האם התובע הוכיח תביעתו לשיבוב בגין גמלאות ששולמו וישולמו כקצבת נכות כללית לנפגע בתאונת דרכים, ובאם כן – באיזו מידה, זאת מקום בו קיימות חוות דעת שניתנו בתביעת הנפגע וכן קיימת קביעה במסגרת מחלקת נפגעי עבודה בגין תאונה נוספת אשר שונות מהקביעה בנכות כללית, זו בתמצית השאלה העיקרית הדורשת הכרעה.

השתלשלות הקביעות השונות ביחס לנכות הנפגע

1. ביום 1.8.02 נפגע מר אטיאס מאיר (להלן: "הנפגע") בתאונת דרכים וזאת בהיותו נוהג ברכב שהיה מבוטח באותה עת אצל הנתבעות (להלן: "התאונה הראשונה").

2. ביום 25.11.02 הגיש הנפגע תביעה לנכות כללית (נספח "ג" לכתב התביעה) בה טען לפגיעות בגין פריצות דיסק בצוואר, כאבי צוואר וראש וקושי בתפקוד אותם הוא ייחס בתביעתו לתאונה.

וועדה רפואית לעררים שדנה בערעורו קבעה לו ביום 26.5.03 נכויות זמניות כדלקמן:

20% בגין מצב נפשי – החל מיום 1.1.03 ועד ליום 31.12.03

50% בגין פגיעה בעמ"ש צווארי – החל מיום התאונה הראשונה 1.8.02 ועד ליום 31.10.03

15% בגין כאבי ראש – החל מיום התאונה הראשונה ועד ליום 31.10.03.

מאחר ורופא המוסד ופקיד השיקום סברו כי הוא מסוגל לעבודה מלאה ללא מאמץ גופני לאחר תום תקופת הנכות הזמנית, לא נקבע לו דרגת אי כושר לעבודה העולה על 50% ותביעתו נדחתה, זאת בהחלטה מיום 16.7.03. (להלן: "החלטה ראשונה בנכות כללית")

3. ביום 14.1.04 ארעה לתובע תאונת דרכים וזאת במסגרת עבודתו (להלן: "התאונה השניה"). מאחר והתאונה השניה ארעה ב"שירות המעביד" אין למל"ל זכות שיבוב בגינה.

4. בגין התאונה השניה הגיש הנפגע תביעה לקביעת דרגת נכות מעבודה. בתביעתו פירט הנפגע את הפגיעות מהן סבל בעקבות תאונה זו כדלקמן: מגבלות בתפקוד היומיומי בשל מגבלת תנועה בצוואר ובראש, פריצות דיסק בגב, קשיי הליכה, בעיות ברכיים וחוסר איזון בשל כאבי הראש.

בתביעתו ציין הנפגע כי נפגע בתאונה הראשונה אך טען כי חלה החמרה במצבו.

וועדה רפואית ראשונה, לאחר שקבעה לנפגע נכות זמנית בשיעור 100%, קבעה בהחלטה מיום 14.2.05 כי לא נותרה לתובע כל נכות כתוצאה מהתאונה השניה שכן הפגיעה הצווארית היתה התפתחות טבעית של מחלה קיימת אשר חלה בה רק החמרה זמנית, ואילו הפגיעה הנפשית, מאחר והיא נובעת מהמצב הפיזי, איננה נובעת מהפגיעה בתאונה השניה (להלן: "החלטה ראשונה בנפגעי עבודה").

5. בנקודת זמן זו, מאחר ותביעת הנפגע בנכות כללית נדחתה (לאחר תום הזמניות בחודש 10/03) וכן נדחתה התביעה לנפגעי עבודה בגין התאונה השניה, ביקש הנפגע לחדש תביעתו לנכות כללית (טופס הפניה המחודשת לא הוגש ע"י מי מהצדדים).

6. ועדה רפואית מדרג ראשון בנכות כללית, בהחלטה מיום 7.12.05, קבעה לנפגע נכות משוקללת בשיעור של 80%, תוך שסיכמה את הנכויות הצמיתות של הנפגע, לאחר פגיעתו בתאונה השניה, כדלקמן:

30% בגין עמ"ש צווארי – החל מיום 1.1.05

20% בגין פגימה בברך שמאל – החל מיום 16.8.04

15% בגין פגימה בכתף שמאל – החל מיום 16.8.04

50% בגין פגימה נפשית – החל מיום 1.4.05

15% בגין כאבי ראש – החל מיום 14.1.04

(להלן: "החלטה שניה בנכות כללית")

7. לאחר הקביעה בנכות כללית, בעקבות ערר שהגיש הנפגע במסגרת מחלקת נפגעי עבודה, וועדת העררים, לאחר מספר דיונים קבלה את הערר וביום 10.12.08 קבעה לנפגע נכויות בגין התאונה השניה, כדלקמן:

10% בגין פגיעה בעמ"ש צווארי

10% בגין פגיעה בעמ"ש מותני

40% בגין פגיעה נפשית מהם נוכו 10% בגין מצב קודם.

סך כל נכותו הרפואית המשוקללת של הנפגע בעקבות התאונה השניה נקבעה ל43.3% שיעור אשר הוגדל לאחר הפעלת תקנה 15 ל-65%. (להלן: "החלטה בערר נפגעי עבודה")

יצויין כי במסגרת דיוני וועדת העררים הוגשו לעיון הוועדה חוות הדעת שנתנו ע"י מומחי בית המשפט בתביעתו (אליה אתיחס בהמשך).

כמו כן יש לציין כי במסגרת הדיון בנכותו של התובע בגין התאונה השניה בחנה הוועדה את מצבו הקודם, בין היתר בעקבות התאונה הראשונה, ולכך אתיחס היכן שנדרש במהלך הדיון.

8. בעקבות הליכים אלו הודיע המל"ל לנפגע, במכתב מיום 23.12.08 (להלן: "מכתב הבחירה") כי עליו לבחור בין קצבת הנכות הכללית לבין קצבת הנכות לנפגעי עבודה וזאת נוכח הוראת סעיף 320(ג)(2) לחוק הביטוח הלאומי השולל אפשרות ליתן קצבאות שונות "עקב מאורע אחד". בהתאם לכך בחר הנפגע לקבל קצבאות נכות כללית על בסיס ההחלטה השניה בנכות כללית.

9. בין לבין שלל ההחלטות הנ"ל, התנהלה תביעת הנפגע כנגד הנתבעות בגין פגיעתו בתאונה הראשונה (ת.א. (שלום נתניה) 4731/03), ובה ניתנו חוות דעת שלושה מומחים אשר קבעו כדלקמן:

בתחום האורטופדי – פרופ' סודרי קבע בחוות דעתו מיום 2.10.05 כי נכותו הכוללת של הנפגע, בגין פגיעתו בשתי התאונות וכן בגין מצבו הקודם לתאונה הראשונה, הינה בשיעור של 29%, כאשר 20% הינם בגין הפגיעה בעמ"ש צווארי

10% הינם בגין פגיעה בעמ"ש מותני

פרופ' סודרי ציין כי הנפגע סבל ממחלה מולדת בעמ"ש צווארי ולכן יש לייחס מחצית מהנכות בגין פגימה זו למחלה, ואילו את היתרה, 10%, מצאה לנכון לחלק באופן שווה בין שתי התאונות, כך שהנכות בגין הפגיעה בתאונה הראשונה הינה 5% בלבד.

את הפגיעה בעמ"ש מותני ייחס פרופ' סודרי באופן מלא למצב רפואי קודם לתאונות.

בתחום הפסיכיאטרי – ד"ר פישר קבע בחוות דעתו מיום 9.10.06 כי נכותו של הנפגע בגין שתי התאונות הינה בשיעור של 50%.

המומחה חיווה דעתו כי הנכות הנפשית הזמנית בגין התאונה הראשונה לא עלתה על שיעור של 15% וכי עיקר ההפרעה הנפשית מקורה בפגיעה בתאונה השניה.

בתחום הנוירולוגי – פרופ' ירניצקי קבע כי לנפגע לא נותרה כל נכות נוירולוגית נוספת על זו שנכללה בנכות שקבע ד"ר פישר.

מקביעות אלו עולה כי נכותו של הנפגע, בעקבות התאונה הראשונה, בהתאם לחוות דעת המומחים הינה בשיעור של 19% לכל היותר (15% נפשי + 5% בגין עמ"ש צווארי).

בהקשר זה אינני מקבלת את טיעוני הנתבעות כי יש לקבוע את הנכות הנפשית בגין התאונה הראשונה כפי שנקבעה ע"י מומחי בית המשפט בשיעור של 10% לכל היותר, שכן אינני סבורה כי זו המסקנה העולה מחוות דעתו של ד"ר פישר.

טיעוני הצדדים בתמצית

10. דרישת המל"ל לנתבעות מיום 29.10.08 (אשר דחייתה הביאה להגשת תביעה זו) בוססה על תחשיב של 55% מחישוב אקטוארי של מלוא הקצבאות המשולמות לנפגע בנכות כללית (בסך של למעלה מ-900,000 ₪), כך שהדרישה הועמדה על סך של כ-500,000 ₪.

במהלך הדיון בתביעה הסכים המל"ל כי יש לחלץ מקביעות המל"ל בנכות כללית את אותן נכויות שאינן קשורות סיבתית לתאונה הראשונה (מאחר ונקבע כי מקורן בתאונה הנוספת), ולחשב את חלקן היחסי מתוך כלל הנכויות, ובהתאמה לקבוע את החלק היחסי שיש לייחס לפגיעה בתאונה הראשונה, ואשר בהתאם לחישוביו הינו בשיעור של 53.75%. בהתאם לכך העמיד המל"ל את סכום דרישתו העדכני על סך של 268,408 ₪ בצירוף ריבית הסכמית ממועד משלוח הדרישה.

11. לעומתו טוענות הנתבעות כי יש לדחות את התובענה בהעדר אפשרות לקבוע קשר סיבתי המידה מספקת בין איזה מהנכויות שנקבעו בהחלטה השניה בנכות כללית (שהיא ההחלטה הרלבנטית לבחינה לטעמן שכן היא זו שהקימה לנפגע זכות לקצבה). בשל אי היכולת לקבוע מתוך ההחלטה עצמה קשר סיבתי כנדרש בתביעת השיבוב, ולאור הקביעות הסותרות הן של מומחי בית המשפט והן בהחלטה השניה בנפגעי עבודה, לא ניתן לחלץ איזה מהנכויות נובעות מהתאונה הראשונה ואיזה מקורן אחר, וממילא לא ניתן לערוך חישוב כלשהו של יחסי הנכויות.

לטעמן של הנתבעות תביעת המל"ל בהתבסס על ההחלטה השניה בנכות כללית, תוך התעלמות מההחלטה השניה בנפגעי עבודה, יש בה חוסר תום לב וחוסר הגינות משוועים שיש בהם להביא לדחיית התביעה.

לחילופין, ככל שבית המשפט יסבור כי ניתן לחלץ את הנכויות הקשורות סיבתית לתאונה, הרי שיש לקבוע את הנכות מהתאונה הראשונה בשיעור 10% בלבד בגין הפגיעה הנפשית, וזאת לאור ההחלטה השניה בנפגעי עבודה אשר ייחסה רק 10% בתחום הנפשי, מתוך מכלול פגימותיו, למצבו הקודם לפני התאונה השניה, ואשר לטעמן יש לראות בה משום "הודאת בעל דין" המחייבת את המל"ל.

לחילופי חילופין וככל שבית המשפט ימצא לנכון להסתייע בקביעות מומחי בית המשפט, הרי שיש להעמיד את נכות הנפגע בגין התאונה הראשונה על שיעור של 14% (10% נפשי ו-5% בגין עמ"ש צווארי), ובהתאם לחשב את זכות השיבוב כלפי הנתבעות בהתאם לשתי חלופות:

האחת – לפי גובה הנכות בגין התאונה הראשונה מתוך 55% מסכום הקצבאות המהוון (כאשר הנתבעות הגישו חוות דעת מטעמן באשר לחישוב הקצבאות – נספח "ה" לסיכומיה).

השניה – בגובה 55% מתוך ההפרש שבין שווי הגמלאות בנכות כללית לבין שווי הגמלאות מנכות מעבודה בגין התאונה השניה.

באשר לריבית ההסכמית טוענות הנתבעות כי אין מקום לצרפה שכן המחלוקת בין הצדדים הינה "מחלוקת כנה ולגיטימית".

דיון והכרעה

12. ההלכה המחייבת המתווה כיום את העקרונות לאופן בירור תביעות השיבוב של המל"ל בגין קצבאות נכות כללית, והיחס בין קביעות רפואיות שונות שנעשו ביחס לאותו נפגע, הינה ההלכה שנקבעה במהלך ניהול הליך זה ברע"א 5123/10 זטולובסקי נ' המוסד לביטוח לאומי (21.8.12) (להלן: "הלכת זטולובסקי").

נקודת המוצא היא, כידוע, כי כאשר מדובר בגמלת נכות כללית, רשאי המל"ל לתבוע רק את החלק היחסי הקשור בקשר סיבתי לתאונה, וזאת בין אם תביעתו מוגשת מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, ובין אם מוגשת היא מכוח ההסכם [אליעזר ריבלין תאונת הדרכים: תחולת החוק, סדרי דין וחישוב פיצויים 587 (מהדורה רביעית, 2012); וכן: רע"א 3953/01 עמר נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 350 (2003)].

לפיכך, במקרים בהם רק חלק מן הנכויות קשורות לתאונה, על בית המשפט הדן בתביעת השיפוי של המל"ל, לקבוע את היחס בין הנכויות, תוך השוואת כלל נכויותיו של הנפגע לשיעור הנכות הקשורה סיבתית לתאונה [פסקה 13 להלכת זטולובסקי וכן: רע"א 3001/11 "קרנית" – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 6 (22.8.2012)].

1. בהלכת זטולובסקי עמד בית המשפט העליון על הדרך בה יקבע בית המשפט הדן בתביעת המל"ל, את שיעור הנכויות הנובעות מן התאונה, כמו גם את שיעור הנכות הכוללת, והבחין בין מקרים בהם נדונה תביעת הפיצויים של הניזוק ראשונה, ונתקבלה במסגרת אותו הליך קביעה שיפוטית בדבר יחס הנכויות, לבין מקרים בהם טרם נקבע יחס הנכויות על ידי בית המשפט.

ביחס למקרים מן הסוג הראשון, נקבע כי הקביעה השיפוטית בדבר יחס הנכויות תשמש גם את תביעת השיפוי של המל"ל כנגד המבטחות, כאשר צוין כי ההסתמכות על קביעת בית המשפט בתביעת הניזוק כנגד המזיק משיקה להסתמכות על השתק פלוגתא (שם, פס' 16), אלא שתנאי לכך, שאינו מתקיים במקרה דנן, הינו כי קיימת קביעה שיפוטית (דהיינו לאחר בירור התביעה) בדבר הנכויות והיחס בינן לבין כלל הנכויות.

ביחס למקרים בהם טרם נקבעו שיעורי הנכויות במסגרת תביעתו של הניזוק, אם בשל שתביעת השיפוי של המל"ל קדמה לתביעת הניזוק או הוגשה לפני שזו נסתיימה; ואם בשל שתביעת הניזוק נסתיימה בפשרה טרם שהובאו ראיות בדבר הנכות הרפואית היחסית (כפי שארע בענייננו), נקבע כי בית המשפט יקבע את שיעור הנכות הכוללת של הניזוק ואת שיעור נכותו כתוצאה מן התאונה, בהסתמך על קביעות הוועדה הרפואית של המל"ל, כאשר רק אם לא ניתן יהיה לחלץ נתונים אלה גם מקביעות המל"ל, ייקבעו הנכויות על ידי מומחים מטעם בית המשפט שדן בתביעת השיפוי של המל"ל (שם, פס' 18-17 והאסמכתאות המוזכרות שם).

1. עוד הצביע בית המשפט העליון בהלכת זטולובסקי על אופן חילוץ נתונים מתוך קביעות רופאי המל"ל מהם ניתן יהיה להסיק קשר סיבתי בין הנכות שנגרמה לנפגע לבין התאונה:

"בבוא בית המשפט לחלץ את הנתונים הרלבנטיים מקביעות ועדות המוסד, יוכל הוא – מן הבחינה הפרקטית – להסיק את קיומו של קשר סיבתי גם מן הפרוטוקולים של הוועדות הרפואיות, לרבות מסמכי הועדה שדנה בפגיעה בעבודה, מקום בו נתקיים גם הליך כזה; מן המסמכים הרפואיים שהובאו בפני הוועדות; ומנסיבות אחרות המלמדות על קשר סיבתי לתאונה. על אלה ניתן למנות, בין השאר, את קביעת תאריכי תחילת הנכויות; את תפקודו של הנפגע עד לתאונה ולאחריה; פיטורים מהעבודה לאחר התאונה; היעדר עבר רפואי קודם לתאונה וכיוצא באלה. בתי המשפט נוהגים לעשות שימוש במבחני-עזר אחדים, שיש בהם כדי להצביע על קיומו של קשר סיבתי בין התאונה לבין הנכות שנגרמה. כך בין השאר נבחן אם מועד תחילת הנכות הוא המועד בו התרחשה התאונה..." [עניין זטולובסקי, פס' 20 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין].

15. הנתבעות למעשה, אינן חולקות על העולה מהלכת זטולובסקי כי בהעדר קביעה שיפוטית ביחס לנכות הנפגע כתוצאה מהתאונה הראשונה והיחס בינה לבין שאר נכויותיו (מאחר ותביעת התובע הסתיימה בהסדר פשרה), אין קביעות מומחי בית המשפט קובעות בתביעת השיבוב. אלא שלטענתן, בית המשפט רשאי עדיין, בתביעת השיבוב, להסתייע בקביעות המומחים.

יתירה מכך, לטענתן לצידה של הלכת זטולובסקי, ממשיכה להתקיים האפשרות שהוכרה בפסיקה רבת שנים, כי בית המשפט לא יכיר בקיום הקשר הסיבתי בין הנכויות לבין התאונה נשוא הדרישה עפ"י קביעת רופאי המל"ל וזאת במקרים בהם התנהלות המל"ל, באמצעות ועדותיה, מצביעה על התעלמות בוטה מנתונים ועובדות, עד כדי כי התנהלות זו יש לראות בה חוסר תום לב בקיום ההסכם בין הצדדים. הנתבעות מסכימות כי מדובר במקרים חריגים ונדירים, כפי שנקבע בע"א (מחוזי י-ם) 11316/07 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' המל"ל (9.8.09) או בע"א (מחוזי י-ם) 11104/07 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' המל"ל (6.2.08), אולם לטענתן המקרה הנדון הינו אחד מאותם המקרים, שכן התעלמות המל"ל מההחלטה בערר נפגעי עבודה, עולה כדי חוסר תום לב מצידו.

16. לאחר עיון במלוא טיעוני הצדדים, ובקביעות הרפואיות השונות, אני סבורה, כטענת הנתבעות שאכן מדובר באחד מאותם מקרים "חריגים ונדירים" בהם לא ניתן להסתמך על קביעת ועדות המל"ל במסגרת תביעת הנכות הכללית כמוכיחות קיומו של קשר סיבתי בין הנכויות שנקבעו לנפגע או חלק מהם, לבין פגיעתו בתאונה הראשונה, אם כי אין בכך להביא לטעמי לדחיית התביעה לחלוטין.

צודקות הנתבעות כי יש טעם לפגם בכך שהמל"ל, בסיכומיו, מפנה להחלטה הראשונה בנכות כללית ומבקש לבסס עליה את סוגיית הקשר הסיבתי, מקום בו החלטה זו כלל לא הקנתה לנפגע זכות לקצבאות כלשהן. כפי שפורט לעיל, ועדות נכות כללית של המל"ל לאחר התאונה הראשונה וקודם לתאונה הנוספת, קבעו לנפגע נכויות זמניות (אשר יוחסו לכאורה לפגיעתו בתאונה הראשונה) אולם בסופו של יום דחו את תביעתו. דהיינו שבנקודת הזמן הזו, בין התאונה הראשונה לתאונה הנוספת, לדעת ועדות המל"ל, לא היה הנפגע זכאי לתגמולים כלשהם בעקבות פגיעתו בתאונה הראשונה!!

אמנם נכון כי אין בהחלטה זו כדי להצביע על העדר קשר סיבתי בין התאונה הראשונה לבין איזה מהנכויות שנקבעו בסופו של יום בהחלטה השניה בנכות כללית, אך בודאי שאין בה לתמוך בטענת המל"ל כי יש לייחס את מלוא הנכות שנקבעה בסופו של יום בגין אותן הפגימות שהוכרו לכאורה בהחלטה הראשונה בנכות כללית, לפגיעת הנפגע בתאונה הראשונה.

17. לאחר התאונה השניה באה ההחלטה השניה בנכות כללית, שגם ממנה לא ניתן להסיק קיומו של קשר סיבתי, בודאי שלא מלא, בין הפגימות שנמצאו אצל הנפגע לבין התאונה הראשונה, שכן כפי שניתן ללמוד מההחלטה (כמפורט בסעיף 6 לעיל) כל הפגימות שנמצאו אצל הנפגע תחילתן ממועדים המאוחרים לתאונה הנוספת, כך שככל שהחלטה זו מלמדת על דבר מה, היא רק יכולה ללמד על כך שועדת המל"ל בנכות כללית לא קשרה בין הפגימות שנמצאו לבין התאונה הראשונה, על אף שצריכה היתה להיות מודעת לקיומה של ההחלטה הראשונה בנכות כללית.

18. אם לא די באלו כדי להביא למסקנה שאין בקביעת המל"ל בנכות כללית כדי לבסס את שאלת הקשר הסיבתי, בא מכתב הבחירה מיום 23.12.08 (נספח "ז" לסיכומי הנתבעות) ומצביע על כך שהמל"ל, באמצעות רכזת הגמלאות בסניף כפר סבא, לא רואה את הקצבאות המשולמות על ידו כנובעות מהפגיעה בתאונה הראשונה, שכן במכתב נרשם באופן מפורש כי זכאות הנפגע לקצבת נכות כללית ולקצבת נכות מעבודה "נובעת עקב מאורע אחד".

מאחר ולא נטען ביחס למכתב זה כי מדובר ב"הודאת בעל דין" (שכן טענה זו של הנתבעות התיחסה לקביעת דרגת נכות מעבודה – ראה עמ' 11 לסיכומיהן), לא אקבע מסמרות כי יש באמור במכתב הבחירה כדי להשתיק את המל"ל או להקים מניעות כנגד הגשת תביעת השיבוב, אולם בוודאי שיש בו בכדי להוות אינדיקציה נוספת להעדר קשר סיבתי בין קביעת הנכות הכללית לבין התאונה הראשונה.

19. מנגד, מקבלת אני את טענת הנתבעות כי יש בהתעלמות המל"ל מהקביעה בערר בנפגעי עבודה, משום מידה של חוסר תום לב מצידו, אולם אינני סבורה כי היא עולה למידה כזו המחייבת את דחיית תביעתה (אולם יש בה להשליך לטעמי על פסיקת הריבית ההסכמית ולכך אחזור בהמשך). כפי שצוטט לעיל מהלכת זטולובסקי מקום בו קיימת קביעה של דרגת נכות מעבודה, המדובר בנתון רלבנטי לצורך בחינת הקשר הסיבתי. אמנם שם, ניתן להבין כי דברי כב' המשנה לנשיאה ריבלין התיחסו לקביעת דרגת נכות מעבודה מאותה תאונה בגינה משולמות הגמלאות בגינן נתבע השיבוב (ראה גם רע"א 3535/11 המל"ל נ' איילון חברה לביטוח בע"מ (22.8.12)), אולם אני סבורה כי הדברים ישימים גם במקרה כמו זה שלפני, שבו במועד מאוחר לקביעת המל"ל בנכות כללית, התקיים דיון בדרגת נכות מעבודה מהתאונה הנוספת.

אני סבורה כי יש בהחלטה בערר נפגעי עבודה כדי להשליך ישירות על בחינת הקשר הסיבתי שבין הנכות הכללית לבין התאונה הראשונה, שכן יש בה להצביע באופן הכי ברור שניתן על כך שחלק מהנכויות שנקבעו לנפגע באופן ודאי אינן קשורות לתאונה הראשונה, שכן נקבע, ע"י ועדה אחרת של המל"ל כי הן נובעות מהתאונה השניה. אמנם נכון כי ברע"א 3535/11 לא בוססה ההכרעה על קיומו של "השתק שיפוטי" (כפי שעשו שם בתי משפט השלום וכן המחוזי), אולם עולה ממנו כי מקום שבו קיימת קביעה במסגרת נפגעי עבודה השוללת את הקשר הסיבתי, הרי שזו תיגבר על הקביעה בנכות כללית במסגרתה לא מתקיים דיון מפוטר בסוגיה זו.

20. אלא שלמרות דברי אלו, אינני סבורה כי יש מקום לקבוע שהעדר האפשרות להסתמך על קביעת המל"ל במסגרת נכות כללית, יש בה להביא לדחיית התביעה בהעדר הוכחת קשר סיבתי. אמנם, אף אחת מהחלופות שהותוו בהלכת זוטולובסקי אינן מתקיימות במקרה דנן ב"טהרתן" שכן, כאמור לעיל, קביעה שיפוטית איננה בנמצא, וקביעת המל"ל בנכות כללית איננה מאפשרת קביעת הקשר הסיבתי בין הנכויות לבין התאונה הראשונה. גם האופציה השלישית איננה קיימת שכן המל"ל לא הגיש חוות דעת מטעמו ואף לא ביקש מינוי מומחים רפואיים (באשר לשאלה מה היא הדרך הדיונית הנכונה הרי שזו טרם הוכרעה וראה: רע"א 9388/12 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' ליוונוב (28.5.13)).

מנגד, קביעה כי בשל כך יש לדחות את התביעה במלואה, נראית בלתי הוגנת במקרה זה בו קיים די בקביעות אחרות שנעשו, ועל התיעוד הרפואי המאוזכר בהחלטות השונות, בכדי להגיע למסקנה, ברמת הסתברות מספיקה, כי קיים קשר סיבתי חלקי בין הנכויות שקבע המל"ל בנכות כללית, לבין הפגיעה בתאונה הראשונה.

21. בענין זה מסכימה אני עם הנתבעות כי ניתן להסתייע בחוות הדעת של מומחי בית המשפט, על מנת להגיע למסקנה המסתברת ביותר באשר לשיעור הנכות שיש לייחס לפגיעה בתאונה הראשונה, וזאת בצירוף לקביעה בערר נפגעי עבודה.

ראשית, לצורך חילוץ הנכות שניתן בכלל לבסס קשר סיבתי לתאונה הראשונה, נקודת המוצא היא כי נכות זו יכולה להיות, לכל היותר, ביחס ל-3 התחומים שהוכרו בהחלטה הראשונה בנכות כללית, ואשר רק לגביהן יש לברר באם ניתן לחלץ קשר סיבתי מהקביעות המצויות בפני בבית המשפט. אבאר זאת באמצעות טבלה:

אומר כי לא מצאתי מקום להתיחס להחלטה הראשונה בנפגעי עבודה, שכן זו נהפכה בערר שהוגש עליה ולפיכך אין לייחס לה כל משקל.

22. עיון והשוואה בין ההחלטות השונות, מאפשר לטעמי להגיע לקביעה בדבר קיום קשר סיבתי במידה מספקת כדלקמן:

א. בתחום הנפשי – יש להעדיף את הקביעה בערר נפגעי עבודה, שהיא היחידה שהתיחסה באופן ברור לשאלת הקשר הסיבתי ולקבוע על פיה כי לנפגע נגרמה נכות בשיעור 10% בלבד בתחום הנפשי בתאונה הראשונה.

אין מקום להעדיף כאן את קביעת מומחה בית המשפט באשר לגובה הנכות שיש לייחס לתאונה הראשונה, ואין לאפשר למל"ל "לבחור" באיזה מקרה הוא מעדיף לעשות כן, ובאיזה לאו. עמדת המל"ל, לפיה אין מקום להעדיף את קביעות המומחים כל זמן שאינן בגדר "קביעה שיפוטית", צריכה לחייבו גם כאשר קביעות המומחים עדיפות מבחינת עמדתו.

ב. בתחום עמ"ש צווארי – מתוך 30% שנקבעו בהחלטה השניה בנכות כללית, יש לנכות 10% שנקבעו בגין התאונה הנוספת בהתאם להחלטה בערר נפגעי עבודה, וכן יש לטעמי לייחס מחצית מהנכות הנותרת לתחלואה קודמת לתאונה הראשונה שנקבעה בבירור בחוות דעתו של פרופ' סודרי, כך שהנכות שיש למצוא קשר סיבתי בינה לבין התאונה הראשונה עומדת על 10%.

אין מקום לקבל טענת המל"ל שיש להתעלם מקביעת פרופ' סודרי בהקשר זה, שכן הקביעה נסמכת על ממצאים ברורים אליהם הפנה המומחה, וממילא אין בקביעת המל"ל בנכות כללית כל התיחסות לסוגיית קיומה של תחלואה קודמת לא בהחלטה הראשונה ולא בשניה.

ג. בתחום הנוירולוגי – נוכח הקביעה במסגרת נפגעי עבודה כי הנכות הנוירולוגית, ככל שקיימת, "נבלעת" בנכות הנפשית, אני קובעת כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין הנכות שנקבעה בהחלטה השניה בנכות כללית לבין התאונה הראשונה.

אמנם נכון כי ניתן לטעון בהקשר זה כי מדובר בקביעה מנוגדת הנוגעת לגובה הנכות (הכמות) ולא לשאלת הקשר הסיבתי (בדומה לנפסק בת.א (מחוזי י-ם) 8380/06 המל"ל נ' הדר חברה לביטוח בע"מ (4.11.08), אולם לטעמי אין מקום לקבוע כך בהקשר זה. בסופו של יום נקבעה לנפגע נכות בתחום הנפשי העולה לאין שיעור על הנכות שנקבעה בהחלטה הראשונה בנכות כללית (הנוגעת כמוזכר לנכות זמנית בלבד!). הגיון הדברים אומר כי מצבו של הנפגע בתחום הנפשי השתפר לאחר התאונה הראשונה (ויש גם עדות לכך שהוא חזר לעבוד לתקופה קצרה קודם לארוע התאונה הנוספת), ואילו התאונה השניה היא שהביאה לעלייה בשיעור הנכות בתחום זה, אשר מטיבו כולל מרכיבים שלעיתים מיוחסים גם לתחום הנוירולוגי (כפי שגם עולה ברורות מקביעת מומחה בית המשפט). בקביעה בערר נפגעי עבודה מצויין מפורשות כי הבדיקה הנוירולוגית תקינה וכין אין נכות נוירולוגית בגין חבלת הראש, וכי הממצאים הקיימים מקורם בבעיה הנפשית.

מהצד השני ניתן לראות כי קביעת הנכות בגין כאבי ראש בהחלטה הראשונה בנכות כללית מבוססת על קביעה כי כאבי הראש הינם משניים לפגיעה הצווארית (ראה פרוטוקול מיום 12.6.03). אלא שאין די בקביעה זו בכדי לבסס את הקשר הסיבתי בין הנכות הנוירולוגית שנקבעה בסופו של יום (ואשר בהתאם להחלטה השניה בנכות כללית יוחסה במלואה לתאונה הנוספת דווקא ככל שניתן להסיק ממועד תחילת הנכות), או כל חלק ממנה, לבין הפגיעה בתאונה הראשונה, הן מאחר ורק חלק קטן (שליש) מהנכות בגין עמ"ש צווארי יש לייחס לתאונה הראשונה, כפי שקבעתי לעיל, והן מאחר ולא הוצג בפני פרוטוקול ההחלטה השניה בנכות כללית ממנו ניתן היה ללמוד על איזה בסיס נקבעו אותם אחוזי נכות בתחום הנוירולוגי (בהקשר זה אעיר כי כפי שציינו הנתבעות בסיכומיהן המל"ל לא הציג פרוטוקול מפורט ממנו ניתן לדלות מידע מספק בהתיחס לבסיס להחלטה השניה בנכות כללית ואף לא צורפו חוות דעת מקצועיות עליהן בוססה הקביעה, לכאורה). משכך אני מוצאת כי יש להעדיף בענין זה את הקביעה בערר נפגעי עבודה לפיה לא נותרה לנפגע של נכות בתחום הנוירולוגי (ללא קשר לשאלה מה מקורה...).

לנוכח האמור לעיל אני סבורה כי יש מקום לקבוע קיום קשר סיבתי חלקי בין הנכויות שבקביעת המל"ל לבין התאונה הראשונה וזאת כדלקמן: 10% בגין הפגיעה הנפשית ו-10% בגין הפגיעה בעמ"ש צווארי.

23. כל שנותר כעת הינו לקבוע את החישוב היחסי של הגמלאות בהן יש לחייב את הנתבעות, מתוך סך הגמלאות ששילם המל"ל לנפגע, בהתאם לשיטת השקלול המתימטית שנקבעה כשיטה המחייבת ברע"א 1459/10 המל"ל נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (27.3.11).

בהתאם לאותה הלכה יש להחסיר מהנכות המשוקללת הכוללת (80%) את הנכות שלא נמצא קשר סיבתי בינה לבין התאונה הראשונה, והיא כוללת: 40% נכות בגין מצב נפשי (מתוך 50%), 20% בגין עמ"ש צווארי (מתוך 30%), 20% בגין ברך שמאל, 15% בגין כתף שמאל ו-15% בגין כאבי ראש – ובשקלול היא עומדת על 72.26%.

את תוצאת החיסור (7.74%) יש לחלק בשיעור הנכות הכוללת (80%) כך ששיעור הגמלאות ששולם ואשר יש לקבוע כי בוסס קשר סיבתי בינו לבין התאונה הראשונה הינו 9% בלבד מתוך סכום הגמלאות ששולמו לנפגע (כאשר מתוך סכום זה המל"ל זכאי ל-55% בלבד בהתאם להסכם).

גובה הגמלאות

24. בהתאם לדרישת המל"ל סכום הגמלאות נכון למועד הדרישה (10/08) עמד על 907,938 ₪ (כולל ריבית והצמדה על תשלומי עבר עד לאותה העת).

לעומת זאת, עפ"י חוות דעת אקטוארית שהגישו הנתבעות שווי הגמלאות בנכות כללית, נכון לחודש 8/08 (מעט לפני דרישת המל"ל) עומד על סך של 877,957 ₪ כולל ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי העבר.

אין בחוות הדעת (או בסיכומי הצדדים) כל הסבר לפער בחישוב הגמלאות (הנובע מפער בחישוב היוון קצבאות העתיד), ומשכך אינני מוצאת סיבה לסטות מהחישוב שערך המל"ל, וזאת מאחר והנטל מוטל על הנתבעות לשכנע כי יש לסטות ממנו ודבר זה לא פורט ולא נטען באופן המאפשר לבית המשפט לקבוע ממצא באשר לדרך החישוב הנכונה.

25. מכאן כי יש לחייב את הנתבעות לשלם לתובעת 55% מתוך 9% מתוך 907,938 ₪ ובסה"כ 44,943 ₪.

חיוב בריבית הסכמית

26. במקרה דנן אני סבורה כי אין מקום לחייב את הנתבעות בתשלום הריבית ההסכמית, אפילו לא ביחס לסכום שנפסק, וזאת מאחר והיתה בין הצדדים "מחלוקת אמיתית וכנה" באשר לעצם זכאות המל"ל לדרוש תשלום מהנתבעות, וכן לאור הפער הבלתי נסבל בין הסכום שנדרש לבין הסכום הנפסק.

בענין זה מסכימה אני עם טענת הנתבעות כי החלטת המל"ל לבסס את דרישתו, כמו גם את תביעתו, על מלוא שיעור הנכות שנקבעה לנפגע, מקום בו מחלקה אחרת של המל"ל קבעה מפורשות כי חלק מהנכות נובע מהתאונה השניה, ותוך התעלמות מוחלטת מקביעה אחרת זו ואף מהאמור במכתב הבחירה, עולה כדי חוסר תום לב בקיום ההסכם בין הצדדים.

אמנם, כפי שקבעתי לעיל, לא מצאתי כי יש בחוסר תום לב זה להביא לדחיית התביעה מקום בו ניתן לחלץ ממכלול הקביעות את הנתון שניתן לקשור בקשר סיבתי מספק לתאונה הראשונה, אולם בהחלט יש בו כדי להביא לקביעה כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים שבהם יש לסטות מהוראת סעיף 6 להסכם ולהפחית את הריבית ההסכמית (ראה בדומה: ת.א. (מחוזי ת"א) 1286/07 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' המל"ל (16.9.09); ת.א. (שלום י-ם) 11481/02 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לביטוח בע"מ (9.9.09) וכן ת.א. (קריות) 51620-10-10 המל"ל נ' סראב ברקוביץ ואח' (26.12.12)).

27. לאור זאת אני מוצאת לנכון לחייב את הנתבעות בהפרשי הצמדה וריבית בלבד וזאת על הסכום הפסוק, החל מיום 26.12.2008 (45 יום לאחר מועד משלוח הדרישה (11.11.08 כאמור בסעיף 10 לסיכומי המל"ל) ועד היום).

סוף דבר

אני מחייבת את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לתובע את הסך של 44,943 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 13.12.09 ועד היום.

לסכום זה יתווסף שכר טרחת עו"ד בשיעור של 10.4% מהסכום הפסוק וזאת בהתאם להסכם שבין המל"ל לבין ב"כ (כפי שנפסק בע"א (מחוזי י-ם) 11358/07 המל"ל נ' הדר חברה לביטוח (4.5.08)).

הסכומים ישולמו בתוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ד אדר תשע"ה, 15 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.