירו לעבר הנפגעים ללא אזהרה מוקדמת. עם זאת, בית המשפט ציין כי מסקנתו הייתה שונה לו הכוח היה נתון בסכנה, או אז "במצב דברים זה הפעולה הייתה משנה את אופייה, ומפעולת שיטור 'רגילה' הייתה הופכת – ולעתים מעבר זה הוא חד וחריף – לפעולת לחימה" (שם).
2. יצוין, כי כאשר בית המשפט בוחן את הפעולה, שאלת הסכנה המיידית אינה אלא נסיבה אחת ממכלול הנסיבות ואינה מכריעה את הכף (ראו גם בעניין זגייר, פסקה 9 שצוין לעיל), והשאלה האם התקיים רכיב הסכנה לצורך הגדרתה של "פעולה מלחמתית" תיבחן ע"י בית המשפט בבחינה אובייקטיבית, תוך ניתוח הנסיבות הקונקרטיות של האירוע הנטען.
3. לסיכום, יוצא כי חסינות המדינה מפני תביעות נזיקין מותנית בכך שמדובר ב"פעולה מלחמתית" במהלכה אירע הנזק, ומכאן ששאלת סיווגה של הפעולה הינה קריטית להכרעה בתיק.
4. זאת ועוד, יש להבחין בין שני סוגי פעילויות: האחד – בו עסק פסק הדין בעניין "בני עודה", והוא כאשר מדובר על 'פעולה שיטורית' במקור, אשר על פניו, עלולה היתה להסתבך ולהיכנס לגדר "פעולה מלחמתית" - מקום בו נוצרה סכנת חיים או סיכון חמור לאנשי הכוח; והשני – "פעולה מלחמתית" מלכתחילה, כגון מארב המיועד לפגוע באויב או סיכול ממוקד, שאז גם אין צורך להוכיח סיכון לכוח (ועל כך ראה בהרחבה בפס"ד "חרדאן").
5. בין לבין, תוקן סעיף 1 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב - 2002, ובתיקון זה קיימת הגדרה נוספת למונח "פעולה מלחמתית" שמוגדרת בתיקון כך:

"[...]כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".

כלומר, פעולה שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, תקבע בהתחשב במכלול נסיבותיה ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה. תיקון מס' 4 לחוק נחקק על רקע אירועי האינתיפאדה השנייה, בה נאלצו חיילי צה"ל לפעול בתוך אזורים מיושבים במסגרת מבצע 'חומת מגן' ונוכח הפירוש הצר, לטעמו של המחוקק, שניתן עד אז למונח "פעולה מלחמתית" כפי שעלה ביתר שאת בעניין בני עודה (ראו בג"ץ 8726/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון, בפסקה 6 [פורסם בנבו] (12.12.2006); וראו, לדוגמה, ע"א 4471/08 סעדה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (7.11.2010)).

תיקון מס' 4 התקבל בכנסת ביום 1.8.2002, ואין חולק כי הנוסח הנוכחי של החוק אינו חל בענייננו, קרי על האירוע נשוא התביעה, שכן הגדרת המושג "פעולה מלחמתית" נוספה לחוק בשנת 2002 במסגרת תיקון מס' 4 לחוק, כשמונה שנים לאחר האירועים נשוא תביעה זו (ראו לדוגמה, עניין סאלם; עניין עלאונה; רע"א 3675/09 מדינת ישראל נ' דאוד, בפסקה 13 [פורסם בנבו] (11.8.2011)).

עם זאת נקבע כי, לא מן הנמנע לעשות שימוש בהגדרת "פעולת מלחמה" שבסעיף 1 לחוק על דרך ההיקש "בין היתר מתוך הנחה שהיא אינה משנה מהמצב הקיים" (עניין חטיב, בפסקה כ"ד ות"א 1503/99 נאפז אחמד אלתלולי נגד מדינת ישראל).

ראיות הצדדים

ראשית, יש להידרש לראיות הצדדים אשר הוצגו בפני:

ראיות התביעה:

1. התובע, מר סאלח חסן אבו סנימה (להלן: "התובע"), הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו, ממנו עלה כי ביום 3/5/94 לפנות בוקר לערך, שעה שנהג ברכבו, ועת ישב לידו האחיין שלו, טלאל אבו סנימה (להלן: "האחיין"), בכביש הראשי "אלסנפור", של שכונת אלשג'אעיה בעיר עזה, הופיעו לפתע ג'יפים משטרתיים, כאשר אחד מהם התנגש ברכבו וגרם לסטייתו מהכביש.
2. כעולה מתצהירו ולטענתו, הוא ירד מהרכב ואז נפתחה לעברו אש צה"לית אשר פצעה אותו קשה, בעקבותיה איבד את הכרתו והובהל לבית החולים בעזה. לדבריו, כאמור וכמוזכר לעיל, נבדק ע"י מומחה רפואי מטעמו, דר' שרביט, אשר קבע כי הוא נותר עם נכות רפואית צמיתה ומשוקללת מצטברת בשיעור של 61%.
3. כעולה מתצהירו, ביום האירוע לא היו כל הפרות סדר או מהומות, זאת ועוד, לדבריו החיילים לא קראו לו לעצור ולא צעקו לעברו לפני שירו בו, גם לא יריות אזהרה.
4. עוד צירף התובע, כאמור לעיל, חוות דעת רפואית מאת הכירורג האורתופד דר' שרביט אלי, אשר העריך את נכותו של התובע בשיעור של 61% נכות צמיתה.
5. לדיון ההוכחות התייצב גיסו של התובע, מר גראם, אשר לטענתו הוא שניהל את התביעה ושכר את עורכי הדין על מנת לייצג את התובע. הנ"ל לא הגיש תצהיר מטעמו ולבקשת ב"כ התובע, העיד בחקירה ראשית בפתח דיון ההוכחות. לטענתו, הוא היה עד לאירוע נשוא התביעה והוא הבחין כי אחת הניידות חצתה את קו ההפרדה והתנגשה ברכבו של התובע חזיתית, כאשר מאוחר יותר התברר לו כי גיסו התובע, היה ברכב. על פי עדותו, הוא ראה את הנהג יוצא מהרכב ואת אחד השוטרים קופץ מהג'יפ, כורע ברך ויורה לעברו. לטענתו, מיד לאחר הירי, כל החיילים יצאו מהג'יפים ונאספו מסביב לרכב של התובע והבחור השני יצא מהרכב ונעצר ע"י החיילים (ראה עמוד 17 שורות 10-16 לפרוטוקול הדיון מיום 13.7.2015).

ראיות המדינה

1. ההגנה מצידה, הגישה במסגרת ראיותיה: תצהיר של נ.ס. - הוא החייל אשר ירה לעבר התובע, יומני מבצעים ואף את עדותו במשטרה של החייל היורה - מפקד הכוח, אשר שמו הושחר. העדות, יש לציין הינה קשה מאוד לקריאה ולא נלקחה בסמוך לאירוע אלא מספר חודשים לאחריו. ניתן להבין ממנה כי היא נלקחה ממפקד הכוח היורה בסמוך לאירוע נשוא התביעה, וככל הנראה נלקחה מהחייל ביום 16/8/94. כעולה מהדיווח אשר סיפק נ.ס., הוא שימש ביום האירוע כסגן מפקד הכוח בעת פעילות בשטח, במחסום ארז. בהמשך, יצא הכוח לדבריו ל-"פעילות שגרתית של כוח מג"ב", כשלפתע הכוח נתקל ברכב חשוד. הרכב הגיח מולם, ולדבריו הוא והכוח "סימנו באמצעות אורות לעצור את הרכב ואף סימנו לרכב בתנועות ידיים שיעצור[...]". לאחר מכן, לדבריו וכעולה מהדיווח שסיפק, "במקום שהרכב יאיט (הטעות במקור, א.ל.) את הנסיעה הוא מאיץ וכתוצאה מהתאוצה[...]הרכב המקומי מתנגש ופוגע ברכב בו נסעתי ג'יפ מג"ב[...]מפגיעה ברכב קבלתי מכה בראש[...]לאור ריבוי האירועים של מכוניות תופת חשנו שזה אירוע נוסף של מכונית תופת".
2. כמו כן, צרפה המדינה דיווחים ודו"חות שונים על האירוע, וביניהם - דו"ח מיום 3/5/94, הממוען ליעל, והכותרת שלו הינה "הנדון: דו"ח בוקר מנא"ז אזח"ע ל-3/5", בו מפורטים סעיפים שונים על אירועי היום שחלף, וביניהם - בסעיף 8 לדו"ח, כתוב כלהלן: "פצועים מקומיים ע"י כוחותינו: א. מג"ב כ"ז ביצעו נוהל מעצר חשוד לעבר מקומי אשר ניסה להימלט מהם בעת מרדף, הנ"ל נפצע ברגלו והועבר לביה"ח שיפא באמבולנס מקומי[...]" (ראה עמוד 2 לדיווח). על הדיווח חתום רס"ן יהודה, קמ"ט משק ובטחון, מפקד תורן.
3. בדיווח נוסף מיום האירוע נשוא התביעה (4/5/94), תחת הכותרת "עיקרי היום: פח"ע" נכתב כלהלן: "[...]היום נרשמו שני ארועי פח"ע קשה במאפיין ירי ומטען כ"כ[...]אירוע השלכת בקת"ב[...]נזרק מטען צינור", עוד נכתב כי אירע יידויי אבנים לעבר כוח מג"ב.
4. תחת סעיף מספר 5, המכונה "שונות", באחד מהדיווחים של הפעילות המבצעית הנכונה לאותו יום, נכתב כדלהלן:

"[...]בשעה 04:00, 400 מטר צפונית למשל"ט העיר[...]זיהה כוח של מג"ב רכב מסוג פורד אריקה, בעל ל.ז צהובה. הרכב ניסה לבצע פניה שמאלה ותוך כדי כך חצה את תנועתו של הכוח שנע על הציר. כשזיהה הרכב את הכוח החל בורח דרומה. הכוח ביצע מרדף אחריו במהלכו התנגשו ברכב. ברכב היו שני מקומיים. לאחר ההתנגשות ניסה אחד מהם להימלט. בוצע נוהל עצירת חשוד, שבמהלכו נפצע המקומי ברגלו".

1. בקטגוריה בשם "סיכום והערכה" של הדו"ח נכתב כלהלן:

"1. היום נרשמו שני ארועי פח"ע קשה, במאפיין ירי ומטען, כ"כ נרשם ארוע השלכת בקת"ב[...]".

2. היום לא נרשמו הפרעות סדר.

3. מחר בשעה 11:00 אמור להיחתם הסכם האוטונומיה בקהיר, עקב זאת יש לצפות לגילויי שמחה. כמו כן במקביל יש לצפות להתגברות אירועי הפח"ע ולשבכ"ל מצד ארגוני הסירוב[...]".

1. מדו"ח נוסף מטעם המדינה, המכונה "חתך אירועים באזח"ע ל-3/5: משעה 24:00-00:00" עולה, כי בשעה 00:45 נהרג חייל, וכתוב כלהלן:

"[...]אחד מחיילי האבטחה של מעגנת עזה[...] שירד מעמדת השמירה, זיהה דמות חשודה ליד המטבח. הנ"ל לא ביצע נוהל מעצר חשוד, דרך את נשקו וביצע 7 יריות לעבר הדמות (שהיתה חייל אחר...) ...הנ"ל מת מפצעיו".

1. באותו דו"ח, מספר שעות מאוחר יותר, ב- 04:10, דווח על האירוע נשוא התביעה אשר הוגדר כאירוע בו נפצע מקומי, ובו נכתב כלהלן:

"200 מ' צפונית למשל"ט העיר, על ס.א.ד רכב מסוג פורד אריקה ניסה לפנות שמאלה, תוך כדי כך שהוא חותך את הרכבים של כח מג"ב כ"ז. כאשר הרכב זיהה את הכח הצבאי הוא החל בבריחה דרומה, הכח הצבאי עצר אותו תוך כדי התנגשות. אחד המקומיים ניסה להימלט, בוצע לעברו נוהל מעצר חשוד ולאחר מכן בוצע לעברו ירי. הנ"ל נפצע ברגלו, המקומי השני נתפס. בג'יפ של מג"ב כ"ז ישנו פנס קדמי שבור ואילו ברכב של המקומיים ישנו נזק קל בחלק הקדמי".

בפירוט המקומיים ששהו ברכב, רשומים בדו"ח מר אבו סנימה סאלח, הוא, כפי שעולה מהדיווח הינו המקומי הפצוע, וכפי שעולה מהדו"ח הוא זה שהועבר לבי"ח "שיפא" באמבולנס מקומי, וכן עולה כי טלאל חסין אשר הועבר למכלאות באוגדה.

1. בשעה 04:40 , מספר שעות מאוחר יותר, נכתב כלהלן:

"...נכון לשעה זו התקבל דיווח ממשטרת נ"ע כי הגיע אליהם ישראלי תושב מושב בית גמליאל כי רכבו נגנב ממנו. הרכב הינו מסוג פורד אריקה עם מס' תואם לרכב שנתפס במשל"ט העיר. הרכב הועבר למשטרה ונמצאו בו מכשירי קשר ואנטנות...".

1. בהמשך הדו"ח מדווחים בין היתר האירועים הבאים: ירי וחייל פצוע, זריקת מטען, מעצרים וידויי אבנים.
2. למותר לציין כי יומן מבצעים הוא בגדר רשומה מוסדית והוא קביל כראיה על תוכנו לפי סעיף 483(א) לחוק השיפוט הצבאי (ראה פסק דין 7657/05, סעיף 13).

דיון והכרעה

1. כבר בראשית יובהר כי ניתן לקבוע, על בסיס מכלול הראיות, כי התובע אכן נפגע מירי שבוצע לעברו מכוחות צה"ל/מג"ב, והתרשמתי כי אין על כך כל חולק גם בקרב ההגנה.
2. התשתית העובדתית שתוארה לעיל חושפת מציאות מורכבת ומצערת שהייתה מנת חלקם של האוכלוסייה האזרחית ושל החיילים בתקופה הרלוונטית, בעיר עזה. תושבי המקום, אשר חיפשו דרך לנהל שגרת חיים בתוך מציאות מורכבת, נסעו במכונית אותה קנו, כך לטענתם, ערב לפני האירוע על מנת להגיע למקום עבודתם במדינת ישראל, דבר אשר הצריך מהם לצאת בשעות לא שגרתיות מהבית. החיילים, באותה עת ממש, נסעו לכיוון המחסום על מנת לאבטח את יציאת הפועלים לישראל והחשידו את התובע, שנסע ברכב אריקה עם לוחית צהובה ולכן הבהבו לו עם אורות הג'יפ כדי לסמן לו לעצור. בין רכב התובע לג'יפ הצבאי התרחשה התנגשות אשר לאחריה ברח התובע ובסופו של דבר, נורה ברגלו ע"י חייל מג"ב.

1. המפגש בין שני עולמות נפרדים אלה הניב תוצאה קשה, לפיה נורה התובע ברגלו ונגרמה לו נכות בשיעור לא מבוטל.
2. האם על יסוד המצג העובדתי שתיארתי לעיל, יש לקבוע שהאירוע בו נפגע התובע הינו בגדר "פעולה מלחמתית" ובשל כך עומדת לה למדינה חסינות מתביעה נזיקית? האם יש לראות בפעילות החיילים/הכוח הפוגע כ"פעולה מלחמתית" במובן החוק, וזאת בהתאם להוראת החוק, שהיתה בתוקף ביום האירוע?
3. לאחר שעיינתי בכתבי טענות הצדדים, בחומר הראייתי שהונח בפני, בדו"חות מיום האירוע, וכן שמעתי את הצדדים על עדיהם אשר הופיעו בפניי, הגעתי להחלטה כי עסקינן ב"פעולה מלחמתית", ומשום כך - דין התביעה להידחות, עוד בטרם אידרש לשאלת מידת הרשלנות, אם קיימת כזו, של הכוח הצה"לי היורה.
4. במקרה דנן אין מחלוקת כי בדיעבד הסתבר למדינה, שהכוח הפוגע לא היה מצוי בסכנה מיידית מצד התובע וכי מכוניתו של התובע, לא היתה מכונית תופת. מנגד, לאחר שעיינתי במסמכים ובתצהירים שהובאו בפניי ושמעתי חקירותיהם הנגדיות של העדים, מקבלת אני את טענת החייל היורה וההגנה כי בשעת מעשה, סברו הם שהתובע והאחיין הינם מחבלים/מפגעים המהווים סכנה עבורם, ואין לי כל ספק, כי הכוח היורה חש כי הוא מצוי בסכנת חיים וכי מוטלת עליו החובה ל"נטרל" את התובע.
5. יוזכר - חסינות המדינה מפני תביעה נזיקית כאמור ומורחב לעיל, מותנית בכך שמדובר ב"פעולה מלחמתית" אשר במהלכה אירע הנזק. מכאן, ששאלת סיווגה של הפעולה הינו קריטי להכרעה בתיק. כאמור בסעיף 32 לעיל, עפ"י ההלכה הפסוקה (ע"א 1459/11, עניין חרדאן) יש להבחין בין שני סוגי פעילויות:

האחת - פעולה שיטורית במקור, אשר בה עוסק פסק הדין בעניין בני עודה שהזכרתי לעיל, פעולה העלולה להסתבך ולהיכנס לגדר "פעולה מלחמתית", מקום בו נוצרה סכנת חיים או סיכון חמור לאנשי הכוח; והשנייה – "פעולה מלחמתית" מלכתחילה, כגון מארב וכו', שם אין צורך להוכיח סיכון לכוח, היות וברור כי עסקינן בפעולה מלחמתית טהורה.

לאחר ששמעתי את הצדדים אשר העידו בפני ועיינתי בכתבי טענות הצדדים ובראיותיהם, סבורתני כי המקרה שבפניי עונה על ההגדרה הראשונה, דהיינו הוא מהווה פעולה שהחלה כפעולה שיטורית, אשר הסתבכה והפכה באיבה ל"פעולה מלחמתית".

1. בכדי לנתח כהלכה את האירוע ולהכריע האם עסקינן אכן ב"פעולה מלחמתית" מהסוג הראשון, עליי, כאמור לעיל, לעמוד על הנסיבות הייחודיות של האירוע ולדון האם הכוח הפוגע, כטענת המדינה, סבר כי נשקפת לו סכנת חיים ובין היתר עליי ליישב את הסוגיות הבאות:

מי מהרכבים התנגש במי; האם האירוע נשוא התביעה ארע בתוך שעות העוצר או לא; האם יכלו הנתבעים לראות בתובע איום או לא; האם התקיים נוהל מעצר חשוד והאם התובע התנגד לו; ועוד כהנא וכהנא שאלות אשר נותרו לעת עתה פתוחות ואשר יש בדיון ההוכחות אשר התנהל בפני בכדי להכריען.

1. בטרם אכנס לעובי הקורה, אבקש לציין כי עדותו של התובע בפניי היתה אותנטית, אולם בהגינותו ציין התובע חזור ושנה כי הוא אינו זוכר מה קרה, מיד לאחר ההתנגשות בין הרכבים וכי רבים מהפרטים הנדרשים לצורך הכרעה, אינם זכורים לו. התובע ציין כי המדובר באירוע מלפני 21 שנה ולכן אינו זוכר פרטים מסוימים. מאידך, עד הנתבעת, שהיה סגן מפקד הכוח באותו האירוע, הפגין זיכרון טוב לפרטים החשובים של האירוע, ידע להשיב לשאלות החשובות אותן נשאל ועדותו בפניי היתה מהימנה והותירה רושם חיובי מאוד על בית המשפט וכמו כן, התרשמתי כי אירוע הירי השאיר חותמו עליו.

נסיבות האירוע - פעולה מלחמתית או שיטורית

1. ההלכה הפסוקה, כפי שהודגש לעיל, הינה כי במתן תשובה לשאלה האם פעולה היא 'מלחמתית' באם לאו, יש לבחון את כל נסיבות האירוע, ובין היתר יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה יכולים לשפוך אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה לו.
2. עיון בחומר הראייתי שהוצג בפניי ואשר תועד בהרחבה ע"י המדינה בזמן אמת, מעלה כי מבחינות רבות עסקינן ביממה משמעותית מבחינת אירועים חריגים וכוננות ישראלית, דהיינו, האיום שקדם לפעולה נשוא התובענה היה ממשי:
3. כך למשל, כשלוש שעות טרם האירוע נשוא התביעה נהרג חייל צה"ל מאש כוחותינו עקב טעות בזיהוי. אמנם הדבר כאמור אירע מאש כוחותינו אך הוא בהחלט יכול להצביע על רמת המתיחות והדריכות אשר היו קיימות בשטח. זאת ועוד - לעובדה שחייל צה"ל נהרג ישנה משמעות לא מבוטלת על חימום הגזרה, ויש להניח שעבר זמן מה עד שהאירוע נותח ופוענח, ועד שהבינו החיילים הפועלים בשטח, שהדבר אירע מאש כוחותינו, ולא מכוחות האויב.

וכך - לא מן הנמנע כי בעת האירוע נשוא התביעה שמע הכוח הצה"לי הפוגע על החייל שנהרג, אך לא ידע פרטים נוספים על האירוע, והדבר, יש לשער, תרם עד מאוד לתחושת המתיחות הקיימת.

1. כמו כן, עולה כי יום לאחר האירוע נשוא התביעה, אמור היה להיערך מפגש רב אזורי מוסלמי בקהיר, אליו נערכו החיילים בכוננות יתרה, והכול כמוזכר וכאמור לעיל. זאת ועוד, האירוע נשוא התביעה היה ערב יישומם של הסכמי אוסלו והמתיחות הכללית בגזרה בשל כך, יש לשער, היתה לא מבוטלת.
2. יוצא כי הנסיבות הייחודיות של האירוע, כפי שניתן לראות לעיל בחומר הראייתי הרב והאותנטי אשר הציגה ההגנה, ואשר הועלה בהרחבה לעיל, שיקפו הלך רוח של מתיחות מסוימת ואף כוננות מסוימת בקרב החיילים.
3. באשר לאירוע עצמו עולה, כי ביום האירוע נסע התובע ברכב מסוג אריקה, כאשר בנתיב הנגדי נסעה שיירה של מספר ג'יפים של מג"ב (לפחות שלושה כלי רכב), כאשר בג'יפ הראשון נסע מפקד הכוח ובג'יפ האחרון נסע סגן מפקד הכוח. יעד נסיעת הכוח הצבאי היה מחסום ארז, על מנת לאבטח את יציאת הפועלים העזתים לישראל.
4. הצדדים חלוקים ביניהם באשר לשעת האירוע ושעת נסיעתו של רכב התובע. בעוד שלטענת התובע נסע הוא ברכב לאחר פקיעת העוצר, טענה הנתבעת באמצעות העד מטעמה כי האירוע כולו התרחש לפני פקיעת העוצר.
5. החשד כי התובע נסע ברכבו בשעת עוצר עלתה בעדות מפקד הכוח בפני, מר נ.ס, מיום 6/12/15:

"אני אומר שהיתה שעת עוצר, צריך להבין שזו היתה תקופה של קדם ההסכמים[...]באותה תקופה היתה התעצמות של ניסיונות הפיגועים" ובהמשך שב ואמר: "דבר נוסף[...]זו היתה שעת עוצר[...]" (עמוד 48 לפרוטוקול, שורות 3-6).

מתוך עדותו של קרוב משפחתו של התובע, מר גראם פרג', אשר העיד בפני ביום 13/7/15, עלה כלהלן:

"[...]ביום המקרה סלאח וטלאל היו אצלי בבית...הם ישנו אצלי ואז היינו צריכים לצאת לכיוון מעבר ארז בכדי לצאת ולעבוד בישראל. היה עוצר בתקופה הזאת משעה 21:00 עד 03:00-03:30 לפני תחילת השחר" (עמוד 17, שורה 6).

בחקירתו הנגדית, עת נשאל מתי יצא לעבודה, הודה הוא בפני כלהלן: "יצאתי בסביבות השעה ארבע, כי העוצר נגמר בסביבות שלוש וחצי" (עמוד 33, שורות 29-30 לפרוטוקול).

1. פרט לעדותו של גראם פרג', גיסו של התובע, אשר נסע לפני התובע ואשר העיד בפני כי: "היה עוצר בתקופה הזאת משעה 21:00 עד 03:00- 3:30 לפני תחילת השחר", לטענת התובע עצמו, כעולה מעדותו בפני מיום 13/7/15, ביום האירוע יצאו הם מהבית "בסביבות שעה 03-03:30 04:00" (עמודים 23-24, שורות 31, שורה 1, בהתאמה). במקום אחר בעדותו הודה כי ביום האירוע, הוא והאחיין שלו, טלאל, אשר לא העיד בפניי, יצאו מביתו של פרג', לכיוון של סג'עיה, בסביבות השעה 03:00 לערך (ראה עמוד 23, שורות 30-32 לפרוטוקול), בדרכם לעבוד בישראל.
2. למעשה הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה, האם התובע נסע ברכבו בזמן שעת העוצר או סמוך לפקיעת העוצר ומשלא הובאו בפניי ראיות אובייקטיביות בעניין, וזאת עקב היעדר מסמך וודאי אשר הציגה ההגנה ואשר ממנו ניתן להקיש כי אכן מדובר היה בשעת עוצר רשמית, איני קובעת עובדתית כי התובע נסע במכוניתו בשעות העוצר, אולם סבורתני כי שעת הנסיעה היתה בשעה מאוחרת באישון לילה, וגם אם לא במהלך העוצר עצמו, אזי בסמוך לפקיעתו.
3. כאמור לעיל, כעולה מעדות החייל הפוגע, מפקד הכוח, מתצהירו ומהדיווח אשר סיפק במשטרה ואשר הוזכר לעיל, היה קיים באותה עת חשש למכוניות תופת והכוח חשש שמכונית התובע הינה אכן מכונית תופת. האם חשש זה אכן היה מבוסס?
4. התובע עצמו הודה בפניי, בעדותו, כי היה זה רכב שנקנה בסמוך לאירוע נשוא התביעה וכי לא הספיק כלל ליהנות ממנו, אם כי לא הודה שהרכב נרכש על ידו ערב הנסיעה, כפי שאושר ע"י גיסו. בעדותו בפניי עוד הודה התובע, כי הרכב כלל לא היה רשום על שמו, וכי עדיין לא בוצעה ביחס אליו העברת בעלות מסודרת ורשמית (עמוד 27, שורות 15-16).
5. פרט נוסף באשר לרכב, עלה בעדות התובע בפניי, כי הרכב הינו מסוג אחר אשר נכתב בתביעה ולא היה רכב מסוג פג'ו, וכמו כן, לשאלה איזו לוחית היתה לרכב, התלבט התובע בתשובתו בפני, אם לוחית הרכב היתה לבנה או צהובה, ולא השיב על כך מיד. לטענתו, לא ידע בעת האירוע כי הרכב היה גנוב, כפי שהתברר בסופו של דבר בהמשך (עמוד 28, שורות 15-18 לפרוטוקול, כמו כן ראה דיווחים ביומן המבצעים לפיו הרכב נגנב מאזרח ישראלי מבית גמליאל).
6. בעת שנשאל על רכבו במהלך עדותו, גמגם התובע, לא זכר את הפרטים במדויק, התלבט ולא השיב באופן רציף לשאלות אותן נשאל. תשובתו כי אינו זוכר את פרטי האירוע של ההיתקלות, חזרה בהקשר זה על עצמה שוב ושוב.
7. אמנם התובע גמגם בעדותו וזכרונו בגד בו לא פעם במהלכה, אלא שמעדותו של מר פרג' אודות הרכב בו נסע התובע ניתן היה להבין כי לוחית הרכב היתה בוודאות צהובה היות וטרם הספיקו להחליף אותה במעבר של הרכב מהארץ לעזה: "לוחית זיהוי צהובה[...]עדיין לא הספיקו להחליף" (עמוד 38, שורות 17-18).
8. העד פרג' הודה בפני כי המצב בו אדם נוסע בעזה עם לוחית זיהוי צהובה איננו מצב שגרתי: "צריך לנסוע עם לוחית של עזה[...]" (שם). לשאלה האם אדם נוסע בעזה עם לוחית זיהוי צהובה, השיב מר פרג' כי במקרה כזה כמעט וודאי שהוא ייעצר אם יחלוף ליד ניידת משטרתית: "ביקורת. מאיפה הרכב. ככלל, תושב עזה באותה עת, כשהיה נוסע על רכב ששייך לו הרכב היה נושא לוחית לבנה" (עמוד 38-39, שורות 1-3). לדבריו, בנוהל הרגיל, עת תושב עזה רוכש רכב היה הוא מחליף את מספר הרישוי, מחליף מספר ומחליף לוחית זיהוי ללוחית עם צבע לבן כסוף.
9. כזכור וכעולה מעדות מר פרג', התכנסו בביתו הוא והתובע ערב קודם. אמנם לטענת התובע היה זה על מנת לקצר את הנסיעה למעבר לישראל לצורכי עבודה, אלא שלטענת העד מטעמו, גיסו, מר פרג', היה זה על מנת לעשות זיכרון דברים להעברת הרכב החדש על שמו של התובע. בעדותו בפניי סיפר הגיס כי הרכב למעשה נמסר לתובע ערב התאונה: "[...]לשאלת בית המשפט האם הרכב נקנה על ידי התובע ערב האירוע אני משיב שכן[...]היינו במו"מ לפני כן אבל בערב לפני הוא קיבל את האוטו" (עמוד 33, שורות 16-17).

1. לאחר ששמעתי את עדות התובע ואת העד מטעם הנתבעת עולה, כי מפקד הכוח אשר נסע בג'יפ הראשון של השיירה, החשיד את התובע ואת רכבו, היות והוא זוהה כאזרח רצועת עזה אשר נוסע ברכב עם לוחית זיהוי צהובה, וזאת בניגוד להוראות ולנהלים. נוכח זאת, התבקש סגן מפקד הכוח, אשר נסע בג'יפ האחרון לעצור את רכב התובע (ראה עמוד 48, שורות 6-7 לפרוטוקול).
2. סגן מפקד הכוח, אשר העיד בפניי טען כי ניסה לעצור את רכב התובע אשר נסע בנתיב הנסיעה הנגדי, באמצעות הבהוב באורות הג'יפ, וזאת עולה הן מתצהיר הנתבעת, מיומני המבצעים והן מעדות נ.ס בפניי, אשר תיאר את האירוע כדלהלן:

"[...]אני נוסע בנתיב הימני[...]הנהג שלי בהנחייתי מבצע הטיה של הג'יפ שמאלה...תוך כדי הטייה הנהג שלי מהבהב באורות לרכב החשוד" (עמוד 50).

1. אישור לעדותו של עד הנתבעת מצאתי אף בעדותו של התובע אשר העיד בפניי כי, ביום האירוע, הוא והאחיין שלו, טלאל, אשר לא העיד בפניי, יצאו מביתו של פרג', לכיוון של סג'עיה, בסביבות השעה 03:00 לערך (ראה עמוד 23, שורות 30-32 לפרוטוקול) בדרכם לעבוד בישראל, אלא שבדרך אירע האירוע נשוא התביעה:

"[...]מולי היו סיור למג"ב, ג'יפים, פתאום נכנס[...]אני הייתי פה, ואז פתאום נכנס עלי ג'יפ לא אמרו לי עצור ולא אמר כלום, הוא עלה עם הגלגל הקדמי ואני עצרתי... היו שלושה ג'יפים, הם נסעו בכיוון הנגדי, אז כשאני הייתי פה[...]הוא הביא את האורות עלי, והוא נכנס לא נכנס אני לא זוכר, הג'יפ השלישי והאחרון נכנס ודפק אותי פה" (עמוד 25, שורות 13-17), (הדגשה שלי א.ל.).

1. מכאן, אני קובעת כי התובע נסע ברכבו מסוג 'אריקה', בעוד ששיירת הג'יפים נסעה בנתיב הנגדי. כאשר מפקד הכוח, החשיד את רכב התובע, בשל היותו תושב עזה הנוסע ברכב עם לוחית זיהוי צהובה, התבקש סגן מפקד הכוח, אשר נסע בג'יפ האחרון, לעצרו. סגן מפקד הכוח, סטה עם רכבו לכיוון הנתיב הנגדי, תוך שהוא מאותת לתובע אשר נסע ברכב ה'אריקה' לעצור, אולם התובע לא עצר והמשיך בנסיעתו.
2. סבורתני, כי העובדה שנמצא בסופו של יום כי הרכב היה גנוב (ראה האמור ביומני המבצעים שהוגשו מטעם הנתבעת), כמו גם העובדה כי התובע נסע ברכב עם לוחית צהובה וזאת בניגוד לנַהוג, גרמו לו לתובע לחשוש מהכוח הצה"לי, לחוש מאוים ולסרב לעצור לכוח הצה"לי שניסה לגרום לו לעצור באמצעים סבירים כגון הבהוב באורות הג'יפ או כפי שהעיד התובע לאחר שסונוור ע"י אורות הג'יפ.
3. משבחר התובע שלא לעצור, על אף דרישת הכוח הצבאי, שנעשתה באמצעות הבהוב באורות הג'יפ תוך סטיית הג'יפ לעבר נתיב הנסיעה של רכב האריקה, התגבר החשד של סגן מפקד הכוח, באשר לזהותו ולכוונותיו של הנוהג ברכב האריקה והצורך לעצור את רכבו של התובע התגבר.
4. גם באשר להמשך התרחשות האירוע ולהתנהלות כל אחד מהצדדים, חלוקים הצדדים. התובע טען כי הוא המשיך בנסיעתו על אף סנוורו ע"י הג'יפ האחרון בשיירה והג'יפ הצבאי התנגש בו, ואילו סגן מפקד הכוח, אשר העיד מטעם הנתבעת, טען כי עם סטיית הג'יפ הצבאי לנתיב הנגדי, תוך הבהוב באורות, עצר נהג הג'יפ את הרכב באופן מוחלט ורכב התובע המשיך בנסיעתו והוא שהתנגש בו.
5. לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים נוכחתי כי קיימת מחלוקת ממשית בין הצדדים מי התנגש במי - התובע והעד מטעמו טענו, כי הג'יפ סטה מהנתיב שלו והתנגש ברכב התובע, הדו"חות עצמם מדברים על התנגשות של הרכב הצה"לי ברכב התובע, הדבר אף עולה מעדותו של מר פרג' – הגיס של התובע ומחלק מעדותו של התובע עצמו, אשר בתחילה טען כי אינו יודע מי נכנס במי (ראה עמוד 25 לפרוטוקול שורות 13-17) ואילו לפי עדות הנתבע, מאת מפקד הכוח, כמו גם הדיווח שסיפק ליומן המבצעים מעלה כי התובע הוא שהתנגש בג'יפ (ראה בעמודים 43-45 לעדותו מפקד הכוח).

1. לטענת התובע "... מתוך 3 רכבים, הג'יפ השלישי והאחרון הוא זה שהתנגש בו[...]" (שם). התובע העיד כי הג'יפים, בטרם הובילו לעצירתו בברוטאליות, האירו עליו וסנוורו אותו, גם אם לדבריו:" הוא הביא את האורות עליי, והוא נכנס לא נכנס לא זוכר, הג'יפ השלישי והאחרון נכנס ודפק אותי" (עמוד 15, שורות 16-17) ובהמשך: "[...]לא שמעתי עצור, ראיתי מישהו נכנס בי ולא שמעתי מישהו שצעק לי עצור" (עמוד 27, שורות 1-3). יצוין, כי את אשר אירע לאחר ההתנגשות והירי טען הוא בפני חזור ושנה במהלך עדותו כי הוא אינו זוכר (שם).
2. כעולה מעדותו של גראם פרג' בפניי, אשר צפה באירוע ממקום עמדו, במרחק של 100- 150 מטר, ההתרחשות היתה כדלקמן:

"[...]יצאו מהתחנה של משטרת סג'עייה שלוש ניידות ג'יפים של מג"ב...נסעו לכיוון צפון. תוך כדי נסיעה , אחד הג'יפים חצה את קו ההפרדה הבנוי[...]הכוונה לג'יפ האחרון והתנגש ברכב שהגיע מכיוון צפון לכיוון דרום חזיתית. ואז ראיתי את הנהג יוצא מהרכב, עשה שני צעדים לכיוון החלק האחורי של האוטו. אחד השוטרים ירד מהג'יפ, התיישב וירה בו ואז הבחור נפל" (עמוד 32, שורות 12-18).

1. למעשה התובע הודה בפניי, כי הוא המשיך בנסיעתו על אף שסונוור ע"י הג'יפ אשר סטה לכיוון הנתיב הנגדי בו נסע וכי למעשה ההתנגשות בין הרכבים היתה בעת שרכב האריקה של התובע, היה בנסיעה רציפה וכי לא האט או עצר בעת שסונוור. לשאלה האם הג'יפ הצבאי היה בעצירה בעת ההתנגשות בין הרכבים, השיב הוא בתחילה כי אינו יודע מי נכנס במי ובהמשך העיד כי הג'יפ הצבאי לא עצר ואף העד מטעמו תמך בגרסה זו.
2. אולם סגן מפקד הכוח, אשר העיד בפניי, טען נחרצות כי הנהג בג'יפ בו נסע, אשר היה האחרון בשיירה ואשר אותת לרכב האריקה של התובע לעצור באמצעות הבהוב באורות הג'יפ, סטה מנתיב הנסיעה של השיירה לכיוון הנגדי ועצר עצירה מוחלטת על מנת לעצור את רכב האריקה, ואילו רכב האריקה המשיך בנסיעתו, האיץ והתנגש בג'יפ ולא להיפך. ראה לעניין זה עדותו בפניי, לפיה:

"התקבל דיווח בקשר, רכב חשוד, לבצע חסימה של הנתיב הנגדי. אני עובר לנתיב ועומד סטטי לבד. הגיפים האחרים עצרו אבל לא הספיקו. אני עוצר, הנהג מהבהב לרכב לעצור, אני יושב מקדימה ליד הנהג, הנהג מהבהב לרכב הפורד, בשלב זה הרכב האיץ ומתנגש בי, כשאני בעצירה מוחלטת[...]" ( ראה עמוד 49 שורות 25-30 לפרוטוקול).

1. למעשה, מודה התובע כי סונוור ע"י אורות הג'יפ הצבאי, אולם בחר שלא לעצור את נסיעתו אלא להמשיך בה ומשכך, אני דוחה את גרסתו לפיה יודע הוא בוודאות כי הג'יפ הצבאי היה בנסיעה בעת ההתנגשות ואני מקבלת את גרסת עד הנתבעת, שכאמור היה סגן מפקד הכוח באותה העת, כי הג'יפ הצבאי, עצר עצירה מוחלטת ורכב האריקה בו נהג התובע, המשיך בנסיעתו ואף האיץ והתנגש בו.
2. יודגש, כי התובע העיד בפניי כי סונוור ע"י אורות הג'יפ הצבאי ומשכך לא יכול היה לראות בוודאות, או בכלל, האם בשברירי השניות שחלפו מרגע סטיית הגיפ לנתיב הנגדי וסינוורו ועד להתנגשות, היה הג'יפ הצבאי אכן בעצירה, כטענת סגן מפקד הכוח.
3. אבקש לחזור ולציין כי עדותו של סגן מפקד הכוח בפניי, היתה מהימנה עד מאוד. העד הפגין זיכרון טוב לשאלות החשובות וניכר היה שהאירוע שבסופו ירה הוא לעבר התובע, כפי שיפורט בהמשך, הותיר את רישומו עליו. מאידך, התובע אשר היה כן ואותנטי חזר וטען בפניי שאינו זוכר פרטים ובעיקר אינו זוכר את הפרטים לאחר התנגשות הרכבים ולמעשה, פרטים חשובים ביותר, לא היו זכורים לו.
4. נוכח כל האמור לעיל, אני קובעת כי טענת התובע לפיה הג'יפ הצבאי התנגש ברכבו בעת שהג'יפ היה בנסיעה, נדחית על ידי ומאידך אני מקבלת את גרסת עד הנתבעת, סגן מפקד הכוח, כי מיד עם סטיית הג'יפ הצבאי לנתיב הנסיעה של רכב התובע, עצר נהג הג'יפ את הרכב אולם התובע המשיך בנסיעתו, כפי שהודה בפניי, והתנגש בג'יפ.
5. למותר לציין, כי מדובר בשניות מהרגע בו התבקש סגן מפקד הכוח לעצור את רכב האריקה בו נהג התובע ועד ולהתנגשות ולכן ייתכן כי התובע הבחין בנסיעת הג'יפ, אולם מרגע סנוורו ועד להתנגשות - סונוור הוא, ולכן לא יכול היה להבחין בעצירת הג'יפ הצבאי.
6. באשר לעדותו של העד פרג', גיסו של התובע, מצאתי לנכון לדחות אותה, בין השאר בשל כבישתה במשך שנים, ללא הסבר המניח את הדעת לכך, והן בשל העובדה כי גרסתו של העד היתה לא אפשרית, משום שטען שהג'יפ הצבאי סטה מהנתיב הנסיעה שלו לנתיב הנגדי, תוך שהוא עולה על קו הפרדה בנוי. גרסה זו אינה מתקבלת על דעתי ולכן אני דוחה אותה.
7. יצוין כי העד פרג' טען בפניי כי היה מודע לקיומו של ההליך המשפטי ולמעשה הוא זה שעזר לתובע לשכור שירותי עורך דין בישראל. הכיצד, עד חשוב כל כך, נמנע מלמסור לעורכי הדין איתם נפגש במהלך השנים, כי היה נוכח במהלך האירועים נשוא התביעה? כבישה זו של העד למשך שנים רבות כל כך, ללא הסבר הגיוני בצידה, ובהינתן כי העד פרג' הוא גיסו של התובע, מביאה אותי למסקנה כי המדובר בעדות כבושה ושיש לתת לה משקל מועט, בכל הנוגע לשאלות השנויות במחלוקת.
8. כל הנסיבות שתוארו לעיל, לפיהן התובע לא עצר את רכבו למרות שהכוח הצה"לי סימן לעברו לעצור, באמצעות אורות ופנסים וניסה לגרום לו לעצור מיוזמתו, אולם התובע בחר שלא לעצור אלא להתנגש בג'יפ הצבאי, הגבירו את החשד של מפקד הכוח, כי המדובר במכונית תופת ו/או מכונית אשר נהוגה ע"י מפגע וכי יש לעצור לאלתר וללא כל שיהוי את הנהג והנוסע איתו, מחשש לפעילות חבלנית.
9. בשל כל הנסיבות שתיארתי בהרחבה לעיל, אני קובעת כי הכוח הצה"לי חש עצמו מאוים ע"י התובע, ובשלב מסוים, בעת שניסה לגרום לתובע לעצור, חשש הוא כי מדובר במחבלים או אף במכונית ממולכדת ולא בנהג תמים, חשש אשר התגבש בעת ההתנגשות של רכב התובע, בג'יפ הצבאי.
10. יודגש, כי הג'יפ הצבאי יצא בשיירה על מנת לאבטח את יציאת הפועלים העזתים לישראל, קרי 'פעולה שיטורית'. אולם, מרגע שהתובע לא נענה לדרישת הג'יפ הצהלי לעצור ולמעשה התנגש בגי'פ הצבאי, שינתה 'הפעולה השיטורית' את אופייה, שכן מבחינת הכוח הפוגע, התנהלות זו של התובע, ביססה את החשד בדבר היות רכב האריקה בעל לוחית זיהוי צהובה, הנהוג ע"י תושב עזה, מכונית תופת.
11. לא בכדי לאחר ההיתקלות עם הרכב, ערך הכוח הצה"לי מיידית חיפוש ברכב, וזאת בטרם ביצע כל פעולה אחרת ואף בטרם ניגש לתובע. ראה לעניין זה את עדותו של מר פרג' כי בטרם טיפל והתפנה הכוח הצה"לי לטפל בפצוע - "הם חיפשו באוטו, עשו חיפוש באוטו ורק לאחר מכן הזמינו לו אמבולנס" (עמוד 32, שורות 23-24).

1. לסיכום, כעולה מראיות ההגנה ומיומני המבצעים האותנטיים אשר הוצגו בפניי, ומעדויות הצדדים ותיאור המקרה, כמורחב לעיל, ניתן להקיש הן כי עסקינן ביממה משמעותית מבחינת האירועים באזור נשוא התובענה -חייל נהרג, היערכות ליום חגיגות בקהיר למחרת, התראות על מכוניות תופת וכיו"ב והן כי הנסיבות כפי שצוינו בדו"חות השונים מביאות למסקנה כי האירוע ארע ביומיים עמוסים למדי מבחינה ביטחונית ומבחינת ההיערכות של כוחות צה"ל. כמו כן, ניתן להסיק כי היתה לכוח הצבאי סיבה מוצדקת להחשיד את רכב ה'אריקה' של התובע, הנוסע ברחובות העיר עם לוחית צהובה ואינו עוצר לדרישתם אלא להיפך - בוחר להמשיך בנסיעה, להאיץ ולהתנגש בג'יפ הצבאי.
2. נוכח חשד זה, נדרש הכוח הצבאי לפעול לעצירתם של התובע והאחיין, אשר במקום לעצור, בחרו לברוח מהרכב.
3. מתוך העדויות שהובאו בפניי, אני קובעת כי יושבי מכונית 'האריקה' החשודה, קרי התובע והאחיין, חילצו עצמם בחופזה מרכב 'האריקה', מיד לאחר ההתנגשות וברחו מהמקום בריצה.
4. למותר לציין, כי בריחתם זו מהרכב העצימה וביססה, מבחינת הכוח הצבאי, את החשד כי אכן מדובר במפגעים. יצוין כי אף לשיטת התובע, ככל שאכן הג'יפ הצבאי התנגש ברכב התובע, מצופה היה ממנו לעצור ולא לברוח מהרכב. הבריחה מהרכב אף העצימה וביססה את חשדו של הכוח הצבאי, באשר לזהותם ולכוונותיהם של התובע והנוסע עמו.
5. העובדה שהתובע והאחיין ברחו מהמכונית מיד לאחר ההתנגשות, לא ביטלה את הסיכון שלכאורה נשקף מהתובע והאחיין אותה העת ואת החשד כי הרכב הינו מכונית תופת. תפיסת מפגע, אשר ניסע להסיע מכונית תופת, היא חלק מהמלחמה בטרור.
6. התנהגות זו של התובע והאחיין גרמה לכוח הפוגע להאמין כי מדובר במכונית תופת והחשד שתחילה היה כללי, הפך עם ההתנקשות בין הרכבים ובריחת הנוסעים מהרכב, לחשד קונקרטי ועל-כן פעל הכוח הצה"לי במטרה לעצור את התובע ואחיינו.
7. יודגש – החשד הראשוני - של מפקד הכוח ושל סגן מפקד הכוח בהתאם, היה אכן חשד כללי אשר התבסס על נסיעתו של התובע עם לוחית זיהוי צהובה, כי מכונית 'האריקה' בה נסעו התובע והאחיין היא מכונית תופת. חשד זה הפך להיות קונקרטי, מבחינת הכוח הצבאי, כאשר התובע בחר שלא לעצור את רכבו על אף שהתבקש לעשות זאת, באמצעות הבהוב באורות הג'יפ וסטיית הג'יפ הצבאי לנתיב הנגדי, ובמקום זאת בחר התובע להאיץ ולהתנגש בג'יפ הצבאי ומיד לאחר ההתנגשות, לברוח מהרכב ולא לעצור ולהמתין לכוח הצבאי.

הנסיבות בהן נורה ונפצע התובע הלכה למעשה

1. על רקע זה ביקש סגן מפקד הכוח, אשר העיד בפניי, לעצור את התובע, ובמסגרת זו העיד הוא וטען כי בוצע כלפי התובע "נוהל מעצר של חשוד" אשר בסופו נורה התובע ברגלו. יצוין כי האחיין, אשר נשמע לקריאת הכוח לעצור, נשכב על האדמה ומשכך, לא נאלץ הכוח לירות לעברו, על מנת לעצרו. מאידך, התובע אשר לא נשמע לקריאות לעצור ואף לא ליריית האזהרה לעברו, נורה ע"י מפקד הכוח, ברגלו.
2. מתוך עדותו של סגן מפקד הכוח עולה כי:

"אני באופן אישי ביצעתי נוהל מעצר חשוד, לשאלת בית המשפט מה אמרתי להם ואיך התבצע הנוהל במקרה הזה, אני משיב (בשפה הערבית) עצור, עצור או שאני יורה. בשלב זה, זה קורה בשניות, ביצעת ירי באויר, החשוד האחר השטח על הרצפה, חשוד שני המשיך במנוסה, וביצעתי לעבור ירי לעבר הרגליים[...]" (ראה עמוד 46 שורות 14-18 לפרוטוקול).

1. ראה לעניין זה גם את הדיווחים העולים מתוך יומן המבצעים לאותו היום, לגבי אותו אירוע (עמוד 6 לחתך אירועים האזח"ע ל- 3/5 משעה 00:00 עד 24:00), שם צוין כי : "אחד המקומיים ניסה להימלט, בוצע לעברו נוהל מעצר חשוד ולאחר מכן בוצע לעברו ירי. הנ"ל נפצע ברגלו". לגבי נוהל מעצר חשוד ראה האמור בפסק דין 1608/98 נתשה נגד מדינת ישראל, שם מצוין כי הפתיחה באש מבוצעת בשלושה שלבים, כפי שפירט סגן מפקד הכוח בעדותו בפניי.
2. יצוין, כי בכל הנוגע לאירועים לאחר ההתנגשות, לא זכר התובע דבר ולמעשה הודה בפניי בהגינות, כי היה מבולבל, מיד לאחר ההתנגשות ולמעשה אינו זוכר דבר ומשכך, טענת עד הנתבעת, לפיה התובע והאחיין ברחו מהרכב מיד לאחר ההתנקשות, לא הוכחשה ע"י התובע. כך גם לגבי ביצוע נוהל מעצר חשוד, לפיו התבקש התובע לעצור ולא עצר.
3. נוכח האמור לעיל, אני קובעת כי מיד לאחר ההתנגשות, ברחו התובע והאחיין מרכב האריקה ועל אף הצעקות שנשמעו לעברו, גם הפעם בחר התובע שלא לעצור וזאת בניגוד לאחיין אשר נשמע לקריאה לעצור - ונעצר. משכך, ירה סגן מפקד הכוח לעבר רגלו של התובע ופגע בחלק התחתון של גופו.
4. במקרה דנן, לאחר ששמעתי את עד הנתבעת, עדות אשר כאמור לא נסתרה ע"י התובע, הרי שאילולא בריחתו של התובע מהמקום, הוא לא היה נורה ברגלו והירי בוצע אך ורק בשל כך שברח ולא נענה לקריאות לעברו, לעצור. ראיה לכך, הינה העובדה כי האחיין, אשר שעה לקריאות לעברו לעצור ולירי באוויר, עצר ומשכך אף לא נורה ונפצע, במהלך האירוע.
5. למותר לציין כי אין מחלוקת בין הצדדים כי בפועל כי התובע נורה ברגלו, הדבר מחזק את טענת הנתבעת כי הוא נורה רק לאחר שהופעל לגביו נוהל "מעצר- חשוד" במסגרתו נורה הוא ברגלו.
6. משכך, אני קובעת כי הכוח הצבאי חשד בתובע, וסבר כי מדובר במחבל/מפגע אשר נוסע במכונית תופת, תחילה חשד כללי בלבד ומאוחר יותר מעת שהתבקש התובע לעצור ולא עצר, עצם ההתנגשות עם הג'יפ הצבאי, בריחתם של היושבים ברכב ה'אריקה', בריחתו של התובע על אף הדרישה שיעצור, לאור כל אלה - הפך החשד לפיו מדובר במפגע ו/או מכונית תופת, לחשד קונקרטי (חשד אשר בדיעבד הסתבר כמוטעה).
7. יצוין, כי מתוך עדות גיסו של התובע, אשר כאמור לא היתה מהימנה בעיניי, לאור היותה כבושה, הרי שמיד לאחר הירי שבוצע לעבר רגלו של התובע, ניגש הכוח תחילה למכונית האריקה ורק לאחר מכן ניגש לתובע על מנת לברר את מצבו. גרסה זו מטעם גיסו של התובע, מחזקת את טענת הנתבעת, כי אכן החשד בדבר היות התובע מפגע, הנוסע במכונית תופת, היה חשד קונקרטי ממשי ולא כללי.
8. בנסיבות אלו, אני קובעת כי הפעולה שהחלה כ'פעולה שיטורית' שגרתית שביצע הכוח הצבאי, שנועדה לאבטח את יציאת הפועלים העזתים לישראל, הפכה בהמשך ל"פעולה מלחמתית", וזאת מרגע ההתנגשות של הרכבים ובריחתם של התובע והאחיין מהרכב, על אף דרישת הכוח לעצור ועל אף הירי שבוצע תחילה באוויר, והיא נועדה למגר את הטרור ואת הסכנה שנשקפה לכאורה מהתובע.
9. נוכח כל האמור לעיל, על רקע המידע שהיה ברשות הכוח הפוגע בזמן האירוע והיות התקופה, תקופה מתוחה רווית מקרי טרור, ועל רקע התנהגותם של יושבי רכב ה'אריקה' החשוד, הפכה הפעולה מרגע ההתנגשות בין רכב 'האריקה' של התובע לג'יפ ובריחת הנוסעים ברכב ל"פעולה מלחמתית", וקמה למדינה ההגנה הקבועה בסעיף 5 לחוק אחריות המדינה.
10. אשר על כן, הגעתי לכלל מסקנה כי הפעולה שננקטה ע"י כוחות הביטחון נופלת בגדר "פעולה מלחמתית" ועל כן, קם למדינה הפטור הקבוע בחוק, אף בהנחה שחייליה התרשלו.
11. למעלה מן הצורך, אדון אף בטענת התובע כי אין המדובר ב"פעולה מלחמתית" כהגדרתה באותה העת וכי הירי שבוצע לעבר התובע, היה ברשלנות הנתבעת.

עוולת הרשלנות

1. הוכחתה של אחריות ברשלנות מחייבת קיומם של מספר רכיבים: חובת זהירות, מושגית וקונקרטית, כלפי הניזוק, התרשלות (הפרת החובה), נזק וקשר סיבתי בין הפרת החובה לנזק.
2. במקרה דנן, אין ספק כי חלה על החיילים ועל הכוח שהיה באירוע, חובת זהירות מושגית וקונקרטית. בפסיקת בתי המשפט נקבע כי בעת ביצוע פעילות בקרב האוכלוסייה האזרחית, בין בתחומי הקו הירוק ובין מעבר לו, חלה על חיילי צה"ל, בכל הקשור לשימוש בנשק, חובת זהירות מושגית כלפי אזרחים העלולים להיפגע. כמו כן, במצב קונקרטי נתון – שבו חיילים ניצבים מול אדם החשוד כמפגֵעֵַ – חלה עליהם חובת זהירות כלפי החשוד, ולו רק משום שבדיעבד עלול להתברר כי חשדם בו היה מוטעה (ע"א 3889/00 לרנר נ' מ"י, פ"ד נו(4) 304 – להלן: "עניין לרנר").
3. האם בנסיבותיו של האירוע, כפי שתואר לעיל, התרשל החייל כאשר ירה לעבר רגלו של תובע? לשם מתן תשובה לשאלה זו יש לבחון האם לכוח הפוגע באותה העת, היה יסוד סביר לחשוד שמדובר במפגֵעֵַ והאם האמצעים שנקטו כנגד התובע, הכוללים "נוהל מעצר חשוד" ובסופו, ירי לעבר רגלו, היו סבירים בנסיבות העניין.
4. בבחינת השאלה הראשונה, קרי האם לחיילים היה יסוד סביר לחשוד שמדובר במפגע, יש לתת את הדעת, בין היתר, למהות המידע שעמד לרשות החיילים, למשך הזמן שעמד לרשותם לבירור החשד, למידת הסכנה הלכאורית שנשקפה מן החשוד, לתנאי השטח ולהתנהגות החשוד, בין לפני שהבחין בחיילים ובין לאחר מכן, ולאופן שבו הגיב על הוראותיהם כלפיו (ראו פסקה 11 לפסק הדין בעניין לרנר).
5. הסבירות נבחנת על פי הנתונים שהיו ידועים לחיילים בשעת מעשה ולא אלו שהתבררו רק לאחר מעשה ואשר לא היו בגדר הציפייה הסבירה ולא יכלו להתברר בעת המעשה על יסוד הפעלת אמצעים סבירים (ע"א 486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מד(2) 353).
6. במקרה דנן, האירוע התרחש בתוך עזה, בשעת בוקר מוקדמת מאוד, בעת שבגזרה התרחשו מספר אירועים והחיילים עצמם הוזהרו מפני מוכנית תופת. התובע עורר את חשדם של החיילים כבר בעת שנסע במכונית עם לוחית זיהוי צהובה, בשעת בוקר מוקדמת מאוד ועל אף דרישת הכוח לעצור, וזאת באמצעות הבהוב באורות הג'יפ, לא עשה כן, אלא המשיך בנסיעתו ובסופו של דבר התנגש בג'יפ הצבאי אשר סטה ממסלולו על מנת לאותת לו לעצור.

1. בנסיבות אלה - בהן התובע לא שעה לבקשת הכוח הצבאי לעצור, אלא המשיך בנסיעתו ובהמשך אף ניסה לברוח מהרכב, אך ברור כי חשדם של החיילים בנוגע לכוונותיו של התובע, שלא היה בלתי מוצדק כבר במפגש הראשון, שכן נסע ברכב עם לוחית זיהוי צהובה, הלך והתחזק. לפיכך יש לקבוע כי בעת הרלוונטית, ועל יסוד הנתונים שהיו ידועים לחיילים בשעת המעשה, היה להם יסוד סביר לחשוד שמדובר במפגֵעֵַ.
2. לאור סבירותו של החשד, נשאלת השאלה האם האמצעים בהם נקטו החיילים ובמיוחד, סגן מפקד הכוח, היו סבירים. נשאלת איפוא השאלה, האם התרשלו החיילים בפעולתם, כאשר התייחסו לתובע כאל חשוד אשר נשקפת ממנו סכנה ושיש לעצור אותו?
3. באשר לסבירות החלטת והתנהגות הכוח, יש לבחון על רקע המידע שהיה ברשותם בזמן אמת והנסיבות ששררו במקום האירוע, ולא על רקע העובדות שהתבררו בדיעבד.
4. מעדות סגן מפקד הכוח עולה כי התובע התבקש לעצור את רכבו, ואף סומן לו לעצור באמצעות הבהוב אורות הג'יפ וסטיית הג'יפ לנתיב נסיעתו, אולם התובע לא שעה לקריאות ואיתותים אלא בחר להמשיך בנסיעה. גם לאחר ההתנגשות בין הרכבים, בחר התובע לברוח מהרכב, ועל אף הקריאות לעברו לעצור, אשר אף לוו בהמשך בירי לאוויר, לא עצר התובע ובחר לנסות להימלט.
5. עדותו של סגן מפקד הכוח, עולה בקנה אחד עם יומן המבצעים שהוצג בפניי, לפיו אכן בוצע כלפי התובע "נוהל מעצר חשוד", אולם זה בחר שלא להישמע לקריאות לעצור והמשיך לברוח.
6. "נוהל מעצר חשוד" בוצע במקרה דנן כלפי התובע ורק לאחר שננקטו כל האמצעים לסמן לתובע, בצורה ברורה, לעצור, וכשהיה יסוד סביר להניח כי הוא התעלם במתכוון מסימנים אלה, נורה התובע ברגלו.
7. במקרה זה, אני סבורה כי היה יותר מיסוד סביר להניח כי התובע ראה את הג'יפים שביקשו ממנו לעצור וכי התעלם במתכוון ו/או מתוך בלבול מהוראותיהם, תוך שהוא מנסה לברוח מהחיילים.
8. בשניות ספורות אלו, כאשר התובע בהתנהגותו ובניסיון לברוח, למעשה ביסס את חשדם הראשוני של החיילים, כי מדובר במפגע - היה על חיילי הכוח לקבל החלטה מהירה ולפעול בתנאי לחץ.
9. בנסיבות אלה – ולאחר שקבעתי כי סגן מפקד הכוח פעל באופן הדרגתי בהתאם ל"נוהל מעצר חשוד" ולאחר שמוצו האמצעים האחרים וחשדו רק הלך וגבר ככל שהתפתח האירוע – ביצע ירי לעבר רגלו של התובע, על מנת לנסות לנטרל את הסכנה, שסבר כי נשקפת מהתובע, הרי שפעולתו לא היתה בלתי סבירה.
10. העובדה המצערת שהמנוח נפגע וכי בסופו של דבר התברר כי מכוניתו לא היתה מכונית תופת, אינה מעידה בהכרח על התרשלות ובוודאי שאין כל בסיס להסיק כי בוצע ירי במתכוון לכיוון התובע שנהג ברכב.
11. סבורה אני, כי גם בהיבט הסובייקטיבי ומנקודת ראותו של העד מטעם הנתבעת, אשר ירה בפועל לעבר רגלו של התובע, הירי לעבר התובע היה מוצדק, כך גם מהבחינה האובייקטיבית, הנחת העד כי מדובר במפגע וכל עוד לא "ינוטרל" הרי שלא תתאיין הסכנה הנשקפת ממנו, מצויה במתחם הסבירות.
12. סבורני, כי בנסיבות שתוארו לעיל, ועל רקע המידע שהיה ברשות החייל הכוללים: חשש למכונית תופת, נסיעתו של התובע ברכב עם לוחית זיהוי צהובה, המשך הנסיעה של התובע ברכב על אף האיתותים לעברו לעצור, ההתנגשות בין הרכבים ובסופו של דבר הבריחה מהרכב - הרי שהתנהגותו של הכוח הצבאי והחלטתו של סגן מפקד הכוח להפעיל כלפי התובע "נוהל מעצר חשוד", הייתה התנהגות סבירה בהחלט.
13. יודגש, כי אני אף סבורה שבמקרה דנן, התנהגות התובע, על רקע המידע שהיה ברשות החיילים, תרמה באופן מכריע לביסוס החשד כי הוא מפגע עם מכונית תופת, ומשום כך נתפס בעיני חיילים וסגן מפקד הכוח כחשוד שיש לעצרו.
14. לאור השתלשלות האירוע כפי שתוארה לעיל בהרחבה, הרי שהמסקנה המתבקשת היא כי דין טענת התובע באשר לרשלנות הכוח הפוגע, עת ירה לעבר רגלו - להידחות, הואיל וסגן מפקד הכוח, ביצע ירי כדין במטרה לעצור את התובע, שהיה באותו רגע, ועל-רקע הנסיבות והמידע שהיה מצוי אצלו, בגדר חשוד כמפגע, העלול לפוצץ מכונית תופת ולגרום נזק ואולי אף פגיעה בכוח הצה"לי ולכן התנהלות הכוח בענייננו, לא היתה רשלנית.
15. נוכח כל האמור לעיל , הנני קובעת כי דין התביעה להידחות, אם משום שהוכח בפניי כי מדובר ב"פעולה מלחמתית" ועל כן פטורה המדינה מאחריות, ואם משום שהוכח בפניי כי הירי כלפי התובע בוצע כדין, וללא התרשלות מצד החייל היורה.
16. בנסיבות העניין, אני מחייבת את התובע בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין, בהתחשב במשך ההליך השיפוטי שבפניי, והיותו גלגול שני של תביעה קודמת שהוגשה כבר בשנת 1999 בסך כולל של 17,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים ממועד פסק הדין ואם לא, הם יישאו ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.
17. זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, ל' סיוון תשע"ו, 06 יולי 2016, בהעדר הצדדים.