1. התובע, מר מרשי בולוס, הועסק כטבח על-ידי, חברת הנסיכה חיפה – אירועים וכנסים (2006) בע"מ, המפעילה מרכז לאירועים וכנסים (להלן – הנתבעת), מחודש אוקטובר 2007 ועד ליום 6.11.2008. בתביעתו עותר התובע לתשלום זכויות, להן הוא זכאי לטענתו, בגין תקופת עבודתו וסיומה.

דיון והכרעה

1. אלה הרכיבים הנתבעים בתביעת התובע: פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, גמול שעות נוספות, שכר עבודה עבור חודש נובמבר 2008, דמי הבראה, פדיון חופשה, דמי נסיעות, פיצוי בגין אי העברת כספים לביטוח מנהלים וכן פיצויי הלנת שכר ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים. בתצהירו ובסיכומיו זנח התובע את התביעה לפדיון חופשה. הנתבעת מכחישה את רכיבי תביעת התובע, למעט זכאותו לדמי הבראה, ובנוסף טוענת לקיזוז תשלום בגין 35 ימי חופשה שקיבל התובע ביתר וכן לקיזוז חלף הודעה מוקדמת, שלא ניתנה לה, לטענתה, על ידי התובע. הצדדים חלוקים בשאלה האם התובע פוטר או התפטר. נדון תחילה בנסיבות סיום העסקת התובע.

נסיבות סיום העסקת התובע

1. התובע, כאמור, טוען כי פוטר והנתבעת טוענת כי התובע התפטר. נבחן אפוא את גרסאות הצדדים בעניין זה.
2. גרסת התובע: ביום 6.11.2008, מר אלברט בן-חמו (להלן - מר בן-חמו), השף הראשי ואחד מבעלי הנתבעת, העיר לו על אופן חיתוך הפלפלים וכן העיר כלפיו הערות מעליבות שהוא מעצבן אותו ואף נקט נגדו באלימות פיזית, עת דחף לעברו ארגז ודחף אותו בשתי ידיו אל מחוץ למטבח והורה לו ללכת לביתו.

לאחר התקרית פנה התובע לביתו מבלי שאיש מהעובדים או המנהלים פנה אליו בבקשה שיישאר.

למחרת התקשר אל התובע איגור, שף תפעולי בנתבעת, וסגנו של מר בן-חמו, ואמר לו שיוכל לשוב לעבודה, אך כתנאי לכך עליו להתנצל בפני מר בן-חמו. התובע סירב להתנצל.

שלושה ימים לאחר התקרית הגיע התובע לנתבעת בכדי להחזיר את מדי העבודה ולקבל את משכורתו. מר בן-חמו התעלם ממנו בבואו, ולא הציע לו לשוב לעבודה. מאוחר יותר התברר לו שאת מקום עבודתו מילא טבח חדש. בעדותו, טען התובע לראשונה, כי בביקורו זה איגור ביקש ממנו שוב להמשיך ולעבוד, ברם גם הפעם התנה זאת בהתנצלות בפני מר בן-חמו (ר' עמ' 16 לפרוטוקול, ש' 22-24).

התובע ניסה להתקבל למקום עבודה אחר, אך הדבר לא צלח עקב התערבות הנתבעת. ביום 14.11.2008 יצר איגור קשר עם התובע והציע לו לחזור לעבודתו בתנאי שיתנצל בפני מר בן-חמו. בתחילה התובע נעתר להצעה לשוב לעבודתו אך בסופו של דבר ולנוכח תחושת השפלה שחווה, החליט התובע שלא לחזור לעבוד בנתבעת.

בעדותו ציין התובע כי הסיבה בשלה לא שב לעבודה היא הדרישה שהציבה הנתבעת - התנצלות בפני מר בן-חמו, כתנאי לחזרתו לעבודה וכשלשונו "לנשק את היד שזרקה אותי מהעבודה ולזה לא הסכמתי" (ר' עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 13-14).

יוטעם כי גרסת התובע הינה אמינה ומהימנה עלינו.

1. גרסת הנתבעת: הנתבעת הכחישה את גרסת התובע באשר לתקרית, בעקבותיה הלך התובע לביתו ביום 6.11.2008, אולם, מנגד לא הציגה כל גרסה אחרת להשתלשלות האירועים שקדמה לסיום עבודתו של התובע בנתבעת.

הנתבעת יכולה היתה להעיד את מר בן-חמו או מי מהעובדים אשר נכחו במהלך התקרית במטבח ולהבהיר מה בדיוק אירע, ברם הנתבעת בחרה שלא לעשות כן. כבר נפסק כי משבעל דין נמנע מהבאת ראיה רלוונטית המצויה בהישג ידו בהיעדר הסבר סביר, המסקנה העולה היא כי לו הובאה הראיה היא הייתה פועלת כנגדו ומשכך ניתן לזקוף אותה לחובתו (ר' ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614-615 (1993), וההפניות שם).

משהנתבעת לא הציגה כל גרסה נוגדת לגרסת התובע, ומשגרסת התובע הייתה מהימנה עלינו, אנו מקבלים את גרסת התובע בעניין האירועים ביום 6.11.2008 שגרמו לסיום עבודתו בנתבעת.

אומנם, התובע טען כי מר בן-חמו הוא אחד מבעלי הנתבעת בעוד שמר צבניאשוולי טען כי הוא הבעלים הבלעדי (ר' עמ' 13 לפרוטוקול ש' 23-24 ועמ' 19 ש' 19-20), אולם, אין מחלוקת כי מר בן-חמו היה השף ובתפקיד בכיר מאוד וכי התובע היה כפוף לו (ר' עמ' 16 לפרוטוקול ש' 9-12 לפרוטוקול ועמ' 19 ש' 14-22).

מר צבניאשווילי, בעלי הנתבעת, הבהיר כי הוא היחידי שיכול לגרש או לפטר את העובדים (ר' עמ' 20 לפרוטוקול, ש' 10). הנתבעת לא הוכיחה כי מר צבניאשוולי, שהוא הבעלים, אליבא דנתבעת, פנה אל תובע וניסה לשכנעו לשוב לעבודה. בעדותו, הציג מר צבניאשוולי גרסה חדשה לפיה כאשר התובע הגיע למשרד להחזיר את המדים ניהל עמו שיחה וביקש ממנו לשוב לעבודה (ר' עמ' 20 לפרוטוקול, ש' 11-13), גרסה זו לא נזכרה בתצהירו ולא נתמכה בכל ראייה אחרת ולפיכך היא נדחית.

1. מהשתלשלות האירועים עולה, כי התובע גורש לביתו על-ידי מר בן-חמו שהיה בתפקיד בכיר בנתבעת והממונה עליו בעבודתו. אין חולק, כי כבר למחרת היום יצר מר איגור קשר עם התובע, בשם הנתבעת, והודיע לו שיוכל להשיבו לעבודתו, ואולם, תנאי לשיבתו לעבודה הוא כי יתנצל בפני מר בן-חמו, תנאי זה לא הוכחש על-ידי הנתבעת. התובע מאן להתנצל ולכן לא חזר לעבודה. הצבת דרישת ההתנצלות כתנאי לשיבת התובע לעבודה, לא הוכחשה ולא נסתרה על-ידי הנתבעת, ולפיכך אנו מקבלים את גרסת התובע אף בנקודה זו.
2. האם לפנינו פיטורים או התפטרות או שמא פיטורים בעידנא דריתחא? היסוד של הפיטורים ושל ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי ברור על כוונתו לסיים את יחסי העבודה; עמד על כך כב' הנשיא גולדברג בפסק דין רשת חניונים:

"כבר נפסק, לא אחת, ומתחילת דרכו של בית הדין, כי 'היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא, שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי 'גמר' (דב"ע ל/1- 3הרמן- דואיב, פד"ע א 18, בע' 24; וראה גם דב"ע ל/18- 3בנצילוביץ – 'אתא' חברה לטכסטיל בע"מ, פד"ע ב 41; דב"ע שם/116- 3סלמה – מדינת ישראל, פד"ע יב 375; דב"ע לב/58- 3רשות השידור – אשל, פד"ע ד 298).

אף בית-המשפט העליון כך סבר: 'ההתפטרות היא מעשה רצוני של העובד לשים קץ לחוזה העבודה עם המעביד והבאת רצון זה לידיעת המעביד בצורה ברורה וחד-משמעית, בכתב, בעל פה, או בהתנהגות" (בג"צ 566/76 'אלקו' חרושת אלקטרו-מכנית ישראלית בע"מ נגד בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד לא(2) 197)."

(ר' דב"ע (ארצי) תשן/3-6 ניהול רשת חניונים (א. מרקור) – ז'ק לוי, פד"ע כ"א 309, בעמ' 311; להלן – פסק דין רשת חניונים).

ובהמשך פסק הדין התייחס כב' הנשיא גולדברג לפיטורים בעידנא דריתחא:

"האם היו הפיטורים בעידנא דריתחא?

בסוגיה זאת אמר בית דין זה:ו

'משאומר מעביד לעובד, כי 'אין לך יותר מה לעשות במקום העבודה' וכי 'הוא יכול ללכת', פשיטא שהוא מפטרו; כשם שפשיטא הוא שעובד מתפטר באומרו: 'אני עוזב את מקום העבודה ולא אבוא יותר לכאן'. אלא מאי? יש והדברים נאמרים ללא כוונה לתוצאה. בית-הדין האזורי נתן דעתו לאפשרות כזאת. מכלל חומר הראיות למד בית-הדין, כי אכן התכוון המעביד לתוצאה העולה, בדרך כלל, מדבריו. משנאמרים דברים בעידנא דריתחא והצד השני מקבלם כפשוטם, תמיד נתונה האפשרות למי שאמר את אשר אמר, תוך זמן סביר, להעמיד את הצד השני על כוונתו האמיתית (דב"ע לה/41- 3היגר – שווארץ, פד"ע ז 24, בע' 28).'

וכיצד יעמיד צד את משנהו על כוונתו האמיתית? למשל - על ידי שליחת שליחים, למחרת היום לבית העובד, על מנת להשפיע עליו לחזור לעבודה (דב"ע לב/26- 3חיים – אהרון ושות', פד"ע ד 149, אשר תקציר ממנו צרפה המערערת להודעת הערעור).

כיצד נהגה המערערת במקרה זה? 8 ימים לאחר שנאמר לעובד 'שלא יבוא כלל' לעבודה, שלחה אליו המערערת מכתב כאילו יצא לחופשה, והרי איש לא טען שהעובד הוצא לחופשה (או שנטל לעצמו חופשה, ברשות או שלא ברשות). מכתב מתמם זה לא יוכל להועיל למערערת, ומכאן שאין בנסיבות המקרה כדי לקבוע כי הפיטורים היו בעידנא דריתחא." (ר' שם בפסק דין רשת חניונים בעמ' 312).

1. ברי בענייננו כי התובע לא הביע את רצונו להתפטר לא במפורש ולא במשתמע ומכאן שדין טענת הנתבעת שהתובע התפטר - להידחות. גירושו של התובע לביתו על ידי מר בן-חמו, הוא מעשה פיטורים וכך גם הבין זאת התובע. גם אם נאמרו הדברים על ידי מר בן-חמו בעידנא דריתחא, הרי שיש לבחון האם מר בן-חמו העמיד את התובע על כוונתו האמיתית תוך זמן סביר והאם התובע הסכים לביטול הפיטורים. אין חולק שמר בן-חמו לא פנה אל התובע בכל דרך שהיא, כך גם בעלי הנתבעת, מר צבניאשוילי, לא פנה אל התובע. מי שפנה אל התובע היה סגנו של מר בו-חמו, איגור. ברם לא זו בלבד שאיגור לא התנצל בפני התובע על ההעלבה והעוול שנגרמו לו בגירושו לביתו ובהתנהלותו של מר בן-חמו כלפיו, אלא שדרש מהתובע, כתנאי לחזרתו לעבודה, להתנצל בפני מר בן-חמו. בנסיבות אלה אין תימה שהתובע, שעלבו בו ולא התנצלו בפניו, לא הסכים להתנצל בפני מר בן-חמו ולא הסכים לביטול הפיטורים. גם פנייתו הנוספת של איגור אל התובע ביום 14.11.2008 אינה מועילה לנתבעת, משגם בפניה זו התנה מר איגור את חזרת התובע בהתנצלותו בפני מר בן-חמו. אמנם התובע אמר כי כנראה יחזור ביום 16.11.2008 אך בהמשך נמלך בדעתו בשל העלבון וההשפלה אותם חווה ממר בן-חמו. יוטעם כי ביטול הפיטורים - היה מותנה בהסכמת התובע והוא לא הסכים. ברי כי התובע לא היה חייב להסכים לחזור לעבודתו, בנסיבות בהן הנתבעת לא רק שלא התנצלה בפניו על התנהלותו של מר בן-מחו, אלא שדרשה ממנו להתנצל בפני מר בן-חמו, מי שהתייחס אליו בצורה משפילה ומבזה. משהתובע לא הסכים לחזור לעבודתו בנתבעת, פיטוריו לא בוטלו והם שרירים וקיימים.
2. משאלה פני הדברים - קובעים אנו כי התובע פוטר ועל הנתבעת לשלם לו פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת כקבוע בחוק.
3. התובע היה עובד חודשי. הצדדים חלוקים בשאלת גובה שכרו של התובע. לטענת התובע, שכרו החודשי עמד על סך 7,000 ₪, מזה 5,500 ₪ שולמו באמצעות תלוש השכר ו-1,500 ₪ נוספים שולמו במזומן.

לטענת הנתבעת, שכרו של התובע עמד על סך 5,000 ₪ נטו, כפי שמצוין בתלושי השכר שצורפו לכתב התביעה, והתשלום שקיבל התובע בנוסף במזומן הינו תֶּשֶר שחולק בין עובדי האולם, ללא מעורבותה של הנתבעת.

1. כלל ידוע הוא, כי נטל ההוכחה בדבר אי נכונות הרישום בתלושי השכר - מוטל על הטוען: "מקום שבו ניתן לעובד תלוש שכר, חזקה שהוא משקף את המציאות, לפחות לגבי הסכום הכולל המופיע בו, אלא אם כן הוכח, מעדויות אמינות, אחרת." (ר' דב"ע מז/3-146 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ' 19).

טענת התובע לפיה בנוסף לשכר המופיע בתלושי השכר הוא קיבל תשלום במזומן לא נתמכה בכל ראיה שהיא (ר' עמ' 9 ש' 3-17 לפרוטוקול).

מנגד העיד מר צבניאשוילי כי כל תשלום במזומן שקיבל התובע, מעבר לסך 5,000 ₪ נטו הרשום בתלושים, היה תשר שחולק בין עובדי אולם האירועים ועל ידם וללא כל מעורבות של הנתבעת. בפסיקה נקבע כי תשר ייחשב כחלק משכרו של עובד בהתקיים מספר תנאים מצטברים (ר' ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ -ענבל מלכה, 01.06.2005). התובע לא השכיל להוכיח כי בענייננו מולאו כל התנאים המצטברים ולפיכך התשר שקיבל אינו נחשב כחלק משכרו.

במסגרת סיכומיו העלה התובע טענה חדשה, לפיה אופן תשלום חלק מהמשכורת של עובדי אולמות אירועים במזומן הינו נוהג מקובל בענף, כאשר התשלום המזומן משולם לבעלי האולמות על-ידי בעלי השמחה במהלך האירוע בגין הוספת מנות ושולחנות. התובע הוסיף וטען כי אין המדובר בתשר מאחר והתשלום לא משולם לעובדים ישירות על-ידי בעלי השמחה אלא על-ידי המעביד. אין בידנו להדרש לטענת הנוהג, משנטענה לראשונה בסיכומי התובע. יתרה מכך, הטענה נטענה בעלמה וללא כל הוכחה, משכך היא נדחית.

1. משהתובע לא השכיל להוכיח כי הרשום בתלוש השכר אינו נכון וכי קיבל שכר נוסף במזומן, שאינו תשר - אנו קובעים כי שכרו החודשי של התובע הוא השכר הנקוב בתלושי השכר בסך 5,500 ₪ ברוטו.

לאור האמור, על הנתבעת לשלם לתובע פיצויי פיטורים בסך של 5,958.33 ₪ (5,500 שכר חודשי * 13 חודשי עבודה / 12 חודשים), וכן סך של 5,500 ₪ בגין חלף הודעה מוקדמת.

1. התובע טוען כי יש לפסוק לו פיצויי הלנת פיצויי פיטורים. בנסיבות העניין, ולנוכח המחלוקת האמיתית שנתגלעה בין הצדדים, באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה, אנו מפחיתים את פיצויי ההלנה לכדי הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

תביעת התובע לגמול שעות נוספות

1. התובע טוען כי עבד שעות נוספות רבות ולא קיבל כל שכר עבור עבודה זו ומשכך הוא תובע גמול עבור עבודה בשעות נוספות בסך 90,272 ₪. לטענת הנתבעת התובע לא עבד כלל בשעות נוספות.
2. שאלת נטל ההוכחה בגין עבודה בשעות נוספות עברה שינוי משמעותי עם חקיקת חוק הגנת השכר (תיקון מס' 24) התשס"ח-2008, אשר נכנס לתוקפו בחודש פברואר 2009. לאחר התיקון לחוק, נטל ההוכחה מוטל על המעסיק להוכיח שהעובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת.

אמנם, הוראותיו של תיקון 24 לחוק אינן חלות על נסיבות המקרה שלפנינו, ברם באשר לתביעות, שטרם חל עליהן התיקון לחוק, קבע בית הדין הארצי כי יש מקום להגמיש את הכללים בדבר נטל הראיה בהוכחת השעות הנוספות:

"מגמת הפסיקה היא הגמשת הכללים בדבר נטל הראיה שיחול על עובד התובע גמול שעות נוספות, בנסיבות שונות: מקרים בהם שוכנע בית הדין כי העובד עבד במתכונת עבודה קבועה הכוללת עבודה בשעות נוספות; מקרים בהם קיימת תופעה של העבדה בשעות נוספות ללא תשלום גמול שעות נוספות כמתחייב מהדין; מקרים בהם הדרישה להוכחה מדויקת של שעות העבודה אינה הולמת את נסיבות יחסי העבודה, כבמקרה של עובדים סיעודיים. בכל המקרים האלה, די בכך שהעובד הוכיח את מתכונת העבודה בכללותה, והוא אינו נדרש להוכחה מדויקת של שעות עבודתו..."

(ר' ע"ע 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ – אלי אפרים, ניתן ביום 12.11.08; סעיף 31 לפסק הדין; להלן - פסק דין ימית)

אופן הוכחת השעות הנוספות נקבע גם הוא בפסק דין ימית:

"בשלב הראשון – על העובד להוכיח מתכונת קבועה של עבודתו, ובכך מועבר אל המעסיק נטל ההוכחה; בשלב השני – על המעסיק להוכיח את מספר שעות העבודה של העובד ואת היעדרויותיו של העובד. בהעדר הוכחה מדויקת, המעסיק אינו מרים נטל זה; בשלב השלישי – ככל שהמעסיק לא הרים את נטל הראייה המוטל עליו, על יסוד מתכונת העבודה הקבועה שהוכחה על ידי העובד והנתונים המוכחים בנוגע לשכרו, בית הדין קובע את שיעור הסכום המגיע לו, כאשר ניתן לעשות זאת על דרך של אומדנא" (ר' סעיף 61 לפסק דין ימית).

סעיף 25(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 קובע כי על מעסיק חלה חובה לנהל רישום שעות עבודה: "מעביד חייב לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה שבועית, ובו יירשמו הפרטים שייקבעו בתקנות."

מעסיק שמפר את הוראת סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה ואינו מנהל פנקס בדבר שעות עבודה כדבעי – נטל ההוכחה מועבר אליו, כך נפסק בפסק דין ימית:

"... בהיעדר רישומים בקשר לעבודתו של העובד כמתחייב מהוראת חוק, יועבר נטל ההוכחה למעסיק..." (ר' סעיף 38 בפסק דין ימית).

1. התובע טוען למתכונת עבודה קבועה, בת 6 ימים, בשעות שלהלן:

בימים א'-ה': מ- 9:30 - 23:30/24:00, דהיינו בין 14-14.5 שעות ביום.

ביום ו': מ- 8:30/9:00 - 15:00/15:30, דהיינו בין 6-7 שעות ביום.

הנתבעת טוענת מנגד כי בימים א'-ה' עבד התובע 8 שעות בלבד, כך דרך כלל, וכי בימי שישי, ככל שהועסק, עבד התובע 6 שעות בלבד. לאור האמור, טוענת הנתבעת כי התובע אינו זכאי כלל לתשלום שעות נוספות.

1. התובע הגיש תלושי שכר לתקופת עבודתו. תלושי השכר אינם מפרטים את היקף שעות העבודה שעבד התובע מדי חודש, אלא מופיע בהם שכר חודשי גלובאלי בלבד, ומכאן שלא ניתן ללמוד מן התלושים על היקף שעות עבודתו בפועל. עוד יוטעם כי בתלושי השכר אין כל ביטוי לתשלום שעות נוספות (ר' נספח א' לכתב התביעה).

בנוסף הגיש התובע 2 כרטיסי נוכחות ממוחשבים (להלן - כרטיסי הנוכחות), שלשיטתו משקפים את שעות עבודתו בנתבעת בחודשים 12/07-1/08 (ר' מוצג ת/2). מבדיקת כרטיסי הנוכחות עולה, כי כרטיסי הנוכחות תואמים את מתכונת ההעסקה, לה טוען התובע - הן מבחינת שעות העבודה, הן מבחינת ימות השבוע בחודשים אלו. התובע הסביר כי צילם רק מספר כרטיסי נוכחות ולא את כולם מאחר שקיבל את ההעלאות השכר שדרש (ר' עמ' 14 לפרוטוקול ש' 25-31 ועמ' 15 ש' 1-19).

1. לטענת הנתבעת, הפרטים המזהים בכרטיסי הנוכחות, היינו - שם העובד וחודש העבודה הוספו בכתב יד, ואין כל פרט המאפשר לקשור בין כרטיס הנוכחות לבין הנתבעת דווקא. בחקירתו הנגדית טען מר צבניאשווילי, כי כרטיסי הנוכחות שהגיש התובע אינם כרטיסים אשר הנתבעת משתמשת בהם וכי: "... יש כרטיס ידני קטן, חודשי שהנהלת החשבונות ממלאת. יש פקידה והעובד מגיע אליה והיא רושמת שהוא נוכח. יש עובדים גלובליים. אין שעות עבודה." (ר' עמ' 20 לפרוטוקול, ש' 20-22).

טענה זו נטענה בעלמה ולא הוכחה על-ידי הנתבעת. הנתבעת לא הגישה את כרטיסי הנוכחות שבידיה והנוגעים לתובע. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי כרטיסי הנוכחות מוחזקים על ידה כחודשיים לערך ולאחר מכן מושמדים (ר' סעיף 20 לכתב ההגנה). מר צבניאשווילי העיד כי כרטיס הנוכחות בו משתמשים בנתבעת נשמר "לפחות כמה חודשים", לאחר מכן תיקן והבהיר, כי הדו"חות מושמדים רק לאחר שהעובד מאשר את נכונות האמור בדו"חות (ר' עמ' 21 ש' 30-32; עמ' 22 ש' 1-2 לפרוטוקול). טענה זו אינה מתיישבת עם העובדה שבעניינו של התובע, אשר סיים עבודתו בנתבעת בחודש 11/08 ושתביעתו הוגשה כבר בחודש 1/09, בסמוך לאחר מכן, לא נותר בידי הנתבעת אף לו דו"ח אחד הנוגע לתקופת עבודתו. יתר על כן, ביום 13.12.2010 ניתנה לנתבעת הזדמנות להגיש תצהיר משלים לעניין דו"חות הנוכחות שהוגשו על -ידי התובע ואולם, בסופו של דבר, לא הוגש תצהיר משלים מטעמה של הנתבעת. לא למותר לציין כי ב"כ התובע ביקש במסגרת הדיון בבית הדין לקבל לידיו את כל דו"חות הנוכחות של התובע, ברם לא זכה לכך (ר' עמ' 2 לפרוטוקול ש' 10-11).

הנתבעת גם לא הביאה לעדות מטעמה את פקידת הנהלת החשבונות, שלטענתה מנהלת את הרישום, אף לא הציגה את כרטיסי הנוכחות בהם עושה היא שימוש הלכה למעשה (ולו כדי להפריך את טענת התובע), אף כי יכלה לעשות כן בנקל. התנהלות זו של הנתבעת יש לזקוף לחובתה.

יתרה מכך, גרסאות הנתבעת באשר למתכונת עבודתו של התובע השתנו, חדשות לבקרים. תחילה טענה כי התובע עבד 8 שעות ביום בלבד וכי בימי שישי בהם עבד (לפעמים) עבד 6 שעות בלבד. עוד טענה כי התובע לא הועסק בשעות נוספות כלל (ר' סעיף 3 לתצהירו של מר צבניאשווילי). בשונה מכך העיד מר צבניאשווילי כי הטבחים מגיעים בשעה 12:00 או 13:00 תלוי אם יש אירוע צהריים או ערב, והולכים בשעה 22:00 בלילה, לאחר שמסתיימת הגשת המנה, שאז הטבחים משוחררים. עוד העיד כי הנתבעת מעסיקה בין 15 ל-18 טבחים וכי יש "חלוקה" ביניהם (ר' עמ' 19 לפרוטוקול ש' 11-13; עמ' 20 ש' 26-30). עינינו הרואות כי אף לגרסת מר צבניאשווילי עצמו, הטבחים ובכללם התובע עובדים בין 9-10 שעות ביום, מכאן שהם זכאים לגמול שעות נוספת. יוער, כי עניין חלוקת העבודה בין הטבחים לא הוברר כלל על-ידי הנתבעת ולכן טענה זו נדחית.

עוד טענה הנתבעת כי התובע שהה בהפסקה מדי יום, דבר שלא מצא ביטויו במסגרת חישוביו. דא עקא שהנתבעת לא הבהירה מה אורך ההפסקה הנטענת, כל שכן לא הוכח כי הפסקה כאמור אכן ניתנה בפועל. לפיכך נדחית אף טענה זו.

1. מסקנתנו מכל האמור לעיל, היא שיש לקבל את גרסת התובע לעניין מתכונת עבודתו, הנתמכת ב-2 כרטיסי הנוכחות שהגיש, אשר מהימנותם לא הופרכה על-ידי הנתבעת, שלה השליטה בראיות הנדרשות, שבכוחן לסתור גרסתו זו, ואשר היא בחרה מטעמיה שלא להביאן לפנינו.

כפי שצויין לעיל לפי פסק דין ימית, די בכך שעובד יוכיח את מתכונת העבודה בכללותה בכדי שהנטל יעבור למעסיק להפריך את גרסתו. כלומר - העובד אינו מחויב עוד להוכיח את מלוא השעות הנוספות בהן עבד. בענייננו, הצליח התובע להוכיח מתכונת עבודה כללית, אשר לא נסתרה על-ידי הנתבעת.

התובע עבד 6 ימים בשבוע. עובדה זו נתמכת אף בעדותו של מר צבניאשוולי אשר טען כי תלושי השכר, המציינים כי התובע עבד 25 ימים בחודש לאורך כל תקופת עבודתו (ר' נספח א' לכתב התביעה) הינם נכונים, כי יש לו עוד עובדים אשר אינם נעדרים מהעבודה ושאם מצוין שכך עבד, אז כנראה שהופיע לעבודה מדי יום (ר' עמ' 23 לפרוטוקול, ש' 18-32). בהמשך העיד, אומנם, כי התובע עבד בימי שישי אך לא בכולם וכי העובדה שמצוין 25 ימים זה עניין גלובלי הנובע ממה שנקבע בהסכם (ר' עמ' 24 ש' 8-12 לפרוטוקול). בתצהירו הצהיר מר צבניאשוולי שהתובע כלל לא עבד בכל ימי השישי, אלא רק בחלק מהם (ר' סעיף 3 לתצהיר מר צבניאשווילי). ואולם, אין מחלוקת כי לפי התלושים, שהינם תקינים לגרסת הנתבעת, התובע עבד מרבית תקופת עבודתו בנתבעת 25 ימים בחודש.

סעף 2 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 קובע כי יום עבודה הינו בן 8 שעות עבודה, ושבוע עבודה הוא בן 43 שעות, לפי צו ההרחבה בדבר הסכם מסגרת, לעניין קיצור שעות העבודה השבועיות (פורסם בי.פ. 4895, התש"ס 21/6/2000, בעמ' 4002); כך גם קובע הצו כי שכר השעה יחושב על בסיס של 186 שעות לחודש עבודה.

1. לפי מתכונת העבודה הכללית, אשר הוכחה על-ידי התובע ונתמכה בכרטיסי הנוכחות (מוצג ת/2), אנו קובעים כי שעות עבודתו היו כדלקמן:

התובע עבד דרך קבע 6 ימים בשבוע. בימים א'-ה' עבד התובע בין השעות 9:45 - 23:15, שהן 13.5 שעות ביום, מתוכן 5.5 שעות נוספות לכל יום עבודה. לפיכך התובע זכאי בגין 10 שעות שבועיות לשכר בשיעור של 125% מהשכר הרגיל (2 שעות נוספות ליום * 5 ימים); ובגין 17.5 שעות שבועיות זכאי התובע לשכר בשיעור של 150% מהשכר הרגיל (3.5 שעות נוספות ליום * 5 ימים).

ביום ו' עבד התובע בין השעות 9:00 - 14:30, שהן 5.5 שעות ביום - לנוכח קביעתנו כי בימים א'-ה' שעות עבודתו הרגילות עמדו על 40 שעות (8 שעות * 5 ימים), הרי ש-3 שעות העבודה הראשונות הן שעות רגילות ו-2.5 שעות הנותרות הינן שעות נוספות, שעבורן זכאי הוא לתשלום כדלהלן:

שעתיים בגינן מגיע לו שכר בשיעור של 125% מהשכר הרגיל;

1/2 שעה בגינה מגיע לו שכר בשיעור של 150% מהשכר הרגיל.

מכרטיסי הנוכחות עולה כי התובע עבד לעיתים בשבתות, ברם לא באופן קבוע. התובע עצמו לא התייחס לעבודתו בשבת כחלק ממתכונת עבודתו ומשכך אף אנו לא נתייחס לכך (ר' סעיף 4 לכתב התביעה; עמ' 8 ש' 20-21 לפרוטוקול).

הנה כי כן, התובע זכאי לתשלום שעות נוספות כדלהלן:

12 שעות נוספות בשיעור של 125% משכרו הרגיל בשבוע עבודה; ובחודש 51.6 שעות נוספות כאמור (12 שעות נוספות בשבוע * 4.3 לחודש עבודה).

18 שעות נוספות בשיעור של 150% משכרו הרגיל בשבוע עבודה; ובחודש 77.4 שעות נוספות כאמור (18 שעות נוספות בשבוע * 4.3 חודש עבודה).

התובע עבד בנתבעת 13 חודשים, במהלכם הודה ששהה בחופשה למשך 3 שבועות לפחות, לנוכח שיפוצים שערכה הנתבעת בעטיים יצא לחופשה (ר' עמ' 1 ש' 23-24 לפרוטוקול). ברי כי במהלך תקופה זו התובע לא עבד שעות נוספות. משכך, התובע זכאי לגמול בגין שעות נוספות למשך 12 חודשים ושבוע בהם עבד במתכונת קבועה, ובסך הכל:

631.2 שעות נוספות בשיעור של 125% מהשכר הרגיל.

946.8 שעות נוספות בשיעור של 150% מהשכר הרגיל.

שכרו הקובע של התובע, כאמור לעיל, הוא בסך 5,500 ₪ ברוטו. מכאן שעת עבודה רגילה ערכה הוא 29.60 ₪ (5,500 ₪ שכר חודשי חלקי 186 שעות עבודה בחודש). לפיכך שעה נוספת בשיעור של 125% מהשכר הרגיל ערכה בסך 37 ₪; ושעה נוספת בשיעור של 150% מהשכר הרגיל ערכה בסך 44.40 ₪.

בשים לב לקביעותינו דלעיל, על הנתבעת לשלם לתובע גמול שעות נוספות כדלהלן:

631.20 (שעות נוספות בשיעור 125%) * 37= 23,354.40 ₪.

946.80 (שעות נוספות בשיעור 150%) * 44.40= 42,037.92 ₪.

משכך על הנתבעת לשלם לתובע גמול שעות נוספות בסך 65,392.32 ₪.

1. התובע טוען כי יש לפסוק לו פיצויי הלנת שכר בגין גמול השעות הנוספות וזאת לתקופה שטרם התיישנה, מחודש ינואר 2008 עד חודש נובמבר 2008. בנסיבות העניין סוברים אנו כי יש להפחית את פיצויי הלנת השכר לכדי הפרשי הצמדה וריבית כחוק, עקב חילוקי דעות בדבר עצם החוב, שיש בהם ממש לדעתנו.

תשלום בגין אי הפרשת כספים לביטוח מנהלים

1. לטענת התובע, על הנתבעת לשלם לו סך של 2,580 ₪, לפי הודעת חברת כלל ביטוח מיום 21.12.2008, בדבר חוב פיגורים של הנתבעת בגין הפרשות (עובד ומעביד) לפוליסת ביטוח המנהלים שנפתחה על שמו (נספח ד' לכתב התביעה). הנתבעת טוענת מנגד, כי לא חלה עליה כל חובת הפרשה לפנסיה. עוד טוענת הנתבעת כי די בסכומים שהעבירה, ומכל מקום התובע לא הוכיח את הסכום הנטען, הואיל ומנספח ד' לכתב התביעה לא ניתן ללמוד בגין איזו תקופה נוצר החוב - האם התקופה בה עבד אצלה, אם לאו.
2. במכתב שנשלח לתובע מטעם כלל חברה לביטוח, צויין:

"הנדון: ביטוח מנהלים/גמלא לפוליסה מס' 843131/3 על שמך שם
המעביד הנסיכה חיפה אירועים וכנסים

עלינו להפנות את תשומת לבך כי מעבידך לא העביר לנו מלוא התשלומים לביטוח הכוללים גם את הניכויים ממשכורתך המהווים את חלקך בפרמיה.

חוב הפיגורים הוא בסך 2,580 ₪.

בהתאם לתנאי הפוליסה ולסעיף 19א' בחוק הגנת השכר תשי"ח-1958, עלול להפגע הכיסוי הביטוחי הניתן לך ולמשפחתך עקב אי –תשלום הפרמיות.

תבענו מהמעביד לשלם לנו את הפרמיות ולצערינו לא ענה מעבידך.

...........

במידה והפרמיה שולמה בינתיים, נא ראה מכתבנו זה כמבוטל..." (ר' נספח ד' לכתב התביעה; ההדגשה שלנו - מ.א.ח.).

התובע עבד בנתבעת מחודש 10/07 ועד לחודש 11/08. ביום 1.01.2008 נכנס לתוקפו צו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה לפיו חלה על כלל המעסיקים במשק חובת הפרשות עבור ביטוח פנסיוני לעובדיהם. זאת ועוד, החל מחודש 7/08 הנתבעת החלה לנכות משכר התובע בגין הפרשה לפנסיה (לקצבה). גם התובע העיד כי חתם על הצטרפות לביטוח מנהלים (ר' עמ' 11 לפרוטוקול, ש' 2). איננו מקבלים את טענת הנתבעת, לפיה לא ניתן ללמוד מנספח ד' האם החוב נוצר בגין תקופת עבודתו של התובע אצלה. המכתב שנשלח לתובע, מלמד כי התקופה בגינה לא הועברו ההפרשות אכן נוגעת לתקופה בה עבד התובע בנתבעת, זאת לאור העובדה שבמכתב נקטה חברת הביטוח בלשון "מעבידך" ולא "מעבידיך", ותחת הכותר "הנדון" צויין במפורש כי המעביד הוא "הנסיכה חיפה אירועים וכנס".

הנתבעת לא הביאה כל ראייה נוגדת, ממנה ניתן ללמוד כי החוב שולם על ידה בטרם או לאחר מועד מכתב חברת הביטוח, אף כי יכלה לעשות זאת בנקל - הימנעות הנתבעת מלהמציא ראייה שתתמוך בגרסתה - פועלת לחובתה.

לנוכח האמור אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 2,580 ₪ בגין אי הפרשת הכספים לביטוח המנהלים.

שכר עבודה חודש נובמבר 2008

1. התובע טוען כי הנתבעת לא שילמה לו שכר בגין ימי עבודתו בחודש 11/08, סה"כ 6 ימים. אין מחלוקת על כך ששכר חודש נובמבר 2008 לא שולם לתובע, אלא שלטענת הנתבעת התובע זכאי, לכל היותר, לתשלום שכר בגין 5 ימי עבודה במהלך חודש זה, הואיל וביום 6.11.2008 עזב את העבודה באמצע היום ולא מגיע לו תשלום בגינו, ברם עומדת לה זכות לקיזוז אל מול סכומים אלו.

אין בידנו לקבל את טענת הנתבעת. התובע הגיע לעבודתו ביום 6.11.2008 כשהוא מוכן ומזומן לעבודתו, ברם הנתבעת היא זו שגרשה אותו מעבודתו. בנסיבות אלה זכאי התובע לשכר מלא בגין יום זה. משכך אנו קובעים כי התובע זכאי לתשלום עבור 6 ימי עבודה בגין חודש זה. עוד נטעים כי בשים לב לקביעתנו דעיל, שהתובע פוטר ולא התפטר - לא עומדת לנתבעת כל זכות קיזוז אל מול טענות התובע.

על כן על הנתבעת לשלם לתובע סך של 1,273 ₪ (43 שעות שבועיות * 29.6 ₪ ) על שכר עבודתו בחודש 11/08.

1. התובע טוען כי יש לפסוק לו פיצויי הלנת שכר בגין אי תשלום שכרו לחודש 11/08. בנסיבות העניין סוברים אנו כי יש להפחית את פיצויי הלנת השכר לכדי הפרשי הצמדה וריבית כחוק, עקב חילוקי דעות ממשיים בדבר עצם קיומו של החוב ולנוכח טענות הקיזוז של הנתבעת.

תשלום החזר הוצאות נסיעה, דמי הבראה ופדיון ימי חופשה

1. אין מחלוקת כי לרשות התובע הועמדה הסעה בסיום יום העבודה (ר' סעיף 9 לתצהיר התובע וסעיף 5 לתצהירו של מר צבניאשווילי). התובע טוען כי לצורך הגעתו לעבודה נאלץ לנסוע בשני אוטובוסים ולשלם סך של 5.70 ₪ לכל נסיעה, וכי סה"כ על הנתבעת לשלם לו 3,824 ₪ בגין רכיב זה (5.70 * 2 ביום * 6 ימים בשבוע * 4.3 שבועות בחודש * 13 חודשי עבודה).

הנתבעת טוענת מנגד, כי שכרו של התובע כלל תשלום בגין הוצאות נסיעה וכי התובע אינו מציג כל אסמכתה בנוגע להוצאותיו הנטענות ואף לא פירט בגין אלו ימים דורש הוא את ההחזר. בעדותו העלה מר צבניאשווילי טענה חדשה, לפיה לתובע ניתנו שתי הסעות ביום - לעבודה וממנה (ר' עמ' 23 לפרוטוקול, ש' 5-6). טענה חדשה זו לא נתמכה בכל ראייה ואינה מתיישבת עם גרסתה הקודמת של הנתבעת ולפיכך היא נדחית (ר' עמ' 22 לפרוטוקול, ש' 23-24).

יוטעם כי טענת הנתבעת לפיה החזר הוצאות הנסיעה כלול זה מכבר בשכר לא הוכחה. כדי שתשלום בגין החזר הוצאות נסיעה יהא כלול בשכר, נדרשת הסכמה מפורשת בכתב של העובד לכך. הסכמה כאמור לא הוכחה לפנינו. עם זאת, גם התובע לא הוכיח את זכאותו לסכומים הנתבעים על-ידו. התובע לא תמך את טענתו בכל אסמכתה שהיא והתחשיב שהציג איננו מדויק כלל ועיקר, שכן כמצוין לעיל התובע שהה בחופשה בת שלושה שבועות במהלך תקופת עבודתו בנתבעת, תקופה אשר בגינה אין הוא זכאי לתשלום נסיעות, משלא הגיע לעבודה. התובע גם לא הוכיח כי בכדי להגיע לעבודה נאלץ לנסוע בשני אוטובוסים ולשלם עבור כל אחד מהם בנפרד, כך גם התובע לא הוכיח את שיעורו של מחיר הנסיעה. משכך תביעת התובע לתשלום דמי נסיעות נדחית.

1. אין חולק כי הצדדים הסכימו שהתובע זכאי להפרשים בגין דמי הבראה בסך 1,749 ₪. לפיכך על הנתבעת לשלם לתובע סכום זה (ר' רשימת מוסכמות - בעמ' 1 לפרוטוקול, ש' 9-16).
2. באשר לפדיון חופשה - התובע זנח טענתו זו בתצהירו כמו גם בסיכומיו, ומטעם זה בלבד יש לדחותה.

למעלה מן הצריך יצוין, כי התובע עבד בנתבעת 13 חודשים בלבד ואין מחלוקת כי שהה בחופשה למצער שלושה שבועות, בשל שיפוצים שערכה הנתבעת, ושכרו לא הופחת בתקופה זו (ר' עמ' 1 לפרוטוקול, ש' 23-24; ותלושי השכר - נספח א' לכתב התביעה). בנסיבות אלה אין התובע זכאי לימי חופשה נוספים.

1. הנתבעת טוענת כי לחובת התובע עומדת יתרת ימי חופשה שלילית בת 35 ימים. אין בידנו לקבל טענה זו. החופשות בהן שהה העובד הינן חופשות שהנתבעת החליטה עליהן, מבלי שקיבלה את הסכמת התובע לכך - במהלך ימי העומר בהם אין אירועים, ובמהלך תקופת השיפוצים שערכה הנתבעת (ר' סעיף 7 לתצהיר מר צבניאשווילי). ברי כי מעסיק אינו רשאי להוציא עובד לחופשה על חשבון העובד, ללא הסכמתו, כשלא נותרה לרשות העובד יתרת חופשה צבורה. משכך אין הנתבעת רשאית לדרוש החזר כספי, בגין ימי חופשה ששילמה לתובע על דעתה, מעבר למכסת החופשה הצבורה. משכך דרישת הנתבעת לקיזוז בגין 35 ימי חופשה - נדחית.

סוף דבר

1. תביעת התובע מתקבלת בחלקה ועל הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
   1. פיצויי פיטורים בסך 5,958.30 ₪. לסכום זה יווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 7/11/2008 ועד ליום התשלום המלא בפועל.
   2. דמי הודעה מוקדמת בסך 5,500 ₪. לסכום זה יווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 7/11/2008 ועד ליום התשלום המלא בפועל.
   3. גמול שעות נוספות בסך 65,392.32 ₪. לסכום זה יווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 16/4/2008 (אמצע תקופת החיוב) ועד ליום התשלום המלא בפועל.
   4. פיצוי בגין אי הפרשת כספים לביטוח המנהלים בסך 2,580 ₪. לסכום זה יווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 7/11/2008 ועד ליום התשלום המלא בפועל.
   5. שכר עבודה בגין חודש נובמבר 2008 בסך 1,273 ₪. לסכום זה יווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 7/11/2008 ועד ליום התשלום המלא בפועל.
   6. הפרשים בגין דמי הבראה בסך 1,749 ₪. לסכום זה יווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 7/11/2008 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

על הנתבעת לשלם את התשלומים דלעיל בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

1. תביעת התובע לפדיון חופשה ולהחזר הוצאות נסיעה – נדחית.
2. בנוסף תשלם הנתבעת לתובע הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 6,000 ₪. הסכום ישולם תוך 30 יום מקבלת פסק הדין, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.
3. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, ל' בשבט תשע"ג, (10 בפברואר 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.