התביעה והרקע לתביעה

1. רחל אשכנזי ז"ל (להלן: "המנוחה") הייתה הבעלים של דירה ברח' הר הצופים בחולון, הידועה כחלקה 28/20 בגוש 7342 (להלן: "הדירה"). המנוחה נפטרה בחודש ינואר 1997.

2. התובעת 1 (להלן גם: "התובעת") היא בתה של המנוחה, יורשת של 6/7 מעיזבונה ומנהלת עזבון זמנית של העיזבון לצורך ניהול תביעה זו.

הנתבעת 3 (להלן: "לולו") היא בתה של המנוחה ויורשת של 1/7 מעזבונה. הנתבע 2 (להלן: "סלים") היה נשוי ללולו במועדים הרלבנטיים, וכיום הם גרושים.

3. לזכות הנתבעים 2-3 רשומה הערת אזהרה מיום 31.10.91 על זכויות המנוחה בדירה, שנרשמה מכוח הסכם מכר מיום 26.6.91 (להלן: "הסכם המכר" או "הסכם המכר 91"), לפיו רכשו את זכויות המנוחה בדירה תמורת סך של 120,000$.

4. לזכות הנתבע 1 (להלן: "הבנק") רשומה הערת אזהרה מיום 31.10.91 על זכויות המנוחה בדירה, מכוח כתב התחייבות לרישום משכנתא מיום 30.10.91 שנחזה להיות חתום על ידי המנוחה (להלן: "כתב ההתחייבות"). סמוך לאחר מכן, הלווה הבנק לנתבעים 2-3 סך של 187,000 ש"ח (להלן: "ההלוואה") לצורך רכישת הדירה, ומשלא עמדו בהחזרי ההלוואה, נפתח על ידי הבנק תיק הוצאה לפועל לצורך מימוש זכויות הנתבעים 2-3 בדירה. במסגרת תיק ההוצל"פ מונה כונס נכסים וניתן צו פינוי למתגוררים בדירה (הנתבעת 3, בתה, ונכדיה). חוב הנתבעים 2-3 לבנק בגין יתרת ההלוואה נכון ליום 31.7.13 מסתכם ב-1,014,042 ש"ח (לא כולל הוצאות ושכ"ט עו"ד).

5. לזכות יתר הנתבעים בתובענה רשומות הערות על הדירה בגין חובות הנתבע 2. הערות אלה מאוחרות להערות הנזכרות לעיל.

6. בתביעה נטען כי המנוחה לא חתמה על הסכם המכר וההתחייבות ולחלופין, כי היה פגם חמור בכריתת הסכם המכר, שכן הנתבעים 2-3 רקמו קנוניה על מנת לנשל את המנוחה מהדירה, תוך ניצול מגבלותיה בהיותה אשה מבוגרת שאינה יודעת קרוא וכתוב. סכומי התמורה וההלוואה לא הועברו למנוחה מעולם, והבנק הפר את חובות הזהירות שלו. כן נטען כי הבנק אינו רשאי לרדת לנכסי המנוחה בהליכי הוצל"פ מבלי לנקוט קודם לכן בהליכים נוספים.

7. הסעדים שנתבקשו בכתב התביעה היו סעדים הצהרתיים, והעיקרי שבהם הוא קביעה כי לנתבעים 2-3 אין כל זכויות בדירה, ועקב כך גם לבנק אין זכויות בדירה.

טענות התובעים

8. שנה לפני ההסכם נשוא התביעה הוציא סלים כספים במרמה מחברת הביטוח "הדר" (להלן: "חברת הביטוח") בכך שערך חוזה פיקטיבי מיום 26.6.90 (להלן: "הסכם המכר הקודם" או "הסכם המכר 90") לרכישת הדירה על ידי הנתבעים 2-3 מהמנוחה, בסכום של 120,000$, העולה על שווייה, וללא כוונה להעביר לה כספים. הוא הציג את הסכם המכר הקודם לחברת הביטוח ביחד עם מסמכים נוספים, וקיבל ממנה הלוואה בסך 130,000 ש"ח. מעשיו התגלו והוגש נגדו כתב אישום בגינם.

9. את הסכם המכר נשוא התביעה הכין סלים בעצמו, לפי הסכם המכר הקודם, זייף את חתימת האצבע של המנוחה על הסכם המכר ועל ההתחייבות, קיבל את רשותו של עו"ד אברהם וינס ז"ל (להלן: "עו"ד וינס") להשתמש בשמו, ולאחר מכן הגיש את המסמכים החתומים לבנק וקיבל את ההלוואה.

להבדיל מהסכם המכר הקודם שדווח למס שבח, הסכם המכר לא דווח למס שבח.

לכן יש לקבוע כי המנוחה לא חתמה על הסכם המכר ועל ההתחייבות.

10. אפילו אין הסכם המכר מזויף, לא הייתה לנתבעים 2-3 כוונה לקיימו והוא הופר על ידם הפרה יסודית, בכך שלא שילמו למנוחה דבר מהתמורה שנקבעה בו.

11. הצ'קים בסכום ההלוואה שניתנו על ידי הבנק נפרעו על ידי סלים לחשבונו והוא השתמש בהם לכיסוי חובותיו, לרבות חוב שנוצר עקב ההונאה של חברת הביטוח.

12. הבנק התרשל בכך שלא דאג שהכספים יועברו ישירות למנוחה, לא דאג להתנות את מסירת השיקים לסלים בקבלת יפוי כוח או אישור המנוחה, נתן הלוואה בסכום של 63% מהתמורה הנקובה בהסכם למרות שידע שהתמורה שנקבעה בהסכם המכר עולה ב-20,000$ על שווי הדירה לפי שמאות שהייתה בידיו.

במעשיו ומחדליו אלה לא נהג הבנק בתום לב ובדרך מקובלת בשימוש בזכויותיו לפי ההתחייבות, והתרופה לכך היא שלילת זכויות הבנק לאכיפת התחייבות המנוחה שבכתב ההתחייבות.

13. הבנק לא הביא ראיות בדבר זהות פורע הצ'קים שנתן הבנק.

14. לבנק אין זכות לממש את הדירה בהוצאה לפועל אלא לכל היותר לקבל את קרן ההלוואה בלבד.

בפסק הדין שניתן בבר"ע 8792/00 שטיינמץ נ' בנק משכן, בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו (5) 593 (2002) (להלן: "עניין שטיינמץ") נקבע כי כתב התחייבות אינו יוצר משכנתא לטובת הבנק על נכסי המוכר, והבנק אינו רשאי לרדת במישרין אל דירת המוכר, לא מכוח מישכון הזכויות החוזיות של הקונים ולא מכוח כתב ההתחייבות עליו חתם המוכר.

15. אין מקום לקבל את טענת ההתיישנות שטען הבנק, שכן לא הועלתה בהזדמנות הראשונה (תגובת הבנק לבקשה לצו מניעה זמני שהגישו התובעים). כמו כן, קודם לפטירת המנוחה לא היה מעמד לתובעת 1, ותקופת 15 שנה להתיישנות בתביעה שבמקרקעין חלפה בשנת 2012, לאחר הגשת התביעה. הבנק לא עשה ניסיונות אמיתיים לאתר את יורשי המנוחה לצורך קבלת עמדתם בדבר מימוש הדירה. עוד טוענים התובעים כי תקופת ההתיישנות היא למעשה 25 שנים, שכן מדובר בתביעה במקרקעין מוסדרים.

טענות הבנק

16. התביעה התיישנה. טענת ההתיישנות הועלתה על ידי הבנק במועד, הן בכתב ההגנה והן טרם הגשת כתב ההגנה, בבקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת העדר יריבות והתיישנות ובתגובה לבקשה לצו עיכוב זמני, שם נטען כי התובעים "ישנו" על זכויותיהם. התובעים לא הגישו כתב תשובה לכתב ההגנה, ולא התייחסו גם לטענה זו בכתב התביעה המתוקן שהוגש בשנת 2011. מדובר בזכויות אובליגטוריות, אשר תקופת ההתיישנות לגביהן היא 7 שנים. התובעת נקטה בהליך התביעה כ-15 שנה לאחר חתימת הסכם המכר וכ-10 שנים לאחר פטירת אימה, בו בזמן שהיה בידה לברר כבר אז האם עזבון המנוחה כולל את הדירה, מכוח מה ממשיכה אחותה לולו להתגורר בדירה, ומכוח מה רשומות הערות אזהרה לטובת הנתבעים 2 ו-3 ולטובת הבנק על הדירה.

17. לחלופין, התביעה הוגשה בשיהוי ניכר ולבנק נגרם נזק ראייתי ונפגעה יכולתו להתגונן מפני התביעה.

18. התובעים יזמו הליך זה ונטל הוכחת טענת זיוף חתימות המנוחה שנטענה על ידם מוטל עליהם. התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה הרגיל הנדרש בתביעה אזרחית, וגם לא בנטל ההוכחה המוגבר הנדרש בטענות זיוף ומרמה. לא הובא כל תיעוד רפואי לגבי מצב המנוחה בזמן חתימת ההסכם. לא הובא להעיד מי מאחיה או מאחיותיה אשר חתמו לטובתה על הסתלקות מעזבון המנוחה להעיד בדבר מצב המנוחה בזמנים הרלבנטיים ובדבר כוונותיה לגבי הדירה, ואפילו האח ויטאלי אשכנזי שערב להלוואה לא הובא להעיד. רק הנתבעת 3 אשר יש לה אינטרס בתביעה העידה בה, ועדותה הייתה כי מצבה המנטלי של המנוחה היה תקין באותה תקופה.

19. התובעים לא הביאו גם ראיה לגבי שווי הדירה במועדים הרלבנטיים.

20. הטענה לאי קבלת התמורה על ידי המנוחה, שאף לגביה מוטל נטל ההוכחה על התובעים, נטענה ללא אסמכתאות, וגם אם נכון הדבר, אין לטענה זו משמעות לגבי תוקפו של הסכם המכר, כל עוד לא בוטל הסכם המכר עקב ההפרה, וטענה זו בדבר ביטול ההסכם כלל לא נטענה.

אין גם כל הוראה המחייבת את הבנק למסור את השיקים לידי המוכר, והבנק יצא ידי חובתו בכך שהשיקים הוצאו לפקודת המנוחה ושורטט עליהם "למוטב בלבד".

21. לא הוצגה כל ראיה לכך שהנתבע 2 הורשע בהליך הפלילי נושא כתב האישום שצורף, וגם אם היה מורשע, אין הרשעה בעניין מרמה בהסכם אחר רלבנטית להסכם המכר נשוא התביעה.

22. לא ניתן לקבל את עדותו של הנתבע 2, שלפי עדותו הוא דרך הישר והאמת אינה נר לרגליו.

עדותו הן בהליך הנוכחי והן בהליך קודם שהתנהל בתיק ה"פ (מחוזי ת"א) 1719/00 (תביעת הנתבעת 3 בה טענה כי הסכם המכר, מסמכי ההלוואה והודעת המשכון אינם חתומים על ידה. טענות אלה נדחו בפסק הדין שניתן ביום 1.2.06 בתובענה הנ"ל), הייתה בלתי אמינה, מגמתית, ובעלת אינטרס לנסות ולהציל את הדירה מידי הבנק ולמנוע מכירתה לצורך פרעון החוב. עדותו של סלים בהמרצת הפתיחה הנ"ל בדבר זיוף חתימות לולו נדחתה בפסק הדין שניתן בה, וכך יש לדחות גם את עדותו השקרית בהליך הנוכחי.

23. עו"ד וינס שאימת את חתימת המנוחה על כתב ההתחייבות נפטר בשנת 2004, ולא ניתן היה לשמוע עדותו, אך חזקה שעשה זאת כדין בנאמנות לתפקידו. התובעים לא הביאו לעדות את עו"ד טלמור, שבפניו חתמה המנוחה על הצהרת מוכר לרשויות המס (בהסכם המכר הקודם), ויש לזקוף זאת לחובתם. קשה להניח כי סלים הצליח להביא שני עורכי דין לשתף פעולה עם רמאותו הנטענת.

24. במכתב לבנק מציינת לולו במפורש כי היא וסלים קנו את הדירה מאימה, ובבקשה לתיק ההוצל"פ עותרת היא לאפשר לה למכור את הדירה בכוחות עצמה, ובכך היא מאשרת את מכירת הדירה מהמנוחה לנתבעים 2-3.

25. מצבה הכלכלי של התובעת, שאינו טוב, הוא המניע לתובענה. היא אף לא הייתה בארץ בזמנים הרלבנטיים ואינה יודעת האם היה ברצון אמה למכור את הדירה לנתבעים 2-3. התובעת לא ביקשה להשוות את טביעות האצבע על הסכם המכר, ולא הגישה תלונה למשטרה לעניין הזיוף הנטען.

26. עסקת המכר תקפה גם אם לא דווחה לשלטונות המס.

27. גם אם חתימת המנוחה זויפה, אין בכך כדי לאיין את זכויות הבנק והמשכון לטובתו, בהסתמך על הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ועל כך שהבנק רכש את זכות השעבוד בתום לב ובתמורה. לא היה כל דופי בהתנהלות הבנק בכל הקשור לשעבוד זכויות החייבים כלפיו.

28. תיק ההוצל"פ נפתח נגד הנתבעים 2-3 (החייבים), למימוש השעבוד הרובץ על זכויותיהם, ובקשת הפינוי שהוגשה בתיק ההוצל"פ הייתה לפינוי לולו ולא לפינוי המנוחה (שנפטרה שנים לפני כן), ולכן לא הייתה כאן "ירידה לזכויות המוכרת" ופסק הדין בעניין שטיינמץ אינו חל בענייננו, שהרי נועד הוא להגן על צד ג', המוכר, המתגורר בנכס.

לולו המשיכה להתגורר בדירה שנים לאחר פטירת המנוחה מבלי שאיש מבני המשפחה, לרבות התובעת, חלק על זכותה לעשות כן, ורק ההליך לפינוי לולו הביא את התובעת להגיש את התובענה, והיא מנועה לפיכך מלטעון נגד זכויות לולו בדירה.

תשובת התובעים לטענות הבנק

29. אין זה נכון כי לולו קיבלה את השיקים. היה זה בעלה, סלים, שקיבל את השיקים מהבנק.

30. התובעת לא ידעה על הליכי ההוצל"פ, וזאת משהבנק נמנע מליידע אותה.

31. עדות סלים בדבר הזיוף, אי הדיווח על ההסכם לשלטונות המס, ואי העברת כספי תמורה כלשהם למנוחה, לא נסתרה.

32. מסמך השמאות שהוצג על ידי הבנק, תומך בטענה כי שווי התמורה בהסכם המכר היה גבוה משווייה האמיתי.

33. האחים של התובעת לא היו קשורים לעניין.

טענות הנתבעים האחרים

34. הנתבעים האחרים לא הגישו סיכומים. הנתבעים 2-3 לא הגישו אף כתב הגנה. עמדות הנתבעים 4-6 בכתבי ההגנה שהגישו הייתה כי יש לדחות את התביעה.

דיון והכרעה

האם המנוחה חתמה על הסכם המכר ועל המסמכים הנלווים

35. במקום המיועד לחתימת המוכרת על הסכם המכר מוטבעת טביעת אצבע.

כך גם על כתב התחייבות כלפי הנתבע 1 הנושא תאריך 30.10.91 (נספח 7 לתצהיר מטעם הבנק) ועל חלק ממסמך אחר שכותרתו "התחייבות מוכרים", שהתאריך היחיד שמצוין בו הוא 29.10.91 (נספח 9 לתצהיר מטעם הבנק).

בשני המסמכים האחרונים מאומתת חתימת המנוחה על ידי עו"ד וינס.

36. כזכור, טענה התובעת כי המנוחה לא חתמה על המסמכים הנ"ל, וטענתה נתמכה בעדותו של סלים, אשר טען כי מי שהטביע את חתימת אצבעו במקום חתימת אצבעה של המנוחה היה אדם בשם מנשה ברק, וכי סלים קיבל רשות מעו"ד וינס להשתמש בשמו על מנת לאשר את חתימותיה כביכול של המנוחה.

37. נטל השכנוע להוכיח את הטענה כי חתימת המנוחה זויפה מוטל על התובעת, הן מאחר שהיא התובעת בתיק זה, וככזו חל עליה הכלל "המוציא מחברו - עליו הראיה", הן מאחר שהטענה מקדמת את עניינה במשפט, והן נוכח מהות הטענה לזיוף חתימה, המאושרת על ידי עורך דין [ר' ע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי (11.4.13)].

עוד נפנה לעניין בר נוי הנ"ל, שם נקבע כי "כמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענת מרמה, אשר לה גוון מעין פלילי, הם גבוהים יותר ועל בית המשפט לבחון הראיות בזהירות ובקפדנות" (ר' גם האסמכתאות שצוינו שם).

38. לאור האמור לעיל נבחן גם טענה זו בענייננו.

39. התובעת לא יכולה הייתה להאיר את עינינו בנושא חתימת אימה המנוחה על הסכם המכר, שכן לא הייתה בישראל באותו זמן, ואת המידע שבידה שאבה מקרובי משפחה (ר' סעיף 2 לתצהירה המשלים, עמ' 47, 49 לפרוטוקול) ומתחושותיה: "היא לא מכרה את הדירה כי זה מקום מגורים שלה, מאיפה תהיה ברחוב?" (עמ' 42).

40. לולו, אחותה של התובעת, הכחישה בעדותה כל מעורבות או ידיעה אודות הסכם המכר. לדבריה, בעלה, סלים, לא שיתף אותה (עמ' 86). משנשאלה אודות מכתבה מיום 26.10.00, בו ציינה כי קנו בשנת 1991 את הבית של אימה ועברו לגור איתה ולטפל בה, הכחישה את קניית הדירה (עמ' 96-97).

41. סלים, בעלה של לולו, תיאר שתי רכישות של הדירה, האחת בשנת 1990, שם חתמה המנוחה בטביעת אצבע על הסכם המכר הקודם, ונלקחה הלוואה מחברת הביטוח "הדר". מדובר היה לדבריו בתרמית ביחד עם עו"ד זאב טלמור ואדם בשם מנשה ברק, אך כשהתרמית התגלתה נאלץ סלים להחזיר 143,000 ש"ח לחברת הביטוח "הדר", ולצורך זה ערך את הסכם המכר בשנת 1991. לדבריו, מנשה ברק הטביע את טביעת האצבע שלו על הסכם המכר במקום המנוחה, והוא קיבל רשות להשתמש בשמו של עו"ד וינס המנוח לצורך אישורי החתימות. לדבריו, המנוחה הייתה משותקת ולא הייתה יכולה להגיע לעו"ד וינס, וגם עו"ד וינס לא הגיע לביתה בחולון. סלים חוזר על כך שהוא חתם בשם אשתו על הסכם המכר ועל המסמכים הנלווים.

42. סלים מציין גם שהסכם המכר לא דווח למס שבח (להבדיל מהסכם המכר הקודם מ-1990, שדווח למס שבח). בנקודה אחרונה זו, למדנו מעדותו של מעדותו של מר יוגב שרון, ראש ענף לרשומות ומידע באגף מיסוי מקרקעין, ומהמסמך ת/6 כי לא התקבל אכן דיווח במס שבח אודות הסכם המכר, ויש להצר על כך שהבנק הוסיף לכפור בסיכומיו בעובדה הנ"ל.

43. העדויות שצוינו לעיל אמורות לתמוך בטענה כי המנוחה לא חתמה על הסכם המכר, אך ממכלול העדויות שנשמעו והראיות שהוגשו, עולה באופן ברור כי לא ניתן ליתן אמון בעדויות הבאות לתמוך בטענה זו, וכי אלו מלוות בסתירות פנימיות בין דברי העדים השונים, בסתירות לממצאים שנקבעו בפסק דין קודם בנושא הסכם המכר, וכן קיימות ראיות, ואפילו של העדים עצמם, הסותרות את הטענה דלעיל, והכל כפי שיפורט להלן.

44. התובעת סמכה כאמור את טענותיה על דברי אחיה ואחותה, אשר לדבריה ידעו על כך שאחרים חתמו על הסכם המכר במקום אימה ועל התרמית של סלים, אך לא זימנה איש מהם על מנת לתמוך בטענות אלה. משנשאלה על כך, השיבה כי אינם ניידים, חלק בחו"ל, אח אחד משותק, ואחות נוספת לא רצתה להגיע. בעניין זה לא נקבה התובעת בשמות, ומכל מקום, הזכירה לפחות שני אחים שסיפרו לה על הנושא (ויטלי ורפי), כך שאי הבאת לפחות אחד מהאחים על מנת לתמוך בטענה זו מחילה את הכלל לפיו הימנעות צד מהבאת עדים רלבנטיים מלמדת על כך, שאם היו מובאים אותם עדים היתה עדותם פועלת נגדו [ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980); ע"א 3694/99 ארדמן נ' חברת פרוייקט אורנים בע"מ, פ"ד נה(2) 385, 392 (2000); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 602 (1990)].

45. לא רק זאת, אלא ש-5 ערבים חתמו על ערבות להלוואה בסך 187,000 ש"ח, שנטלו סלים ולולו מהבנק. אחד החותמים על הערבות הוא ויטלי אשכנזי, אחיה של לולו ובנה של המנוחה. בהסכם ההלוואה עליו חתמו הערבים נכתב כי היא ניתנת בקשר לדירה, וכי סכום ההלוואה ישולם למנוחה. מכאן, כי ויטלי מוחזק כמי שידע על קיומו של הסכם בין המנוחה לבין לולו וסלים, ובהיותו בנה של המנוחה, סביר כי בירר את מהות ההסכם הקיים בין המנוחה לבין לולו וסלים, ווידא כי המנוחה אכן חתמה עליו.

גם על מנת לסתור הנחה זו, היה על התובעת להביא לעדות לפחות את ויטלי, ואי הבאתו לעדות מחילה את הכלל הנזכר בסיפא לסעיף הקודם.

46. בסעיף 8 לתצהירה כתבה התובעת כי הקונים (סלים ולולו) לא שילמו למנוחה מעולם את "התשלומים המגיעים לה על פי החוזה שנחתם ביניהם". משנשאלה על אמירה זו ממנה משתמע כי קיים חוזה בין המנוחה לבין סלים ולולו, השיבה כי המנוחה אמרה לה שנחתם חוזה ומגיעים לה כספים (עמ' 53 ש' 25-28), אך לאחר מכן חזרה בה, וטענה כי המנוחה לא אמרה לה שסלים ולולו קנו ממנה את הבית, וכי מה שאמרה קודם לא היה נכון (עמ' 53 ש' 32 – עמ' 54 ש' 11). אמירה זו, טרם שחזרה בה התובעת ממנה, תומכת בכך שהמנוחה חתמה על הסכם המכר, ומתקשרת לאמירה אחרת של לולו באותו עניין בדיוק (תובא בסעיף 51 להלן).

47. יש לציין סתירה הקיימת בין עדות התובעת לבין עדותו של סלים בנושא חתימת המנוחה. התובעת טענה בסעיף 2 לתצהיר המשלים כי על-פי המידע שבידה, סלים הוא זה שחתם על הסכם המכר בשם המנוחה, אך סלים הכחיש כי חתימת האצבע על הסכם המכר היא שלו, וטען כי מנשה ברק, הוא זה ששם את האצבע והטביע חותמתו על הסכם המכר (עמ' 62 ש' 1-3).

48. אין לקבל גם כסבירה והגיונית את טענת סלים כאילו עו"ד וינס ז"ל אישר את חתימת המנוחה ,בלא לראות ולוודא כי זו אכן חתימתה. טענה זו של סלים, המטילה דופי חמור בעו"ד וינס המנוח, נטענה בעלמא וללא תמיכה כלשהי.

קיימים שני מסמכים (נספחים 7 ו-9 לתצהיר מטעם הבנק) בהם אישר עו"ד וינס את חתימת המנוחה. האחד הוא כתב ההתחייבות עליו נמצאת חתימת המנוחה, ומכוחו נרשמה הערת האזהרה לזכות הבנק, והאחר הוא טופס הוראות בלתי חוזרות והתחייבות מוכרים בו אישר עו"ד וינס ביום 29.10.91 כי "המוכרים חתמו בפני על כתב זה בהבינם את תוכן המסמך".

לא רק זאת, אלא שבמכתב מיום 8.8.00 לכונס הנכסים, עו"ד נימצוביץ, שמונה לבקשת הבנק (להלן: "כונס הנכסים"), כתב עו"ד וינס כי בשנת 1991 נמסרה לטיפולו השלמת העברת הזכויות בדירה מהמנוחה לסלים ולולו, וכי העברה זו לא קודמה ולא הושלמה בגין ניתוק קשר מוחלט בין הצדדים לבינו, וחוסר שיתוף פעולה בכל הנוגע לעיסקה.

סלים גם טען כי עו"ד וינס אישר חתימת לולו על הודעת מישכון (נספח 5 לתצהיר מטעם הבנק) למרות שלולו לא חתמה עליה, אלא סלים היה זה שחתם על הודעת המישכון בשם לולו (עמ' 19 לעדות סלים בתיק ה"פ 1719/00). טענה זו מנוגדת לממצאים בפסק הדין שניתן בתביעה הנ"ל, לפיהם נדחתה טענת לולו באותה תביעה כי לא חתמה על הודעת המישכון (פסק הדין צורף כנספח 18 לתצהיר מטעם הבנק).

סלים גם לא סיפק הסבר כיצד הגיעה אליו חותמתו של עו"ד וינס.

הטחת האשמות בעו"ד וינס עתה, לאחר שנפטר, קלה מאד, אך בהעדר תמיכה לטענות אלה, ומשעו"ד וינס אינו יכול להשיב עוד עליהן, איני מוצא מקום לקבל טענות, לפיהן עבר כביכול עו"ד וינס עבירות פליליות, ואני מבכר את המסמכים החתומים על ידי עו"ד וינס, והמאשרים חתימותיה של המנוחה על המסמכים שנזכרו לעיל.

49. ככלל, לא קיבלתי את עדותו של סלים כעדות מהימנה. לדבריו, חתמה המנוחה על הסכם המכר 90, והסכימה שיקחו הלוואה (עמ' 69) ולא ניתן על ידו הסבר מדוע, אם כך, נדרש הוא לזיוף חתימתה על הסכם המכר 91, ולא ביקש כי תחתום על הסכם מכר זה. בנוסף, הוסיף סלים לדבוק בגרסתו, לפיה גם לולו לא חתמה על הסכם המכר 91, למרות שגרסה זו נדחתה בפסק הדין שניתן בה"פ 1719/00.

התובעת צירפה כנספח "ג" לתצהירה כתב אישום נגד סלים לגבי חוזה מכר 90, שם נטען כי ההסכם הנ"ל עליו חתמו סלים, לולו, והמנוחה היה חוזה פיקטיבי, במסגרת קשר שנקשר על ידו ועל ידי אחרים לקבל הלוואה, ובמסגרתו בוצעו מעשי זיוף שונים (אך לא לגבי החתימות על ההסכם). סלים טען בעדותו כי כתב אישום זה לא הוגש, ושהוא כלל לא הגיע לבית המשפט (עמ' 65-66) אף כאן מתעוררת תמיהה, שכן אם הסכם המכר 90 נכשל, סביר להניח כי סלים היה נזהר יותר בהסכם המכר 91, ולא מחמיר את המעשים שיוחסו לו, בכך שיגרום לזיוף חתימת המנוחה, כשלכאורה לא היה צורך בכך. על אחת כמה וכמה שכך הם פני הדברים שעה שלפי ת/4 הוצא לבקשת המנוחה צו מניעה זמני לפיו נאסר עליו ועל לולו, בין היתר לעשות כל פעולה שהיא בכל הנוגע לדירה (ת"א (שלום ת"א) 20428/90). סלים טען, באל שהציג ראיות, כי הצו בוטל כעבור מספר ימים (עמ' 73-74), אך גם אם כך הדבר, סביר להניח כי לא היה פועל נוכח כך לזייף את חתימת המנוחה על הסכם המכר 91.

לאמור לעיל יש להוסיף גם את הסתירות הקיימות בעדות סלים בעמ' 16 לפרוטוקול הדיון בה"פ 1719/00 לגבי הסכמת המנוחה למכירת הדירה, ובין תשובותיו בחקירה בתיק שבכותרת, ואת ההסברים הבלתי מספקים שנתן לכך סלים (עמ' 69-72).

50. גם לולו חזרה בעדותה על טענותיה כי לא חתמה על הסכם המכר 91 ולא הייתה מעורבת בו, וזאת בניגוד לקביעות הברורות של כב' השופטת גרסטל בפסק הדין שניתן בתיק ה"פ 1719/00. אין ספק שיש בכך כדי להפחית מאמינותה.

לכך יש להוסיף את דברי לולו בבקשה שהוגשה לכונס הנכסים לפיהם סלים היה אחראי לתשלומי המשכנתא לבנק במשך השנים (נזכר בחקירתה בה"פ 1719/00, עמ' 25 ש' 30-32), אך כשנשאלה כי נוכח כך, ידעה הרי על תשלומי משכנתא במשך השנים, השיבה "אולי הייתה משכנתא" (שם, עמ' 26 ש' 1).

גם בחקירתה בבית משפט זה התחמקה לולו לעתים ממתן תשובות לשאלות לא נוחות. כך, למשל, כשנשאלה, האם ידעו האחים שלה שהמנוחה רוצה שהבית יהיה שלה, השיבה ללא קשר "אני לא יודעת מה עשה, מה לא עשה", ורק לאחר מכן השיבה בחיוב על השאלה (עמ' 98 ש' 24-25, 31). בתשובה לשאלה לגבי ההליך בו נקטה בה"פ 1719/00 לאחר מינוי כונס הנכסים, השיבה לולו כי עשתה זאת על מנת שאימה לא תיזרק מהבית (עמ' 91 ש' 27), ורק לאחר שהועמדה על כך שבאותה עת אימה לא הייתה בחיים, תיקנה תשובתה לכך שהיא והילדים לא ייזרקו (עמ' 91 ש' 29).

51. יותר מכל זאת, קיימת ראיה משמעותית לכך שהדירה נמכרה אכן לסלים וללולו על ידי המנוחה. ראיה זו היא נספח 23 לתצהיר מטעם הבנק. מדובר במכתב מיום 26.10.00 שנכתב על ידי בתה של לולו ונחתם על ידי לולו (להלן: "המכתב"). בנושא המהימנות, הכחישה לולו את חתימתה על המכתב, ואף הכחישה שנכתב לבקשתה מכתב כזה (עמ' 94 ש' 32 – עמ' 95 ש' 26). רק לאחר שהוצג לה פרוטוקול הדיון בה"פ 1719/00 בו אישרה את חתימתה על המכתב שנכתב לבקשתה על ידי ביתה, אישרה את האמור לעיל (עמ' 96 ש' 1 – עמ' 97 ש' 3).

בעמוד הראשון למכתב זה נכתב כך:

"אמי הציעה לנו לקנות את דירתה מעמידר ולגאול אותנו מהשכירויות וכך עשינו בשנת 1991 קנינו את ביתה שהוא ביתי הנוכחי ועברנו לגור איתה ולטפל בה..." (ההדגשה שלי –י.ק.).

ובעמ' השני נכתבו המשפטים הבאים:

"חשבתי שבזכות דירה זו הגעתי לנחלה שלי ושל ילדיי...".

"וכמו כן קנינו אותה בזכות אמי יהיה זכרה ברוך...".

כאשר התבקשה לולו להתייחס לדברים אלו השיבה שאולי בתה טעתה, שכן לא מדובר בקניה אלא לחיות עם אימה, כדי שתטפל בה, והוסיפה כי בתה לא המציאה את זה, אלא פשוט ניסו להציל את הבית (עמ' 97 ש' 9-10, 24). במכתב לא הועלתה כל טענה כי המנוחה ולולו לא חתמו על הסכם מכר 91 והמסמכים הנלווים. למותר לציין כי למכתב אותנטי שנכתב ללא סיועו של עורך דין בשנת 2000, יש משקל רב יותר מאשר לעדות כיום, המוּנעת, בין היתר, גם מאינטרסים שונים (ובכך נעסוק בהמשך).

52. עוד יש להפנות לנספח 24 לתצהיר מטעם הבנק. מדובר בבקשה של לולו לראש ההוצל"פ מיום 20.10.00 לאפשר את מכירת הדירה על ידה ועל ידי ילדיה (ולא על ידי כונס נכסים), על מנת להחזיר את החוב לבנק, ומסמך זה מלמד כי לולו הכירה בזמן אמת בחוב ולא העלתה טענות כלפיו.

53. אי דיווח על הסכם המכר 91 למיסוי מקרקעין אינו מלמד על כך שמדובר בחוזה מזויף. למרבה הצער, קיימים עדיין מקרים בהם אין מדווחים לשלטונות מיסוי מקרקעין על הסכמי מכר החייבים בחובת דיווח, אך אין בכך כדי להצביע על אי תקינות או על אי חוקיות ההסכם. כל מקרה ונסיבותיו, ובענייננו, קיימות ראיות משמעותיות שאינן מאפשרות לקבל את גרסת התובעת בדבר זיוף חתימת המנוחה.

54. עוד יש להוסיף את האינטרסים של בעלי העניין בהצלחת תביעה זו. התובעת יורשת של 6/7 מעזבון המנוחה, לולו מתגוררת בדירה ויורשת של 1/7 מעזבון המנוחה, וסלים דואג, בין היתר, לבתו ונכדיו המתגוררים עם לולו בדירה, ואולי אף ללולו, למרות הטענות ליחסים לא טובים שהיו ביניהם משך חלק מהשנים.

הן לולו והן התובעת ניסו "להציל את הדירה" מהבנק (עמ' 51 ש' 27 – עמ' 52 ש' 2; עמ' 93 ש' 1) ופעלו בעניין זה בהגשת ה"פ 1719/00 על ידי לולו ובהגשת התביעה הנוכחית על ידי התובעת.

55. במאמר מוסגר אוסיף כי משהכחישה התובעת כי המנוחה חתמה על הסכם המכר, אין גם מקום לטענה כאילו ניצלו סלים ולולו את חולשתה ומצוקתה של המנוחה, טענה שנטענה בשפה רפה. מכל מקום, גם אם המנוחה לא יכלה לצאת מביתה, כפי שטענו בני משפחתה, אישרה לולו כי האמא הייתה "בסדר בראש" (עמ' 99 ש' 28-29, 32).

56. נוכח כל האמור לעיל, אני דוחה את טענת התובעת כי חתימת המנוחה על הסכם המכר ועל המסמכים הנלווים זויפה על ידי מאן דהוא, ומכאן כי מדובר בחתימת המנוחה.

תשלום התמורה עבור הדירה

57. התובעת טוענת כי גם אם חתימת המנוחה על גבי הסכם המכר לא זויפה, הפרו סלים ולולו את ההסכם הפרה יסודית בכך שלא שילמו למנוחה דבר מהתמורה שנקבעה בו, ולכן לתובעת קיימת זכות לסעד הצהרתי בדבר בטלות הסכם המכר, וכפועל יוצא מכך, גם לבנק אין כל זכויות בדירה.

58. במישור המשפטי, ניתן היה לבחון טענה זו ומשמעויותיה, אילו בוטל הסכם המכר על ידי המוכרת או יורשיה, אך משלא נעשה הדבר, אין משמעות (מבחינת יחסי הבנק עם המוכר ועם הקונה) לכך שהסכם המכר הופר הפרה יסודית או אחרת. כבר מטעם זה דין הטענה להידחות.

59. במישור העובדתי, אין מנוס אלא לקבוע כי גם טענה זו, שהנטל להוכחתה מוטל על התובעת, לא הוכחה באופן המאפשר לקבלה.

60. כזכור, הבנק מסר שני שיקים של סכום ההלוואה, בין אם לסלים ובין אם ללולו (קיימת מחלוקת בין הצדדים בעניין זה, אך איני רואה בה עניין מהותי, כל עוד אין מחלוקת כי השיק לא נמסר לידי המנוחה, המוכרת). המוטב בשיקים הייתה המנוחה בלבד, וכן צוינו עליהם המילים "למוטב בלבד" (נספחים 13א ו-13ב לתצהיר מטעם הבנק).

61. טענת התובעת בעניין זה הנסמכת על גרסת סלים, היא כי סלים קיבל מהבנק את שני השיקים, הוסיף את שמה של המנוחה מאחור, והפקיד אותם בחשבונו בבנק "עליה לאומי" שם הכירו אותו, ולאחר יומיים-שלושה, משך את הכספים והפקיד אותם בחשבונו בבנק לאומי. לאחר כמה ימים, הגיע להסדר עם חברת הביטוח "הדר" (נספח "ב" לתצהירה המשלים של התובעת), ושילם להם מתוך הכספים הנ"ל 143,000 ש"ח (עמ' 63-64, 80). למנוחה לא שולם דבר מסכום הסכם המכר כי "מאיפה אני אביא כסף?" (עמ' 82 ש' 17-19).

62. כפי שצוין לעיל, מהימנותו של סלים נמוכה. סלים ציין בעדותו, כי יש לו את האישורים של בנק לאומי, ולגבי עליה לאומי, היו שם מיקרופישים והוציאו לו אישורים (עמ' 63 ש' 28-32). דא עקא, לא הומצא כל אישור לגבי מהות החשבון בו הופקדו הכספים, ולא הומצאו אישורים לגבי ההפקדה. לא הומצאו גם דפי חשבון של המנוחה על מנת לוודא שהכספים לא הופקדו בחשבונה.

יתרה מכך, כידוע, שיק "למוטב בלבד" ניתן להפקיד רק בחשבונו של המוטב. לא ניתן כל הסבר מספק לכך, ששיק אשר נרשם בו במפורש שהתשלום על פיו הוא למנוחה בלבד, הופקד בחשבון של סלים, ושולם לחשבון האמור. העובדה כי סלים הפקיד את השיקים לטענתו בחשבון בסניף בנק בו שימש כ-10 שנים לפני כן כמנהל, אין בה כדי להוות סיבה מספקת לביצוע הפקדה בחשבונו של אחר שאינו המוטב הרשום בשיק.

איני רואה גם טעם להעביר את נטל ההוכחה בנושא זה לבנק, ולכן אין גם מקום לטענה כי הבנק יכול היה להמציא את השיקים המקוריים, ומהם ללמוד להיכן הופקדו הם. עוד יוזכר בהמשך כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, ולבנק נגרם בשל כך נזק ראייתי. אין לדעת אם בחלוף למעלה מ-20 שנה ניתן עדיין להמציא שיקים מקוריים, המצהירה מטעם הבנק לא נשאלה על כך, וכאמור, לא הייתה זו חובתו של הבנק לבצע בדיקה זו.

63. המסקנה העולה מהאמור לעיל היא כי לא הוכח בפן העובדתי כי המנוחה לא קיבלה את התמורה עבור הדירה, וגם אם היה הדבר מוכח, לא היה הדבר מסייע לתובעת בפן המשפטי.

טענה בדבר התרשלות וחוסר תום לב של הבנק

64. התובעת טוענת להתנהגות רשלנית וחסרת תום לב של הבנק, שבשלה יש לשלול את זכותו לאכוף את התחייבות המנוחה שבכתב ההתחייבות. נסקור להלן את טענותיה בעניין זה.

הבנק לא דאג כי כספי ההלוואה יועברו ישירות למנוחה

65. התובעת טוענת כי היה על הבנק לדאוג להעביר את כספי ההלוואה ישירות למנוחה וכי מסירת השיקים לידי סלים מהווה הפרה של חובה זו.

66. אין מחלוקת היום על כך, שבנק המלווה כספים לרוכש דירה, ורושם עליה הערה בדבר רישום משכנתא לזכותו, אינו רשאי להעביר את כספי ההלוואה ללווה או לאחרים מלבד מוכר הדירה [ע"א 357/00 יהושע נ' בוכהולט, פ"ד נז(4) 529 (2003)].

67. יחד עם זאת, הן בעניין יהושע, והן בעניין דומה נוסף, ת"א (מחוזי ת"א) 1901/00 כהן נ' בועז (23.10.06), נבחנו מקרים בהם העביר הבנק או חברת הביטוח את הכספים ישירות ללווה, הקונה, ולא למוכר.

68. בענייננו, מסר אמנם הבנק לסלים (או ללולו) שני שיקים לתשלום סכום ההלוואה, אולם בשיקים אלה המוטבת היחידה הייתה המנוחה המוכרת, ואף שורטטו עליהם המילים "למוטב בלבד".

נוכח האמור לעיל, אין מקום לקבוע כי הבנק התרשל או כי מסר את כספי ההלוואה ישירות ללווה.

להיפך, הבנק עשה לכאורה את כל הדרוש על מנת להבטיח כי כספי ההלוואה יגיעו לידי המנוחה, שהרי שיק שהוא "למוטב בלבד" ניתן להפקיד רק לחשבונו של אותו מוטב.

כבר נקבע לעיל כי התובעת לא הוכיחה כי כספי ההלוואה לא הגיעו לידי המנוחה, ולכן, גם אם היה נקבע כי קיימת התרשלות של הבנק, לא היה מתקיים יסוד הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. ואולם, גם אם אכן הפקיד סלים את השיקים בחשבונו, והכספים לא הגיעו לידי המנוחה, לא ניתן לקבוע כי הבנק התרשל. האם יכול היה הבנק לצפות כי שיקים שבהם המוטב הוא המנוחה לבדה יופקדו בחשבונו של אחר? הרי לשם כך נדרשת לא רק מרמה של סלים, אלא גם מרמה של אחד מעובדי הבנק. לפחות לעת ההיא, שנת 1991, נקט הבנק באמצעי הזהירות המקובלים.

הבנק לא דאג להתנות את מסירת השיקים לסלים בקבלת יפוי כוח או אישור המנוחה

69. התשובה לטענה זו דומה לתשובה שניתנה ביחס לטענה הקודמת. הבנק נקט באמצעי זהירות מקובלים, ולא נדרש היה להוסיף עליהם.

הבנק התעלם מכך שהתמורה בגין הסכם המכר גבוהה ב-20% מהתמורה נשוא שמאות שהוכנה עבורו

70. לפי שמאות שהוזמנה על ידי הבנק (נספח 12 לתצהיר מטעם הבנק) הנושאת תאריך 24.10.91, שווי הדירה הוא 100,000$.

חרף זאת, העניק הבנק הלוואה בגין הסכם המכר, שהתמורה שנקבעה בו הייתה 120,000$. סכום ההלוואה הסתכם ב-63% מהתמורה לפי הסכם המכר (עמ' 105 ש' 12).

71. לא ראיתי באמור לעיל משום התרשלות או חוסר תום לב של הבנק. סכום ההלוואה לא עלה על שווי הדירה לפי השמאות (238,500 ש"ח) והסתכם בכ-78% ממנו (187,000/238,500), ולא הובאה ראיה לכך שסכום ההלוואה שניתנה אינו סביר.

האם רשאי הבנק לרדת במישרין לדירת המנוחה

72. התובעים טוענים כי לבנק אין זכות לממש את הדירה בהוצאה לפועל אלא לכל היותר לקבל את קרן ההלוואה בלבד. הם מסתמכים על פסק הדין בעניין שטיינמץ, בו נקבע כי כתב התחייבות אינו יוצר משכנתא לטובת הבנק על נכסי המוכר, והבנק אינו רשאי לרדת במישרין אל דירת המוכר, לא מכוח מישכון הזכויות החוזיות של הקונים ולא מכוח כתב ההתחייבות עליו חתם המוכר.

73. הבנק טוען לעומת זאת, כי תיק ההוצל"פ נפתח נגד הנתבעים 2-3 (החייבים), למימוש השעבוד הרובץ על זכויותיהם, ובקשת הפינוי שהוגשה בתיק ההוצל"פ הייתה לפינוי לולו ולא לפינוי המנוחה (שנפטרה שנים לפני כן), ולכן לא הייתה כאן "ירידה לזכויות המוכרת" ופסק הדין בעניין שטיינמץ אינו חל בענייננו, שהרי נועד הוא להגן על צד ג', המוכר, המתגורר בנכס.

74. ההלכה שנקבעה בעניין שטיינמץ הייתה כי במקרה בו נרשם משכון לטובת בנק על זכויות קונה בנכס, ואילו הבעלות בנכס לא הועברה לידי הקונה, עומדות בפני הבנק שתי אפשרויות למימוש המשכון: הראשונה, מכירת הזכות החוזית לצד שלישי, לפי סעיף 17 רישא לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון") בשילוב סעיף 18 לחוק המשכון. השניה, כניסה בנעליהם של הקונים, ותביעה מהמוכר להעביר את הבעלות בנכס לבנק (לפי סעיף 17(4) לחוק המשכון בשילוב סעיף 20). כן נקבע בעניין שטיינמץ, כי לבנק אין אפשרות להיפרע מהנכס עצמו, שכן כל שעומד לו הוא משכון על הזכות החוזית, ולא משכנתא על הנכס עצמו.

75. הפסיקה אימצה עד עתה את ההלכה שנקבעה בעניין שטיינמץ ולא חרגה ממנה.

כך נעשה גם מקום שהובעה אי שביעות רצון מהתוצאה המתקבלת במקרים מסוימים. כך קרה בע"א 8011/07 עזבון המנוחה דיפני ז"ל נ' בנק מזרחי-טפחות (19.9.12) (להלן: "עניין דיפני השני"). באותו מקרה, קבע כב' השופט רובינשטיין כי דעתו אינה נוחה מהתוצאה המתקבלת באותו מקרה, וציטט גם את דברי בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט עמית) שעל פסק דינו הוגש הערעור:

"לא אכחד כי דעתי אינה נוחה מהתוצאה אליה הגעתי ואני סבור... כי ראוי שלא להרחיב את הלכת שטיינמץ על מקרים בהם הסכם המכר בתוקף"

חרף זאת, נקבע כי אין מקום להיעתר לבנק להיפרע באותו מקרה מן הנכס, וזאת על יסוד ההלכות הקודמות, כולל הקביעות בעניין דיפני הראשון [רע"א 9182/00 עזבון דיפני נ' בנק טפחות לישראל בע"מ (18.11.04)], בהן נקבע במפורש, כי גם אם הסכם המכר לא בוטל (כבענייננו), אין לכך נפקות לעניין ההלכה שנקבעה בעניין שטיינמץ, והיא בעינה עומדת.

76. בעניין דיפני השני היה מצב דברים דומה למצב בענייננו.

גם שם נעשתה עיסקה בין בן ואשתו לבין אימו של הבן לרכישת זכויותיה בדירה, גם שם מישכנו הבן ואשתו את זכויותיהם לפי הסכם המכר לטובת הבנק המלווה, גם שם חתמה האם על התחייבות דומה לטובת הבנק, גם שם הפסיקו הבן ואשתו לפרוע את ההלוואות, גם שם עברו הבן ואשתו להתגורר בדירה (לאחר שהרחיבו אותה), וגם שם נטען כי התמורה שהייתה צריכה להיות משולמת לאם, לא שולמה. אף שם, הסיטוציה הייתה שהאם נפטרה ובמקומה באו יורשיה (נכדיה), ואף שם, הבן ורעייתו גרים בדירה. על אף האמור לעיל, בדגש על הנתון האחרון, לו מייחס הבנק משמעות רבה, לא היה בנתון זה כדי לשנות את עמדת בית המשפט העליון לפיה יש להחיל גם באותו מקרה את הלכת שטיינמץ.

לא רק זאת, אלא שבעניין דיפני השני היו קביעות של בית המשפט המחוזי, לפיהן ספק אם מלכתחילה היתה אמורה האם לקבל את התמורה על פי הסכם המכר, וכי ההסכם נעשה ככל הנראה על מנת שיתאפשר לבן ורעייתו לקבל כספי הלוואה מהבנק. בית המשפט העליון ציין בפסק הדין שבערעור כי "מן הנסיבות עולה ריח חריף של קנוניה נגד הבנק למצער מצד חלק מן השחקנים".

עוד ציין בית המשפט העליון כי:

"...חוסר תום הלב של בני הזוג דיפני ניכר ובולט מראשית הדרך. ואכן, אילו הסוגיה שבפנינו תחומה לשלושת הצדדים בלבד - הבנק, רומיה ובני הזוג דיפני - היה מקום לגמישות יתרה במתן סעד לבנק, נוכח התנהלותם של בני הזוג מתחילה, שכן לא יתכן חולק שחובת תום הלב חלה גם כשעסקינן בסוגיה קניינית..."

ואולם, בשל העובדה כי לזכות הקניינית קשורים גם צדדים שלישיים, והשלכותיה חורגות ממשולש הצדדים שנזכר לעיל, נקבע כי אין מקום לסטות מהלכת שטיינמץ הנוהגת. לפי הלכת שטיינמץ, אין מקום להשוות את המשכון על זכויותיהם החוזיות של הבן ורעייתו, אף בצירוף כתבי ההתחייבות של האם, למשכנתא רשומה על הנכס, ואין מתקיימים טעמים כבדי משקל כדי להצדיק סטיה כאמור, שמשמעותה ראיית הבנק כאילו הייתה בידיו משכנתא רשומה על הנכס.

77. אם כך היו פני הדברים בעניין דפני השני, ברי כי לא ניתן לקבוע בענייננו אחרת. טענות הבנק כאילו יש לאבחן את המקרה הנוכחי מההלכה שנקבעה בעניין שטיינמץ אינן יכולות להתקבל נוכח הקביעות בעניין דיפני השני, ולפיכך, אין מנוס אלא לקבוע (ואף בענייננו קיימת תחושת אי נוחות בשל כך), כי הבנק אינו רשאי לרדת במישרין לדירה, ועליו לנקוט בפעולות לפי המתווה הקבוע בפסיקה על מנת שיהא בידו לעשות כן.

התיישנות ושיהוי

78. באשר לטענת ההתיישנות, עילת התביעה לגבי הסעדים המתבקשים בסעיפים 18(ב) – 18(ה) לכתב התביעה המתוקן (הצהרות בדבר זיוף חתימת המנוחה, כי לנתבעים, ובעקבות כך לבנק, אין זכויות בדירה, כי להסכם המכר ולכתב ההתחייבות אין תוקף, וכי לבנק אין זכות להשבה נגד המנוחה ועזבונה) נולדה עם חתימת הסכם המכר ביום 26.6.91.

עילת התביעה לגבי הסעד המתבקש בסעיף 18(ו) לכתב התביעה המתוקן (ביטול הערת אזהרה שנרשמה לטובת נתבעים 2-3) נולדה ביום רישום הערת האזהרה – 31.10.91.

עילת התביעה לגבי הסעד שהתבקש בסעיף 18(א) לכתב התביעה המתוקן (הצהרה כי אין לבנק אפשרות לרדת במישרין לדירת המנוחה באמצעות ההליך של הוצאה לפועל) נולדה ביום נקיטת הליכי ההוצל"פ על ידי הבנק, בחודש אוקטובר 1997.

79. יש להתייחס לתביעה כאל תביעה שאינה במקרקעין, שהרי עניינה בזכויות אובליגטוריות ולא בזכויות קנייניות [ר' ע"א 9382/02 בולוס ובניו - חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (10.6.08)].

לפיכך, תקופת ההתיישנות היא 7 שנים מהיום בו נולדו עילות התובענה.

80. באשר לעילות שנולדו בשנת 1991, חלה ההתיישנות החל מ-1998, ובאשר לעילה שנולדה בחודש אוקטובר 1997, חלה ההתיישנות החל מחודש אוקטובר 2004.

81. לכאורה, התביעה התיישנה, אלא שסעיף 18 לחוק ההתיישנות קובע כי "לענין חישוב תקופת ההתיישנות אין נפקא מינה אם הזכות נתבעת על ידי הזכאי המקורי או על ידי חליפו או אם הזכות נתבעת נגד החייב המקורי או נגד חליפו, ובלבד שאם נסבה הזכות בדרך ירושה, לא תסתיים תקופת ההתיישנות לפני שעברה לפחות שנה אחת מן היום שבו נסבה הזכות" (ההדגשה שלי – י.ק.).

82. בעת פטירתה של המנוחה, ביום 6.1.97, טרם חלפו 7 שנים ממועד היוולד כל העילות שנזכרו לעיל, ומכאן, ומאחר שזכות התביעה של המנוחה נסבה במקרה זה בדרך של ירושה, יש לקבוע את תקופת ההתיישנות לגבי כלל העילות כמסתיימת בתום שנה מהיום שנסבה הזכות. היום בו נסבה הזכות הוא היום בו מונתה התובעת כמנהלת עזבון זמנית לשם ייצוג עזבון המנוחה בתובענה ובכל הקשור להליכים הקשורים לתובענה. מועד זה הוא 6.1.13, בו קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב ערעור של התובעת על כך שבית המשפט לענייני משפחה דחה את בקשתה להתמנות כמנהלת עזבון זמנית, כשבמסגרת החלטת בית המשפט המחוזי מונתה התובעת כמנהלת עזבון זמנית כאמור לעיל (צו ירושה הוצא רק ביום 28.10.13 – ר' ת/1).

83. מועד תחילת ההתיישנות הוא, אפוא, 6.1.14, כך שהתביעה, שהוגשה עוד בשנת 2007, לא התיישנה (יצוין כי התביעה הוגשה, כשהתובעים הם התובעת והעזבון, עוד בטרם היה חליף למנוחה, ונדרש זמן רב מאד לתובעת על מנת לפעול ולקבל את המינוי כמנהלת עזבון זמנית כאמור לעיל).

84. נוכח האמור לעיל אין צורך לדון בטענה כי טענת ההתיישנות לא הועלתה בהזדמנות הראשונה. אציין עם זאת, כי היה קושי בקבלת טענה זו, שכן התגובה הראשונה שהוגשה על ידי הבנק בתיק, הייתה תגובה לבקשת התובעת לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל. תגובה זו לא הייתה צריכה למעשה להיות מוגשת על ידי הבנק, אלא על ידי כונס הנכסים, וזאת בהתאם להחלטת כב' השופטת גנות מיום 7.11.07 לפיה תגובת כונס הנכסים תוגש בתוך 2 ימים.

אלא שבסופו של דבר הוגשה, בחופזה תגובה של הבנק וכונס הנכסים גם יחד, ובתגובה זו נטען לשיהוי ו"לשינה על זכויות", אך לא הועלתה טענה מפורשת של התיישנות. טענה זו הועלתה במסמכים הבאים שהוגשו על ידי הבנק, בקשה לסילוק על הסף וכתב הגנה. בנסיבות המפורטות לעיל יש קושי לקבוע כי הבנק החמיץ את ההזדמנות הראשונה לאחר הגשת התביעה לטעון את טענת ההתיישנות (סעיף 3 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958), הן מאחר שמדובר בתגובה שהבנק לא נדרש להגישה, הן מחמת המועד הקצר מאד שנקצב להגשת התגובה, והן מאחר שניתן לראות תגובה זו ככוללת את טענת ההתיישנות גם אם בחצי פה.

85. באשר לטענת השיהוי שנטענה על ידי הבנק, השתהות בהגשת תביעה אינה מהווה כשלעצמה שיהוי. חלוף הזמן כשלעצמו אין בו כדי להקים מחסום דיוני בפני הגשת תביעה. הטוען שיהוי חייב להוכיח התנהגות העולה כדי ויתור על זכות, או כי חלוף הזמן גרם לשינוי לרעה במצבו של הנתבע או כי קופחו עקב השיהוי אפשרויות הצד שכנגד להוכיח טענותיו כנגד התביעה [ע"א 5634/90 פינטו נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מז(4) 846, 851 (1993)].

86. יש ממש בטענה כי התובעת ידעה היטב כי לולו ומשפחתה מתגוררים בבית המנוחה גם לאחר פטירתה, ונקל היה גם לגלות את הערות האזהרה הרשומות בלשכת רישום המקרקעין על הדירה לזכות סלים ולולו ולזכות הבנק, עוד משנת 1991. זאת ועוד, התובעת ציינה כי על הטענות בכל הקשור להסכם המכר שמעה מאחיה השונים, ומכאן שנושא ההסכם והטענות כלפיו היה ידוע לה.

87. חרף כל האמור לעיל, בחרה התובעת להמתין בהגשת התובענה עד לשנת 2007, ורק לאחר שתביעתה של לולו שנזכרה לעיל נדחתה על ידי בית המשפט ב-2006.

88. קיימת סבירות לא מעטה לכך ששיהוי זה גרם לנזק ראייתי לבנק, בכל הקשור לצורך לנבור באירועים שהתרחשו בשנת 1991, וייתכן כי היה בכך כדי להביא לדחיית התביעה בשל השיהוי.

עם זאת, לא הביא הבנק די ראיות שיסייעו לו להוכחת טענה זו, ולפיכך לא תוכל טענת השיהוי שהעלה להתקבל.

89. אציין בנוסף, כי הסעד היחיד שיינתן לתובעת במסגרת תביעה זו, הוא זה הקשור ליכולת הבנק לרדת במישרין לדירה.

בכל הקשור לסעד זה לא ניתן לומר שנגרם לבנק נזק ראייתי, או נזק כלשהו, שכן מדובר בטענה משפטית, והמצב המשפטי אמור להיות ידוע לבנק לפחות מאז ניתן פסק הדין בעניין שטיינמץ בשנת 2002.

לפיכך, גם אם היה מביא הבנק ראיות מספיקות להוכחת נזק ראייתי שנגרם לו, לא היה מקום לקבל את טענת השיהוי לגבי הסעד הנזכר לעיל.

סיכום

90. תוצאת כל האמור לעיל היא כי התביעה נדחית ברובה.

אין מקום ליתן כל סעד באשר לזכויות הבנק על פי המסמכים הקיימים, ואלה שרירות וקיימות.

91. הסעד היחיד שניתן הוא סעד הצהרתי כי הבנק אינו רשאי לרדת במישרין בשלב זה לדירה נשוא התביעה באמצעות הליך של הוצאה לפועל.

92. בכפוף לאמור בסעיף 91 לעיל, התביעה נדחית.

93. התובעת תשלם לנתבע 1 הוצאות בסך 18,000 ש"ח, לאחר שהבאתי בחשבון שעיקר תביעתה נדחתה, וכן החלטות קודמות בדבר עיון בנושא ההוצאות בתום ההליך, לאור שיהוי רב בפעולות שהיה על התובעת לבצע.

מטעמים ברורים, אין מקום לפסיקת הוצאות לנתבעים 2-3, ואילו לגבי הנתבעים 4-6, "שחקני משנה" בתיק, השתתפותם בדיונים ובכלל התיק הייתה מינורית, ואמנע מפסיקת הוצאות לזכותם.

ניתן היום, י"ז אב תשע"ה, 02 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.