פתיח

1. עניינה של תובענה זו בשאלה, האם זכאית גב' HAZMIN MADALI (להלן: התובעת), אזרחית הפיליפינים, לתשלום פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, גמול עבודת "שעות נוספות" ודמי הבראה, בגין התקופה בה סעדה את המנוח, מר מרדכי סוורדשפט ז"ל, אשר נפטר ביום 10.10.09 (להלן: הנסעד או המנוח).
2. יש לציין, כי התביעה הוגשה תחילה עוד במהלך תקופת העבודה וכללה גם דרישה לתשלום "הפרשי שכר מינימום", ממנה חזרה התובעת, ביום 22.11.09, עת ביקשה לתקן את תביעתה, עקב פטירת המנוח. התיקון כלל גם את החלפת זהות נתבע 1 - כך שבמקום המנוח יבוא עזבונו; מלכתחילה, נתבעה גם נתבעת 2 - בתו של המנוח, גב' ציפורה הראל (להלן: ציפורה) - בטענה, שהיתה מעבידתה של התובעת יחד עם המנוח; בעת תיקון כתב-התביעה צויינה ציפורה גם כיורשת של המנוח, והוסף גם נתבע 3, בנו של המנוח, מר חיים להב (להלן: חיים) - כיורשו.
3. בכתב-התביעה המקורי, נכתב: "התובעת הינה עובדת סיעוד זרה ..." [ס' 2, שם], והתיקון התבקש בשל פטירת המנוח, על מנת לשנות את זהות הנתבעים, בלבד.
4. כך הציג את הדברים בא-כח התובעת - בדיון המוקדם לפני כב' הרשמת דרוקר [עמ' 1 לפרוטוקול, ש' 6-4] - והסכמת הצד שכנגד, לתיקון המבוקש, כמו גם החלטת הרשמת, בדבר הגשת כתב-תביעה מתוקן, באו על רקע נוסח זה של בקשה, לרבות הבעת הרצון: "למחוק את התביעה לרכיב הפרשי שכר מינימום. ולהעמיד את התביעה לרכיב שעות נוספות, בלבד" [שם, ש' 13-12].

בעוד שניתן להשלים עם הוספת רכיבי תביעה: בגין "פיצויי פיטורים" "חלף הודעה מוקדמת" וכן "דמי הבראה", היכולים להראות כנובעים מהשינוי הנטען, של מעביד שנפטר וסיום יחסי העבודה - מבלי שנתייחס, כרגע, לשאלת היקף הזכות, אם קיימת - אין לקבל הכנסת שינוי מהותי אחר לכתב-תביעה מתוקן, שלא התבקש, מראש, ולא הוסבה תשומת הלב אליו, בדיעבד, עד לשלב הגשת סיכומי התובעת; זאת, ככלל, אף שלדעתנו - במקרה זה - אין בשינוי כל ממש.

לטעמנו, לא היה זה הגון לשנות את נוסח התביעה ולהשמיט מסעיף 2 בנוסח המתוקן את המילה "זרה", באופן בו מבוקש עתה להעמיד את התובעת במעמד שונה מהנטען על ידה בראשית הדרך, מבלי לציין זאת מפורשות, עד הסיכומים.

1. רק בסיכומי התובעת נטען, כי: "התובעת, אשר הינה תושבת זמנית בישראל, נושאת תעודת זהות ישראלית ועל פי כל דין אינה יכולה להיות מוגדרת כעובדת זרה והינה, על פי כל דין עובדת בעלת זכויות כמו כל עובד ישראלי בישראל וחלים עליה כל דיני משפט העבודה הקוגנטיים" [ס' 4 לסיכומי התובעת].

ככל שיש לעובדות אלה משמעות לענייננו - היה על התובעת להציגן באופן ברור ומפורש כבר בתחילת הדרך, או, למצער, לבקש את שינוי התביעה גם בנקודה זו, תוך שהיה עליה לנמק ולהסביר, מדוע טענה אחרת לפני כן ומה ההצדקה בגינה יש להתיר שינוי עובדתי כזה. בכתי בי-דין הזדהתה התובעת עם דרכון פיליפיני.

לא רק שהתובעת לא ביקשה רשות לשינוי כזה - וככלל, אין תובע רשאי לטעון טיעונים עובדתיים סותרים ומובן, כי הצגת התובעת את עצמה כ-"עובדת סיעוד זרה" [ההדגשה שלנו], עומדת בסתירה לטענתה המאוחרת, שאינה יכולה להיות מוגדרת כעובדת "זרה", כביכול - הנה, העובדה שנטענה בסיכומי התובעת, לראשונה, שיש לה תעודת זהות ישראלית, לא מצאה ביטוי בתביעה או בתצהיר.

1. כאמור, הן בתביעה המקורית, מיום 8.1.09, הן בתביעה המתוקנת, מיום 20.12.09, והן בתצהיר העדות הראשית של התובעת, מיום 11.7.10 [ת/1] - התובעת הזדהתה כמי שהיא: "אזרחית פיליפינים ותושבת ארעית בישראל", תוך ציון מספר דרכון פיליפיני, בלבד, ללא כל אמירה בדבר היותה נושאת תעודת זהות ישראלית, כביכול.

זאת ועוד - לשני כתבי התביעה שהגישה התובעת, צורף חוזה עבודה באנגלית [נספח א', שם], אליו אף הפנתה בתצהירה [ת/1, ס' 6], וכותרתו:

"Recommended Employment Contract for Foreing Cargiver …"

[ההדגשה שלנו (להלן: חוזה העבודה)].

בנסיבות אלה - הנסיון להוסיף עובדות בסיכומים, ולטעון למעמד אחר משהוצג מתחילת המשפט, הינו בגדר התנהגות חסרת תום לב ושינוי חזית אסור, שאין להתיר אותם; לפיכך - לא נקבלם. יחד עם זאת, נעיר כבר עתה, כי לדעתנו - הוספת המילה "זרה" או השמטתה, מתואר תפקידה של התובעת, אין לה משמעות לענייננו ומה שייבדק, הוא אופן יישום חוזה העבודה, הלכה למעשה.

1. נפנה לפרט את העובדות הרלבנטיות להכרעתנו ואת טענות הצדדים ולאחר כן נדון בהן.

עובדות וטענות הצדדים

1. לאחר ששמענו את הצדדים, קראנו סיכומיהם וחזרנו ועברנו על כל החומר שהוגש לתיק בית-הדין ושקלנו הדברים לכאן ולכאן, אנו קובעים עובדות אלה:
2. התובעת הועסקה כמלווה לנסעד החל מיום 2.12.07, לפי חוזה העבודה, עליו חתמו היא וציפורה. לטענת ציפורה - חתמה על חוזה העבודה כשלוחתו של המנוח [תצהירה - נ/2, ס' 4];
3. כבר בעת שהחלה התובעת את העסקתה אצל הנסעד, המנוח, הוא היה בן למעלה מ-80, סבל מדמנציה קלה ומדיכאון לאחר מות אשתו;
4. המנוח שהה בכל תקופת העבודה בבית-אבות, "מעון הורים סיני" (להלן: המעון), שהחזיק מטפלים סיעודיים, שנתנו למטופלים שם - ובהם המנוח - שירותי ניקוי חדרים, הכנת ארוחות והשגחה בשעות היום והלילה;
5. ציפורה היא שקיבלה את התובעת לעבודה, נתנה לה הוראות שוטפות, כיצד לנהוג עם הנסעד, במהלך היום, לפי בקשותיו והסכמותיו, והגיעה למעון, מדי יום, למפגש עם המנוח.
6. התובעת נשכרה לשם שהות עם הנסעד במעון, כחברה נלווית עבורו, מאחר שהתאלמן והיה רוב היום בגפו, ועל פי חוזה העבודה היה עליה לעשות כן במשך 24 שעות ביממה, שישה ימים בשבוע, אלא אם יוסכם אחרת בין הצדדים [חוזה העבודה, עמ' שני באמצע]; ואכן, המנוח הסכים שהתובעת לא תלון עמו במעון, אלא, בבית בן-זוגה הישראלי. נדגיש, כי מקובלת עלינו עדות ציפורה, שלתובעת הוצע ללון בבית ציפורה, הנמצא מול המעון, או שיוסדר לה חדר במעון, אך, היא העדיפה לגור עם החבר שלה;
7. עד חודש 8/08, היתה התובעת נוהגת להגיע למעון בסביבות השעה 07:00 ולעזוב בסביבות השעה 20:00, אולם - לא נדרשה לשהות במעון ברציפות. היא היתה אמורה להיות לצד הנסעד ולארח לו לחברה, בהתאם ללוח זמנים שמסרה לה ציפורה [נספח ב' לכתב התביעה] - שכלל בעיקר ארוחות, מנוחה וישיבה במעון או מחוצה לו - אבל, בפועל, לא בוצעה העבודה במתכונת זו, ובמהלך היום היו לתובעת שעות פנויות רבות, אותן ניצלה כרצונה. התובעת התאימה עצמה לסדר היום של המנוח, אשר קם כל יום בין השעות 08:00-07:30, ירד לחדר האוכל לארוחת בוקר ועד ארוחת הצהריים שהה בחדרו ו/או בלובי של המעון ובשעה 11:45 ליוותה התובעת את המנוח לחדר האוכל במעון והיתה פנויה לעיסוקיה עד השעה 16:00, שעה שבה קם המנוח משנת הצהריים והיא שהתה במחיצתו מאז ועד שעות הערב המוקדמות, כך שסיימה עמו בין השעות 19:00 - 20:00;
8. מחודש 8/08 ועד תום תקופת העבודה היתה התובעת אמורה לשהות במעון במפוצל, גם לגרסתה: בשעות 08:15 - 11:45 ו-15:30 - 20:00. יצוין, כי לעיתים עזבה התובעת את המעון קודם לכן, שכן, כאשר הגיעה ציפורה לבקר את אביה המנוח, בשעה 19:30, כבר לא מצאה אותה במקום;
9. החל מחודש 4/09, הועסקה התובעת ע"י ציפורה בניקיון ביתה, בשעות בהן היתה לה הפסקה מהמנוח, בין השעות 16:00-12:00, והיא קיבלה על עבודה זו תשלום נפרד, לפי 35 ₪ לשעה + נסיעות; לתובעת אין כל טענות בעניין העסקתה זו [עמ' 12, ש' 5-1];
10. ביום 2.9.09 אושפז המנוח בבית-חולים "כרמל". התובעת היתה אמורה לשהות עימו גם שם, בשל מצב דיכאונו, אך, החלה לטפל בקשישה אחרת בבית אבות סמוך;
11. עוד בחודש 8/09, הודיעה התובעת לציפורה על כוונתה לטוס לחו"ל לחופשה, בחודש 10/09. ציפורה הודיעה לתובעת, כי מצבו הדיכאוני של המנוח אינו מאפשר להותירו לבד ויציאתה לחופשה תאושר רק אם בתקופת היעדרותה המתוכננת תימצא לה מחליפה מתאימה. התובעת הודיעה תחילה, כי חברה שלה, שגרה בתל-אביב, תוכל להחליפה בימי היעדרותה, אולם, כעבור מספר ימים הודיעה לציפורה, שחברתה מצאה עבודה אחרת ולא תוכל למלא את מקומה;
12. סמוך לאישפוז המנוח - בתחילת חודש 9/09 - אישרה ציפורה לתובעת לצאת לחופשה שנתית, של שבועיים, בהתאם לייעוץ שניתן לציפורה ע"י עמותת "קו לעובד". התובעת ניצלה חופשה זו וקיבלה עבורה תמורה של שכר יומי, ללא נסיעות, בסיום ההתחשבנות. לא אושרה נסיעתה לחו"ל;
13. התובעת היתה אמורה לשוב לעבודתה עם הנסעד ביום 20.9.09, אך, לא התייצבה במעון במועד האמור.
14. ביום 23.9.09, בשעות הערב, התקשר חיים אל התובעת ומכיוון שלא ענתה והשאיר לה הודעה במשיבון. כעבור מספר דקות התקשרה אליו התובעת בחזרה ומסרה לו, שעד למחרת היום תודיע לו מה קורה עמה;
15. התובעת לא חזרה אל חיים ביום 24.9.09, עד השעה 22:57, בה התקשר אליה שוב, ולא נענה [הפרוט בתצהירו - נ/1];
16. ניסיונות נוספים של חיים להשיג את התובעת, טלפונית, בימים שלאחר מכן, אף הם לא צלחו, וגם הודעות שהשאיר לה, בתא הקולי או בכתובים (מסרון SMS באנגלית), הכוללות דרישות שתתייצב לעבודה, לא נענו;
17. רק ביום 29.9.09, בשעה 15:31, הגיבה התובעת להודעותיו של חיים בהודעת SMS מצידה. קשר ישיר נוצר בין התובעת לבין חיים רק ביום 1.10.09, בשעה 21:01, עת הודיעה התובעת לחיים, טלפונית, שהיא מבקשת לא לעבוד עד יציאתה לחו"ל ואף לא לקבל על כך כסף. חיים הודיע לתובעת, שאי התייצבותה לעבודה פירושו שהיא מתפטרת.
18. ביום 4.10.09, התייצבה התובעת לעבודתה. ציפורה ביקשה לתת בידה מכתב מפורט בדבר שעות עבודתה, כך שיהיו בימים ראשון עד שישי, בין השעות 14:00-07:30 ואח"כ 19:30-18:00, כל עוד המנוח מאושפז, והתובעת סירבה לקבלו. ציפורה הקריאה לתובעת את תוכן המכתב [נספח לכתב-ההגנה, כתוב באנגלית], ובעקבות זאת התובעת ענתה לה - "אם אני לא אבוא מה תעשי לי".
19. יום עבודתה האחרון של התובעת, בפועל, היה 4.10.09;
20. לאחר מכן, התובעת טסה למולדתה, הפיליפינים, וחזרה ארצה רק ביום 6.11.09, לפי התכנון המקורי שלה. לטענתה - היה זה לחופשה מאושרת; לטענת הנתבעים - עזבה התובעת את המנוח, שהיה מאושפז בבית-חולים, ללא רשות ובניגוד לנדרש ממנה;
21. בבוקרו של יום 5.10.09, כאשר הגיעה התובעת לבית-החולים והודיעה שהיא נוסעת לחו"ל, ריכז חיים את כל התשלומים המגיעים לה, לרבות בגין חופשה והתשלום עבור עבודתה אצל ציפורה, ושילם לה את הסכום המצטבר, בסך 2,988.20 ₪; והתובעת אישרה את קבלתו, לפי מסמך בכתב [נספח לתצהירו של חיים - נ/1]. לפי פרוט החשבון, במסמך הנ"ל - שולם לתובעת ליום עבודה 154 ₪, שהוא שכר המינימום היומי, נכון לאותה עת. כן שולם לה גם עבור נסיעות ובנפרד, תשלום עבור עבודתה אצל ציפורה.
22. ביום 6.10.09, פנה ב"כ הנתבעים אל ב"כ התובעת, במכתב, וקבל על החלטתה לנטוש את עבודתה. הוא נענה, כי ב"כ התובעת בחו"ל ועל אף שהגיש את התביעה המקורית, בשם התובעת, אין הוא מנהל את ענייני העסקתה [תשובה בדוא"ל, הפניה בתצהיר ציפורה - נ/2, ס' 31ט'-י' ונספח ב' לכתב-ההגנה].
23. ביום 10.10.09 נפטר המנוח.
24. כאשר חזרה התובעת מחופשתה בחו"ל, התקשרה לסוכנות כח-אדם, אשר דרכה קיבלה את העבודה אצל המנוח, זו הפנתה אותה אל בא-כח הנתבעים וממנו נודע לה על פטירת המנוח. התובעת השתתפה באזכרה למנוח, ביום ה-30 לפטירתו, וזה היה המועד הראשון בו ראו אותה ציפורה וחיים, לאחר שובה מחו"ל.

דיון והכרעה

1. נקדים נאמר, כי גרסת הנתבעים עדיפה בעינינו בכל הנקודות העובדתיות השנויות במחלוקת, ועל פיה נקבעו עיקר העובדות דלעיל. עדותה של ציפורה הייתה מהימנה ועקבית וכך גם עדותו של חיים; לעומת זאת, עדות התובעת לא שכנעה אותנו והיתה לא אמינה, בלשון המעטה. כפועל יוצא מכך - נדחה רובן המכריע של טענות התובעת, הגם שלא כולה, נוכח מסקנות משפטיות, המתבקשות מהתשתית העובדתית, גם לגרסת הנתבעים. להלן יובאו נימוקינו.

א. זהות המעביד

1. אין חולק, כי המנוח היה בגדר מעבידה של התובעת בתקופה הרלבנטית. יחד עם זאת, מאחר שגם ילדיו מסכימים, כי היה אותה עת דכאוני, וסבל מדמנציה קלה, ספק בעינינו, האם יכול היה לתפקד כמעביד בפועל. משכך, אך מובן וטבעי הוא, שאחד מהילדים, ובמקרה זה ציפורה - שגרה סמוך למעון בו שהה המנוח - היא אשר דאגה להיות בקשר מול התובעת, בשמו. מוכנים אנו לקבוע, כי בשל צירוף הנסיבות של מצבו של המנוח, מחד, ונכונותה של ציפורה לעזור לו להתמודד עם כל הקשור בהעסקת התובעת במקומו, מאידך, הביאה לכך שציפורה תפקדה כמעבידה של התובעת, בשטח, גם כאשר דובר בעבודה אצל המנוח, ולא בבית ציפורה. לכן - אנו מקבלים שיש לראות בציפורה מעסיקה במשותף של התובעת, עם המנוח, מצב בו הכירה הפסיקה זה מכבר.

כאשר מצבו של מטופל סיעודי אינו מאפשר לו לתת הוראות ישירות לסועד אותו, כפי שהיה מצבו של המנוח, אזי, חרף העובדה שהסכם העבודה נחתם בשמו, מי שניהלה מגעים עם התובעת, היתה גם ציפורה, שהגיעה למעון כל יום.

1. מעורבותה של ציפורה בהעסקת התובעת, הלכה למעשה, באה לידי ביטוי, לא רק בחתימתה על חוזה העבודה, כשלוחה של המנוח, אלא, גם במתן לוח השעות והמטלות לידי התובעת, כבר בתחילת העסקתה אצל המנוח [מסמך בכתב ידה של ציפורה, שכותרתו: Daily Time Table - נספח ב' לכתב התביעה]. אמנם, אנו מקבלים את גרסת הנתבעים, כי המנוח הוא זה שהסכים להסתפק בשירותי התובעת, 8 שעות ביום, במקום 24 שעות ביממה, כמצוות חוזה העבודה, אבל, אין בכך כדי לשנות מהעובדה שציפורה היתה "המוציאה והמביאה" את רצונו של המנוח לכלל ביטוי מעשי; לדוגמה, כאשר קבעה את אשר קבעה בקשר לחופשת המולדת שביקשה התובעת, נושא שנידרש לו בהמשך. נותר לנו, אפוא, לבדוק - האם מגיע לתובעת תשלום כלשהו ממעסיקיה לשעבר.

ב. גמול "שעות נוספות"

1. התובעת טוענת, כאמור, כי עבדה "שעות נוספות", אך, לא קיבלה תמורה בגין עבודתה זו. לטענתה, בהקשר זה רלבנטית האבחנה שערכה, בין הגדרתה כעובדת "זרה", לבין טענתה, כי אין לראות בה עובדת כזו, ועל כן, מתכונת עבודתה מצדיקה תשלום עבור שעות שנעבדו מעבר לגבול יום עבודה "רגיל", לפי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 - "אשר חל עליה ככל עובדי ישראל" [ס' 30 לסיכומיה].

הנתבעים טוענים, לעומתה, כי - מתחילת העבודה של התובעת אצל הנסעד, היא לא עמדה לשירותו יותר מ-8 שעות ביום; הוא לא אכף את הוראות חוזה העבודה, כלשונן, והתיר לה לבלות את הזמן כרצונה, בשעות בהן נוכחותה לצדו לא היתה הכרחית. משכך - לדעתם - לא זכאית התובעת לשום תשלום מעבר לתשלום שקיבלה, אשר נשאר כמוסכם עבור מתכונת עבודה של 24 שעות ביממה, על אף שעבדה הרבה פחות מכך, בהסכמת המנוח ומטוב ליבו.

1. על מנת להכריע בשאלה - האם זכאית התובעת לתשלום גמול "שעות נוספות", אם לאו, צריך לקבוע שהוראות חוק שעות עבודה ומנוחה חלות עליה, או שצודקים הנתבעים בטענתם, כי התובעת הועסקה במשרת אמון, ועל כן, היא נכנסת לחריגים היוצאים מתחולת החוק, כאמור בסעיף 30 בו.

תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה

1. בפסיקה אנו מוצאים התבטאויות כאלה ואחרות, בהן התומכות בגישה, שהוראות החוק אינן חלות על עובדים המטפלים בקשישים, או בנכים ומתגוררים בביתם דרך קבע - בהעדר אפשרות לפקח על עבודתם, לבין המאמצים את הגישה, כי אין להוציא עובדים אלה מתחולתו של החוק, בד בבד עם הגמשת הדרישה להוכחת היקף העבודה בשעות נוספות, והקביעה, כי די שהעובד יוכיח את "מתכונת העבודה בכללותה".

[ראו: ע"ע 1113/02 טודוראנג'אן - מעיין, פד"ע לט 409 (2004); ע"ע 1511/02 לאחאטו - עזבון בן בנימין, פד"ע מ 371 (2005); ע"ע 1247/04 דאמשה - דוידוביץ (6.2.06); ע"ע 1333/04 Teresita Baloyo - לוגסי (6.2.06); ע"ע 395/03 ציריק - עו"ד דוידוביץ (28.12.06); ע"ע 1267/04 זכריה - עזבון קימלמן (31.12.06) - כולם במאגר ממוחשב].

המשמעות היא, שאף אם בנסיבות העסקתו של עובד סיעודי קשה לדרוש הוכחת שעות העבודה, אחת לאחת, מוטל עליו להוכיח שמתכונת עבודתו מצדיקה תשלום נוסף, מעבר להיקף של משרה מלאה, כדי לזכות בתשלום מעל לשכר המינימום.

1. בזאת לא הסתיים הדיון בשאלת תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה על עובדים סיעודיים, ובפסק-הדין בתיק ע"ע 157/03 גלוטן - יעקב (במאגר ממוחשב, 1.1.07), נקבע, בדעת רוב, מפי כב' השופט פליטמן, שאין להחיל חוק זה על עובדת, שעיקר עבודתה היה השגחה על תקינות פעילותה של מכונת הנשמה, אליה הייתה מחוברת המטופלת 24 שעות ביממה. אמנם, עניין גלוטן שונה מהמקרה שלנו, מבחינת המעשים שנדרשו מהעובדת במהלך היום, אבל, בכל מקרה, אף לדברי כב' השופט פליטמן:

"שאלת חלות חוק שעות עבודה ומנוחה, תלויה בעקרון במצבו הסעודי של המטופל ובעזרה הניתנת לו על ידי בני ביתו והמטפל בו. אין לקבוע מראש לעניין זה הלכה כללית של חלות החוק"

[שם, בס' 1 לפסק-דינו; וראו התפתחות, בהמשך].

לעומת זאת, בפסיקתו בעניין Bodeic - דוני (במאגר ממוחשב, 12.2.09), פסק בית-הדין הארצי לעבודה, כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על העובדת הסיעודית הזרה, אם כי, בנסיבות אותו מקרה, לא נפסק לה גמול בגין עבודה בשעות נוספות, משלא הוכיחה, כי עבדה במתכונת קבועה, בה הועסקה מספר שעות ביום מעבר לתחום הקבוע בחוק.

1. על פסק-הדין בעניין גלוטן הוגשה עתירה לבית-המשפט העליון, שנדחתה [בג"ץ 1678/07 (במאגר ממוחשב, 29.11.09)]. פסק-הדין בעתירה, מפיו של המשנה לנשיאה (דאז), כב' השופט ריבלין, סקר את הדעות השונות שהובעו בפסיקת בית-הדין הארצי ועמד על הקשיים שמעוררת כל אחת מהגישות, בכלל, ובפרט - על הקושי לבחון את זכאותם של עובדי הסיעוד לגמול בגין עבודה "בשעות נוספות", במנותק מן השאלה המרכזית, ממנה נגזרת זכאות זו, קרי, שאלת תחולת הוראות החוק, המגבילות את מכסת שעות העבודה, על עובדים אלה. שהרי, יתכן שבצורת העסקה זו, מעצם העובדה שהמטופל הסיעודי תלוי בעובד המטפל בו, מתבצעת עבודה במהלך כל שעות היממה; המשנה לנשיאה חתם את הכרעתו, בבג"ץ גלוטן, באמירה שהוא נוטה יותר לדעה שאין להחיל את הוראות החוק לעניין תשלום "שעות נוספות" לעובדים סיעודיים, אך, נראה כי ראוי שהמחוקק ישקוד על הסדרת הסוגיה, על כל היבטיה.
2. כאמור, בג"ץ נטה לגישה לפיה החוק אינו חל על עובדי סיעוד, ולא התערב בפסיקת בית-הדין הארצי בעניין גלוטן, שניתנה על רקע נסיבותיו המיוחדות, ואין ספק, כפי שנאמר לא אחת בפסיקת בתי-הדין לעבודה, כי הפתרון לסוגיה קשה זו הראוי שיעשה בדרך של חקיקה מתאימה. יוער, כי בימים אלה תלויה ועומדת עתירה לדיון נוסף בעניין, ובית-המשפט העליון טרם נתן הכרעתו בה [דנג"ץ 10007/09]. בשלב זה, לא נותר לנו, אלא, לקבל את פסיקת הערכאה השיפוטית העליונה בשיטתנו - שהוראות החוק לא חלות על מקרה כגון דא.
3. לא נעלם מעינינו, שבא-כח התובעת שם יהבו על העובדה שלא לנה בבית המנוח, וסבר שבכך היא נבדלת מעובדי סיעוד אחרים. לא מצאנו בעובדה זו אבחנה של ממש, לעניין אופי העבודה בין התובעת, שליוותה את המנוח לבין מטפל אחר.
4. העובדה שהתובעת לא נדרשה לבלות את הלילה לצד הנסעד, ושוחררה מהחובה - על פי חוזה העבודה - להיות "צמודה" אליו 24 שעות, אינה משנה את המצב הבסיסי, בו לא היה לאיש פיקוח אמיתי על האופן בו ליוותה את המנוח וארחה לו לחברה, במהלך שהייתה לצדו במעון. המטלות לשמן נשכרה התובעת הינן כאלה המעמידות אותה במצב של חוסר אפשרות לפיקוח מלא מצד מי מבני המשפחה; המנוח - מאחר שהיה דכאוני, כאמור, ומן הסתם לא דקדק בעניין זה, וציפורה או חיים כלל לא היו בסביבה, באופן שוטף, על מנת להשגיח, האם התובעת נמצאת לצדו של המנוח, בשעות בהן נזקק לחברתה, אם לאו. העובדה המוסכמת, שהתובעת לנה בבית בן-זוגה הישראלי, ולא לצידו של המנוח, לא די בה, כדי לקבוע שלא במשרת אמון עסקינן. עובדה זו רק מחזקת את המסקנה, שהתובעת היתה יותר עצמאית ומשוחררת מחובות לנסעד, משהציגה לנו.
5. על מנת להפיס את הדעת נוסיף, כי במקרה שלפנינו, כלל לא הרימה התובעת את הנטל להוכיח את מתכונת עבודתה, בהיקף העולה על משרה מלאה; קרי - לא שוכנענו שהתובעת שהתה במחיצתו של הנסעד יותר מ-8 שעות ביום, סה"כ, הן בתקופה הראשונה והן בתקופה השניה.

היקף עבודתה של התובעת

1. על מנת שתקום לתובעת זכות לתשלום גמול עבודה "בשעות נוספות", היא היתה צריכה להראות, שאמנם עבדה מדי יום יותר מ-8 שעות. אולם, אנו מעדיפים בנקודה זו, ללא כל היסוס, את גרסתה של ציפורה, על כך שגם בתקופה לפני שהתובעת החלה להעניק לציפורה שירותי משק בית - בשעות הצהריים, בהן היתה לה הפסקה מעבודתה עם המנוח - התובעת היתה חופשיה באותן שעות ולא נדרשה לסעוד את המנוח או להישאר לצדו. הייחוד של תנאי העסקת התובעת, לצד המנוח, התבטא - בנוסף לאפשרות שנתן לה, לשהות בערבים ובלילות עם בן-זוגה ולא איתו - גם בכך שבשעות היום הוא התגורר במעון, בו היו מטפלים אחרים, אשר דאגו לכל מחסורו, כפי שהבהירו הנתבעים, נוכחותה של התובעת לצד המנוח, כנסעד, היתה כדי לספק לו חברה, בשל הדיכאון הקל שנפל עליו עם פטירת אשתו.
2. שוכנענו, כי החברותא בין המנוח לבין התובעת התקיימה במשך כ-3 עד 4 שעות, ולא יותר, בשעות הבוקר, ועוד כ-4 שעות, ולא יותר, בשעות אחר הצהריים, עד 20:00, לכל המאוחר, ולעיתים, לפי ראות עיני התובעת, השאירה את התובע במעון והלכה לדרכה, עוד קודם לכן.
3. אשר על כן - מסקנתנו היא, שהתובעת עבדה אצל המנוח בהיקף שאינו עולה על משרה מלאה. לפיכך - לא מגיע לתובעת תשלום עבור "שעות נוספות", גם לו היינו קובעים שחוק שעות עבודה ומנוחה חל על העסקתה, ולא כך קבענו.

ג. פיצויי פיטורים

1. גם בשאלת נסיבות הפסקת העבודה, עדיפה בעינינו גרסת הנתבעים, מפי ציפורה וחיים, על פני גרסתה של התובעת. אנו מאמינים לציפורה, כי כאשר התובעת פנתה אליה ואמרה שברצונה לנסוע ל"חופשת מולדת", של חודש ימים, התנתה ציפורה את הסכמתה לכך, בכך שהתובעת תמצא לעצמה מחליפה. התובעת, אכן, חשבה שחברה שלה תוכל להחליפה, אבל, מכיוון שאותה חברה מצאה עבודה אחרת, לא יכלה לעמוד במטלה זו. אנו סבורים, כי היה על התובעת להביא נתון זה בחשבון, בעת שערכה את תוכניותיה ולא היה זה ראוי להתעלם מהשינוי, שלא נגרם בעטיו של מי מהנתבעים.
2. עובדה מוסכמת היא, כי בתחילת חודש 9/09 - לפני נסיעתה לחו"ל - שהתה התובעת בחופשה בת שבועיים, בהתאם להנחיות שקיבלה ציפורה מעמותת "קו לעובד". ברור לנו, כי הגם שהנתבעים הסתדרו במשך תקופה זו ללא התובעת לצד הנסעד, אין להשוות היערכות לתקופה של שבועיים, לעומת היערכות לעוד חודש נוסף של היעדרות המלווה. יציאה לחופשה היא, אמנם, זכות של העובד, אולם, חובתו לתאם את מועדה, גם בהתחשב באילוצי המעסיק. משעה שהובהר לתובעת, מראש, כי תוכל להיעדר לתקופה ארוכה רק אם תהיה לה מחליפה - וכזו לא נמצאה בזמן הנדרש - לא היתה התובעת רשאית לעזוב את משמרתה לצד המנוח ולטוס לדרכה, כרצונה. חמור מכך, שנמנעה מעבודה, עוד קודם לכן.
3. אנו מאמינים לחיים, כי הבהיר לתובעת שהתנהגות כגון זו - אי חזרה למעון לאחר חופשה שקיבלה ונסיעה לפיליפינים ללא אישור - פירושה התפטרות של התובעת מעבודתה. מספר הימים לפני הפסקת עבודתה בפועל, בהם נאלץ "לרדוף" אחריה, כדי לדעת היכן היא, משום שלא חזרה מהחופשה המאושרת, מלמדים אף הם על כך שהתובעת בחרה לעשות דין לעצמה, ולא להתחשב יותר בצורכי מעבידה. משהעדיפה לממש את רצונה לנסוע לפיליפינים - גילתה התובעת את דעתה, שהיא בוחרת להפסיק את עבודתה עם הנסעד, משיקוליה.
4. "גמר החשבון" שערך חיים עם התובעת, ביום 5.10.09 - הנושא את חתימתה - תומך אף הוא במסקנה - כי ביום זה כבר הסתיימו יחסי העבודה שלה עם המנוח ו/או ציפורה. העובדה שהתובעת רצתה לנסות לחזור למקום עבודה זה, לאחר ששבה מחופשתה בפיליפינים, אין בה די, כדי לקבוע שהיתה אותו זמן בחופשה מאושרת. זאת ועוד, משיחסי העבודה הסתיימו לפני שהתובעת נסעה לחו"ל, מספר ימים לפני שהמנוח נפטר - עובדת פטירתו של המנוח, לאחר מכן, אינה מקימה לה עילה לקבלת פיצויי פיטורים.

ד. תמורת הודעה מוקדמת

1. התובעת טוענת, כי פוטרה "על אתר" כאשר חזרה מחופשתה, ולדעתה, היא זכאית לתשלום חלף הודעה מוקדמת "הן מפני שפוטרה על אתר על ידי מעבידתה הנתבעת מס' 2 והן מפני שמעבידה הנסעד נפטר" [ס' 40 לסיכומיה]. אין לקבל טיעון כפול זה, במיוחד כאשר קבענו, כי התובעת היא שבחרה לעזוב את עבודתה אצל הנסעד, קודם לפטירתו, בשל רצונה לטוס לחופשת מולדת בפיליפינים, חרף סירובה של ציפורה להעניקה לה חופשה נוספת זו, לאחר החופשה בת השבועיים שהוענקה לה, בתחילת 9/09, ובהעדר מחליפה.
2. נוכח קביעתנו זו - המסקנה המתבקשת היא, כי - התובעת לא היתה זכאית לקבל "הודעה מוקדמת" או תמורתה, מאת מי מהנתבעים; נהפוך הוא - היה על התובעת לתת למנוח, בעודו בחיים, וגם לציפורה "הודעה מוקדמת" על כוונתה לעזוב את העבודה, גם במצב בו לא תימצא לה מחליפה. כזאת לא עשתה ויש לדבר מחיר.

ה. דמי הבראה

1. התובעת הצהירה, כי לא שולמו לה דמי הבראה, לשנת העבודה האחרונה, ותבעה ברכיב זה 2,040 ₪, ללא הסבר כיצד חושב הסכום [ת/1, ס' 33]. גם בסיכומיה, לא הוסיפו הסברים לאופן החישוב, רק טענו לכך שנטל ההוכחה, כי שולמו דמי הבראה, מוטל על הנתבעים [ס' 45, שם].
2. לטענת הנתבעים - השנה האחרונה לעבודתה של התובעת לא היתה שנה מלאה, אלא, רק 10 חודשים. לכן - לטענתם - היתה זכאית לקבל עבורה רק 5 ימי "הבראה" ולא שישה. הם ביקשו לקזז את הסכום המגיע לפי רכיב זה מתשלומים ששולמו לתובעת ביתר, במהלך העבודה, לפי טבלה, שפורטה בתצהירה של ציפורה, ממנה לומדים, כי התובעת זכתה לקבל, מדי חודש, יותר משכר המינימום החודשי; תשלומים המצטברים יחד לסך 1,398 ₪ [בעיגול - נ/2, ס' 33 (להלן: הטבלה)].
3. הואיל והתובעת החלה עבודתה בחודש 12/07 - הצדק עם הנתבעים, כי "שנת ההעסקה האחרונה" היתה, הלכה למעשה, רק 10 חודשים. מאחר שהיתה זו שנת העבודה השניה של התובעת, עם הנסעד, היתה זכאית לקבל חלק יחסי של דמי הבראה - 5 מתוך מכסה של 6 ימים, לשנת העבודה השניה, על פי הוראות צו ההרחבה הכללי במשק, לעניין רכיב זה. במועד סיוםיחסי העבודה עמד תעריף יום "הבראה" במגזר הפרטי על סך 331 ₪; מכאן - שהתובעת היתה אמורה לקבל מהנתבעים עוד 1,655 ₪.
4. איננו מקבלים את טענת הנתבעים, כי יש לקזז מסכום זה את הסכום המצטבר לפי הטבלה. התשלומים ששולמו לתובעת, באופן שוטף, היו בהתאם לחוזה העבודה. מותר למעביד לנכות מתשלומים שהוא חייב לשלם לעובד סכומים מסויימים, כגון: החזר הוצאות שהוציא המעביד בעד דמי ביטוח רפואי, בשיעור הקבוע בתקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכוי מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי), תשס"ב-2001, אבל - אם המעביד לא ניכה סכום זה, ואף לא הוסכם על ניכויו, מראש, אין לנכותו בדיעבד.
5. יחד עם זאת, בהתחשב בעובדה שקבענו לעיל, שהתובעת עזבה את עבודתה עם הנסעד, ללא תאום עם מעסיקיה ומבלי שמסרה להם "הודעה מוקדמת", או תשלום חלופי, כדין, כמתחייב מהוראות סעיף 7(ב) חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001, הקובעות:

"עובד שחדל לעבוד ולא נתן למעבידו הודעה מוקדמת להתפטרות כאמור בחוק זה, ישלם למעבידו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בעד התקופה שלגביה לא ניתנה ההודעה המוקדמת.";

וכאשר מביאים בחשבון, שהיה על התובעת לתת לנתבעים "הודעה מוקדמת" של חודש ימים לפני עזיבתה, או תמורה השווה לשכרה הרגיל, ושכרה החודשי, לפי תעריף "שכר מינימום" עמד בתום עבודתה על סך 3,850.18 ₪ - איננו מוצאים שיהי זה צדק לחייב מי מהנתבעים לשלם לתובעת את התשלום הנ"ל, עבור רכיב "דמי הבראה".

סיכום

1. התובעת עבדה כמלווה של הנסעד, כאשר שהה במעון טיפולי עם צוות תומך ובחודש האחרון בבית-חולים, ולא הועסקה יותר מ-8 שעות ביום, במשך 6 ימים בשבוע; משכך - נדחתה תביעתה לתשלום גמול "שעות נוספות".
2. בחודש 9/09 קיבלה התובעת שבועיים חופשה, מהם לא שבה לעבודה סדירה עם הנסעד, והיא שבחרה לעזוב את עבודתה, משום שהעדיפה לטוס למולדתה, בפיליפינים, למשך חודש ימים - כפי שתכננה - ולא להישאר עם הנסעד, כפי שנדרשה, מראש, במצב בו לא תימצא לה מחליפה. התובעת התפטרה - ולא פוטרה - עוד קודם לפטירת הנסעד.
3. התפטרותה של התובעת, בנסיבות אלה, אינה מזכה אותה בפיצויי פיטורים או בזכות לקבל "הודעה מוקדמת" או תמורתה, ותביעותיה ברכיבים אלה - נדחו; למעשה, היה על התובעת לתת חודש "הודעה מוקדמת", ולהתריע שבכוונתה לעזוב את הנסעד - גם אם לא תמצא מחליפה - ולא עשתה כן.
4. עבור התקופה 12/08 - 4.10.09, הגיע לתובעת תשלום "דמי הבראה", לפי מכסה של 5 ימים, בתעריף 331 ₪ ליום, סה"כ - 1,655 ₪; למרות זאת, איננו מוצאים לנכון לחייב מי מהנתבעים לשלם לתובעת סכום זה, נוכח העובדה שהתובעת הפסיקה לעבוד ללא מתן "הודעה מוקדמת", כדין, העולה בערכה על סכום זה.
5. "השורה התחתונה" היא, כי הצדדים אינם מחוייבים לשלם זה לזה מאומה.
6. בתו של המנוח, ציפורה, היתה "הרוח החיה" בהעסקת התובעת כמלווה למנוח וניתן לראות בה מעסיקתה במשותף עם אביה, אך, אין לקביעה זו משמעות אופרטיבית, שכן, קבענו שבנסיבות הפסקת העבודה, ללא מתן הודעה מוקדמת, כדין, מצד התובעת - אין התובעת זכאית לתשלום, כלשהו, מצד מעבידיה.
7. בהתחשב בתוצאה, כאשר רוב תביעותיה של התובעת נדחו, ברם, נמצא שהיתה זכאית ל"דמי הבראה" יחסיים בשנה האחרונה, ואיש לא הודיע לה, עם סיום יחסי עובד-מעביד על קיזוז חוב זה, כנגד חוב שלה - כל צד ישא בהוצאותיו.
8. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה, בירושלים, תוך 30 ימים מיום מקבלת פסק-דין, זה.

ניתן היום, 9 באוקטובר 2012 (כ"ג בתשרי תשע"ג), בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתק לבאי-כח הצדדים, בדואר רשום.