1. זוהי בקשת התובע לפסק דין הצהרתי, שיקבע כי הנתבעים 1,2, הינם בעלים במשותף בדירת מגורים הידועה כגוש 12252 חלקה 197 תת חלקה 1 בחיפה, ברחוב גרשון שופמן 42 בשכונות דניה (להלן: "הדירה") ולהורות על רישום מחצית מהזכויות בדירה ע"ש הנתבע 1 (להלן: "הנתבע") וזאת למרות שהדירה כולה רשומה בלשכת רשם המקרקעין על שם הנתבעת 2. (להלן: "הנתבעת"). מדובר בבית פרטי, המצוי בשכונה יוקרתית בחיפה.

2. עובדות הרקע

2.1 התובע 1, מהנדס במקצועו, היום כבן 36, עבד שנים רבות בחברות שבניהול הנתבע 1, ונוצרו ביניהם קשרי חברות.

2.2 התובע נתן לנתבע 1 במהלך השנים 2005-2006 הלוואות בסכום מצטבר של 380,000 ₪ לתקופה של מספר חודשים. בפועל ההלוואה לא הוחזרה עד היום. הנתבע התכחש לחובו, אך טענתו נדחתה בפסק דין חלוט של בית משפט השלום מיום 3.6.10 (ת.א.14601-01-09) ונקבע כי הוא חב לתובע באופן אישי סכום של 386,137 ₪ בתוספת ריבית והצמדה כחוק מיום 20.3.07.

2.3 בסוף שנת 2008 נמלט הנתבע 1 מהארץ לאחר קריסת עסקיו כשהוא משאיר אחריו חובות כבדים, נושים כעוסים, ביניהם גם התובע. אשתו וילדיו של הנתבע 1 נשארו בארץ, אך הם נפגשים מדי תקופה עם נתבע 1 מחוץ לגבולות הארץ. הנתבעת 2 העידה כי בעלה עובד בניגריה, ושולח לה מדי חודש סכום של 10,000 ₪.

2.4 על פי נסח הרישום מיום 15.1.09, הדירה רשומה על שם הנתבעת 2 בשלמות מיום 1.2.06. כמו כן קיימת משכנתא ראשונה לטובת בנק הפועלים בע"מ מיום 1.2.06, על סך של 690,000 ₪, משכנתא בדרגה ראשונה נוספת לטובת בנק הפועלים בע"מ מאותו מועד על סך של 1,056,000 ₪, היתה רשומה הערת אזהרה מיום 1.12.08 לפי ס' 126 לטובת מר סמי סופר, בעל דרכון בריטי (שנמחקה במהלך הדיון), וכן רשום עיקול מיום 13.1.09 על מחצית הזכויות בדירה, במסגרת תיק זה. ביום 28.6.09 נרשם צו עיקול במסגרת תיק פש"ר 7109-03-09 מחוזי חיפה וביום 23.7.09 נרשם צו עיקול נוסף במסגרת אותו תיק פש"ר .

2.5 ביום 26.3.09 ניתן צו כינוס נכסים לבקשת הנתבע, בבימ"ש מחוזי בחיפה במסגרת תיק 7109-03-09. ההליכים בתיק שבפני עוכבו, עד לביטול כינוס הנכסים על ידי בית המשפט בחודש דצמבר 2009. בית המשפט דחה את בקשת נתבע 1 להכריז עליו כפושט רגל ובטל את צו הכינוס נגדו בין היתר בשל התנהלותו חסרת תום הלב לגבי אופן יצירת חובותיו וכן התייחס לנושא הברחת נכסיו בדירה (פש"ר 7109-03-09).

2.6 ביום 2.2.12 הוכרז נתבע 1 כפושט רגל לפי בקשת הנושה בנק הפועלים (פש"ר 51755-01-11) ועו"ד אופיר דידי מונה כנאמן על נכסיו. הנאמן מסר כי קיימות תביעות חוב בסך כולל של כ-9.15 מיליון ₪, ונתבע 1 אינו משתף פעולה באופן מלא בהליכי הפש"ר. הנאמן הצטרף לתביעה זו בשלב ההוכחות.

3. טענות הצדדים

3.1 התובע טען כי רישום הדירה רק על שם נתבעת 2 נועד להבריח את נכסי התובע מתביעות הנושים וכי אותות מרמה רבים מהווה חזקה שבעובדה על בעלות הנתבע 1 במחצית הזכויות בדירה.

3.2 הנתבע 1 לא נתן תצהיר מטעמו ולא התייצב לדיון, אך בכתב הגנתו טען כי לא חל עדין המועד לאיזון המשאבים ולכן אין עדיין שיתוף קנייני בדירה, וכי מצב הרישום בטאבו משקף נכונה את זכויות הבעלות בדירה.

3.3 הנתבעת 2 חוזרת על הטענה כי השיתוף בזכויות בדירה מכח איזון המשאבים נוצר רק עם פקיעת הנישואין, ואיננו זכות קניינית כי אם זכות אובליגטורית בלבד. עוד נטען כי מצב הרישום בטאבו משקף נכונה את זכויות הבעלות בדירה. בתצהירה הוסיפה הנתבעת את הטענה כי זכותה בדירה מעוגנת בהסכם ממון שקבל תוקף של בית משפט, וכי את הדירה רכשה מכספיה היא ומכספי משפחתה.

3.4 בנק הפועלים טען כי הוא נושה ראשון ומובטח בזכויות נתבעת 2 שהינה בעלת מלוא הזכויות בדירה, וניתנה לה הלוואה כנגד המסמכים המלמדים על בעלות מלאה בדירה. ההלוואה נפרעת כסדרה, ולכן אין לבנק ענין במימוש הנכס, והוא מתנגד להעברת מחצית הזכויות בדירה על שם הנתבע 1, אלא אם תשמר המשכנתא לזכותו על מלוא הדירה.

4. על הנתבעים 1,2 חל חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג 1973

4.1 הנתבעים 1,2, נישאו בשנת 1990. לבני הזוג 3 ילדים. מאחר ונישאו לאחר 1.1.1974, חל עליהם חוק יחסי ממון בין בני זוג המחיל את הסדר איזון המשאבים.

4.2 הסעיפים הרלוונטים מתוך החוק הינם הסעיפים הבאים:

3. (א) לא עשו בני הזוג הסדר ממון, ואם עשו – במידה שההסכם אינו קובע אחרת, יראום כמסכימים להסדר איזון המשאבים לפי פרק זה, ויראו הסדר זה כמוסכם בהסכם ממון בעל תוקף שנתמלאו בו הוראות סעיף 2.

5. (א) עם התרת הנישואין או עם פקיעת הנישואין עקב מותו של בן זוג (בחוק זה – פקיעת הנישואין) זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג, למעט –

(1) נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין;

(2) גימלה המשתלמת לאחד מבני הזוג על-ידי המוסד לביטוח לאומי, או גימלה או פיצוי שנפסקו או המגיעים על פי חיקוק לאחד מבני-הזוג בשל נזק גוף, או מוות;

(3) נכסים שבני הזוג הסכימו בכתב ששוויים לא יאוזן ביניהם.

(ב) בפקיעת הנישואין עקב מותו של בן זוג יבואו, לענין הזכות, לאיזון המשאבים, יורשיו במקומו.

5א. (א) הזכות לאיזון משאבים לפי סעיף 5 תהיה לכל אחד מבני הזוג אף בטרם פקיעת הנישואין אם הוגשה בקשה לביצועו של הסדר איזון משאבים לפי פרק זה והתקיים אחד מהתנאים המפורטים להלן:

(1) חלפה שנה מיום שנפתח אחד מההליכים האלה:

(א) הליך להתרת נישואין;

(ב) תביעה לחלוקת רכוש בין בני הזוג, לרבות תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין המשותפים לבני הזוג לפי חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, תביעה לפסק דין הצהרתי בדבר זכויות בני הזוג ברכוש, בקשה לביצוע הסדר איזון משאבים לפי פרק זה או בקשה לפי סעיף 11;

4.3 הנתבעת טענה כי ביום 27.11.02 נחתם בינה לבין נתבע 1 הסכם ממון (הסכם שעוד ידובר בו בהמשך) והוא קבל תוקף של בית משפט ביום 13.1.09. (דהיינו כ-6 שנים לאחר מכן). הסכם הממון קבע כי מלוא הזכויות בדירה הן שלה, ולכן, אין מקום לטעון כי מחצית הזכויות הן של נתבע 1. התובע טען מנגד כי החוזה הינו חוזה למראית עין בלבד, ולכן בטל.

4.4 בת.א (מחוזי חי') כהן דבי נ. כהן יוסף ואח' נבו 9.4.08 נסקרה על ידי כב' השופט עמית השאלה מהיכן נובעת זכותו של נושה להעלות טענה לבטלות של הסכם שערך החייב בטענה של מראית עין או אי חוקיות, (שלא במסגרת פשיטת רגל) ומגיע למסקנה שם כי הזכות לטעון לבטלות החוזה מכח ס' 13 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973 מתחייבת מתקנת הציבור. נראה כי לא מתעורר קושי לגבי זכות התביעה של צד ג' כאשר מדובר לכאורה בטענה להברחת נכס באמצעות חוזה למראית עין, נכס ממנו צד ג' שהוא הנושה, יכול להפרע.

4.5 אין כל מניעה לדון בזכויות הנתבע בדירה, על אף שלא הגיע מועד פקיעת הנישואין. בתי המשפט נוהגים כך כדבר שבשגרה. ראו דברי כב' השופטת שטרסברג בעא 1915/91 יעקובי נ. יעקובי נבו 13.8.95 לגבי תחולת הדין הכללי –

"...ברור מתוך סעיף זה שהדין החל על בני הזוג במהלך חיי הנישואין באשר לזכויותיהם ברכוש הוא הדין הכללי. אם קיים רכוש שנרשם על שם אחד אלא שהרישום איננו משקף אל נכון את הבעלות האמיתית בו, או שקיים רכוש בלתי רשום שלא ניתן לזהות של מי הוא, יש לקבוע את הבעלות לאשורה לפי הדין הכללי, שיפורש בגמישות ובהתאמה למסגרת השיתוף שבה חיים השניים שהרכוש נצבר על-ידיהם. כאן מתקרב הדין הכללי לחזקת השיתוף לפחות ככל שהייתה בתחילת דרכה. על-מנת לקבוע את זכויות כל אחד מבני הזוג ברכוש במהלך חיי הנישואין, ניתן לפנות לדיני החוזים, לדיני הקניין, לדיני הנאמנות, לדיני השליחות, לדיני עשיית עושר ולא במשפט, לעקרון תום הלב ולכל אותם כלים הנתונים בידינו, כדי לקבוע בעלות אמיתית ולא פורמאלית ברכוש. כל זה ייעשה תוך התייחסות למערכת היחסים המיוחדת של השותפות הנובעת מחיי הנישואין, כשם שבמישורי משפט אחרים מגמשת את עצמה הפרשנות המשפטית לסיטואציות המיוחדות שבהן מיושם הדין הרלוואנטי. "

הדיון בשאלת הבעלות האמיתית יכול שיעשה במסגרת תביעה רגילה של צד ג' למתן פסק דין הצהרתי, או במסגרת ס' 34 (ב) לחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז 1967 המאפשר לבית משפט לדון בשאלה אם מקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב, וזהו ניסוחו –

34 (ב) בית המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב, להצהיר על כך ולצוות על עיקולם.

על היריבות בין הנושה לבין בן זוגו של החייב ראו בספרו של נסים שלם "יחסי ממון ורכוש – הלכה למעשה" (שבועות 2008), כרך שני, בעמ' 312-316 -

"הקביעה כי קמה יריבות בין הצד השלישי לבין בן זוגו של החייב קלה היא כאשר נכרת בין בני הזוג הסכם ספציפי, הסכם ממון או הסכם גירושין, שבמסגרתו הועברו נכסים מאת החייב אל בן זוגו. על אחת כמה וכמה כשהנסיבות מעוררות חשד להברחת נכסים: כגון : תיזמון ההעברה, היינו – סמיכות הזמנים בין התגבשות החוב ובין העברת הנכסים, או כשהעברה אינה סבירה, מבחינת היקפה או מבחינת האיזון שבה וכדומה. אם הצד השלישי יבקש לעקוב אחר זכויות החייב בנכסים שהועברו, התערבות זו של הצד השלישי תהיה מוצדקת, מכיוון שכל רצונו הוא להחזיר את הגלגל לאחור, למצב לפני ההעברה, שאותה הוא מנסה לתקוף".

4.6 נטל ההוכחה הוא על מי שטוען לבטלות הסכם בשל היותו הסכם למראית עין. ניתן להקיש על דרך ההוכחה מהפסיקה הקיימת לגבי סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל. במסגרת פסקי הדין נקבע מתווה המסייע להוכיח קיומם של אותות מרמה, אשר הצטברותם מעידה על מרמה.

במסגרת ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי (נבו, 17.7.03) נקבע בעמ' 782:

"שני גורמים חברו להקל את הנטל המוטל על המערער במקרה זה: האחד הוא הכלל הראייתי בדבר מידע המצוי ברשותו של הנתבע; השני, חזקות שבעובדה שקמו לטובת המערער. בהקשר זה יש לציין את כללי ה-Badges of Fraud ("אותות המירמה") שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני. כללים אלה מכילים חזקות שבעובדה, ואם חזקות אלה נותרות ללא מענה הן מצביעות על קיומה של מירמה. ככל שמצטברים יותר "אותות מירמה" כך עובר הנטל אל הנתבע להפריכן. מבין אותות המירמה ניתן למנות קשרים בין המעביר לנעבר; איום בתביעות שתוגשנה נגד החייב; חשאיות; שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בידיו ועוד. הכוח הראייתי של אותות אלה הוא בהעברת הנטל לחייב, ועליו להראות כי העיסקאות נעשו בתום-לב או להסבירן באופן שיניח את הדעת. אמנם, נטל השכנוע נותר על כתפי התובע, אולם ככל שהמידע מצוי בידי הנתבע, וככל שהתובע יראה יותר אותות מירמה ונסיבות עובדתיות המצביעות על מירמה מצד הנתבע, יהיה ניתן להפחית את נטל הראיות המוטל על התובע".

במסגרת - ע"א 1680/03 חנה לוי ואח' נ' אלי ואמירה ברקול ואח' (נבו, 2.8.2004) נדונה שאלת רמת ההוכחה הנדרשת, נקבע:

"עדיין לא הוכרעה רמת ההוכחה הדרושה בכגון דא (ראו פסק^-הדין בע"א 8482/01 ....המותיר נושא זה בצריך עיון,.... ואולם נטל השכנוע כאמור הוא על מבקש ההצהרה, וברור גם שבית^-המשפט יידרש לכך בהקפדה, שהרי מדובר בהוצאת נכס מידי בעליו הרשום. דרך ההוכחה בנויה על קיומם של אותות של מירמה (Badge of Fraud), שהם חזקות שבעובדה שפותחו במשפט האנגלו^-אמריקני, אשר אם נותרים הם ללא מענה מצביעים הם על מירמה. באלה ייכללו למשל חדלות^-פירעון של מעביר הבעלות, קשרים בין המעביר לנעבר, חריגה מדרך מקובלת לניהול עיסקאות, שמירת החזקה בנכס ועוד...".

לעניין נטל ההוכחה והסכם למראית עין ראו פסק דינו המפורט של כב' השופט עמית במסגרת ת.א(חי) 595/02 כהן דבי נ' כהן יוסף (נבו, 9.4.08).

במסגרת ע"א 8128/06 לוינזון נ' ארנון, (נבו, 3.2.09) התייחס כב' השופט רובינשטיין לדרך הוכחת סעיף 34 (ב) לחוק ההוצל"פ בקובעו -

"ביחס להוראה זו ציינתי בעבר, כי "הרעיון שביסוד סעיף זה פשוט: 'יצר לב האדם רע מנעוריו' (בראשית ח' 21), ויהיו שינסו להבריח נכסיהם מנושיהם על ידי רישומם על שם אחר. המחוקק יצר איפוא כלי להיאבק בתופעה זו." (ע"א 1680/03 לוי  נ' ברקול  פ"ד נח(6), 941 , 946). מכל מקום, ברי כי נטל השכנוע הוא על מבקש ההצהרה, ובית המשפט יידרש לכך בהקפדה, שהרי מדובר בהוצאת נכס מידי בעליו הרשום (ע"א 8789/96 פולק נ' סיסמקה חיפושי נפט, פ"ד נ"ג(5) 689, 701 (השופט טירקל) (להלן פרשת פולק)). יוטעם כי גם אם לא הוכרעה עד תום רמת ההוכחה הדרושה בכגון דא, אך היא בנויה על קיומם של אותות של מרמה (Badges of Fraud), שהן חזקות שבעובדה (ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי פ"ד נז(5), 776 , 782)(להלן פרשת סנדובסקי) (השופטת שטרסברג- כהן)).

4.7 להלן אתייחס לעובדות, שיש בהן כדי ליצור אותות מרמה, שהן בבחינת חזקה בעובדה שלא נסתרה.

5. כספי רכישת הדירה

5.1 הנתבעת טענה בתצהירה כי את הדירה רכשה מכספיה, ומכספי בני משפחה.

5.2 בשנת 1992 רכשו בני הזוג דירה בורדיה. דירה זו היתה רשומה על שם הנתבע 1 ונתבעת 2.

5.3 הנתבעת טענה כי בשנת 2002 נקשר הסכם ממון בינה לבין בעלה שקבע כי דירת המגורים בורדיה הרשומה על שם שני הצדדים תהיה בבעלותה הבלעדית של נתבעת 2, וכך גם כל דירה בעתיד שתרשם על שמה.

5.4 ביום 14.1.03 רכשו הנתבע והנתבעת 1 את הדירה מושא הדיון.

5.5 תמורת הדירה בורדיה קבלו הנתבע 1 והנתבעת סכום של 270,000$. מחיר הדירה מושא הדיון היה 377,400$.

5.6 הנתבעת טענה כי לצורך רכישת הדירה נתן לה גיסה, מר סופר הלוואה בשנת 2003 בסך של 200,000$. מר סופר לא הגיע לעדות. לא הוצגו מסמכי העברות כספיות מחשבונו לחשבון הנתבעת. הערת האזהרה לטובת מר סופר, שלטענת הנתבעת אמורה היתה להבטיח את כספיו, נרשמה רק בשנת 2008, מספר ימים בסמוך לכך שנתבע 1 נמלט מהארץ.

5.7 הנתבעת לא ידעה לאמר איזה חלק מסכום ההלוואה החזירה למר סופר. "חלק אני החזרתי, חלק אבי החזיר. אני לא יודעת כמה החזרנו לו עד 2008 ".(עמ' 45 לפרטיכל). לא הוצג כל מסמך של החזר ההלוואה. הנתבעת הציגה רק העברה אחת מתועדת מחשבונה לחשבון סופר ביום 27.3.03 על סך של 1296 $. זאת ותו לא. יחד עם זאת, יאמר, כי גם לשיטתה של הנתבעת לפיה החזירה את ההלוואה, היא הסכימה כי החזר ההלואה למר סופר היה מקופת התא המשפחתי. (עמ' 58 לפרטיכל).

5.8 מר סופר, שנאלץ להגיש כתב הגנה, לא טוען בכתב הגנתו כי נתן לנתבעת הלוואה של 200,000$ בשנת 2003, אלא מתייחס רק לתשלומים חודשיים מדצמבר 2009. גם הנתבעת עצמה כשנחקרה ביום 29.7.09 בהליכי פשיטת הרגל העידה כי את הדירה "רכשתי מכספי שלי עם תוספת משכנתא, קבלתי כסף מההורים, היו לי קצת חסכונות ואת היתרה לקחנו משכנתא של זכאות". (עמ' 311 למוצגי התביעה). אין כל איזכור בתשובתה על הלוואה בסך 200,000$ ממר סופר. בהמשך חקירתה שם, כשנשאלה מדוע יש הערת אזהרה לטובת מר סופר, השיבה כי נתן הלוואה של 200,000$. כבר אז התבקשה הנתבעת להמציא את התיעוד על ההעברה הבנקאית, אך כידוע, תיעוד כה לא הומצא מעולם. (עמ' 313 למוצגי התביעה).

5.9 לנתבעת לא היה הסבר מדוע נרשמה הערת אזהרה לטובת מר סופר רק בשנת 2008, בסמוך להימלטותו של הנתבע 1.

5.10 הנתבעת העידה כי את הסכום העודף שהיה בידה, (הנובע לדבריה מהתמורה של הדירה בורדיה + הלוואת מר סופר), כ-90,000$, נתנה לנתבע לצורך עסקיו בסמוך למועד רכישת הדירה. (ינואר 2003).

5.11 אך מסתבר כי בסמוך למועד רכישת הדירה, לקחה הנתבעת הלוואה מבנק פועלים משכנתאות שהובטחו ברישום משכנתא על הדירה. בקשת ההלוואה היא מיום 1.4.03, על סך של 1,056,000 ₪. (שווי דולרי במועד מתן ההלוואה הוא 226,706$). יובהר כי במסגרת הסכם רכישת הדירה היה על הנתבעת לשלם עד אפריל 2003 רק סכום של 265,000$, סכום שהיה מתמורת הדירה בורדיה (ההסכם, עמ' 68 בתיק מוצגי התביעה). באפריל 2003 קם הצורך לקבלת כספי הלוואה. הנתבעת רשומה כלווה ראשונה ואילו הנתבע כלווה שני. (עמ' 20 במוצגי התובע). העברת ההלוואה מהבנק בוצעה בשתי המחאות – האחת בסך של 720,000 ₪ עבור הנתבע, והשניה בסך 336,000 ₪ עבור הנתבעת. הנתבעת העידה כי עד שנת 2008 הנתבע הוא זה ששלם את המשכנתא.

5.12 לטענת נתבעת 2, לאחר שהנתבע נמלט מהארץ, הוריה עוזרים לה בתשלום המשכנתא. טענה זו לא הוכחה, לא במסמכים, לא בעדות ההורים שלא הובאו לעדות, ונשארה טענה בעלמא, בבחינת עדות בעל דין יחידה.

להימנעות מהעדת עד ראו ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (נבו, 5.10.06) -

כלל ידוע הוא, כי אי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה (הניתנת לסתירה) כי אילו הושמע העד היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב והסיבה לאי הבאתו היא החשש של בעל הדין מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. בכך ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה (ראו: יעקב קדמי על הראיות (חלק שלישי, 2003) 1649-1659 והאסמכתאות שם). עד נחשב רלבנטי לגרסת בעל דין מקום בו קיימת ציפייה הגיונית ומתבקשת בנסיבות המקרה כי בעל הדין ישמיע את העד המסוים לשם גילוי האמת וחקר העובדות כפי שאותו בעל-דין טוען להן (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659 (1991)).

וכן ראו לענין הימנעות מהבאת ראיה תומכת ראו ע"א 143/08 קרצמן נ' שירותי בריאות כללית (נבו, 26.5.10) -

הימנעות מלהביא ראיה שיכולה הייתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה שהיה באותה ראיה לפעול לחובת הנמנע  (ראו, לדוגמה, ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, 625 (1987); ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 606, 614 (1993) בסמוך לאותיות ה-ו; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); ע"א 293/90 גרינהולץ נ' מרמלשטיין (לא פורסם, 28.12.94); י' קדמי על הראיות - הדין בראי הפסיקה כרך שלישי, (תשס"ד) בעמודים 1650-1649).

5.13 המסקנה העולה מהנתונים בנושא כספי רכישת הדירה-

לא הוכחה כל הלוואה של 200,000$ מצד מר סופר. לא נתינתה, ולא החזרתה. אלו טענות סתמיות של הנתבעת שלא נתמכו במאום. הדירה מושא הדיון נרכשה באמצעות כספי הדירה בורדיה, והלוואה מהבנק. את ההלוואה מהבנק פרע הנתבע עד להימלטותו מהארץ, וגם לאחר מכן הוא ממשיך להעביר כספים לנתבעת, כספים שיש בהם כדי לפרוע את הלוואת הבנק. אין כל שחר לטענת הנתבעת לכן שכספיה וכספי משפחתה הם אלו שהושקעו ברכישת הדירה, והטענה נדחית.

6. הסכם הממון

6.1 הנתבעת טענה כי בשנת 2002 היה משבר בינה לבין בעלה, ומסיבה זו נקשר הסכם הממון ביניהם בתאריך 27.11.02 (נספח א' לנ/2).

6.2 הסכם הממון קבע כי הנתבעת איננה חבה בחובות הנתבע 1, דירת המגורים בורדיה הרשומה על שם שני הצדדים תהיה בבעלותה הבלעדית של נתבעת 2, וכך גם כל דירה בעתיד שתרשם על שמה. עוד סוכם באותו הסכם כי השתכרותו של הנתבע 1 מעסקיו תהיה רק שלו וכך גם כל חשבונותיו וחסכונותיו, ואילו כל השתכרותה של הנתבעת 2 כסוכנת נסיעות, חשבונותיה וחסכונותיה יהיו רק שלה.

6.3 ההפרדה הנכסית שבהסכם הממון לא נשמרה - הנתבעת 2 לא השתכרה מאז 2002 סכום חודשי שהוא מעל 4,500 ₪ נטו (ולפי תצהיר הנתבע בבקשה להכריז עליו כפושט רגל, משכורתה היא 3,500 ₪, עמ' 201 לתיק מוצגי התביעה). יש לזכור כי לנתבעת 3 ילדים, והם מתגוררים בבית פרטי בשכונת יוקרה. (עמ' 38 לפרטיכל). הנתבעת אישרה כי נתבע 1 היה המפרנס הראשי. משכורתו היתה לדבריה בסביבות 15,000 ₪. ברור שנתבעת 2 התקיימה מהכנסתו של הנתבע 1 מעסקיו. (עמ' 56 לפרטיכל). בכך למעשה לא נשמרה חלוקת "הנכסים הנפרדים" כפי שבאה לידי ביטוי בהסכם הממון הלכאורי.

6.4 משק בית משותף - בכל המועדים, עד לבריחת נתבע 1 מהארץ, התגוררו הנתבעת 2 והנתבע 1 תחת קורת גג אחת (עמ' 38 לפרטיכל) וקיימו משק בית משותף. (עמ' 53 לפרטיכל). הנתבעת אישרה כי מאז שנת 2003 ועד 2008 היא נסעה אישית ברכבים של הנתבע 1 או של החברות בבעלותו. (עמ' 47 לפרטיכל). הנתבעת לא יכלה לשלול שהוצאות הבית, ארנונה, חשמל ומזון שולמו על ידי הנתבע. קצבת ביטוח לאומי לילדים נכנסת לחשבונו של הנתבע.

6.5 "משבר" תמוה - הנתבעת טענה למשבר שהיה בין בני הזוג בשנת 2002. (ס' 9 לנ/2). הנתבע בחקירתו באסיפת נושים מיום 13.12.09 טען כי המשבר ביחסים היה בשנת 2001 (עמ' 229 לתיק מוצגי התביעה). לגבי "המשבר" בשנת 2002 טענה הנתבעת כי מקורו בכך שהתנגדה כי התובע ישקיע כספים בעסקו, על אף שמצב עסקיו היה טוב, ולכן דרשה שהדירה תהיה על שמה. כך בנובמבר 2002. אך מאידך, אותה נתבעת מעידה כי בינואר 2003 נתנה לבעלה סכום של 90,000$ להשקיע בעסקיו. כיצד מתיישבים הדבר והיפוכו? בנוסף הוכח כי בשנת 2005, כשהיתה החברה של נתבע 1 בקשיים, מיחזרה הנתבעת הלוואה כלווה ראשונה בערך של כ-690,000 ₪ כנגד משכנתא על הדירה, על מנת שנתבע 1 ישקיע כספים אלו בעסקיו. (עמ' 40 לפרטיכל). הנתבע 1 שמש כלווה שני להלוואה. ההגיון איננו עקבי. כשמצב החברה טוב, והסיכון נמוך, הנתבעת מתנגדת ללקיחת הלוואה, אך כשהחברה נתונה בקשיים כספיים והסיכון עצום - מוכנה הנתבעת ללוות כספים ולמשכן את בית מגוריה. בהמשך חקירתה, הפעם בחקירה נגדית לב"כ הנאמן, ציינה באופן הסותר את עדותה הקודמת כי המשבר לא היה בענין כלכלי. (עמ' 54 לפרטיכל). הנתבעת אישרה בעדותה כי המשבר חלף כבר בשנת 2003.

בהמשך עולה מעדות הנתבעת, כי על אף שההסכמה לכאורה היתה שהבית בורדיה הוא של הנתבעת בלבד, הרי שהעידה כי 90,000$ מתמורתו, נתנה לנתבע, כדי שישקיע בעסקיו, וזאת בסמוך לרכישת הדירה מושא הדיון, ינואר 2003. פעולה זו למעשה מאיינת את ההסכמה בהסכם הממון, שכביכול הדירה בורדיה היא של הנתבעת.

המסקנה הבלתי נמנעת הינה כי הנתבעת לא ידעה לספר באופן אמין על משבר כלשהו, בגינו נחתם הסכם הממון. עובדה היא שהכללים שנקבעו לכאורה בהסכם הממון אינם מתקיימים, והנתבע והנתבעת חיים במשק בית משותף לכל דבר וענין.

6.6 פרעון המשכנתא על דירת הנתבעת, על ידי הנתבע 1 - מי ששלם את תשלומי המשכנתא מאז שנת 2005 ועד 2008 הוא נתבע 1. בחקירת הנתבעת במסגרת תיק הפש"ר טענה הנתבעת כי הנתבע שילם את תשלומי המשכנתא בכל התקופה, דהיינו מאז שנת 2003 ואילך (עמ' 240 לתיק המוצגים).

החזרי המשכנתא עומדים על סכום חודשי של כ- 7,500 ₪. מדוע שהנתבע ישלם את תשלומי המשכנתא אם הדירה היא רק של הנתבעת? עלה גם באופן מפורש כי לנתבעת אין יכולת כספית משל עצמה לעמוד בתשלומי המשכנתא. הנתבעת העידה כי גם לאחר בריחת הנתבע מהארץ המשיכה לקבל סכומים חודשיים של כ-10,000 ₪ לחודש. לטענתה הכספים הגיעו ממר סופר, אך נושא זה ייבחן ויופרך בהמשך.

6.7 לשון ההסכם - ס' 2 להסכם הממון מתייחס לכך שכל החובות של נתבע 1 "שנצברו ו/או ייצברו" ישא בהם הנתבע בלבד. זהו הסעיף הראשון בהסכם, מה שמלמד על חשיבותו בעיני הצדדים במועד עריכת ההסכם. הסעיף איננו הדדי, ואיננו מחיל את אותו התנאי על הנתבעת, בהקשר לחובותיה. לכאורה, אם הסכם הממון אכן נערך בשנת 2002, עסקי הנתבע שגשגו והצליחו, ותמוהה ההתייחסות אז לחובות שכבר נצברו, בלשון עבר, ומאידך ויתור הנתבעת בהסכם הממון על הכנסות מעסקי בעלה המשגשגים. הנתבעת לא ידעה להסביר באילו חובות מדובר ומה הטעם בויתור על הכנסות מעסקי בעלה כשעסקיו משגשגים.

6.8 עד שנוכח בחתימת הסכם הממון לא זומן לעדות - הנתבעת טענה כי היה עד לעריכת הסכם הממון והוא ד"ר רון חשמונאי. עד זה לא נתן תצהיר ולא זומן לעדות. הנתבעת טענה כי בשנה האחרונה, 2012, מתגורר ד"ר חשמונאי בארה"ב. גם על כך לא הובאה כל ראיה תומכת לבד מאמירה סתמית של הנתבע. אי הבאת עד רלוונטי מקימה חזקה שבעובדה כי עדותו היתה נוגסת בגרסת מי שנמנע מלהביאו.

6.9 אישור בית משפט להסכם הממון רק ביום 13.1.09 – הסכם הממון הובא לאישור בית המשפט באותו יום בו התבקש עיקול על הדירה בבית המשפט המחוזי במסגרת תיק זה. העיקול אכן נרשם ביום 14.1.09 (למחרת הדיון), והנה עולה שהסכם הממון אושר ביום 13.1.09, לאחר קריסת עסקי הנתבע, זאת לאחר המתנה לכאורה של למעלה משש שנים לאחר עריכת הסכם הממון. מנוסח הסכם הממון עולה כי נערך על ידי עורך דין למרות שלטענת הנתבעת לא נערך על ידי עורך דין כי מצאו "נוסח של הסכם". הניסוח של ההסכם הוא משפטי מובהק המדבר בעד עצמו, הסבירות שעורך דין מעורב בעריכתו היא גבוהה במיוחד, והטענה כי "לא ידעו" שיש להגיש את ההסכם לאישור בית משפט ולכן הוא הוגש רק לאחר תקופה של מעל 6 שנים – איננה סבירה.

6.10 עדות מר ידיד - העיד מר ידיד, שהוא חבר קרוב של הנתבע, ונושה בו בסכום של 200,000 ₪. לדבריו, (ת/1) בפגישה שהתקיימה בבית אחותו של הנתבע, הוצג בפניו על ידי מר יהודה יפת (אביו של הנתבע) מסמך בן עמוד אחד בכתב יד שם מצהירה הנתבעת כי למרות הרישום ברשום המקרקעין בחיפה הבעלות בדירה היא משותפת, בחלקים שווים. המסמך חתום לדבריו על ידי שני הנתבעים. (עמ' 27 לפרטיכל). עוד העיד כי בת הזוג של מר יהודה יפת היא זו שרכשה את דירת הנתבעים 1,2, בורדיה, ועל פי דרישתו המפורשת של הנתבע, חלק מהתמורה נרשם בהמחאה לפקודת הנתבע, יתרת התמורה שולמה מכספי משכנתא שלקחה המוכרת לידי שני בני הזוג. מר ידיד העיד כי על אף שבקש את העתק המסמך, לא קבל אותו מאביו של הנתבע שכן גם אביו של הנתבע נושה בחוב של הנתבע, ואפשרותו לעשות שימוש במסמך הוא מעין ערובה להחזרת הכספים שהנתבע חייב לו.

6.11 מסקנת ביניים - אותות המרמה המהווים חזקה שבעובדה, לא נסתרו על ידי הנתבעת. הסכם הממון הוכח כהסכם למראית עין, ולכן בטל.

7. אין מעורבות לסמי סופר – גיסה של הנתבעת 2

7.1 מעיון בנסח רישום המקרקעין עולה כי קיים רישום של הערת אזהרה לטובת מר סופר על זכויות הנתבעת 2. ההערה מיום 1.12.08. מסיבה זו דרשתי להוסיפו כמשיב לבקשה, שכן הכרעה בבקשה יכולה היתה להשפיע על זכויותיו.

7.2 על אף שמר סמי סופר הינו בעל אחותה של נתבעת 2, ניסתה הנתבעת באמצעות בא כוחה, בכל דרך אפשרית, למנוע נתונים אודות כתובתו או מספר טלפון שלו. אלו ניתנו, רק לאחר שזומנה על ידי בית המשפט לעדות תחת אזהרה, בשאלה זו בלבד.

7.3 משנעשתה מסירה למר סופר, והוא התבקש כבעל דין בהליך להשיב לשאלון, בקש בא כוחו כי מר סופר יהיה משיב פורמלי בלבד, ויהיה פטור מהליכי הביניים. כשבקשתו נדחתה, והוא חוייב לקחת חלק בהליכי הביניים ולהשיב לשאלון, בקש למחוק את הערת האזהרה על שמו, ובכך לפתור עצמו מההליך המתקיים. לפיכך, מחקתי את מר סופר כנתבע בתיק זה.

7.4 בעדותה טענה הנתבעת כי מר סופר סייע לה בתשלומים חודשיים החל מדצמבר 2008, מועד בו ברח נתבע 1 מהארץ. הסכומים היו 15,000 ₪ ולאחר מכן 10,000 ₪ אך חדל מכך באפריל 2011, כשהיה אמור להצטרף להליך. הנתבעת צרפה תיעוד על 4 העברות (חודשים אפריל, יוני, יולי וספטמבר 2010) אך כל שנכתב בהם הוא "הלוואה מתושב חוץ". אין כל הוכחה כי מי שהעביר את הכספים היה מר סופר, ולא הנתבע עצמו, שאכן לדבריה מאפריל 2011 שולח לה סכום חודשי של 10,000 ₪. (עמ' 44 לפרטיכל).

בנוסף, מר סופר שנאלץ להגיש כתב הגנה, צרף לכתב הגנתו נספח ערוך על ידו, על העברות לכאורה לחשבונה של הנתבעת, אך תאריכי ההעברה אינם תואמים את תאריכי כניסת הכסף לחשבונה מ"הלוואת תושב החוץ" ואת הסכומים הנטענים (ראו למשל העברה שהוא טוען לה ביום 6.9.10 על סך של 10,000 ₪, ואילו היא מציגה כניסה לחשבון ביום 12.9.10 על סך של 8,887 ₪, וכך הלאה).

7.5 יחד עם זאת, טענה הנתבעת כי מר סופר נתן לה הלוואה בסך של 200,000$ בשנת 2003, כדי לרכוש את הדירה מושא הדיון. לא הוצג כל תיעוד להלוואה הנטענת, לא חוזה הלוואה, לא העברות הכספים לנתבעת וגם לא החזר ההלוואה למר סופר. הנתבעת לא ידעה לאמר כמה מסכום ההלוואה כבר נפרע, ולא ידעה להסביר מדוע רק בשנת 2008 נרשמה הערת האזהרה, מספר ימים בסמוך לכך שנתבע 1 נמלט מהארץ, אם זו אמורה להבטיח את כספי מר סופר שהועברו בשנת 2003. מר סופר, שנאלץ כאמור להגיש כתב הגנה, גם לא טוען בכתב הגנתו כי נתן לנתבעת הלוואה של 200,000$ אלא מתייחס לסכומים חודשיים שהעביר לה לכאורה מ23.12.08 ואילך.(עד מחיקתו מההליך).

7.6 ממסמך הבקשה לרישום הערת האזהרה (נספח ו לנ/2) עולה כי רישום הערת האזהרה הוא עבור הלוואה שתועמד בעתיד על ידי מר סופר. עדותה בע"פ של הנתבעת, סותרת את הרשום במסמך. בעדותה ניסתה להסביר זאת בכך שהערת האזהרה הינה גם עבור העבר וגם עבור העתיד, דבר שאיננו מתאים לרשום במסמך הבקשה וגם לא לרשום בכתב התחייבותה מיום 1.12.08 .

7.7 לא בכדי העדיף מר סופר להימחק מההליך, גם במחיר ויתור על רישום הערת האזהרה לטובתו. זאת, כשהתברר לו כי במסגרת ההליך יידרש לחתום על תצהירים לאימות העובדות הכרוכות בטענותיה של הנתבעת. ויפה שעה אחת קודם.

7.8 המסקנה העולה לענין זה – לא הוכחה כל הלוואה מצד מר סופר בסכום של 200,000$, וגם לא הוכחו העברות תשלומים חודשיות מצידו. רק סביר ומתבקש, שהנתבע שממשיך היום להעביר לנתבעת סכומים חודשים לפי דבריה, עשה זאת גם קודם לכן, ממועד בריחתו מהארץ.

8. לסיכום

8.1 ניתן בזאת פסק דין המצהיר על כך כי נתבע 1 ונתבעת 2 הינם בעלים במשותף של הזכויות במקרקעין הידועים כגוש 12252 חלקה 197 תת חלקה 1 בחיפה.

8.2 המשכנתא שנרשמה לטובת בנק הפועלים הינה על מלוא הזכויות בדירה, מכח המצג שנעשה לבנק לפיו מלוא הזכויות בדירה הן הבטוחה להלוואות ומכח התחייבויות המישכון עליהם חתום גם הנתבע 1 (ס' 22 להסכמי ההלוואה).

8.3 העיקול הרשום על מחצית הזכויות השייכות לנתבע 1 – נשאר בתוקפו. ערבויות שהופקדו על ידי התובע בהחלטת העיקול הזמני – ישוחררו לטובת התובע.

8.4 הנתבעים 1,2, ביחד ולחוד, ישאו בשכ"ט ב"כ התובע בסכום של 25,000 ₪ שישולם בתוך 30 יום מהיום ובשכ"ט הנאמן שהצטרף להליך בשלב ההוכחות, בסך של 5,000 ₪, בתוך אותו מועד.

8.5 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין.

ניתן היום, ז' תשרי תשע"ג, 23 ספטמבר 2012, בהעדר הצדדים.