1. ביום 29.2.12 הכרעתי בתביעה שבין התובעים לבין הנתבע 1. בפסק דיני קיבלתי את הסעד המבוקש בתביעה, להורות על מחיקת הערת האזהרה שרשם הנתבע 1 על מקרקעי התובעים לפי פסק דין בית המשפט העליון בע"א 498/89, משקבעתי שפסק הדין בע"א 498/89 לא קבע זכויות כלשהן למי מהצדדים, מלבד זכותו של הנתבע 1 להמשיך בבירור תביעתו במסגרת ת"א 1443/86 בבית המשפט המחוזי בחיפה. כדי להוציא מלבו של הנתבע 1, הטוען בסיכומיו שהתביעה היתה לביטול פסק הדין בע"א 498/89, הרי התביעה אינה לביטול פסק הדין, אלא לביטול המשמעות שנתן הנתבע 1 לפסק הדין, לפיה פסק הדין קבע לו זכויות במקרקעין על פני התובעים, ובהתאם, להורות על ביטול הערת אזהרה. להוציא ספק נוסף מליבו של הנתבע 1, שהקדיש לכך סעיפים בטיעוניו, אין זה משנה אם הזכויות במקרקעין הן בסופו של דבר 54 מ"ר או 36 מ"ר או יותר. אם הדבר כל כך קל ערך, יתכבד הנתבע 1 ויוותר על זכויותיו. כשם שאין הנתבע 1 נדרש לוותר על זכויותיו משום שהן קטנות, כך גם התובעים.

2. קביעתי שפסק דינו של בית המשפט העליון לא קבע לנתבע 1 זכויות מהותיות, אלא רק החזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי היתה מבוססת על נוסח פסק הדין ("בהסכמת הצדדים מתקבל הערעור ומחיקת תביעת המערער בבית המשפט המחוזי בחיפה (ת"א 1443/86) – מתבטלת"), בחינת ההליכים הקודמים, פסיקת בית המשפט העליון והחלטות נוספות שהתקבלו לאחר פסק הדין בע"א 498/89. היא לא מושפעת מהשאלה את מי ייצגו נותני ההודעה לבית המשפט העליון. אגב כך עסקתי בפסק דיני גם בשאלת הייצוג של בעלי המקרקעין בכפר ג'וליס. זאת, משום שהנתבע 1 טען שההסכמה שהסכימו חברי הועד לא היתה רק הסכמה לקבלת הערעור והשבת הדיון לבית המשפט המחוזי, אלא גם הסכמה לתוצאת הדיון שהיא קבלת תביעת הנתבע 1, והגם שבית המשפט העליון לא קבע כך, הרי בעצם השימוש במילים המאשרות את הודעת ההסכמה, קבע גם את הזכות המהותית. כבר עתה אומר, שפרשנות זו סותרת את האמור במפורש בפסק הדין של בית המשפט העליון בע"א 498/89, שבו התבטלה מחיקת התביעה, כך שהיא תלויה ועומדת וצריך לדון בה. אילו קבע כבר בית המשפט העליון את הזכות המהותית, לא היה טעם בשום דיון נוסף בבית המשפט המחוזי.

3. חלק נכבד מהליכי הסדר המקרקעין נוהלו על ידי גוף שנקרא "בעלי 120 חלקים" שכלל רבים מתושבי הכפר, ועל ידי ועד של 7 נציגים מכובדים שנקראו ועד בעלי 120 חלקים. התובעים טענו שלא נחתם על ידם יפוי כוח לאותם נציגים, ואותם נציגים לא פעלו בשמם. מכאן, שלא היה תוקף לכל הסכמה שהסכימו, לרבות הסכמה לקבלת הערעור. כפי שקבעתי בסעיף 11 לפסק דיני, התביעה שהגיש הנתבע 1 בת"א 1443/86 לרישום זכויות על שמו הוגשה בטענה שהועד ויתר לטובתו על מקרקעין, כולל המקרקעין נשוא התביעה, מחוץ להליכי הסדר המקרקעין. ביום 10.2.89 מחק השופט זהבי את התביעה, מאחר שלא צורפו כצדדים בעלי 120 החלקים והבעלים הרשומים האחרים. כלומר, השופט זהבי לא הסכים לפעול לפי ההנחה שהועד הוא הנתבע, כמבטא את בעלי 120 החלקים, בין אם הוא מייצג אותם ובין אם אינו מייצג אותם. הנתבעים צריכים להיות הבעלים הרשומים, יהיו מיוצגים כאשר יהיו. על כך הוגש הערעור לבית המשפט העליון, ובמסגרתו הציג הנתבע 1 הסכמת הועד, ולא בעלי 120 חלקים, לקבלת הערעור. טענת התובעים, שאין לועד סמכות לוותר על מקרקעין בהעדר יפוי כוח, שנגזרת ממנה גם הטענה שאין לועד סמכות להסכים לקבלת ערעור בשם בעלי 120 חלקים, לא נדונה ולא הוכרעה על ידי בית המשפט העליון.

4. בסעיף 11 לפסק דיני קבעתי, שגם אילו היה בית המשפט העליון מקבל את הערעור במלואו ומצווה על רישום על שם הנתבע 1, היה לפסק הדין תוקף רק בין הנתבע 1 לאנשי "הועד" והוא לא היה מחייב את בעלי המקרקעין, ללא קביעה מפורשת שהועד מייצג את בעלי המקרקעין לצורך הליכים המשפטיים. אפשר ששגיתי בכך שלא אמרתי שוב את המובן מיתר פסק הדין, שגם אם הועד מייצג את בעלי המקרקעין כולם, תוצאת פסק הדין של בית המשפט העלין בע"א 498/89 היא שמבוטלת החלטת מחיקת התביעה ויש לשוב ולדון בטענות הצדדים במסגרת ת"א 1443/86, ואין משמעה הקניית זכויות כלשהן לנתבע 1. להסיר ספק, כך נקבע בפירוש בהחלטה בבג"ץ 1331/09 שהגיש הנתבע 1.

5. בערעור על פסק דיני החליט בית המשפט העליון בע"א 2909/12, לאחר תיאור החלטתי:

"לא נכחד כי למקרא הדברים כפשוטם, על פי פסק דינו מ 1992- של רשם בית משפט זה והחלטות שיפוטיות נוספות, נראה היה כי החלטת בית המשפט קמא נשוא ענייננו במקומה. ואולם, סבורים אנו כי כדי שהצדק ייעשה וייראה במלואו, ולאחר התעמקות בתוכן ההסכמה שניתנה בשעתו, ושנראה כי התיחסה לזכויות מהותיות של המערער והיא שהיתה הבסיס לפסק הדין של הרשם, יש מקום להשיב את התיק לבית המשפט קמא. זאת - לבחינת השאלה את מי חייבה הודעת ההסכמה האמורה, קרי, את מי ייצגו החתומים עליה והאם יכלה להיות בסיס להערת אזהרה. זאת, כאשר מחד גיסא טוען המערער כי החותמים היו מיופי כוח של כלל בעלי המקרקעין, והמשיבים טוענים מאידך גיסא כי לא היו חלק מיפוי הכוח.

הערעור מתקבל לפי האמור והתיק מושב לבית המשפט המחוזי. "

אני דוחה את טענת הנתבע 1 (סעיף 13 לסיכומיו), שבית המשפט העליון בע"א 2909/12 השתכנע שהויתור של הועד לטובת הנתבע 1 נעשה על פי הרשאה והקנה לו זכות בעלות על החלקות. אילו כך השתכנע בית המשפט העליון, לא היה מחזיר את הדיון אלי אלא היה קובע את התוצאה בעצמו. בית המשפט העליון לא השתכנע כך.

6. עלי לבחון איפה רק את השאלה, את מי חייבה הודעת ההסכמה לקבלת הערעור, קרי, את מי ייצגו החתומים עליה והאם יכלה להיות בסיס להערת אזהרה. זאת, כאשר מחד גיסא טוען המערער כי החותמים היו מיופי כוח של כלל כעלי המקרקעין, והמשיבים טוענים מאידך גיסא כי לא היו חלק מיפוי הכוח. להסיר ספק, ובזיקה לטענות הנתבע 1 כעת בדבר התיישנות התביעה, לא אדון בשום טענה נוספת על הטענות העוסקות בשאלה שבית המשפט העליון הציב כשאלה לבחינתי. כך גם הבהרתי לצדדים בתחילת הדיון הנוסף.

7. יש להבחין בין יפוי כוח לעשיית עיסקה במקרקעין, שנעשית בדרך של מתן הרשאה לשלוח לעשות בשם השולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי, לבין יפוי כוח לצורך הליכים בפני בית משפט וויתור על זכויות, כגון הסכמה לקבלת ערעור בפני בית המשפט העליון. לפי סעיף 5 (א) לחוק השליחות, השליחות אינה חלה, באין הרשאה ממפורשת לכך, על הליכים לפני בית משפט, ולא על פשרה, ויתור או פעולה ללא תמורה. מכאן מובן, שלצורך הסכמה לקבלת ערעור בפני בית המשפט העליון, היה צורך בהרשאה מפורשת לכך, ואין די בהרשאה כללית או ביפוי כוח כללי. אם אין ראיות להרשאה מפורשת לניהול הליכים בפני בית משפט ולויתור על זכויות התובעים, או בעלי 120 חלקים, בע"א 498/89 או בכלל, לא היה תוקף להסכמה של "ועד" בעלי 120 חלקים לקבלת הערעור בשם בעלי 120 חלקים.

8. אזכיר, שטענת הנתבע 1 היא, שאמנם הערעור שהגיש היה לבטל את החלטת המחיקה ולהמשיך את הדיון בת"א 1443/86, אבל ההסכמה בינו לבין הועד, שאותה אישר בית המשפט העליון כאשר קיבל את הערעור, היתה מעבר לערעור, והיא היתה הסכמה מהותית להעברת זכויות. זו הסכמה חוזית נטענת החורגת מגדר הדיון בערעור. כבר קבעתי בפסק דיני, שמשמעות פסק הדין של בית המשפט העליון בע"א 498/89 היא אך ורק קבלת הערעור והחזרת הדיון לבית המשפט המחוזי, ואין זה משנה מה הסכים הועד קודם לפסק הדין, גם אם היתה לו סמכות להסכים. אולי סובר בית המשפט העליון אחרת. לפיכך, אדון בשאלה אם היה לועד יפוי כוח לייצג את התובעים או את מורישם, בהליכי הסדר המקרקעין, ומעבר להליכי הסדר המקרקעין.

9. הנתבע 1 תיאר בעדותו, ש- 44 אנשים תבעו את 120 החלקים (עמ' 19 שורה 21). כלומר, היו 44 בעלי מקרקעין. "כשהתחיל הבתי משפט עם הסכסוכים לא כולם הגיעו 44, ועשו אסיפה אצלנו בכפר ומינו 7 נציגים שייצגו אותם לפני בית המשפט בסכסוכים" (עמ' 20). חסן ג'מאל טריף כינס אספה ואמר בוא נמנה 7 נציגים שייצגו אותנו בפני בית משפט (עמ' 20). כיפוי כוח הוצג המסמך מ/1, אשר כפי שאמרתי בעת הדיון, הוא צילום מטושטש וחלקי של מסמך שנראה שהוצג בכמה הליכים קודמים, ולא אוכל להסתמך על המסמך הזה כפי שהוצג. ב"כ הנתבע 1 ביקש לדחות את הדיון על מנת לחפש את מקור המסמך, ולא נעניתי לבקשתו לדחיית הדיון, מהטעמים האמורים בהחלטתי בעמ' 22. קבעתי שאם ירצה להגיש את מקור המסמך לאחר שמיעת הראיות, יגיש בקשה על כך. להסיר ספק, לא הוגשה בקשה, ולא הוצג יפוי כוח מקורי, או אפילו צילום מלא וברור של יפוי הכוח. הבסיס להמשך הדיון הוא צילום מטושטש וחלקי. מכל מקום, הנתבע 1 העיד שעל "יפוי הכוח" חתום חלק מבעלי 120 החלקים. ממשפחת עבאס, היא משפחת התובעים, העיד הנתבע 1 שחתום "סאלח עבאס בשם משפחת עבאס" (עמ' 23 שורה 15). החותם הוא אחיו של מוחמד שהוא אביו של סעיד, שהוא אביו של התובע מוחמד עבאס. דהיינו, החותם הוא דודו של אבי התובע מוחמד עבאס, או כדברי הנתבע 1 "הדוד שלו מ- 3 מדרגות". לאחר מכן העיד כי "שייח סאלח עבאס דוד של אבא של מוחמד התובע וסעד לא חתם על יפוי כוח וסעיד לא חתם וסלמאן לא חתם, הם קיבלו זכויות דרך הועדה" (עמ' 47 שורות 30-31). הוצגו צילומים נוספים, קטועים מטושטשים של אותו מסמך, כמ/2 ומ/3.

10. אין מחלוקת שסעיד עבאס ויורשי סעיד עבאס, הם התובעים בפני, לא חתמו על יפוי הכוח (עמ' 26 שורה 30). כך אישר הנתבע 1 בעדותו (עמ' 40 שורה 29 עד עמ' 41 שורה 2). אין גם ראיה שסאלח עבאס הציג יפוי כוח מטעם סעיד וסעד עבאס (עמ' 48). לדבריו, "אנחנו מחוסר נסיון וידיעה אפילו עורך דין לא הביא. חתמו איך שמתנהלים בצורה עממית" (עמ' 48 שורה 29). אולי לכן לא הוצג יפוי הכוח המקורי, משום שאין ספק שהוא לא חתום על ידי התובעים או מורישם, או מי שהחזיק ביפוי כוח מטעמם.

11. הנתבע 1 העיד, שביפוי הכוח שניתן לועד נאמר "בכדי לייצג אותנו בתביעות ובתיקים של בית המשפט ובין מינהל מקרקעי ישראל ומדינת ישראל ובפני כל משרד רשמי או לא רשמי, ובין בעלי החלקים עצמם ולוותר על זכותנו ובשמנו בכל הנוגע לזכות הבעלות במקרקעין אשר בסכסוך בכפר ג'וליס, בין בעלי 120 חלקים, הופעה בבתי משפט ובהגשת התנגדויות ולהודות בזמנו ולנהל בשמנו מו"מ ולמנות עורך דין או יותר אם יהיה צורך". כלומר, מדובר ביפוי כוח מפורש לניהול הליכים משפטיים "בכל הנוגע לזכות הבעלות במקרקעין אשר בסכסוך בכפר ג'וליס". ואולם, כעולה מעדותו של עו"ד פרח ומהתרגום שהגיש (מ/30), אין זה יפוי כוח אלא פרוטוקול ישיבה מתאריך 22.9.81, שבו המתכנסים, 120 חלקים (לא כתוב בעלי 120 חלקים, כפי שהובהר בחקירת עו"ד פרח בעמ' 61/2), החליטו למנות נציגים שננקבו בשם "בכדי שייצגו אותנו.... אנו מסכימים לחתום על ייפוי כוח והרשאה בפני נוטריון לשם ביצוע מלאכה זו". כלומר, יפוי הכוח הנוטריוני היה צריך להחתם לאחר הישיבה, בהתאם למה שהוסכם בישיבה. בהתאם להבחנה שנעשתה על ידי בת"א 42488-11-11, ועל פי פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 4092/90 מיטלברג נ' נייגר, פ"ד מח(2) 529, 537 (1994), יש להבחין בין הסכם השליחות בין השולח לשלוח, לבין ביצועו. אם הסכם השליחות נועד למטרה מסויימת, הרי גם אם בוצע בדרך של חתימת יפוי כוח בנוסח כללי יותר, אין לשלוח סמכות לפעול בהיקף נרחב יותר מזה שהוסכם בהסכם השליחות. במקרה שלפני, הסכם השליחות המבוטא בפרוטוקול הישיבה לא בוצע בדרך של חתימת יפוי כוח, ואף אם נראה את החתימה על פרוטוקול הישיבה (שכאמור לא הוצג כדין) כחתימה על יפוי כוח, אין בו יותר מהיקף השליחות שהוסכם.

12. לפי הבנתו של הנתבע 1, הפרוטוקול האמור הוא יפוי כוח לנציגות שייצגה את כל בעלי החלקות בהליכי ההסדר, המקנה זכות לנציגים לוותר לנתבע 1 על זכויות סעיד עבאס שנרשמו על שמו לאחר הליכי ההסדר (עמ' 41). יפוי הכוח נועד להסדר וגם מחוץ להסדר (עמ' 55 שורה 16/7) לדעתו, היתה לו סמכות לקבל מהועד, שבו הוא חבר, חלקים במקרקעין של אנשים שנרשמו בתום הליכי ההסדר, ולא היו חתומים על יפוי הכוח. הוא הסתמך בין היתר על כך שאף אחד לא טען כלום חוץ מהתובעים (עמ' 50 שורה 17). לכן גם התובעים צריכים לשתוק.

13. לפי עדותו של הנתבע 1, הוא עצמו, שבתחילת הליכי ההסדר בשנת 59 היה בן 15-16 ושימש נער שליח שהיה קורא לאנשים לבוא לדיון אצל פקיד ההסדר, היה אחד הנציגים בועד (עמ' 25 שורה 24). לדבריו, כ- 500 תיקי תביעות הסדר עברו לבית המשפט (בעמ' 26. בעמ' 28 היו אלה 1,000 תביעות). וב"כמעט כל תיקי 120 חלקים בעלי 120 חלקים לא הופיעו, אלא אם יש להם תביעות בשלמות נגד ה- 120 הופיעו, אבל בצורה כללית שייצגו את ה- 120 זה רק הנציגות" (עמ' 26 שורות 17-18). כלומר, לדבריו, היה צורך ביפוי הכוח כדי לטפל בכל תיקי ההסדר שעברו לבית המשפט, על מנת לחסוך מהבעלים של המקרקעין הופעה בבית המשפט. למעשה, כך עולה מעדותו ומהראיות, החסכון היה לא רק בהופעה, אלא גם בדיון ובטענות בפני בית המשפט. בית המשפט כמעט ולא נדרש להכריע בסכסוכים, אלא הועד החליט על חלוקת הזכויות בין מי שהתכוון לייצג, והודיע לבית המשפט את הסכמתו לחלוקה כזו או אחרת, ובית המשפט אישר את ההסכמה כפסק דין.

14. הנתבע 1 הציג את פסק הדין בתיק 29 ג'וליס, (מ/4), שבו הצד השני לטענתו היה יורשי סעיד מוחמד עבאס, שהם ראשיד סעיד עבאס, מוחמד סעיד עבאס וחסן סעיד עבאס. פירוט הצד השני לא נכלל במ/4, הוא פסק הדין. הנתבע 1 ביקש להגיש מסמך שהוא לטענתו פרוטוקול הכולל את פסק הדין, בנוסח שונה מהנוסח המודפס מ/4, על פי זיהוי הנתבע 1 את כתב ידו של השופט, ודחיתי את בקשתו להציג את המסמך כראיה, מהנימוקים שפורטו בעמ' 33. בפסק דין מ/4 נאמר, שבדיון שנערך במעמד נציגי בעלי 120 חלקים ושלושה מ- 44 הנתבעים שהיו נוכחים, צד ג' א ו-ב' הגיעו הצדדים להסכם פשרה לפיו, בין היתר, 60% חלקה 13 בגוש 18441 ירשמו על שם יורשי סעיד עבאס, ו- 40% על שם בעלי 120 חלקים.

15. הנתבע 1 הציג את פרוטוקול הדיון בתיק 68 ג'וליס (מ/5) ואת פסק הדין מיום 30.11.81 (מ/6). כמו כן הוגש מסמך שהוא בקשה 21/82 בתיק 68/ ג/'וליס מיום 25.2.82 (מ/7) לביטול פסק דין שהוגשה על ידי יורשי המנוח סעיד מוחמד לבא חנגר, סעד מוחמד עבאס חנגר ויורשי המנוח סלמאן מוחמד עבאס חנגר, דהיינו משפחת עבאס, לביטול פסק הדין והפשרה מיום 30.11.81 בטענה שהוא ניתן בנוכחות נציגי ועד בעלי 120 חלקים ובהעדר המבקשים, שלא הוזמנו לדיון ופסק הדין מתעלם מזכויותיהם, כאשר בידם מסמכים המוכיחים את חזקתם ועבוד החלקות ע"י מורישם מוחמד עבאס חנגר בחלקות 21 א' ו-ב'. מפסק הדין ביום 7.7.82 (מ/8) עולה שפסק הדין שניתן ביום 30.11.81 אכן בוטל כפסק דין שניתן בהעדר. המשמעות היא שהופעת הועד לא נחשבה כמייצגת את משפחת עבאס. אז באו הצדדים לידי הסכם פשרה נוסף, שלפיו 50% מהחלקות 21 א' ו-ב' נרשמו על שם בעלי 120 חלקים ו- 50% על שם משפחת עבאס.

16. הנתבע 1 הציג את פסק הדין מיום 2.5.82 בתיק 124/ ג'וליס (מ/9) בו הגיעו הצדדים, הכוללים את התובע סעיד מוחמד עבאס, הנתבעים שהם האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואחרים ומדינת ישראל, להסכם פשרה שלפיו נרשמו חלק מחלקות על שם יורשי סעיד מוחמד עבאס, במעמד נציג היועץ המשפטי לממשלה, נציגי בעלי 120 חלקים וכן התובעים. נסיון להציג פרוטוקול על פי עדותו של העד בדבר היכרות עם כתב יד השופט, נדחה על ידי בהחלטתי בעמ' 36-37.

17. הנתבע 1 הציג כתב תביעה בתיק 1899/91 (מ/10), בו תבעו סעד מוחמד עבאס ויורשי סעיד מוחמד עבאס את עזבון סלמאן מוחמד עבאס, מינהל מקרקעי ישראל ו"בעלי 120 חלקים" באמצעות 5 נציגים, בהם הנתבע 1. המסמך כולל גם פרוטוקול מיום 24.6.99 לפיו הופיעו ב"כ התובעים והתובעים עצמם, וכן הנתבעים עצמם, שהם סעד עבאס, מוחמד סעיד עבאס ורפיק חנגר, והודיעו על הסכם פשרה לחלוקת השטח שנותר לאחר פסק דין חלקי מיום 13.4.99, ואישור ההסכם כפסק דין.

18. כמו כן הוצגו פסקי דין ומסמכים אחרים: פסק דין בתיק 89 ג'וליס מיום 1.3.82 (מ/11); פסק דין בתיק 91 ג'וליס מיום 20.12.81 (מ/12); פסק דין בתיק 835 ג'וליס מיום 14.10.85 (מ/13); פסק דין בתיק 736 ג'וליס מיום 17.2.83 (מ/14); פסק דין בתיק 737 ג'וליס מיום 17.2.83 (מ/15); פסק דין בתיק 819 ג'וליס מיום 18.11.86 (מ/16); פסק דין בתיק 827 ג'וליס מיום 17.2.86 (מ/17); פסק דין בתיק 830 ג'וליס מיום 3.3.86 (מ/18); פסק דין בע"א 826/86 מיום 24.5.89 (מ/19); כתב ערעור בע"א 419/88 והודעה על הסכם פשרה ופסק דין מיום 27.5.91 (מ/20); הודעת ערעור בע"א 35/87 ועמוד ראשון של פסק דין (מ/21).

19. הנתבע 1 אישר בחקירתו הנגדית, שסעיד עבאס ניהל את התביעות שהגיש בשם אביו במנותק מייצוג הועד את בעלי 120 חלקים (עמ' 45 שורה 16, ושורה 29). לדבריו, היו אלה תביעות פרטיות, ולא במסגרת 120 חלקים, אבל מייד אחר כך הודה שהתביעות היו מנוגדות לבעלי 120 חלקים, דהיינו שהתביעות היו בגדר אותם מקרקעין שלגביהן תבעו בעלי 120 חלקים את זכויותיהם (עמ' 46). הנתבע 1 העיד שזכויותהם של סעיד וסעד עבאס בגוש 18441 נרשמו כחלק מ- 120 חלקים (עמ' 46), אבל "כל אחד לפי החלק שלו" מבלי שיסביר את תשובתו למרות שניתנה לו הזדמנות נוספת לכך. גם העד מוחמד עבאס העיד, שהוא הופיע בעצמו בשם המשפחה בכל התיקים שבהם היו מעורבים מקרקעין של המשפחה (עמ' 47). בתיקים שבהם המקרקעין שלו לא מעורבים לא הופיע, כי לא הוזמן (עמ' 49).

20. הנתבע 1 הציג גם את כתב התביעה בתיק 1443/86 מיום 15.9.86 (מ/22), הודעת ערעור בע"א 498/89 (מ/23), הסכמה לקבלת הערעור בע"א 498/89 (מ/24), הודעה על הסכם פשרה ופסק דין בע"א 498/89 (מ/25), נוסח מלא של פסק הדין בערעור (מ/25א), פסק דין השופט ג'רג'ורה מיום 27.11.06 (מ/26), מכתב פקיד ההסדר מיום 5.11.07 (מ/27), מכתב פקיד ההסדר מיום 6.4.09 (מ/28) ואישורי תשלום מס מיום 22.12.10 (מ/29). מ/22 הוא התביעה שהגיש הנתבע 1, אשר נמחקה על ידי השופט זהבי מכיוון שהנתבע 1 לא צירף את הבעלים, אלא רק את הועד (שבו הוא חבר). לשאלה מדוע לא צירף את הבעלים הרשומים לפי החלטת השופט זהבי, ענה "לא ידענו. ידענו כל הזמן שהועדה מייצגת את כולם" (עמ' 50 שורה 30). כלומר, גם לאחר שבית המשפט המחוזי הסב את תשומת לבו לצורך לתובע את הבעלים הרשומים ולא את הועד, הרי במקום לצרף את הבעלים הרשומים, ערער לבית המשפט העליון במ/23. הנתבע 1 אישר, שתביעתו לא התבססה על ויתור שנעשה על ידי הבעלים הרשומים, אלא על ויתור שנעשה על ידי הועד בשם הבעלים הרשומים, וכי לא פנה לבעלים הרשומים לבקש הסכמתם לויתור על זכויות כלפיו (עמ' 51 שורה 17).

21. באשר לסדר הזמנים, עולה מדברי הנתבע 1, שכתב הויתור הראשון נעשה בשנת 82, במהלך הליכי ההסדר שנמשכו מ- 79 עד 90. העד ענה מעבר למה שנשאל, כי לאחר פסק הדין בתיק 29 שבו הוכחו זכויות לבעלי 120 חלקים כולל אדון עבאס, הם ידעו איפה הם יכולים לוותר, ואז אמר להם – "חבר'ה החלקות האלה שלי" (עמ' 52 שורה 7). כלומר, לאחר הליכי ההסדר, שעליהם נסוב יפוי הכוח שעליו לא חתמו התובעים או מורישם, לא פנה הנתבע 1 לבעלים הרשומים, אלא פנה לועד, שבו היה חבר, ואמר לו שהזכויות שלו, בניגוד למה שנקבע בהליכי ההסדר, ולכן הועד הסכים לוותר לו על הזכויות, וזה בסיס זכותו הנטענת של הנתבע 1 בת"א 1443/86.

22. כעולה מן המסמכים, פרוטוקול הישיבה שאתה רואה הנתבע 1 כיפוי כוח לועד נחתם, על ידי מי שחתם, ביום 22.9.81. הליכי ההסדר בגוש 18441 התחילו ב- 79 והסתיימו ב- 84. ביום 12.12.82 נחתם כתב הויתור הראשון (ס/1) בעוד הליכי ההסדר בעיצומם, אך לאחר פסק הדין בתיק 29. אם אכן המקרקעין היו של הנתבע 1, היה צפוי שיתבע אותם במהלך הליכי ההסדר מכוח בעלותו ולא ימתין עד שנתיים לאחר תום הליכי ההסדר, ואז יתבע מכח ויתור. הנתבע 1 נשאל, מדוע לא תבע זאת במהלך ההסדר, והשיב תשובה שאיני מאמין לה, שאינו מבין את השאלה. אחר כך ענה שאחרי שהיה פסק הדין שקבע את הזכויות בתיק 29 וידעו בעלי 120 הועדה איפה הזכויות שלהם והוא טען על החלקים האלה שלו, ויתרו לו (עמ' 53). הוא לא נתן הסבר מדוע, אם החלקות שלו, היה צריך לקבלן בדרך של ויתור אחרי קביעת הזכויות, ולא בדרך של תביעת הזכויות וקביעה לפיה. כך גם לגבי כתב הויתור השני, שלא ברור תאריכו, אבל הוא נעשה בסמוך לכתב הויתור הראשון (עמ' 54/5).

23. הנתבע 1 טוען שיצירת השליחות לא חייבת להיות בכתב, אלא יכולה להיות גם בעל פה, בהתנהגות, בהסכמה מראש או בדיעבד. בכך צודק הנתבע 1 בסיכומיו. על פי חוק השליחות יש דרכים שונות ליצירת שליחות. הוא מוסיף וטוען (סעיף 25 לסיכומיו), שהעובדה שלא כל בעלי החלקות הגיעו לאסיפה ולא כולם חתמו על יפוי הכוח אינה אומרת בהכרח שאלה שלא חתמו, לא הקנו שליחות לנציגות. גם לטענה זו ניתן להסכים, אבל יש להבהיר. יפוי כוח צריך להיות בכתב או בעל פה או בהתנהגות. משמע, השולח צריך לומר שהוא ממנה את השלוח, בכתב, או להגיד זאת בעל פה, או בהתנהגות. אין ספק שהתובעים ומורישם לא מינו את הועד בכתב. לא הובאה כל ראיה, שהתובעים ומורישם מינו את הועד לטפל בעניינם בעל פה. הטענה של הנתבע 1 היא למעשה, שהתובעים ומורישם מינו את הועד לשלוחם בהתנהגות. בטענה זו אדון להלן, אך כבר עתה אציין, שלא הובאה בפני כל ראיה להתנהגות כלשהיא של התובעים ומורישם לפני או בזמן יצירת השליחות הנטענת, מלבד העובדה שהם לא באו לישיבה שבה נוצרה השליחות הנטענת. עובדת אי בואם לישיבה שכונסה, אשר בה הוחלט על מינוי ועד, אינה התנהגות שניתן ללמוד ממנה על רצונם במינוי הועד לשלוחם, ואם יש צורך בביסוס לקביעה זו, אפנה מכוח היקש לסעיף 6 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973, שלפיו לא ניתן להסיק התקשרות בהסכם מהעדר תגובה. אנו עוסקים איפוא בהתנהגות המאוחרת ליצירת השליחות, ובלשון חוק השליחות, אנו עוסקים ב"אישור בדיעבד".

24. למעשה, גם לגבי הבעלים האחרים של המקרקעין, כולל אלה שחתמו על פרוטוקול הישיבה, דרך יצירת השליחות היתה ברובה בהתנהגות. פרוטוקול הישיבה אינו יפוי כוח, אלא מבטא את הסכם השליחות, אשר כאמור בו, נועד להיות מושלם על ידי חתימת יפוי כוח נוטריוני, שלא נחתם. בהקשר זה אני דוחה את דברי הנתבע 1 שיפוי הכח, שהוא למעשה פרוטוקול הישיבה, נערך בדרך עממית ללא ייעוץ משפטי. מנוסח הפרוטוקול עולה שהוא נערך על מנת לעמוד בתנאים של חוק השליחות, על ידי הקניית סמכות מפורשת, ועל כן ניכר שנערך תוך יעוץ משפטי. החתומים עליו, אם הבינו על מה חתמו, הבינו במפורש, שהוא צריך להיות מושלם בחתימה על יפוי כוח נוטריוני, שרק בו ניתן לעשות שימוש בהליכי רישום מקרקעין. כך נקבע במפורש בסעיף 20 לחוק הנוטריונים, התשל"ו-1976:

"יפוי-כוח כללי ויפוי-כוח לביצוע עיסקאות במקרקעין הטעונות רישום במרשם המקרקעין, לא יהיו בני-תוקף אלא אם ערך אותם נוטריון או אימת את החתימות שעליהם, כאמור בחוק זה ובתקנות על פיו".

על כן, בין החותמים לבין הועד, אפשר לתת תוקף לשליחות רק מכוח התנהגות החותמים, שביטאו בחתימתם ובהתנהגותם אחר כך, את רצונם בקיום השליחות. כך לגבי החותמים. מה לגבי התובעים ומורישם, שלא חתמו?

25. כפי שציטט ב"כ הנתבע 1 נכונה, אישור בדיעבד הוא "אישור הנלמד מהרצון הגלוי והחיצוני, המתגלה מתוך התנהגות השולח" (ע"א 488/83 כנעני נ' אגמון) למנות את השלוח כשלוחו. העובדה שהשלוח טוען שהוא מייצג את השולח אינה התנהגות של השולח. גם העובדה ששולחים אחרים טוענים שהשלוח מייצג את השלוח הזה אינה התנהגות של השולח. בהתאמה לענייננו, העובדה שהועד והבעלים שהיו נוכחים בישיבה טוענים שהועד מייצג את התובעים ומורישם, אינה התנהגות של התובעים ומורישם, ואין להסיק ממנה אישור לשליחות. על כן תמוהה טענת הנתבע 1 שניסוחו הרחב של יפוי הכח, מחייב את התובעים ומורישם. השלוחים אינם יכולים להקנות לעצמם סמכויות. הם חייבים לקבל אותם מהשולחים. לא הוכח שהתובעים מינו את הועד ליצגם בהתנהגותם.

26. הנתבע 1 הביא את עדויות עו"ד בר חוק, שטיפל בתיקים מטעם המדינה, ועו"ד פרח שטיפל מטעם בעלי מקרקעין, והם העידו שפעלו כלפי בעלי 120 חלקים באמצעות הועד, ועו"ד פרח אף אמר שהבין שעליו לבחור אחד מ- 8 אנשים שמופיעים ברשימה של יפוי הכח (עמ' 60 שורה 30). בנוסף על כך, לטענתו, יש להסיק הסכמה של התובעים ליפוי הכוח, מכך שהשתתפו בהליכים והגיעו להסכם עם הועד כמייצג של בעלי יתר המקרקעין ב- 120 חלקים, כעולה מהתיקים שמסמכים לגביהם הוגשו. אני דוחה טענה זו, ככל שמטרתה להסיק שהתובעים הסכימו לכך שהועד ייצג אותם. ניתן להסיק מכך רק שהתובעים הסכימו שהועד ייצג את יתר הבעלים. כך בתיק 68/ ג'וליס, ובתיק 124 ג/וליס, ובתיק 1899/91, ועוד. האמירה הכללית של הנתבע 1, שהתובעים הכירו ביפוי הכוח של הועד היא נכונה אך מטעה. הם הכירו ביפוי הכוח של הועד כמייצג בעלי זכויות אחרים במקרקעין, אך לא כמייצג את זכויותיהם. להיפך. מן המסמכים והעדויות עולה, כי התובעים לא אפשרו לועד לייצג אותם, אלא ייצגו את עצמם בכל מקרה של סכסוך בקשר למקרקעין שהם טענו לזכויות בהם, וככל שהוזמנו או ידעו על סכסוך. להסיר ספק, לא הוכח שהיו תיקים שבהם טענו התובעים לזכויות, והועד ויתר על זכויות בשמם כלפי טוענים אחרים, והתובעים ידעו על כך ולא עשו דבר. אני דוחה את טענת הנתבע 1, שהתובע 2 העיד שהיה נוכח בכל המשפטים. כפי שהבהיר, היה נוכח בכל המשפטים בקשר לחלקות שמשפחתו טענה לזכויות בהן, בכפוף לכך שהוזמן. כך נשאל בעמ' 48 וכך ענה בעמ' 49 שורה 2. ושוב, להסיר ספק, אני דוחה את הטענה של הנתבע 1, שכלל תושבי ג'וליס הכירו בתוקף יפוי הכח של הועד, ולכן הדבר מחייב גם את התובעים. כלל תושבי ג'וליס הם שולחים אחרים אפשריים, והם לא יכולים להכיר בשליחות של הועד מטעם התובעים, שלא הסכימו לה. השליחות אינה נוצרת בהחלטת רוב המחייבת את המיעוט.

27. הנתבע 1 טוען שיש להסיק על הסכמה ליפוי הכח של הועד מכך שהתובעים לא תבעו את ביטול כל פסקי הדין בהם ויתרה הנציגות על זכויות לטובת תושב כלשהו. אני דוחה טענה זו. אין על התובעים חובה לשמור על זכויותיהם של בעלים אחרים. לא הוכח ויתור של הועד על זכויות של התובעים שהתובעים השלימו עימו לפני הגשת התביעה. לא ניתן להסיק מכך שהתובעים לא תבעו את עניינם של הרבים, שהם מסכימים לפגיעה בזכויות שלהם, שאותם תבעו. אכן, קבלת טענתם של התובעים מציבה שאלה על תוקף יפוי הכוח של הועד לייצג את הבעלים האחרים שלא חתמו על יפוי כוח, אך שאלה זו אינה השאלה שבה עוסק תיק זה, והיא תידון, כאשר תועלה, בכל תביעה על פי נסיבותיה.

28. אני דוחה את טענת הנתבע 1, כאילו בתי המשפט שדנו בתיקים הכירו בסמכותו של הועד לייצג את כל בעלי החלקות, ולכן קיימת "חזקת התקינות". חזקת התקינות קיימת כחזקה של תקינות מעשים מינהליים. פסקי דין והחלטות מחייבים בכוח היותם פסקי דין והחלטות, ולא ניתן להסיק מהם מסקנות אלא בדרך של עילה פסוקה, פלוגתא פסוקה או תקדים מחייב. באף אחד מפסקי הדין וההחלטות שהוגשו לא נדונה ולא הוכרעה במפורש השאלה אם הועד מייצג את התובעים, להבדיל מאשר את בעלי הזכויות האחרים, אם לאו. מכיוון שהמסמכים שהוצגו הם חלקיים, לא ניתן להסיק מסקנות ברורות, אך יש יותר מרמז, שבתי המשפט סברו שהועד אינו מייצג את התובעים כאן לצורך ההליכים המשפטיים. כך, בתיק 68/ג'וליס, שבו ניתן פסק דין בפשרה על פי הודעת הועד, הוגשה על ידי התובעים בקשה לבטלו עקב אי זימונם, ופסק הדין בוטל ונערך הסכם פשרה חדש, שזכה לאישור כפסק דין, לפיו הוכרו זכויות של התובעים. כך גם בת"א 1443/86, שם דרש בית המשפט מהנתבע 1 לזמן את בעלי הזכויות ולא להסתפק בועד. אמנם, הנתבע 1 הציג בפני בית המשפט העליון הסכמה של הועד, ולא של בעלי הזכויות, לקבלת הערעור, אבל דעתם של בעלי הזכויות לא נשמעה.

29. הנתבע 1 טען טענות ארוכות בדבר היקף השליחות. כמובן, שטענה בדבר היקף השליחות מקומה רק אחרי שמקבלים את הטענה, שאותה איני מקבל, בדבר יצירת השליחות בין התובעים לועד, אך מכיוון שהנתבע 1 הקדיש לכך טיעון כה נרחב, אעסוק בו. נראה שרק בנסיבות חריגות ניתן להסיק מאישור בדיעבד בדרך של התנהגות, הרשאה מפורשת הנדרשת לפי סעיף 5 לחוק השליחות, לניהול הליכים משפטיים ולויתור על זכויות. סיטואציה היכולה להקים מסקנה כזו היא למשל כאשר התובעים עומדים ליד הועד בבית המשפט, הועד מודיע על ויתור והתובעים חותמים על מסמכים המבצעים את הויתור. מערך עובדות כזה כנראה יוכר כהתנהגות המהווה אישור בדיעבד לויתור ולניהול הליכים משפטיים. העובדות שהוכחו בפני רחוקות מכך מרחק רב. הן מבוססות על שתיקה ועל אי השתתפות באסיפה. זו אינה הרשאה מפורשת.

30. יתר על כן, כעולה מנוסח פרוטוקול הישיבה מיום 22.9.81, הוא נועד לאפשר לועד לייצג את 120 חלקים (וגם להודות ולנהל מו"מ ולמנות עורכי דין) בבית המשפט בסכסוכים בכל הנוגע לזכויות בעלות בחלקות, וזאת על רקע של הליכי הסדר במקרקעין, ולצורך מניעת השתתפות 44, או 50 בעלי הזכויות בכל אחת מישיבות בית המשפט. כפי שציין ב"כ הנתבע 1 בסיכומיו, יפוי הכוח היה דרוש גם לקבלת החלטות מהירות במסגרת המשפט העוסק בסכסוך הבעלות. בהנחה שהפרוטוקול הוא יפוי כוח המאפשר לבעלי הזכויות שחתמו, ואלה שלא חתמו אך לא ייצגו עצמם כמו התובעים, לנהל הליכים משפטיים ולוותר בסכסוכים במסגרת הסדר המקרקעין, הרי השימוש ביקש הנתבע 1 לעשות בפרוטוקול במקרה זה חורג מהיקף השליחות שנכלל בהסכם השליחות. אזכיר: התביעה שהגיש הנתבע 1 בת"א 1443/86 היתה מבוססת על ויתור שלטענת הנתבע 1 ויתר לו הועד לאחר שהסתיימו הליכי ההסדר בקשר לחלקה הנדונה, והסתיים הסכסוך באשר לבעלות במקרקעין. אמנם הנתבע 1 חושב שהסמכות של הועד קיימת לעולם ועד, אבל נוסח הסכם השליחות ונסיבותיו מגבילים את היקף השליחות להליכי הסדר המקרקעין. על פני הדברים, אין הועד רשאי, על פי פרוטוקול זה, לוותר על זכויות שלא במסגרת סכסוך על הבעלות במסגרת הסדר המקרקעין. ממילא, אין הועד מוסמך על פי הפרוטוקול לוותר על זכויות התובעים בהודעה לבית המשפט על קבלת הערעור.

31. אני ער לכך, שלפי נוסח כתב התביעה ניתן להבין שהתובעים מסכימים שהסמכות שניתנה בפרוטוקול מיום 22.9.81 היא סמכות החורגת מהליכי ההסדר ומתקיימת גם לגבי זכויות נוספות במקרקעין. לדעתי, הבנה זו אינה נכונה, שכן בסעיף 21 לכתב התביעה נאמר שלא היתה הסכמה של סעיד או עזבונו לסמכות הנציגים לייצגם בהליכי ההסדר וגם לא לוותר בשמם על זכויות. לפתרון סתירה זו טען ב"כ התובעים במפורש בסיכומיו (סעיף 30) שהסמכות לפי יפוי הכוח הסתיימה עם תום הליכי ההסדר. ב"כ הנתבע 1, שהובהרה לו האפשרות להגיש בקשה להגשת סיכומי תשובה, והובטח לו שהיא תתקבל (עמ' 63 לפרוטוקול), לא ביקש להגיש סיכומי תשובה. בנסיבות אלה, החלטתי ניתנת על פי הבנתי את המסמכים עצמם, ולא לפי טענה על ניסוח כזה או אחר בכתב התביעה.

32. אני דוחה את טענת הנתבע 1, שהועד הוא "ועדה מייצגת" לפי סעיף 12 לפקודת הסדר מקרקעין. הועד לא מונה על ידי הממונה על המחוז, ולא יצג את הישוב. אני דוחה גם את טענת הנתבע 1, שלפי סעיף 19 לפקודת ההסדר, התייצבותו של אחד הבעלים המשותפים בחלקה אחת בפני פקיד ההסדר כמוה כהתייצבות כולם. זאת, הן משום שהשאלה שנדרשתי לברר היא בדבר יפוי הכוח הנטען, ולא בדבר התייצבות לפי סעיף 19, והן משום שיש להבחין בין התייצבות לצורך הדיון בפני פקיד ההסדר לבין ויתור על זכויות במקרקעין. הועד, בחתימתו על ויתור על זכויות הבעלות במקרקעין לטובת הנתבע 1, ובחתימתו על ויתור על זכויות במסגרת הודעה לבית המשפט העליון על /הסכמה לקבלת הערעור, לא "התייצב כאחד הבעלים המשותפים בפני פקיד ההסדר" לפי סעיף 19.

33. על פי כל האמור לעיל, לאחר שבית המשפט העליון העביר להכרעתי את השאלה את מי חייבה הודעת ההסכמה שהוגשה על ידי הועד לבית המשפט העליון בע"א 498/89 והאם יכלה לשמש בסיס להערת אזהרה, אני קובע, שהתובעים ומורישם לא מינו את הועד כשלוחם, והודעת הועד לא חייבה את התובעים, ולא יכלה לשמש בסיס לרישום הערת אזהרה על זכויותיהם.

הנתבע 1 ישלם את הוצאות המשפט של התובע בגין הליך זה בסך 17,700 ₪.

ניתנה היום, ו' אב תשע"ה, 22 יולי 2015, בהעדר הצדדים.