נגד

הצד השלישי נזיר עואד ת.ז. 056986870

ע"י עוה"ד ח'אלד פייסל ואח'

ובעניין:

התובע בת"א 35276-04-10 המוסד לביטוח לאומי- המחלקה המשפטית

ע"י עוה"ד יריב פלג ו/או עופר בן צבי ואח'

נגד

הנתבעות בת"א 35276-04-10 1. קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים

ע"י עוה"ד אלון בלגה ו/או סיגל דומניץ-סומך ואח'

2. כלל חברה לביטוח בע"מ

3. אבנר- איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ (נמחקה)

ע"י עוה"ד שגיא את שיפמן ואח'

תביעה מכוח חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, של עזבון המנוחה רוגיינה עואד ז"ל (להלן: "המנוחה"), ושל התלויים במנוחה.

כרוכה עמה תביעת שיבוב של המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל") כנגד קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (להלן: "קרנית") וכנגד כלל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "כלל"), בגין תשלומים ששילם וישלם המל"ל לשאירים.

רקע עובדתי

1. המנוחה, ילידת 10.6.63, היתה מעורבת בתאונה מיום 1.5.03, בה היה מעורב רכב מסוג רנו 11 ומשנת ייצור 1987, מ.ר. 4404287 (להלן: "הרכב"). בעת התאונה היה הרכב מבוטח בביטוח חובה בחברת כלל.

2. הרכב התדרדר לבריכת מים באזור של שדות חקלאיים בסמוך לקיבוץ אפק והכפר טמרה.

3. הצדדים חלוקים בשאלה מי נהג ברכב בעת התאונה – האם המנוחה או שמא בעלה, אשר הינו התובע 2 והצד השלישי (להלן: "נזיר"). לשאלה זו נפקות לעניין שאלת הכיסוי הביטוחי ושאלת האחריות לפיצוי התובעים.

טענות הצדדים בשאלת האחריות

4. לטענת התובעים, המנוחה היא זו שנהגה ברכב בעת התאונה, ומכיוון שלמנוחה לא היה רישיון נהיגה אין לעזבונה או לתלויים שלה עילת תביעה כנגד כלל. משום כך לא תבעו את מבטחת הרכב, אף לא לחילופין, אלא תבעו את קרנית בלבד. לטענת התובעים, הם זכאים לפיצוי הן בכובעם כעזבונה של המנוחה והן כתלויים שלה.

5. קרנית טענה כי דין התובענה נגדה להידחות, שכן לא המנוחה נהגה ברכב בעת התאונה אלא נזיר. בנסיבות אלה, האחריות למתן פיצוי בגין התאונה מוטלת על כלל בלבד, כמבטחת הרכב. לחילופין, טענה קרנית כי במידה וייקבע שהאחריות לפיצוי מוטלת עליה, הרי שעומדת לה זכות קיזוז ושיפוי מנזיר, כמתיר השימוש ברכב.

6. כלל טענה כי המנוחה היא זו שנהגה ברכב בעת התאונה ועל כן אין כיסוי ביטוחי, שכן לא היה למנוחה רישיון נהיגה. לפיכך, לטענת כלל, יש להחיל את הוראות סעיף 7(3) לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה- 1979 ולקבוע כי אין למנוחה זכות לקבל פיצוי מכלל.

7. המל"ל טען כי הוא זכאי להחזר בגין הגמלאות ששולמו ושישולמו לשאירי המנוחה בגין התאונה. זאת, לטענת המל"ל, בין אם ייקבע כי קרנית אחראית לפיצוי התובעים, ואזי זכאותו זו הינה מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], ובין אם ייקבע כי כלל אחראית לפיצוי התובעים, ואזי זכאותו זו הינה בהתאם להסכם בין חברות הביטוח לבין המל"ל.

ת"א 3149-01-09 - דיון והכרעה בשאלת האחריות

8. על מנת להכריע בשאלה על מי מוטלת האחריות לפיצוי התובעים, יש להכריע תחילה בשאלה העובדתית הבאה: מי נהג ברכב בעת התאונה – האם המנוחה או שמא נזיר?

9. כאמור, התובעים טענו כי המנוחה היא זו שנהגה ברכב בעת התאונה. עם זאת, זוהי גרסתם הנוכחית. לא תמיד היתה זו גרסתם. בתחילה טען נזיר כי הוא היה הנהג ברכב וכי המנוחה נסעה עמו (להלן תכונה גרסה זו הגרסה "הראשונה"). רק מאוחר יותר העלה נזיר גרסה אחרת לקרות התאונה וטען כי כלל לא היה ברכב בעת התאונה וכי המנוחה היא זו שנהגה.

10. לאחר בחינת הראיות, בחינת העדויות וסיכומי הצדדים, באתי לכלל מסקנה לפיה נזיר הוא זה שנהג ברכב בעת התאונה. המשמעות הינה כי דין התביעה בתיק 3149-01-09 להידחות. להלן אפרט את הטעמים להכרעתי זו.

גרסתו הראשונה של נזיר

11. כאמור, נזיר מסר שתי גרסאות שונות בנוגע לאירוע התאונה. אני דוחה את גרסתו המאוחרת ומבכר את גרסתו הראשונה. ודוק; גרסתו הראשונה ניתנה למעשה בשלוש הזדמנויות שונות, בסמוך לאחר אירוע התאונה, כפי שיפורט להלן.

דו"ח הפעולה מיום 1.5.03

12. גרסתו הראשונה של נזיר לאירוע התאונה נמסרה על ידו בפעם הראשונה מיד לאחר קרות התאונה, אשר בתצהירי התובעים נטען כי אירעה ביום 1.5.03 בסביבות השעה 18:30 (אם כי מן המסמכים שהוגשו מתוך תיק החקירה המשטרתית עולה כי ייתכן שאירעה עוד קודם לכן). גרסה ראשונית זו באה לידי ביטוי בדו"ח הפעולה של סייר מתחנת שפרעם במשטרת ישראל, רס"ר מוחמד גדיר ("נ/8", ולהלן: "דו"ח הפעולה"). מעיון בדו"ח הפעולה עולה כי השוטר גדיר היה השוטר הראשון שהגיע למקום התאונה, וכי הוא קיבל דיווח על האירוע בשעה 18:59 והגיע למקום התאונה בשעה 19:29, כלומר, בסמוך לאחר התאונה.

בדו"ח הפעולה נרשם כדלקמן:

"בתאריך ובשעה הנ"ל במהלך סיור שערכתי ביחד עם השוטר אבי נגר התקבלה הודעה על אדם טובע. הגענו למקום דווח למוקד. מדובר ברכב אשר נפל לתוך בריכת מים ולפי דברי הבעל היה ביחד עם אשתו ונפלו לתוך הבריכה תוך כדי נסיעה. לציין שם הבעל הינו ניזאר עלי עואד ושם אשתו שנסעה עימו רוזינה [כך במקור – א.ד.] שחאדה עואד. הם נפלו לתוך הבריכה והבעל לדבריו הצליח לצאת מהרכב ולהזעיק עזרה (לציין שהבעל גמגם ודיבר לא ברור כל הזמן)..." [ההדגשות הוספו – א.ד.].

13. השוטר גדיר נחקר על דו"ח הפעולה והעיד כי הוא כתב את הדו"ח בשטח, בזמן אמת, וכי דו"ח הפעולה משקף את מה ששמע וראה במקום (עמ' 63 ש' 22-29; עמ' 68 ש' 1-3). השוטר גדיר הוסיף והעיד כי הדברים שרשם נאמרו לו ע"י נזיר וכי הוא תיעד אותם בזמן אמת (עמ' 64 ש' 4-8).

השוטר גדיר לא זכר בחקירתו את האירוע עצמו, שכן חלפו כשמונה שנים ממועד התאונה, אך אני מקבל לחלוטין את עדותו כי דו"ח הפעולה שרשם משקף את הדברים שאמר לו נזיר בזמן אמת, מיד לאחר התאונה.

14. כלומר, לפי דו"ח הפעולה, שנרשם כאמור בזמן אמת, נזיר אמר, בהזדמנות הראשונה שהיתה לו, מיד לאחר התאונה, כי הוא נהג ברכב וכי הצליח להיחלץ ממנו.

15. יוער כי מדו"ח הפעולה עולה כי "למקום הוזעקו ניידות טיפול נמרץ ואמבולנס" אך זמן רב חלף עד שהגיעו למקום מכיוון שמי שהתקשר להזעיקם "כל הזמן לא ענה לפלפון" ומאוחר יותר, כשענה, קבעו עמו שימתין להם בצומת טמרה ויוביל אותם למקום, אך הוא לא היה שם. השוטר גדיר, יחד עם אחרים, נאלצו לחפש זמן רב יחסית בריכות מים בשדות ורק לאחר "סריקות באזור ותשאולים" הצליחו לאתר את המקום. ככל הנראה רק אז החל הטיפול במנוחה מכיוון שבדו"ח הפעולה צויין, לאחר ציון דבר הגעתם למקום "ואז האישה קיבלה טיפול וניסו צוותי חיאת להחיות את האישה וגם ניידת טיפול נמרץ היתה במקום ופינתה את האישה לבית חולים רמב"ם במצב אנוש". עוד יוער כי משאותרה הבריכה ע"י השוטר גדיר, שהשתייך למרחב גליל, התברר לו "שזה בכלל שטח של זבולון", וכי בהמשך הגיעו ניידות של מרחב זבולון ו"המשך הטיפול הועבר לזבולון". מדו"ח הפעולה עולה כי השוטר גדיר עזב את המקום בשעה 20:50.

"שחזור התאונה" בשטח ביום 1.5.03

16. בין השוטרים שהגיעו למקום ממרחב זבולון היה בוחן התנועה רס"מ (דאז) משה וייסמן. כפי שעולה מעדותו של השוטר וייסמן (עמ' 54 ש' 24 – עמ' 55 ש' 6; עמ' 55 ש' 11-12), וכפי שעולה גם מההודעה הראשונה במשטרה שמסר נזיר, אליה אתייחס להלן, השוטר וייסמן פגש את נזיר במקום התאונה ונזיר הציג בפניו את אופן התרחשותה. אין זה משנה לצורך כך אם נזיר נשאר במקום האירוע עד ל"שחזור" האירוע בפני השוטר וייסמן, או שמא הלך לביתו (לפי הנטען מאחר ובגדיו היו רטובים), ורק לאחר מכן זומן ע"י המשטרה למתן הסבר בשטח כיצד אירעה התאונה, אף כי נראה שמן הראיות עולה בבירור כי האפשרות השניה מבין השתיים היא הנכונה. לענייננו, די בכך שאין מחלוקת כי נזיר אכן מסר בשטח לשוטר וייסמן, מספר שעות מועט לאחר התאונה, גרסה זהה לזו שמסר לשוטר גדיר מיד לאחר התאונה, ולזו שמסר שוב לשוטר וייסמן זמן מה לאחר מכן, בשעות הלילה, בתחנת משטרת זבולון שם נחקר באזהרה.

"הודעת נהג תחת אזהרה" מיום 2.5.03

17. נזיר נחקר בתחנת המשטרה בשעות הלילה המאוחרות לאחר התאונה. נזיר שב ומסר גרסה לפיה הוא נהג ברכב. גרסתו זו מצויה ב"הודעת נהג תחת אזהרה", הנושאת תאריך 2.5.03 ושעה 01:15 ("נ/9", ולהלן: "ההודעה הראשונה במשטרה"). בהודעה הראשונה במשטרה נרשם כי הוסבר לנזיר שהוא חשוד בהריגתה של המנוחה, בכך שביום 1.5.03 בסביבות השעה 18:30 הוא נהג ברכב, איבד שליטה על הרכב, סטה ימינה, וכתוצאה מכך הרכב נפל לתוך בריכת מים והמנוחה נפצעה קשה ונפטרה. מן ההודעה הראשונה במשטרה עולה כי בזמן חקירה זו של נזיר במשטרה נכח עמו עו"ד ח'אלד פייסל וכי החשדות הוסברו לנזיר ע"י עו"ד פייסל בשפה הערבית.

18. בהודעה הראשונה במשטרה, לאחר שהובהרו לנזיר החשדות נגדו, נרשמו מפיו הדברים הבאים (נ/9, עמ' 2 ש' 25-37):

"שא. תאר לי איך קרה המקרה.

תש. אני הסברתי לך לא. אנחנו היינו בשטח והסברתי לך והראתי לך אני נהגתי ברכב רנו 11 אני לא יודע מה המספר שנת 1987 התחלתי לנהוג ואני רציתי להסתובב לקחתי מהצומת שמה קדימה ונסעתי רוורס ושמתי לאחר מכן הילוך ראשון והרמתי את הרגל מהקלאצ' ואז קפץ לי האוטו והתבלבלתי במקום ללחוץ על הברקס לחצתי על הדוושה של הבנזין כתוצאה מזה קפץ האוטו לבריכת מים בצד ימין והתחיל להתחלק לתוך הבריכה אני פתחתי את דלת הנהג השמאלית וקפצתי החוצה וצעקתי לאח שלי בשם עבדאלה שהיה בשטח ורצנו לעזור לאשתי שישבה בתוך הרכב היא בהתחלה ישבה לידי וכאשר הרכב ירד לבריכת המים עם החזית למטה אשתי עברה למושב האחורי אני ואח שלי עבדאלה נכנסו [כך במקור – א.ד.] לתוך הבריכה בשביל לעזור לה אבל לא הצלחנו כמעט טבענו שנינו ..."

ובהמשך נרשם (ש' 45-52):

"...הגיע אמבולנס של מוקד חיאת ואז הזעיקו טיפול נמרץ ולקחו אותה לבי"ח אני ישבתי שם כל הזמן והתחילו להרגיע אותי שהיא בסדר והדופק עובד אז שלקחו אותה בטיפול נמרץ באו ואמרו לי שהיא בסדר ואז הלכתי הביתה וכאשר הייתי בבית נודע לי שאשתי נפטרה אח שלי עבדאלה הודיע לי שהיא נפטרה. מישהו מבי"ח הודיע לאחי עבדאלה והוא הודיע לי. ובסביבות השעה 22:30 לערך הגיעה אלי משטרה הביתה ולקחה אותי למקום הארוע שם הראתי לך איך קרה המקרה".

ובהמשך נרשם (ש' 53-61):

"שא. באיזה מהירות היית בזמן המקרה.

תש. אני הייתי במהירות של 30 קמ"ש.

שא. האם אתה ואשתך הייתם חגורים בחגורת בטיחות

תש. אני הייתי חגור בחגורת בטיחות אני לא שמתי לב אם אשתי הייתה עם חגורה.

שא. במקום התאונה כאשר תיחקרתי אותך אמרת לי שאשתך הייתה חגורה מדוע כעת אתה לא זוכר.

תש. אני לא שמתי לב אבל כשהיא עולה לרכב דבר ראשון היא שמה חגורה ...".

19. כלומר, נזיר הודה, בנוכחות עורך דינו, לאחר שהוזהר כי הוא נחקר בחשד להריגת המנוחה, כי הוא נהג ברכב בעת התאונה. מההודעה עולה כי נזיר, כאמור, שיחזר את אירוע התאונה במקום התאונה ושם מסר גרסה זהה. גם כאשר בהודעה מאוחרת יותר שמסר במשטרה ביקש נזיר לחזור בו מהגרסה שמסר בהודעה הראשונה במשטרה, הצהיר נזיר באותה הודעה מאוחרת כי ההודעה הראשונה במשטרה נגבתה ממנו מרצונו הטוב והחופשי ("נ/14", עמ' 3 ש' 1-4).

עדיפותה של הגרסה הראשונה

20. אנו רואים אפוא כי בשלוש ההזדמנויות הראשונות שהיו לנזיר לספר כיצד ארעה התאונה, הוא סיפר כי הוא זה שנהג ברכב – בדברים שמסר לשוטר גדיר שהגיע ראשון למקום התאונה, בשחזור התאונה במקום ובהודעה הראשונה במשטרה. בהודעה הראשונה במשטרה הוא אף פירט לפרטי פרטים את אופן התרחשות התאונה, לרבות מהירות הרכב ורצף הפעולות שעשה אשר גרמו, לשיטתו, להתרחשות התאונה.

21. משהוכח כי מסמכים אלה, אשר נערכו בסמוך למועד התאונה, כוללים את תיאור נסיבות התאונה מפיו של נזיר עצמו, הרי שלא ניתן להפריז בחשיבותם. מסמכים אלה משקפים באופן ברור את הגרסה הראשונה שמסר נזיר בנוגע לתאונה, בשלוש הזדמנויות שונות, בסמוך לאחריה. ההלכה הינה כי אפילו שינוי גרסה הבא לידי ביטוי בגרסה מאוחרת יותר עשוי להוות גרסה כבושה, על כל המשתמע מכך, שיש להטיל בה ספק מעצם היותה כזו. קל וחומר כאשר הגרסה הכבושה סותרת לחלוטין את הגרסה הראשונה. אין צריך לומר כי נהוג לייחס משקל רב, ואף משקל מכריע, לגרסה הראשונית הנמסרת בדבר אופן קרות תאונה.

22. התובעים וכלל מבקשים להיבנות מכך שהשוטר גדיר ציין בדו"ח הפעולה כי מצא את נזיר מבולבל ומגמגם.

אעיר כי הטענה מתעלמת מן העובדה שמצבו זה רלבנטי לכל היותר רק להזדמנות הראשונה מבין השלוש בהן נמסרה הגרסה הראשונה, כאשר גם בשתי ההזדמנויות המאוחרות יותר, לאחר שחלף זמן והוא כבר לא היה מבולבל, מסר גרסה זהה. וחשוב מכך, הטענה מתעלמת מן העובדה שנזיר עצמו מתיימר להציג נימוק רציונלי (אליו אידרש בהמשך) ולא אמוציונלי לגרסתו הראשונה. על פי עדותו של נזיר עצמו, לא רק שבעת מסירת גרסה זהה מאוחר יותר בשעות הערב והלילה, בהזדמנות השניה והשלישית, לא נטען שהיה מבולבל, אלא הוא אף טען כי גרסתו זו נמסרה לאחר הפעלת שיקול דעת ושקילת שיקולי תועלת. איזו נפקות, אם כך, יכולה להיות לטענה בדבר היותו מבולבל בסמוך לאחר התאונה?

מכל מקום, ומשהועלתה הטענה, אבהיר כי לטעמי דווקא נסיבות מסירת הגרסה ע"י נזיר בהזדמנות הראשונה תומכות באמינותה. הרציונל דומה במידה רבה לזה העומד בבסיס כמה מן המצבים לגביהם הוכר הכלל של "רס גסטה" המהווה חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, מקום בו מדובר באמרה הנאמרת באופן ספונטני, ובמיוחד מקום בו מדובר בתגובה ספונטנית ומיידית לאחר אירוע מסעיר [ראו, באופן כללי: ע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 460, 469 (1988)]. הטעם לכך הוא שנסיבות אמירת דברים בשעה שאומרם עדיין נסער, לפני שההתרגשות פגה, אינן מקימות יסוד לחשש כי האמרה היא כוזבת. הוא הדין בענייננו; העובדה שזוהי הגרסה אשר נמסרה כמעט בזמן אמת, באופן ספונטני, בשעה שמוסר הגרסה היה עדיין נסער, ובטרם היתה למוסר הגרסה שהות לשקול את השלכותיה או להיוועץ במאן דהוא – הופכת גרסה ראשונית מעין זו, דווקא בהיותו של מוסר הגרסה נסער כמתואר בדו"ח הפעולה, לגרסה שיש ליתן לה משקל רב ביותר.

23. הלכה היא שדווקא לגרסה הראשונית, המיידית, יש משקל משמעותי. שינויה מצריך הסבר משכנע, או לפחות הסבר שמניח את הדעת – מה שאין הדבר במקרה שלפניי, כפי שאבהיר בהמשך. לטעמי, גרסתו הראשונה של נזיר לארוע התאונה היא הגרסה האותנטית, שנמסרה בזמן אמת, בטרם היה בידיו סיפק לשקול אם גרסה זו תיטיב עימו ואני מבכר אותה על פני הגרסה המאוחרת שנמסרה על ידו.

כפי שנקבע בעניין זה בע"פ 421/71 מימרן נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 281, 287 (1972):

"אל העובדה הפסיכולוגית הפשוטה שלענין חיפוש האמת וקביעתה, עדיפה עדות מוקדמת על פני עדות מאוחרת, מצטרפת עובדה נוספת הנלמדת מנסיון החיים, והיא שאם חוזר בו העד מעדותו המקורית ומעיד את היפוכה, אין הוא עושה זאת בדרך כלל כדי לתקן טעות שטעה בתום-לב, כי אם כדי להשיג מטרה אשר אין לה עם קביעת האמת ולא כלום – בין שפעלה עליו השפעתם של המעוניינים ונוגעים בדבר, בין שהוא מצפה לטובת הנאה לעצמו משינוי עדותו, ובין שעדותו החדשה רק הותאמה לצורכי המשפט".

[וראו גם, למשל: ע"פ 3744/07 פלוני נ' מדינת ישראל (11.2.08); ע"א (מחוזי, י-ם) 11078/07 סבג נ' וקסלר (26.5.08)].

24. לכך יש להוסיף, כי הגרסה הראשונה והספונטנית של נזיר נתמכת גם בגרסתו הראשונה והספונטנית של מר עבדאללה עואד, אחיו של נזיר (להלן: "עבדאללה").

הודעתו הראשונה של עבדאללה במשטרה

25. מעיון בהודעתו הראשונה של עבדאללה במשטרה בשעות הלילה לאחר התאונה, הודעה מיום 2.5.03 בשעה 01:35 ("נ/3") עולה כי עבדאללה מסר שנזיר נהג ברכב, ולמצער היה ברכב, בעת ארוע התאונה:

"אני אחיו של עוואד נזים [כך במקור – א.ד.]. הלילה הכוונה לתאריך 1-5-03 חמש וחצי בערב בערך הייתי בשטח שלנו שמעתי את אח שלי צועק אנחנו טובעים בואו תעזרו לנו המרחק בינינו היה בערך 60 מטר רצתי לשם ...

...

שאלה: אתה יודע לאן הם נסעו?

תשובה: אנחנו היינו כולנו בשטח בשדה זה ממש קרוב לבריכה סיימנו את יום העבודה בשדות עבדנו במלפפונים ואח הלך עם אשתו להביא את האוטו שלו רנו 11 שעמד ליד הבריכה אחי רצה לקחת את האוטו שלו ולנסוע הביתה אני ואשתי והילדים היינו ונשארנו בשדה...".

26. ודוק; גרסה זו אמורה להיות גרסה עצמאית שנמסרה, לכאורה, ללא תיאום בין נזיר ועבדאללה. משמסר נזיר במשטרה כי לאחר פינוי אשתו של נזיר לרמב"ם "אני ואחי לקחו אותנו הביתה", נשאל נזיר "האם אחיך סיפר לך איך קרה המקרה?" והשיב "עוד לא ישבתי איתו, אני לא יכול להסתכל עליו". גם בהמשך, כשנשאל "מה לדעתך קרה?" מצא לנכון לשוב ולהתייחס לעניין זה באומרו "אני לא יודע איך הרכב נפל לבריכה עוד לא ישבתי עם אח שלי". ואם אלו פני הדברים הרי שההודעה שמסר עבדאללה במשטרה הינה הודעה שנמסרה באופן עצמאי, ללא תיאום עם נזיר וללא קשר לאופן בו מעוניין נזיר לתאר את המקרה, דבר אשר מחזק את משקלה.

התייחסות לטענות המועלות כנגד אמיתות הגרסה הראשונה

27. כאן המקום להתייחס לעניין הטיפול המשטרתי בתאונה, אגב המשך תיאור השתלשלות העניינים העובדתית, ובתוך כך להידרש לנסיונם של כלל והתובעים להיבנות מחלק מן המסמכים המצויים בתיק המשטרה.

28. השוטר וייסמן העיד כי מאחר ו"היה חשד ראשוני לרצח, לא לכיוון תאונת דרכים", למחרת התאונה, ביום 2.5.03, ביקשו שוטרי משטרת זבולון בבית המשפט בעכו צו לנתיחת הגופה, וזאת לאור התנגדותו של נזיר שנומקה מטעמי דת (נ/9). הצו אכן ניתן, אך זמן קצר לאחר מכן הועבר התיק, מסיבה שלא הובהרה, ללשכת התנועה במרחב גליל והשוטר וייסמן אינו יודע מה נעשה בתיק. המשך הטיפול בתיק נעשה, אם כן, ע"י אגף התנועה, למרות קיום החשדות כאמור, ולא פחות חשוב מכך, בוחן התנועה שבפניו תיאר נזיר את התאונה בשטח ואשר גבה ממנו ומעבדאללה הודעות, לא היה עוד מעורב בטיפול. בנוסף, ככל הנראה לא נכלל בתיק בעת העברתו "דו"ח בוחן תנועה על תאונת דרכים". דו"ח הבוחן לגבי מקום התאונה נכתב ע"י השוטר וייסמן רק ביום 18.12.03, למעלה משבעה וחצי חודשים לאחר התאונה, להערכתו מכיוון שממרחב גליל החזירו אליו את התיק להשלמות (עמ' 56 ש' 15-16), אך הוא אינו זוכר, מטבע הדברים, האם העבירו אליו חזרה את כל התיק או רק מסמכים שנערכו על ידו ביום 1.5.03.

בנסיבות אלה, אינני רואה לייחס חשיבות לכך שבדו"ח הבוחן ("נ/19") נרשם שמה של המנוחה בתור הנהגת. השוטר וייסמן העיד כי מילא את הדו"ח על סמך תרשומת קצרה שערך במקום התאונה ביום 1.5.03. תרשומת זו הוגשה וסומנה "נ/20". בתרשומת זו לא נאמר דבר לעניין זהות הנהג ברכב בכלל, ובפרט לא נאמר דבר וחצי דבר ממנו ניתן להסיק כי המנוחה היא זו שנהגה ברכב. השוטר וייסמן אף הודה בחקירתו כי אינו זוכר על סמך מה רשם ביום 18.12.03 את שם המנוחה כנהגת (עמ' 58 ש' 1). הוא גם פירט בעדותו מהם הממצאים שמצא במקום התאונה ופורטו בתרשומת שערך "נ/20", ולא כלל בממצאים אלה דבר לעניין זהות הנהג. יתרה מכך; מן הראוי לזכור כי בכל המועדים הרלבנטיים לטיפולו של השוטר וייסמן בחקירה היה ברור לחלוטין מבחינתו כי נזיר היה הנהג, ובאותה עת אפילו לא עלתה האפשרות כי המנוחה היתה הנהגת. מאחר והשוטר וייסמן כלל לא היה מעורב בהמשך החקירה, ברור כי ציון שם המנוחה כנהגת בדו"ח הבוחן שערך השוטר וייסמן, אינו משקף ממצא אותו מצא או מסקנה אליה הגיע.

29. אינני רואה לייחס חשיבות גם ל"טופס מידע על נתוני תיק ת"ד", מיום 19.5.03 ("נ/18") בו צויין שמה של המנוחה כנהגת.

מסמך זה, יחד עם מסמכים אחרים, הוכנסו לתיק וסומנו למען הסדר הטוב, כאשר נקבע במפורש כי יוגשו כראיה רק בכפוף להעדת עורכיהם. אולם בעוד שקרנית אכן העידה את השוטר גדיר על פי דרישת כלל והתובעים, ומשכך, המסמכים שערך הוגשו לתיק כדין, הרי כלל והתובעים - וטעמיהם עמם - לא מצאו לנכון לזמן לעדות מי מהשוטרים אשר הנפיקו את מסמך "נ/18" ואשר שמם מופיע על גבי המסמך. משכך, המסמך לא הוגש כדין ואינו מהווה ראיה לאמיתות תוכן הדברים הרשומים בו.

30. לכל היותר, בהנחה שמתקבלת הטענה כי מדובר ברשומה מוסדית - ואני יוצא מנקודת הנחה כי זה אכן מצב הדברים - ניתן לקבלה כראיה לאמיתות תוכנה רק במובן זה שהרשומה אכן משקפת את המידע שהופיע במחשב המשטרתי במועד הפקתה של הרשומה, ולא מעבר לכך. זאת, בשל כל אחד משני טעמים; הראשון- מעשי, השני- משפטי.

31. הטעם הראשון – בין אם זהו מצב הדברים הרצוי בין אם לאו, מצב הדברים המצוי, הלכה למעשה, הינו כי אישור משטרה כשלעצמו אינו יכול להוות ראיה לאמיתות הנתונים המפורטים בו [לעמדה דומה, ראו: ת.א. (שלום, ת"א) 15078/05 נחום דני נ' סהר חברה לביטוח בע"מ (4.2.09) בסעיף 7; ת.א. (שלום, ת"א) 91902/98 חסון נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (4.5.05) בסעיף 6; ת.א. (שלום, י-ם) 19780/97 אלברט נ' אררט חברה לביטוח בע"מ (26.6.01)].

מדובר באישור הניתן כמעט כעניין שבשגרה, בדרך כלל בידי צד שהוא בעל עניין, ומבוסס על מסירת ההודעה על תאונת דרכים בידי הנוגעים בדבר, לעתים קרובות אותו בעל עניין המבקש את האישור. אישור המשטרה, כמצויין בכותרתו, הינו טופס המשקף מידע המצוי בתיק, ולא יותר מכך. אם הדיווח בטופס ההודעה על תאונת דרכים הינו שגוי עובדתית, ואפילו בתום לב, גם המידע שיופיע באישור המשטרה יהא שגוי [לדוגמא: ת.א. (שלום, נצרת) 1917/07 קדאדו נ' באשא (1.6.08), בסעיף 8]. המשטרה תנפיק טופס מידע בדבר הנתונים המצויים בתיק ת"ד, לבקשת אחד הצדדים המעורבים בתאונה, גם כאשר הצד האחר מכחיש את עצם קיומה [לדוגמא: ת.א. (שלום, י-ם) 11386/08 ראניה נ' פואד (29.12.08)], וגם כאשר מבקש טופס המידע לא כלל בהודעתו על התאונה פרטים מלאים על הצד האחר [לדוגמא: ת.א. (שלום, חדרה) 4456/07 עזב נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ (10.7.11), בסעיף 6]. אין צריך לומר כי קיומו של "אישור משטרה" בנוגע לתאונת דרכים, אין משמעותו אפילו כי תאונה מעין זו אכן התרחשה, ובנושא זה מצויות בפסיקה דוגמאות למכביר, שהרי כמעט בכל פעם בה נדחית תביעת נזק גוף בגין תאונת דרכים נטענת תוך קביעה כי כלל לא התרחשה תאונה כנטען, נעשה הדבר לאחר שהתובע צירף אישור משטרה לתמיכה בטענותיו [לדוגמא: ת.א. 2663-11-09 יונס נ' יונס (8.9.11), סעיף 46 מחד אל מול תוצאת פסק הדין מאידך].

בענייננו מקבל טעם זה משקל מיוחד אם זוכרים כי אישור המשטרה הונפק ביום 19.5.03, ככל הנראה לבקשת נזיר עצמו (עמ' 49 ש' 23-29), כאשר החקירה, בגדרה כזכור נחקר נזיר כחשוד בהריגה, מצויה בשלב התחלתי ביותר (ואף על גבי האישור עצמו נרשם "מצב התיק: בחקירה").

32. הטעם השני – אישור המשטרה "נ/18" הינו, לכאורה, רשומה מוסדית העונה להגדרת "פלט" בסעיף 35 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 ("פקודת הראיות").

סעיף 39א. לפקודת הראיות קובע: "אם היה הפלט חיווי דעה בענין שבמדע, שבמחקר, שבאמנות, שבידיעה מקצועית או בענין שברפואה, לא יהיה הפלט קביל כראיה, אלא אם כן הוגש בהתאם להוראות הדין החל על הגשת עדות בענינים אלה".

גם אם יוצאים מנקודת הנחה כי רישום שמה של המנוחה כנהגת בפלט, אינו מבוסס רק על טופס ההודעה על תאונה שככל הנראה מילא נזיר לשם קבלת אישור המשטרה, אלא משקף ערך מוסף כלשהו או תובנה עצמאית כלשהי של מי מהשוטרים אשר עסקו בחקירה, הרי שעדיין מדובר במסקנה של מי מהשוטרים, דהיינו בסברה. ייתכן וסברה מעין זו עשויה להיות מצויה בתחום מומחיותו של בוחן תנועה במשטרת ישראל, אולם לא ניתן לקבל עדות סברה מעין זו באמצעות רשומה מוסדית שהיא פלט.

מאחר וציון פרטי הנהג במסמך נ/18 הינו – לכל היותר – משום "חיווי דעה בענין ... שבידיעה מקצועית", אזי בהתאם להוראת סעיף 39א. הנ"ל, ובהתאם להגיונם של דברים, על מנת שהמסמך יהא קביל כראיה לאמיתות תוכנו, לאמיתות חיווי הדעה הנכלל בו, היה צורך לזמן את בוחן התנועה ששמו מופיע בתחתית המסמך ולהגיש את המסמך באמצעותו.

33. סיכומו של עניין זה – המסמך נ/18 אינו קביל. אפילו היה קביל, המשקל אשר מן הראוי היה ליתן לו הינו אפסי, כאשר הדעת נותנת כי המידע הנכלל בו משקף את גרסתו של נזיר בנוגע לתאונה ולא את מסקנת המשטרה שרק החלה בחקירה, וכאשר התובעים וכלל בחרו לא לזמן את עורך המסמך.

אפילו היה מדובר בראיה קבילה לעניין אמיתות תוכן הדברים הרשומים בה, מדובר בראיה אחת מני רבות, המשקפת מידע עקיף ולא ממצאים ישירים, ואשר נסתרת בבירור מול הראיות הישירות הרבות העומדות מנגד.

34. כאן גם המקום להתייחס לטענה אחרת של התובעים וכלל, לפיה הגרסה הראשונה אינה הגיונית מאחר ונזיר לא יכול היה להיחלץ מהרכב כפי שתיאר בגרסה הראשונה, שכן לא יכול היה לפתוח את דלת הנהג בשל לחץ המים; הכוח שהפעילו המים מבחוץ כלפי פנים.

בחינה מדוקדקת של הדברים שאמר נזיר בגרסתו הראשונה, מעלה כי התובעים וכלל אינם יכולים להיבנות מן הטענה. בהודעה הראשונה במשטרה אמר נזיר:

"...כתוצאה מזה קפץ האוטו לבריכת מים בצד ימין והתחיל להתחלק לתוך הבריכה אני פתחתי את דלת הנהג השמאלית וקפצתי החוצה וצעקתי לאח שלי בשם עבדאלה שהיה בשטח ורצנו לעזור לאשתי שישבה בתוך הרכב היא בהתחלה ישבה לידי וכאשר הרכב ירד לבריכת המים עם החזית למטה אשתי עברה למושב האחורי ...".

ניתן להבחין בשני נתונים בעלי משמעות לענייננו: הנתון האחד, הוא כי נזיר כלל אינו טוען בגרסתו הראשונה שנאלץ להפעיל כוח כנגד המים או כל טענה כיוצא בזה. נזיר גם אינו טוען כי שחה החוצה מן הרכב (הוא אף העיד כי הוא אינו יודע לשחות). נזיר טוען בגרסתו הראשונה כי הוא קפץ החוצה מן הרכב. התיאור בדבר קפיצה החוצה מן הרכב מצביע על כך שנזיר הצליח לחלץ עצמו מהרכב עוד לפני שהרכב נכנס למים. הנתון השני, הוא סדר הדברים אותו מתאר נזיר בדבריו; קודם החל הרכב "להתחלק לתוך הבריכה", לאחר מכן הוא פתח את דלת הנהג השמאלית וקפץ החוצה, ולאחר מכן "הרכב ירד לבריכת המים". השתלשלות עניינים זו עולה בקנה אחד עם האפשרות לפיה נזיר הצליח לחלץ עצמו מהרכב ולקפוץ ממנו הרכב עוד טרם שזה שקע במים.

שינוי גרסאותיהם של נזיר ועבדאללה בנוגע לתאונה

35. ביום 6.5.03 התקשר בוחן תנועה ממשטרת ישראל, רס"מ חנא חו'רי ("השוטר חורי") לנזיר וביקש ממנו כי יגיע אליו למשרד ביום חמישי בשעה 11:00 לצורך השלמת חקירה ושימוע ("נ/10"). בשעה 09:00 ביום 8.5.03 התייצב נזיר, יחד עם עו"ד פייסל, בתחנת המשטרה ובמועד זה שינה נזיר את גרסתו בנוגע לתאונה וטען לראשונה כי לא הוא לא זה שנהג ברכב ביום התאונה אלא אשתו המנוחה, וכי הוא כלל לא היה ברכב בעת התאונה (זכ"ד "נ/11").

בעקבות שינוי הגרסה גבה השוטר חורי מנזיר, פעם נוספת, "הודעת נהג תחת אזהרה" שגבייתה החלה בשעה 09:10 והסתיימה בשעה 10:30 ("נ/12" ולהלן "ההודעה השניה של נזיר"). בפתח ההודעה השניה של נזיר נרשם שנזיר הוזהר כי לאור שינוי גרסתו "הינך חשוד בשיבוש הליכי חקירה ומסירת הודעה כוזבת במשטרה והכשלת שוטרים לאור גרסתך הקודמת במשטרה". מובן כי שינוי גרסה עובדתית של חשוד, כשלעצמו, עדיין אינו הופך את מי שהיה חשוד קודם לכן בהריגה למי שכבר איננו חשוד בהריגה. יצויין כי זו הפעם חתם נזיר שהבין את החשד נגדו ואת תוכן האזהרה, בניגוד להודעה הראשונה במשטרה, בה הוזהר כי הוא חשוד בהריגה, ממנה עולה כי סירב לחתום שהוא מבין את החשד נגדו ואת תוכן האזהרה, אף שאלו הוסברו לו לכאורה ע"י עורך דינו.

בהודעה השניה של נזיר טען נזיר כי הוא לא נהג ברכב, לא היה בכלל בתוך הרכב ואשתו המנוחה היא זו שנהגה ברכב. נזיר טען כי תוכן ההודעה הראשונה במשטרה לא היה אמת וציין "אני רוצה לספר לך כרגע את כל האמת ואיך זה קרה בדיוק". נזיר מסר גרסה בנוגע להשתלשלות העניינים.

36. נראה כי גם עבדאללה הגיע יחד עם נזיר ועורך דינו לתחנת המשטרה לתמוך בשינוי הגרסה ביום 8.5.03. מכל מקום, ביום 8.5.03 בשעה 11:10 נגבתה הודעה שניה גם מעבדאללה, הפעם לאחר שהוזהר כי הוא חשוד "במסירת עדות כוזבת ובשיבוש הליכי חקירה והעלמת ראיות" ("נ/4"). גם עבדאללה חזר בו מהגרסה הראשונה שמסר וטען כי המנוחה היתה זו שנהגה ברכב.

37. מטבע הדברים, התעוררה במהלך גביית הודעותיהם של נזיר ועבדאללה ביום 8.5.03, ומתעוררת אף במהלך ניהול המשפט כיום, השאלה מהו הטעם שמציגים נזיר ועבדאללה לשינוי הגרסה. מה גרם להם, לשיטתם, לשקר בהודעותיהם במשטרה ביום 2.5.03 ולשנות את גרסתם ולומר את האמת ביום 8.5.03.

ההסבר אשר ניתן ע"י התובעים כיום לגרסתם הראשונה, ומופיע גם בהודעותיהם של נזיר ועבדאללה במשטרה מיום 8.5.03, הינו כי נזיר סבר שאשתו תישאר בחיים ומשום כך ביקש להגן עליה ומסר גרסה שקרית, ועבדאללה נאלץ אף הוא למסור גרסה שקרית על מנת לא לפגוע באחיו. בלשונו של נזיר בהודעתו השניה במשטרה:

"שאלה: מדוע לא סיפרת את האמת ביום האירוע

תשובה: ביום האירוע ולאור כך שכל הזמן אמרו לי שאשתי בחיים החלטתי לספר שאני הנהג ולקחת את כל האחריות עלי ולא רציתי לקלקל לה את המשך החיים שלה מדובר באשתי שאהבתי אותה ולא היו בינינו שום סכסוכים".

ובלשונו של עבדאללה בהודעתו השניה במשטרה:

"ואז הגיע אמבולנס וטיפול נמרץ שפינה אותה ואמרו לנו שהיא במצב טוב ואז עקב לחץ אנשים במקום אחי הלך וסיפר למשטרה שהוא נהג ברכב ואשתו ישבה לידו כאשר כל זה לא נכון ואחי בכלל לא היה ברכב ואני הייתי חייב לספר מה שסיפרתי ע"מ לא להזיק לאחי אך אחרי שנודע לי שרוגינה נפטרה החלטנו גם אני וגם אחי לספר את האמת וזו האמת".

38. אעיר כי הסבר זה, בדבר הרצון להגן על המנוחה, תמוה במקצת, לאור העובדה כי כל חטאה, כביכול, היה נהיגה ברכב ללא רשיון נהיגה, עבירה אשר אין להקל בה ראש אך אינה מן החמורות שבספר החוקים. בכל מקרה הינה חמורה פחות מאשר עבירות של שיבוש הליכי חקירה, מסירת עדות שקר או הכשלת שוטר במילוי תפקידו.

39. מכל מקום, גם במנותק מתמיהה זו ולגוף העניין, הסבריהם של נזיר ושל עבדאללה בנוגע לסיבה שהביאה אותם לשנות את גרסתם הראשונית לארוע התאונה – אינם משכנעים כלל. יש לדחות מכל וכל את טענתם של נזיר ועבדאללה כי בהודעה הראשונה שמסרו במשטרה הם אמרו שנזיר נהג ברכב על מנת להגן על המנוחה, שכן חשבו כי היא עדיין בין החיים. טענה זו נסתרה לחלוטין בראיות שהונחו בפניי, לרבות בהודאות מפורשות מצידם של נזיר ועבדאללה בעדויותיהם בבית המשפט, כפי שיפורט להלן.

40. ראשית, כפי שכבר צוטט לעיל, בהודעה הראשונה במשטרה אמר נזיר כי לאחר שלקחו את המנוחה בניידת טיפול נמרץ "ואז הלכתי הביתה וכאשר הייתי בבית נודע לי שאשתי נפטרה אח שלי עבדאלה הודיע לי שהיא נפטרה. מישהו מבי"ח הודיע לאחי עבדאלה והוא הודיע לי. ובסביבות השעה 2230 לערך הגיעה אלי משטרה הביתה ולקחה אותי למקום האירוע שם הראיתי לך איך קרה המקרה" (נ/9, עמ' 2 ש' 48-52). כלומר, נזיר הודה כבר בהודעה הראשונה במשטרה, בנוכחות עורך דינו, כי ידע בעת מתן הודעתו שהמנוחה נפטרה.

41. שנית, גם בעדותו של נזיר בבית המשפט הוא הודה באופן ברור ומפורש בכך שעבדאללה הודיע לו שהמנוחה נפטרה עוד בזמן שהיה בביתו וכי רק מאוחר יותר הוא נלקח לתחנת המשטרה (עמ' 37 ש' 9-18). הודאתו זו האירה את טענתו לפיה כביכול שיקר בהודעה הראשונה במשטרה כי סבר שאשתו עודנה בחיים, באור כה בעייתי, עד שב"כ קרנית מצאה לנכון לשוב ולוודא מספר פעמים כי זו אכן עדותו. ואכן כך היה. נזיר שב ונשאל, ושב והודה, במפורש, בכך שכאשר הגיע בלילה לתחנת המשטרה למסור את גרסתו זה היה אחרי שנודע לו שהמנוחה נפטרה (עמ' 38 ש' 10-11). ולאחר שבחקירה נגדית לב"כ כלל חזר נזיר על ההסבר התמוה כי רצה לעזור לאשתו (עמ' 51 ש' 8-9) נשאל שוב ברשות ביהמ"ש ואישר: "ש. כשמסרת את ההודעה הראשונה במשטרה זה היה אחרי שידעת שא[ש]תך נפטרה? ת. כן" (עמ' 52, ש' 6-7).

למעשה, כל השאלות בנושא זה מתייתרות אם זוכרים שנזיר מסר את ההודעה הראשונה במשטרה בשעה שנחקר כחשוד בהריגה, חשד אשר מן ההודעה הראשונה במשטרה עולה כי הוסבר לו ע"י עורך דינו. מאחר ונזיר ידע כי הוא נחקר בחשד להריגה, מן הסתם ידע כי אשתו כבר נפטרה.

42. הוא הדין בנוגע לעבדאללה. עבדאללה העיד כי הוא ונזיר חזרו הביתה ומאוחר יותר התקשרו אליו מביה"ח והודיעו לו שהמנוחה נפטרה וכי הוא זה אשר הודיע על כך לנזיר (עמ' 20 ש' 12-17). עבדאללה העיד כי את ההודעה על פטירת המנוחה קיבל מבית החולים כשעה עד שעה וחצי לאחר שפונתה מהמקום (עמ' 28 ש' 24-28; יוער כי מהודעת הפטירה, "נ/2", עולה כי מותה של המנוחה נקבע בשעה 21:00, עובדה אשר מתיישבת עם עדותו של עבדאללה בנוגע ללוח הזמנים). עבדאללה הודה אף הוא במפורש כי בעת שהגיע למסור את העדות במשטרה הוא כבר ידע שהמנוחה נפטרה (עמ' 21 ש' 22-23).

43. לאור האמור לעיל, אין ספק שנזיר ועבדאללה ידעו שהמנוחה נפטרה לפני שהגיעו למסור את עדותם הראשונה בתחנת המשטרה, ועל כן יש לדחות את טענתם לפיה שיקרו בגרסתם הראשונה על מנת להגן על המנוחה, שכן חשבו כי היא עדיין בין החיים.

לא מן הנמנע כי יש ממש בטענת קרנית לפיה את הסיבה האמיתית לשינוי הגרסה ניתן למצוא בדברים אחרים שאמר נזיר בהודעה השניה של נזיר (נ/12, עמ' 3 ש' 7-14). נזיר הסביר כי החלטתו "לספר את האמת", כדבריו, נבעה מכך שמאז שאשתו נפטרה החל לשמוע "כל מיני שמועות שכאילו אני נהגתי ברכב וזרקתי את אשתי בכוונה לבריכה ע"מ לרצוח אותה וכיוון שאשתי היא בת דודה שלי וע"מ להפריח [ כך במקור – א.ד.] את כל השמועות החלטתי לספר את כל האמת ומה שסיפרתי לך כרגע זה האמת". נראה כי לא מן הנמנע שאכן, כטענת קרנית, את גרסתו המאוחרת מסר נזיר לאחר שהבין את השלכותיה הקשות של גרסתו הראשונה - והאמיתית - במישור הפלילי, ושמא אף במישור המשפחתי, וכי על רקע זה באה לעולם גרסתו המאוחרת יותר באמצעותה ניסה ככל הנראה "לחלץ" עצמו מהשלכותיה של התאונה.

אפשרות זו נתמכת בעובדה שנזיר לא תבע את כלל, אף לא לחילופין, ולו למקרה שבית המשפט ידחה את טענותיו, אף שאין חולק כי במקרה כזה הוא זכאי לפיצוי כספי כלשהו. עובדה זו מדברת בעד עצמה ומבטאת אף היא את חששותיו של נזיר מפני קביעה לפיה הוא זה שנהג ברכב, כאשר ההשלכות ה"ביטוחיות" של קביעה לפיה הוא נהג ברכב מחווירות אל מול ההשלכות האפשריות במישור הפלילי ושמא אף המשפחתי.

44. סיכום ביניים – לצורך הכרעה בהליך זה אין נפקות לכך שבסופו של דבר לא הוגש כתב אישום כנגד נזיר. הליך זה מוכרע בהתאם לנטלי ההוכחה הנוהגים במשפט האזרחי.

הגרסה הראשונה, הן של נזיר והן של עבדאללה, שניתנה מספר שעות לאחר התאונה, היתה כי נזיר הוא זה שנהג ברכב בעת התאונה. יש להעדיף באופן חד משמעי את גרסתו הראשונה והספונטנית של נזיר, שניתנה בשלוש הזדמנויות שונות, ואשר נתמכת בגרסתו הראשונה של עבדאללה, על פני כל גרסה מאוחרת יותר.

ברם, לא רק על העדפת הגרסה הראשונה של נזיר ושל עבדאללה מבוססת הכרעתי. דין התביעה להידחות גם לאור הסתירות הרבות בגרסאותיהם המאוחרות של נזיר ושל עבדאללה, ולאור קביעתי כי עדותם לא היתה מהימנה והתאפיינה באי-אמירת אמת.

עדויותיהם של נזיר ושל עבדאללה

45. עדויותיהם של נזיר ושל עבדאללה הותירו רושם שלילי ואינני נותן בהן אמון. ראשית, תצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעמם נערכו בלאקוניות, אשר בנסיבותיו המורכבות של העניין, דומה כי לא היה לה מקום. בתצהירים לא נכללה התייחסות כלשהי, אף לא במילה אחת, לחקירה במשטרה, לגרסתם הראשונה, או להסבר שניתן על ידם לטענתם כי גרסתם הראשונה היתה שקרית. שנית, העדויות של שניהם כללו לעתים קרובות תשובות מתחמקות או עמומות במכוון. שלישית, בעדויותיהם של נזיר ושל עבדאללה התגלו סתירות רבות לגופם של דברים, אשר עולות בקנה אחד עם ההתרשמות הכללית מעדותם ותומכות בכך שאין לסמוך על עדותם. להלן אפרט חלק מן הסתירות, התמיהות והפרכות.

46. אפתח בכך שלא ניתן שלא לתמוה הכיצד זה המשיכו נזיר ועבדאללה, כל אחד בתורו, להתחמק מתשובה בדבר הסתירה הברורה שבין הסברם לעניין מסירת הגרסה הראשונה, הנעוץ בכך שסברו כי המנוחה עודה בחיים, לבין הודאתם הברורה בכך שבעת מסירת הגרסה הראשונה כבר ידעו כי המנוחה אינה בחיים. די היה בהתחמקותם זו מהכרה בכך שמדובר בסתירה בוטה, כדי להבחין בחוסר מהימנותם.

47. בנוסף, בעדותו הכחיש נזיר את האפשרות כי שינה את גרסתו בגלל שמועות לפיהן רצח את אשתו (עמ' 52 ש' 12-13), למרות הדברים הברורים שאמר בהקשר זה בהודעה השניה במשטרה, וגם כאשר עומת עם דברים אלה התחמק ממתן תשובה.

48. נזיר התכחש בעדותו באופן עקבי לכל המסמכים הנחזים כמסמכים שמולאו על ידו ולחתימותיו המופיעות עליהן. בנוגע למקצתם, אשר חשיבותם פחותה, לא היה מקום להאריך בכך בעת הדיון. אך בנוגע להודעה הראשונה במשטרה, מסמך שחשיבותו רבה, משהבין נזיר לאור הערת בית המשפט כי המסמך מוגש אף אם הוא אינו מאשר כי הוא חתום עליו, שכן השוטר וייסמן צפוי להעיד זמן קצר אחריו, שינה לפתע את טעמו, ביקש מיוזמתו לעיין שוב במסמך, ואישר כי חתימתו מופיעה עליו, למרות שרגע קט קודם לכן הכחיש בתוקף כי החתימות עליו הן חתימותיו.

49. זכרון סלקטיבי – חלק מן הדברים עליהם העידו נזיר ועבדאללה היו זכורים להם בבהירות. חלק אחר, גם אם הוא משמעותי יותר ומתבקש שיזכרו אותו, לא זכרו.

כך, למשל, כאשר נשאל נזיר אם הוזהר לומר את האמת בעת מסירת הודעתו במשטרה, עמד על כך שטרם מסירת ההודעה - שמונה שנים קודם לעדותו - לא הוזהר לומר אמת והכחיש זאת בתוקף אף שהדבר צויין בגוף ההודעה (עמ' 44 ש' 2-3). הדעת נותנת כי מדובר בפרט אשר קיים קושי של ממש לזכור היטב דווקא אותו.

לעומת זאת, נזיר לא זכר שהלך עם השוטרים "לשטח", עוד באותו לילה לאחר שאירעה התאונה, לאחר שהשוטרים הגיעו לביתו וביקשו ממנו להתלוות אליהם למקום התאונה (עמ' 37 ש' 17-20), למרות שמהמסמכים עולה כי אכן כך היה. הדעת נותנת כי דווקא הגעתם של שוטרים לביתו של אדם הינו אירוע אשר נותר חקוק בזכרונו.

הוא הדין לגבי עבדאללה. עבדאללה זכר נתונים ופרטים מסויימים בבהירות. כך, למשל, את העובדה שאחיו אמור היה לצאת כשבוע לאחר התאונה, שמונה שנים קודם למתן העדות, לחופשה באילת, מטעם מקום העבודה.

לעומת זאת, עבדאללה לא זכר כי הגיע לתחנת המשטרה עוד באותו לילה לאחר שאירעה התאונה ומסר עדות (עמ' 20 ש' 24-29). זאת, למרות שמדובר במתן עדות בשעה חריגה ולמרות שעדותו זו היוותה נושא לחקירתו באזהרה בשלב מאוחר יותר.

50. סתירות בנוגע למצבו של הרכב כאשר עבדאללה ראה אותו לראשונה – בהודעתו הראשונה של עבדאללה במשטרה הוא ציין כי שמע את אחיו צועק ורק אז הגיע לבריכה וראה את הרכב ואת אחיו בתוך המים (נ/3, עמ' 1 ש' 1-8). בהודעתו השניה של עבדאללה במשטרה הוא טען כי הוא ונזיר רצו לבריכה והוא ראה את הרכב כשהרכב כבר נמצא בתוך הבריכה (נ/4, עמ' 2 ש' 1-3). גם בתחילת חקירתו בדיון בפניי העיד עבדאללה כי כאשר הוא ראה את הרכב, הרכב היה כבר בתוך המים (עמ' 19 ש' 6-9, וכן ש' 14-15).

בניגוד לגרסה זו, בעדותו בדיון שהתקיים ביום 25.11.09 בבית המשפט המחוזי בחיפה טרם העברת התיק לערכאה זו, העיד עבדאללה בצורה ברורה כי ראה את האוטו מתהפך ונופל למים בבריכה (עמ' 7 לפרוטוקול שם, ש' 21). בהמשך לכך, הצהיר עבדאללה בסעיף 6 לתצהיר עדותו הראשית כי הוא ראה את הרכב מתהפך ואז הלך במהירות לראות מה קרה. לגרסה זו יש לצרף את עדותו המאוחרת של עבדאללה בחקירתו בפניי, עת העיד שהיה עם אחיו בשדה ושניהם ראו את הרכב באוויר (עמ' 26 ש' 17-18; עמ' 27 ש' 15-16).

51. סתירות בנוגע להוצאתה של המנוחה מהרכב - נזיר העיד בבית המשפט כי קודם הוציאו את הרכב מהבריכה, "אחרי שעה, שעה וחצי, עם המנוחה שהיתה בפנים" (עמ' 45 ש' 1), ורק אז הוציאו את המנוחה מהרכב. גם בהמשך עדותו, אף שב"כ כלל בחקירה נגדית מדריכה ניסה להביאו לחזור בו מתשובות לא נוחות שמסר בחקירתו הנגדית לב"כ קרנית, חזר נזיר על גרסתו וטען "היא נשארה בתוך האוטו עד שהוציאו את האוטו לגמרי מהמים עם הטרקטור" (עמ' 48 ש' 22-24).

לעומת זאת, מנתונים אחרים בתיק עולה האפשרות כי המנוחה הוצאה מהרכב בשעה שהרכב עודנו במים. בדו"ח הפעולה המשלים שערך השוטר גדיר ("נ/8א' ") נרשם כי בעת שהגיע למקום הרכב היה עדיין שקוע במים בקצה הבריכה - ניתן היה לראות רק את הגג האדום של הרכב, החלון האחורי וחלק מתא המטען - ואילו המנוחה היתה מחוץ לרכב ובוצעה בה החייאה. גם מעדותו של עבדאללה עלה כי המנוחה הוצאה מהחלון (עמ' 29, ש' 16-17). בתרשומת שערך בוחן התנועה וייסמן (נ/20) נרשם שנמצאה שמשה אחורית מנופצת ואבן בתוך הרכב לחילוץ המנוחה מהבריכה.

52. סתירות בנוגע למיקום של עבדאללה ונזיר בשדה – למרות שעבדאללה הודה למעשה בעדותו בבית המשפט בכך שהוא ונזיר תיאמו גרסאות משהחליטו יחד לחזור בהם מגרסתם הראשונה, מקצת הפרטים בהודעותיהם של נזיר ועבדאללה מיום 8.5.03, אינם תואמים אלה את אלה, באופן מעורר תמיהה.

נזיר מסר בהודעתו השניה במשטרה (נ/12) "והתחלתי לעבוד עם אשתי בחקלאות ומאוחר יותר הצטרף אלינו אחי עבדאללה ועבד איתנו ... ואני ואחי המשכנו בעבודה ופתאום שמעתי ... ומיד הסתכלתי לכיוון הרכב שהיה במרחק 300 מטר מהמקום שבו עבדנו אני ואחי וראיתי שהרכב נוסע ומתרומם באוויר ונופל לתוך הבריכה ומיד אמרתי לאחי רוגינה אשתי לקחה את האוטו ושנינו מרגע זה רצנו לכיוון הבריכה ...". מגרסתו של נזיר בהודעה השניה במשטרה עולה אפוא תמונה לפיה נזיר ועבדאללה היו באותו מקום בשדה. הם עבדו יחד. שניהם היו מרוחקים מהרכב אותו מרחק. נזיר לא צעק לעבר עבדאללה מרחוק אלא אמר לו מה שאמר לו. שניהם רצו יחד אל הבריכה.

לעומת זאת, עבדאללה מסר בהודעתו השניה במשטרה (נ/4) "בעת שכל אחד מאיתנו היה בצד אחר של השטח כך שאני הייתי בצד של החלקה ואחי היה באמצע של החלקה ופתאום שמעתי את אחי צועק ואומר לי עבדאללה הרכב שלי מתרומם באוויר ואז אחי וגם אני התחלנו לרוץ לכיוון הבריכה". בשים לב לכך שמדובר בשדה גדול (לפי עדותו של עבדאללה 7-8 דונם - עמ' 18 ש' 3; לפי עדותו של נזיר 20-25 דונם - עמ' 32 ש' 2), הרי שברור כי מהודעתו השניה של עבדאללה במשטרה עולה גרסה לפיה נזיר ועבדאללה לא היו באותו מקום בשדה אלא היו רחוקים זה מזה, ומשום כך גם מצויין בהודעתו כי נזיר צעק אליו.

בעדותו בבית המשפט ניסה עבדאללה לטשטש את הסתירה וטען כי היה באמצע השדה, לא בצד ולא קרוב לקצה (עמ' 18 ש' 11-14).

עוד יצויין כי כאשר נשאל עבדאללה בחקירתו הנגדית האם כשרץ לכיוון הבריכה ראה את נזיר בתוך המים, ומתבקש היה כי ישלול אפשרות זו ויאמר שהוא ונזיר היו יחד ולכן רצו לבריכה יחד, השיב עבדאללה כי נזיר צעק וכי "אני הלכתי על הצעקות שלו" (עמ' 20 ש' 5). מיד לאחר מכן הבין את משמעות תשובתו והוסיף "היינו ביחד". גם בחקירתו החוזרת כשנשאל בהקשר לתשובתו הנ"ל מה היה המרחק בינו ובין נזיר, השיב כי היו ביחד. אין בתשובתו של עבדאללה בחקירה החוזרת כדי להסביר את התשובה הספונטנית בחקירה הנגדית, ובכל מקרה, ישנה סתירה ברורה בהקשר למרחק בין עבדאללה ונזיר בין האמור בהודעתו השניה של עבדאללה במשטרה לבין הגרסה שהוא מבקש להציג כיום, בנסיון להרחיק עצמו מן הסתירה בין הודעתו השניה של עבדאללה במשטרה לבין האמור בהודעה השניה במשטרה של נזיר.

53. סתירות בנוגע לעדים לתאונה – בהודעה השניה במשטרה נשאל נזיר אם היו עדים נוספים וטען כי העד היחידי לכך שאשתו המנוחה נהגה ברכב היה אחיו עבדאללה.

מעדותו של עבדאללה בבית המשפט המחוזי בחיפה בדיון מיום 25.11.09 עולה כי היה בשדה יחד עם אשתו וילדיו, וכי הם כולם ראו את הרכב מתהפך למים בבריכה. לא זו בלבד, אלא שאשתו של עבדאללה, גב' ראיקה עואד, אשר הובאה במיוחד לאותו דיון על מנת לחזק את הגרסה, העידה אף היא באותו דיון בדבר הידרדרות הרכב למים.

גם בעדותו של עבדאללה בפניי, הוא אישר כי אשתו היתה אף היא נוכחת במקום וראתה את ההתרחשות, אולם לא היה לו כל הסבר מדוע אחיו טען במשטרה כי הוא, עבדאללה, היה העד היחיד (עמ' 23 ש' 6-15).

מעבר למשקל הסתירה כשלעצמה, יש להוסיף לכך גם את המשקל הנודע לחזקה הראייתית המתבקשת מן העובדה שהתובעים לא הגישו תצהיר מטעם אשתו של עבדאללה.

54. סתירות בנוגע לגידולים בשדה - בהודעתו הראשונה של עבדאללה במשטרה הוא ציין כי בעת התאונה הם עבדו במלפפונים (נ/3, עמ' 2 ש' 4). עם זאת, בחקירתו בבית המשפט העיד עבדאללה כי הם עסקו בשתילת עגבניות בעת התאונה וכשנשאל אם הוא בטוח בכך השיב בחיוב (עמ' 18 ש' 5-8). עבדאללה חזר בעדותו פעמים נוספות על כך ששתלו שתילי עגבניות (עמ' 19 ש' 28-29; עמ' 20 ש' 1-3). בהמשך חקירתו, כשאפשר לו ב"כ כלל ליישב את הסתירה, טען עבדאללה כי אחיו מגדל בשדה גם מלפפונים וגם עגבניות וכי באותה עת הם שתלו עגבניות (עמ' 28 ש' 14-19).

עבדאללה העיד ראשון בעוד נזיר, אשר העיד אחריו, המתין במהלך עדותו מחוץ לאולם. והנה, כאשר נשאל נזיר מה עשו בשדה, הוא ידע להרחיב ולפרט כי היתה זו עונת המלפפונים וכי הם עסקו בהוצאת העשבים לפני שקוטפים את המלפפונים; מוציאים את העשבים ועובדים בזה עד שמתחילה עונת הקטיפה (עמ' 32 ש' 5-7). נזיר חזר על כך גם בהמשך, עת שב ואישר כי הגיע לשדה כדי לעזור להוציא את העשבים (עמ' 34 ש' 22-23). בהמשך חקירתו של נזיר, מבלי שנשאל דבר על כך, שינה לפתע את טעמו וטען שהוא זוכר טוב מאוד כי הם היו שותלים שתילים של עגבניות (עמ' 44 ש' 23).

55. סתירות בנוגע לסוגיית הנזק – אף שאין צורך להרחיב בנוגע לטענות התובעים לעניין הנזק, הרי שעל חוסר מהימנותו של נזיר ניתן ללמוד גם מאי-דיוקים בנושא זה. כך, למשל, בתצהירו טען כי המנוחה השתכרה סך של כ- 3,500 ₪ לחודש מעבודות משק בית, אך בעדותו טען נזיר כי המנוחה השתכרה כל חודש לא פחות מ- 6,000 ₪ (עמ' 41 ש' 27). בתצהירו טען כי נאלץ להוציא כספים לצורך "סיפוק צרכים מיניים" בסך של 400 ₪ לפחות לשבוע, אך בעדותו טען כי שילם לשם כך לא פחות מ- 1,000 ₪ כל שבוע (עמ' 41 ש' 22-23) עד אשר התחתן עם אישה אחרת, ארבעה חודשים לאחר התאונה. בתצהירו טען כי בעקבות התאונה נעדר מעבודתו במשך שלושה חודשים ונגרם לו הפסד שכר, אך לא מצא לנכון לציין כי חודש וחצי לאחר התאונה פוטר בשל צמצומים במקום העבודה, כי כחודשיים לאחר התאונה היה מעורב בתאונה נוספת, וכי הגיש תביעה להשלמת הכנסה ("נ/6").

סיכומו של דבר -

56. בעדויותיהם של נזיר ועבדאללה נמצאו סתירות רבות, לרבות ביחס לנסיבות התרחשות התאונה. סתירות אלה, כמו גם הרושם השלילי שהותירו עדויותיהם, וכן השוואת עדויותיהם למכלול הראיות, כל אלו מביאים למסקנה כי נזיר ועבדאללה אינם דוברים אמת, ואני קובע כי גרסתם הראשונית לאירוע התאונה – לפיה נזיר הוא שנהג ברכב – היא הגרסה האמיתית והנכונה.

57. משקבעתי שנזיר נהג ברכב, לא עומדת לתובעים עילת תביעה כנגד קרנית, אשר הינה הנתבעת היחידה בתיק 3149-01-09, והתביעה נדחית. ממילא מתייתר הצורך לדון בהודעה לצד ג' ששלחה קרנית. כהערת אגב אציין שגם אם הייתי מגיע למסקנה שלא ניתן לקבוע ממצא פוזיטיבי לגבי זהות הנהג, היתה התביעה נדחית, שכן בהתאם להלכה שנפסקה לאחר הגשת הסיכומים בתיק זה, בע"א 9096/11 קרנית נ' ג'בארין (10.7.02), נטל ההוכחה במקרה של מאזניים מעויינות אינו מוטל על קרנית.

בנסיבות העניין, לא מצאתי לנכון לדון בשאלת הנזק.

תביעת המל"ל – ת"א 35276-04-10

58. כאמור, תביעה נוספת נשוא פסק דין זה הינה תביעת שיבוב של המל"ל בגין גמלאות ששילם וישלם לתובעים. השאלה העיקרית הטעונה הכרעה בתביעה זו – מי צריכה לשלם למל"ל, קרנית או כלל – קיבלה מענה נוכח מסקנת הדיון דלעיל.

59. לאור קביעתי כי נזיר הוא זה שנהג ברכב בעת ארוע התאונה, הרי שהאחריות לשיפוי המל"ל מוטלת על כלל, כחברת הביטוח שביטחה את הרכב בביטוח חובה תקף במועד התאונה.

60. לאחר שבתחילה היווה הדבר פלוגתא, ובעקבות התפתחויות בפסיקה בתיקים אחרים בהם עמדה לדיון שאלה דומה, בשלב מסויים הסכימו המל"ל וכלל כי ההסכם ההיסטורי בין חברות הביטוח לבין המל"ל (נספח ו' בכתב התביעה, ולהלן: "ההסכם") - חל בענייננו.

טענות הצדדים

61. המל"ל טען כי במקרה שייקבע כי נזיר נהג ברכב, אזי לפי ההסכם על כלל לשפותה בסכום השווה ל- 80% מהגמלאות ששולמו ושישולמו ע"י המל"ל בגין התאונה, בצירוף ריבית הסכמית מיום הגשת התביעה, ובסך הכל טען המל"ל כי על כלל לשלם לו סך כולל של 514,305 ₪, נכון ליום 23.8.11. לטענת המל"ל, על סכום זה יש להוסיף ריבית הסכמית מתאריך זה עד למועד התשלום בפועל. המל"ל הוסיף וטען כי סכום זה, שעניינו בתביעה מול כלל, אינו תלוי בגובה נזקי התלויים והעזבון, שהינו רלבנטי רק לדיון בתביעתו הסטטוטורית כנגד קרנית.

62. כלל טענה כי המל"ל נכנס בנעלי התובעים ועל כן זכאי לכל היותר לגובה הסכום שהיו זכאים לו התובעים לו היתה להם זכות כלפי הנתבעות וכי בכל מקרה לא ניתן לחייב את הנתבעות ביותר מהנזק שנגרם. לטענת כלל, סכום הנזק שנגרם לתובעים הינו לכל היותר 108,272 ₪, שכן המנוחה לא עבדה ולא הובאו כל ראיות לגבי כושר השתכרותה ועל כן אין מקום לקבל טענה להפסדי השתכרות. לפיכך, טענה כלל כי יש לדחות את תביעת המל"ל בנוגע לכל תשלום הגבוה מסך של 108,272 ₪.

כלל הוסיפה וטענה כי אין לפסוק למל"ל ריבית הסכמית, שכן המל"ל כפר בקיומו של ההסכם עד ליום 12.6.11 וכפועל יוצא מכך אף לא שלח דרישה לכלל עפ"י ההסכם. לפיכך, בהעדר דרישה מטעם המל"ל לא מתחיל מירוץ הריבית ההסכמית.

דיון והכרעה

גובה השיפוי

63. ההלכה לעניין גובה תביעת השיפוי על פי ההסכם נקבעה בדנ"א 10114/03 המוסד לביטוח לאומי נ' "אררט" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד ס(4) 132 (2006). נקבע, כי מאחר ועילת התביעה של המל"ל בתביעת שיפוי על פי ההסכם הינה עילה חוזית, השיפוי אינו תלוי במאפיינים הפרטיים של המקרה הספציפי. כדברי כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין, בעמ' 144-145:

"...המכניזם שנקבע משקף רצון משותף של הצדדים לוותר על בדיקה פרטנית של כל מקרה ומקרה, והוויתור הזה כורך עמו, מניה וביה, הבנה שייתכנו מקרים שבהם ההסדר הכללי שנקבע מראש לא יתאם באופן מלא את הנסיבות הפרטניות. לעתים, כך יש להניח, יוצא המל"ל נשכר מן ההסדר המוסכם, ולעתים יהיו אלה חברות הביטוח שההסדר החוזי ייטיב עמן."

על כן, גם גובה השיפוי אינו מותנה בתקרת סכום הנזק שנפסק, או שעשוי להיפסק, לניזוק, אלא הוא כפוף אך ורק לתנאים החוזיים הכלולים בהסכם (סעיף 13 לפסה"ד, עמ' 145).

64. עיון בסעיף 3 להסכם מעלה כי מקום ששילם או משלם המל"ל גמלאות לנפגעים בתאונת דרכים וחברת הביטוח אחראית לפצות את אותו נפגע מכוח היותה מבטחת הרכב שהיה מעורב בתאונת הדרכים, הרי שעליה לפצות את המל"ל בסכום שיהא בשיעור של 80% מסכום הגמלאות ששילם או משלם המל"ל (זאת כאשר הנפגע אינו הנהג).

הסכם זה משקף את רצון הצדדים להחיל הסדר כולל שיחול על כל מקרה ומקרה, ללא תלות בנתונים הספציפיים של מקרה זה או אחר, ובכלל זאת ללא תלות בטענה כי במקרה שלפנינו המנוחה לא עבדה ועל כן אין לפסוק לה פיצוי עבור אובדן כושר השתכרות לעתיד.

65. אעיר כי פסק הדין אליו הפנתה כלל - ע"א 5884/08 כפר ויתקין מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית נ' המוסד לביטוח לאומי (26.8.10) - מתייחס לתביעת סוברוגציה סטטוטורית של המל"ל במקרה של תאונת עבודה ולא למקרה של תאונת דרכים עליה חל ההסכם, ועל כן הוא איננו רלבנטי לענייננו.

סיכומו של דבר, על כלל לשפות את המל"ל בסך של 80% מסכום הגמלאות ששילם וישלם לתובעים, ללא קשר לגובה נזקי התלויים או העזבון, ובהעדר התנגדות של כלל לתחשיבי המל"ל, לרבות חוות הדעת האקטואריות מטעמה, מתקבלים חישובי המל"ל במלואם.

שאלת הריבית

66. סעיף 6 להסכם קובע כי "החברה תשלם את תביעת המוסד לפי דרישה תוך 60 יום מיום קבלתה. פיגרה החברה בתשלום פרק זמן העולה על 15 יום, יהיה עליה לשלם למוסד ריבית בגובה הריבית המכסימלית על סכום התביעה, לפי חוק פסיקת ריבית תשכ"א – 1961, ועוד 20% מסכום הריבית הנ"ל."

בהתאם לסיכום מיום 16.3.85 (נספח ו' לכתב התביעה), חל שינוי בסעיף 6 הנ"ל ונקבע כי החל מיום 1.4.85 על חברות הביטוח לשלם לפי דרישה תוך 45 ימים מיום משלוח הדרישה.

67. המל"ל לא שלח לכלל מכתב דרישה לשיפויו בגין התביעה הנדונה. עם זאת, ניתן לראות את מועד משלוח הדרישה של המל"ל ביום הגשת התביעה כנגד כלל, דהיינו ביום 27.4.10. על פי הוראות סעיף 6 להסכם והסיכום מיום 16.3.85, היה על כלל לשפות את המל"ל תוך 45 ימים ממועד זה. ואכן המל"ל אינו כולל בחישוביו ריבית הסכמית ממועד הקודם למועד זה.

המל"ל אמנם טען בתחילה כי לשיטתו אין תחולה להסכם, לאחר שהודיע לחברות הביטוח על ביטולו, אך לכל אורך הדרך הקפיד לטעון גם טענה חילופית – לאור עמדתן של חברות הביטוח שהיתה ידועה לו והעובדה כי הנושא עדיין לא הוכרע בפסיקה אותה עת – בדבר תחולת ההסכם (סעיף 33 לכתב התביעה), ועל כן אין לקבל את טענת כלל כי המל"ל אינו יכול ליהנות מפירותיו של הסכם שהוא כפר בתחולתו.

לעומת זאת, כלל טענה כבר מתחילת ההליך כי ההסכם חל [סעיף 4(ב) לכתב ההגנה] ולפיכך היה עליה לפעול על פי הוראותיו של ההסכם ולשפות את המל"ל לשם עצירת מירוץ הריבית, כאשר במידה וייקבע מאוחר יותר כי אין לה חבות לגבי המקרה יוחזרו לה הכספים כשהם משוערכים [השוו לדברי כב' המשנה לנשיאה ריבלין בסיפא לפסק הדין בע"א 5824/07 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' המוסד לביטוח לאומי (9.6.09)]. מכל מקום, חובת התשלום החלה על כלל משנקבעה חבותה מתוארכת לאחור אל המועד הקבוע בהסכם.

68. לפיכך, על כלל להוסיף לסכום שנפסק לטובת המל"ל ריבית מכסימלית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 ("חוק פסיקת ריבית"), החל מיום 27.4.10 ואילך, ועוד 20% מסכום ריבית זו. למען הסר ספק, אבהיר, כי הריבית המכסימלית הינה כיום זו הנקובה בסעיף 5(ב) לחוק פסיקת ריבית [ראו בעניין זה: רע"א 8429/06 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (1.7.07)].

סוף דבר

69. בת"א 3149-01-09 -

התביעה בתיק זה נדחית.

התובעים בתיק זה ישלמו לנתבעת בתיק זה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 40,000 ₪.

70. בת"א 35276-04-10 -

התביעה כנגד הנתבעת 1 נדחית. התובע ישלם לנתבעת 1 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 40,000 ₪.

התביעה כנגד הנתבעת 2 מתקבלת.

הנתבעת 2 תשלם לתובע סכום של 514,305 ₪, נכון ליום 23.8.11.

סכום זה יש לשערך החל מיום 23.8.11 ועד למועד התשלום בפועל, ולהוסיף עליו את הריבית המכסימלית הקבועה בחוק פסיקת ריבית ועוד 20% משיעור ריבית זו.

בנוסף, הנתבעת 2 תשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 50,000 ₪.

התובע רשאי, במידת הצורך, להגיש פסיקתא לחתימתי.

71. כל הסכומים שנפסקו לעיל ישולמו תוך 30 ימים מהיום.

ניתן היום, ט"ו חשון תשע"ב, 31 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים.