נתוני רקע

1. התובע הגיש בקשה לביצוע שיק על סך 38,500 ₪ שזמן פרעונו 10.9.08 בחתימת הנתבע. הנתבע ביקש וקיבל רשות להתגונן. בתצהיר התנגדותו הוא ציין כי השיק האמור נגנב ממנו על ידי בתו של התובע, שעה שעבדה בחנותו.

2. בהמשך הדרך, ובהמלצתי, זכו בעלי הדין לייצוג משפטי. לאחר נקיטת הליכי הביניים הוריתי על הגשת תצהירי עדויות ראשיות והמצהירים נחקרו על תצהיריהם. מטעם התובע הוגש תצהירו-שלו וכן תצהירו של מר גרגורי אברמוביץ (להלן – "אברמוביץ") ובתו של התובע, גב' אלה טיפליצקי (להלן – "אלה"). מטעם הנתבע הוגש אך תצהירו-שלו.

3. למקרא התצהירים מסתברת מחלוקת עובדתית באשר לשיק נשוא המריבה. להלן אפרוס את המחלוקת העובדתית האמורה ואכריע שהדין בה עם התובע, משעה שאעדיף את גרסתו על זו של הנתבע. מסתבר שהדבר לא יושיע לתובע. כך, משום שבדעתי לאמץ את עמדת ב"כ הנתבע שעסקינן בעסקת הלוואה הנשלטת על ידי החוק להסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, תשנ"ג-1993 (להלן – "חוק ההסדרה"). משעה שאבחן את המשמעות המתחייבת כתוצאה מהכרעה משפטית זו תיגזר המסקנה שדין התביעה להידחות.

4. אציג, איפוא, את המחלוקת העובדתית בין בעלי הדין.

גרסאות בעלי הדין

5. לגרסתו של התובע היו קשרי חברות בינו לבין הנתבע. בגדרם ביקש הנתבע מן התובע הלוואה על סך 50,000 ₪ והתובע נעתר לבקשתו והילווה לו סך של 50,000 ₪. סוכם כי ההלוואה תיפרע בסכום של 52,500 ₪. לשם השבתם מסר הנתבע לתובע ארבעה שיקים על סך 3,500 ₪ כל אחד, לחודשים מאי 2008 עד אוגוסט 2008 והיתרה בסך 38,500 ₪ ליום 10.9.08. בגינה נמשך השיק נשוא התביעה שבפניי. כל השיקים, ולמצער זה האחרון, נכתבו ונחתמו הגם שלא נרשם בהם מלכתחילה שם הנפרע.

6. ההלוואה התבצעה בחודש אפריל 08' כאשר התובע ביקש מאברמוביץ, ידידו, שייקח אותו ברכב לפגישה עם הנתבע בכיכר זיו שבחיפה. שם מסר התובע לנתבע שקית ניילון עם המזומנים האמורים בסך 50,000 ₪. הכסף נספר על ידי הנתבע ונמסרו חמשת השיקים האמורים. מטבע הדברים אברמוביץ היה עד למתן הלוואה זו, ומכאן תצהירו ועדותו.

7. במקביל עמד הנתבע לפתוח חנות ברח' הרצל בחיפה והוא הציע לתובע לנהל אותה. התובע סירב לכך לנוכח העובדה שהוא חבר "אגד" ונהג אוטובוס במקצועו. הוא הציע לנתבע כי בתו, אלה, תעבוד בחנות. כך, על מנת שיהיה מעודכן בעסקי החנות באשר לאינטרס שלו לפרעון ההלוואה. מפעם לפעם פקד התובע את החנות ועזר לאלה, אף החליף אותה בעבודה. כתוצאה מכך היו לשניים, לאב ולבתו, מפתחות של החנות.

8. ההלוואה, לכל אורך הדרך, נפרעה כסדרה. וכל אימת ששילם הנתבע לתובע תשלום על סך 3,500 ₪ החזיר לו התובע את השיק התואם שנמסר לו כביטחון. בחודש יולי 08' אף ביקש הנתבע מן התובע שהוא יחתום עבורו ערבות בגין הלוואה שקיבל מבנק הפועלים תוך שהוא חוזר ומבטיח לפרוע את יתרת ההלוואה.

9. במועד הפרעון של השיק, 10.9.08, נועדו השניים בחנות בחיפה. במפגש זה הסתבר שהנתבע לא הביא את הכסף והתחייב להביאו למחרת היום ולהשאירו בחנות עבור התובע, אצל בתו אלה. הנתבע עזב את החנות והתובע נשאר בה, כנוהגו, והיה האחרון שעזב את החנות ונעל אותה. לפני כן הוא השאיר את השיק נשוא התביעה ביומנה של אלה וביקש ממנה למסור את השיק לנתבע כאשר ייתן לה את הכסף המזומן עבורו. בהמשך התקשרה אלה לאביה ומסרה כי היא חוששת לעשות כן, לנוכח העובדה שמדובר בשיק "פתוח". או-אז ביקש התובע מאלה כי יירשם שמו כנפרע בשיק. משעה שאלה התקשרה לנתבע וקיבלה את הסכמתו לכך, כך נעשה.

ואולם למחרת היום הנתבע לא פרע את סכום השיק. משום כך הגיע התובע לחנות ונטל חזרה את השיק הזה.

10. או-אז התגלעו חילוקי הדעות בין השניים. הנתבע הגיש תלונה נגד התובע ובתו אלה אודות מסכת של גניבות מן החנות, לרבות גניבת השיק שבפניי על ידי אלה. על רקע זה פוטרה אלה מעבודתה אצל הנתבע כאשר הנתבע מסרב לשלם את שכרה. אלה הגישה תביעה נגד הנתבע לבית הדין לעבודה. בהתאם להסכמה שם היא נבדקה על ידי פוליגרף, אף לעניין טענת גניבות שלה, ונמצאה דוברת אמת. משום כך חויב הנתבע לשלם לה את סכום התביעה בבית הדין לעבודה.

11. הנתבע מכחיש כל אלו. הוא מכחיש כי נקשרה בינו לבין התובע כל עסקת הלוואה, ולשיטתו התובע בודה גרסת-כזב. אכן הייתה היכרות בינו לבין התובע ואכן, לבקשתו של התובע, הוא שכר את בתו אלה כעובדת בחנותו ואולם הוא פיטר אותה, משום שלא היה מרוצה מעבודתה, אף לנוכח גניבה של אלה, בין היתר, של השיק נשוא התביעה. שיק זה ניתן, לגרסת הנתבע, במסגרת עסקת רכישת רכב משומש, שבסופו של דבר לא יצאה אל הפועל. במסגרת עסקה זו הכין הנתבע שיק על סך 38,500 ₪ שאמור היה להימסר למוכר הרכב, מר אילן פקליירו (להלן – "אילן"). ואולם אילן, מטעמיו, ביקש שיימסר לו שיק ריק, ללא שם הנפרע. על רקע הסכסוך שפרץ בין הנתבע לבין אלה, גנבה אלה שיק ריק זה, מילאה את שם אביה ומסרה לו אותו. בהמשך נקלע הנתבע למסכת של איומים של התובע כנגדו. הנתבע אף נאלץ לפרוץ את חנותו-שלו, לאחר שלא הוחזרו לו מפתחות החנות.

12. הנתבע מודה בהליכים שהתנהלו בין אלה לבינו בבית הדין לעבודה, אף בתוצאות בדיקת הפוליגרף. ואולם הוא מבהיר שבגדר השאלות המוסכמות לא נשאלה אלה כל שאלה ישירה באשר לשיק נשוא המריבה. ממילא אין כל ממצא, לכאן או לכאן, בעניין זה.

דיון והכרעה במחלוקת העובדתית

13. עיינתי בחומר הראיות שבפניי. לא שבעתי נחת מהתנהלותם, אף מאמינותם, לא של התובע, אף לא של הנתבע. בעיקר תמוהה התנהלותם של השניים, ולו לגרסתו של כל אחד, באשר לשיק האמור.

14. ככל שעסקינן בתובע אכן פליאה היא על שום מה השאיר את השיק בחנותו של הנתבע, במקום לקחת שיק זה עמו, על מנת להיפגש למחרת יום פרעון השיק מחדש עם הנתבע. ככל שהנתבע יפרע את סכום השיק, ימסור לו התובע את השיק, בהתאם לדפוס הפעולה עד הנה. ככל שהנתבע לא יפרע את סכום השיק, יישאר השיק בידו של התובע על מנת שיפעל בו בהתאם להוראות כל דין.

ואולם גרסתו של הנתבע באשר לשיק תמוהה אף היא, תמוהה פי כמה. עסקינן בשיק שאין עוררין שזמן פרעונו הוא 10.9.08. בהתאם לעסקת מכר הרכב הנטענת, שלא יצאה אל הפועל, השיק אמור היה להימסר ביום 10.9.08. ואולם אין עוררין כי שיק זה לא נמסר לאילן, הואיל ואילן חזר בו, במהלך הזמן, תוך שמתנהל משא ומתן אודות כך במשך שבועות, מעסקה זו שלא התממשה. פיטוריה של אלה נעשו במחצית חודש אוקטובר 08'. לשיטתו של הנתבע, איפוא, שיק ריק זה נותר בחנות, שבועות רבים וארוכים, שמא בכל זאת תצא העסקה אל הפועל. גרסה זו תמוהה פי כמה מהגרסה התמוהה אודות השארת שיק ריק למשך יום אחד בחנות.

15. עד חיוני, איפוא, להגנתו של הנתבע הוא אילן. אילן לא מסר תצהירו, חרף ארכות רבות שניתנו לו. בסופה של דרך החלטתי שלא אדרש לתצהירו, אלא אם ישולמו הוצאות משפט הולמות. החלטתי זו הותקפה בבר"ע שנדחתה על ידי כב' השופט רניאל. חרף כל אלו לא שולמו ההוצאות האמורות באופן שאין בדעתי להידרש לתצהירו של אילן. ממילא אין בדעתי להידרש לטופס עסקת המכר, שאילן אמור היה להיחקר עליו.

16. ואולם, על מנת להפיס את הדעת דומה שקיים נתון מכריע החורץ את הדין לחובת הנתבע, והמאפיל על כל השיקולים כולם.

17. כזכור, גרסתו של התובע היא שהשיק האמור משתלב בעסקה כוללת של הלוואה. בגדרה של הלוואה זו נפרעו ארבעה תשלומים על סך 3,500 ₪ כל אחד ומשום כך הוחזרו ארבעת השיקים על הסכומים האמורים. ארבעת שיקים אלו, וכן השיק שבפניי, היו שיקים עוקבים שנכתבו ונחתמו על ידי הנתבע במעמד מתן ההלוואה הנטענת. משאלו הם פני הדברים עתר ב"כ התובע, עוד מתחילת הדרך, שהנתבע ימציא מסניף הבנק שלו עותקים צילומיים של ארבעת השיקים האמורים, ולמצער תדפיסים מחשבונות הבנק שלו בגין החודשים המתייחסים לשיקים אלו.

והרי מדובר בנתון המכריע את הכף, אם לזכות התובע, אם לזכות הנתבע.

שהרי, אם הדין עם הנתבע, פשיטא הנתבע יכול להראות כי ארבעה השיקים האמורים שימשו אותו בדרך העסקים הרגילה, למטרה זו או אחרת. צילומי השיקים האמורים, או תדפיסי חשבון בנק המצביעים על כך ששיקים אלו שימשו למטרה ששימשו, יזימו את גרסת התובע לחלוטין. מנגד, אם הדין עם התובע, פשיטא הנתבע לא יוכל להראות כי ארבעה השיקים האמורים שימשו אותו בדרך העסקים הרגילה, או שתדפיסי חשבון הבנק יוכיחו זאת. כך, לנוכח העובדה שהם נכתבו על שמו של התובע ומשעה שהתובע החזירם לנתבע, מן הסתם הנתבע קרע אותם, ומכל מקום הם לא יכלו לשמש לכל מטרה אחרת.

18. כיום טוען הנתבע כי בחלוף 3 שנים לא יכול הבנק להמציא ראיות כאמור. מלבד העובדה שנתון זה לא זכה לכל תימוכין ראייתיים, התנהלותו של הנתבע מכל מקום אינה משכנעת. שהרי לא זו בלבד שהנתבע אמור היה להיענות לבקשת התובע, שאין לגיטימית הימנה, הוא עצמו אמור היה, מיוזמת עצמו, להרים את הכפפה ולספק ראיה כאמור שהייתה ממוטטת את גרסת התובע, כמגדל קלפים.

19. נתון זה, כאמור, הוא בבחינת "קלף מנצח" לעניין מחלוקת זו. אכן אין לי ספק שהנתבע התחמק מלספק את הנתון האמור משום שהוא היה מצביע בעליל על צדקת גרסת התובע, ככל שעסקינן במתן ההלוואה.

20. משאלו הם פני הדברים יתר הנתונים, לרבות סתירות אפשריות שהתגלעו בפרטים לא משמעותיים, בין עדויות התובע והנתבע, להודעותיהם של התובע והנתבע במשטרה, ואף לעניין עסקת מכר הרכב הנטענת. משום שגם לו היה ניצב בפניי תצהירו של אילן והסכם המכר האמור, לא היה בנתון זה על מנת להתגבר על עוצמת מסקנתי באשר למתחייב מהתחמקותו של הנתבע להמציא ראיה בנקאית באשר לגורלם של אותם ארבעה שיקים על סך 3,500 ₪, כמבואר.

21. כפי שאבאר להלן לא מגיע התובע אל המנוחה ואל הנחלה, חרף הכרעתי העובדתית הברורה. כך, לנוכח המתחייב מחוק ההסדרה. לכך אגיע עתה.

חוק ההסדרה – דיון והכרעה לאורו

22. בתצהיר עדותו טוען הנתבע כי ההלוואה נשלטת מכוחו של חוק ההסדרה. ומכוחו של חוק ההסדרה לא ניתן להיפרע בגין הלוואה, ללא קיום תנאים מוקדמים המפורטים בחוק ההסדרה. ביסודו של דבר, משתכללת הלוואה מכוח חוק ההסדרה, רק על יסוד הסכם בכתב.

23. הסוגיה הראשונה הצריכה לפנים היא באשר לשאלה האם מנוע הנתבע מלטעון את הטענה האמורה. כך, משעה שטענה זו לא בא זכרה בתצהיר התנגדותו. תצהיר ההתנגדות פרס מחלוקת עובדתית, אך לא מחלוקת עובדתית ומשפטית באשר לאופי הסכם ההלוואה ומיהותו של התובע כ"מלווה", כמשמעותו בחוק ההסדרה. משעה שעניין זה עלה לראשונה אך בגדר תצהירו של הנתבע, שמא קיימת כאן הרחבת חזית.

24. טענה זו לא נטענת במסגרת סיכום טענותיו של ב"כ התובע, ודי בכך על מנת שלא אדרש לה. כל שב"כ התובע טוען בסיכום טענותיו הוא שחוק ההסדרה לא חל על התובע, ועל כך להלן. ועוד נטען על ידי ב"כ התובע כי הטיעון לתחולת חוק ההסדרה עומד בסתירה מהותית לגרסת הנתבע בכללותה. שהרי אם הנתבע כופר, מעיקרא, בעצם מתן ההלוואה, מה לו כי יטען טענות שיטען באשר לחוק ההסדרה?

לעניין זה משיב ב"כ הנתבע, ובצדק, כי הוא זכאי לטעון טענה חילופית זו, ככל שבית המשפט יעדיף את גרסתו של התובע על זו שלו. כך, כמסתבר, מתרחש. משעה שקבעתי, כגרסת התובע, שעסקינן בעסקת הלוואה, יש להידרש לחוק ההסדרה.

25. סעיף 1 לחוק ההסדרה מורה אותנו כי "מלווה", הוא "מי שנותן הלוואה, למעט תאגיד בנקאי ותאגיד עזר כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981". משמע, מדובר לכאורה בהגדרה רחבה וגורפת. ככל שהתובע ייחשב כ"מלווה", חלות עליו ההוראות הדקדקניות של חוק ההסדרה. וראש לכל יחול עליו האמור בסעיף 2 על פיו "חוזה הלוואה בין מלווה ללווה טעון מסמך בכתב".

ואולם סעיף 15(א) לחוק ההסדרה מוסיף ומציין כי "הוראות סעיפים 2, 3 ו- 7 לא יחולו על מלווה שנותן הלוואה שלא דרך עיסוק". לא פלא, איפוא, כי טענתו של התובע היא שחוק ההסדרה לא חל עליו. שהרי הוא נהג אוטובוס בעיסוקו ואינו עוסק במתן הלוואות "דרך עיסוק". ממילא הוראות החוק אינן חלות עליו.

26. נחה דעתי, ראשית, כי לא ייגרם כל עוול לתובע, ככל שאדרש לדיון והכרעה בפלוגתא זו. שהרי, יהא הדבר אשר יהא, גם לו היה הנתבע טורח וטוען את טענתו לעניין תחולת חוק ההסדרה בתצהיר התנגדותו, באופן שלכאורה יכול היה לפלס לתובע את הדרך לבקש לתקן את כתב תביעתו, על מנת שיהלום את דרישות חוק ההסדרה, לא היה עולה הדבר בידו. כך, לנוכח הודייתו של התובע בחקירתו בפניי, כי בגין ההלוואה האמורה לא נעשה כל חוזה בכתב. ודוקו: ככל שמוגשת תביעה על פי חוק ההסדרה, וממילא היא נסמכת על חוזה בכתב, עדיין לא סגי בכך. שהרי הוראותיו הדקדקניות של סעיף 8 לחוק ההסדרה מונות פרטים רבים שיש לכלול בגדרו של כתב התביעה, לרבות יתרת החוב, התשלומים שבפיגור, פירוט סכומי הריבית וריבית הפיגורים, וכל כיוצא באלה. ואולם בהעדר חוזה בכתב לא קיים לתובע, ולו "כרטיס כניסה" לטרקלין הבירור של תביעה זו.

משמע, שומה עליי להכריע האם התובע אינו "מלווה", כטענתו. בעניין זה נהיר לי שהדין עם הנתבע. להלן אפרט טעמיי לכך.

27. ראשית, אין עוררין, לשיטת התובע עצמו, כי בגין הלוואה על סך 50,000 ₪, שאמורה להיפרע במהלך שבעה חודשים, הוא אמור היה לקבל סכום של 52,500 ₪. משמע מדובר בריבית של 2,500 ₪, המהווה 5% מסכום הקרן ובחישוב שנתי ריבית של כ- 8.5%. ריבית מפולפלת זו, לטעמי, הולמת את תנאי הריבית בגין הלוואות חוץ-בנקאיות, ובוודאי אינה מתיישבת עם הלוואה "פרטית".

28. שנית, אברמוביץ, בעדותו, נשאל האם "אתה ידעת שטיפליצקי הוא מלווה כסף לאנשים" והוא השיב "כן. הוא נותן לי לפעמים" (עמ' 7 לפרוטוקול). משמע, אברמוביץ גם אישר את עיסוקו של התובע כמלווה כספים, דרך עיסוק באופן כללי, ואף את ההמחשה לכך בכך שהוא עצמו לווה כספים ממנו, ולא אחת.

29. שלישית, משנשאל התובע על שום מה לא נעשה הסכם בכתב הוא נימק זאת, בין השאר, כי "לקחתי את הבן אדם שראה שנתתי לו כסף כעד" (עמ' 8 לפרוטוקול). משמע, אברמוביץ לא הזדמן, באקראי, וראה את מתן ההלוואה, אלא הדבר נעשה בכוונת-מכוון, על מנת שתהא לתובע ראיה, במידת הצורך. אין צריך לומר כי במסגרת עדותו במשטרה הוא הגדיל וציין כי "יש לי שני עדים שהיו בעת שנתתי לו את הכסף". בין אם מדובר בעד אחד, בוודאי אם מדובר בשני עדים, לא מדובר בעדים תמימים שבמקרה מזדמנים ורואים את מתן ההלוואה, אלא מדובר בעדים שמתבקשים להיות נוכחים בעת מתן ההלוואה. כך לא נוהג מלווה פרטי ותמים. כך נוהג מי שעיסוקו במתן הלוואות.

30. רביעית, לכאורה לא אמורה להיות כל בעייתיות לעניין קרן ההלוואה. קרן נטענת זו היא על סך 50,000 ₪, הגם שהשיקים בגינה מכסים סכום של 52,500 ₪. ואולם, מנגד, בעדותו במשטרה מציין התובע כי הוא נתן הלוואה בסכום של 39,000 ₪. מדובר בסכום ייחודי, ולא "עגול" כ-50,000 ₪, בגרסה אשר נמסרת בהזדמנות הראשונה, ועוד לפני הגשת התביעה. מן הסתם הוא מתבסס על חישוב זה או אחר, ושמא מצביע על מערכת יחסים מסועפת ונמשכת בין השניים, שכל אחד מטעמיו ביקש להצניעה ולא לפרוס את מלוא הנתונים בגינה. אני מתקשה להעלות על הדעת טענה דמוית "טעות סופר" כשמדובר בסכומים של 39,000 ₪ מול 50,000 ₪.

31. חמישית, אף הכנתם של המזומנים בשקית ניילון, ספירת הכסף וכתיבת השיקים, בתוך מכונית, ולנוכח פניו של עד מוזמן, הוא אברמוביץ, אף הם מחזקים את התרשמותי שזה דרך עיסוקו של התובע, מפעם לפעם, שעה שהוא מעניק הלוואות.

32. שישית, אין עוררין כי התובע חתם ערבות עבור הנתבע. לכאורה דבר זה יכול שלא להתיישב עם הלוואה דרך עיסוק. מנגד, הנתבע מאשר עובדה זו אך מציין שהוא נדרש ושילם לתובע סך 1,000 ₪ בגין כך. לכל אורך הדרך, כך אני מתרשם, מרחפת האפשרות שמא התובע יהיה שותפו של הנתבע בהמשך הדרך, ולנוכח זאת מסתברת מעורבותו של התובע בעסקי החנות. מול התנערותו של הנתבע על אודות מסכת יחסים עסקית בינו לבין התובע, שקבעתי שאינני מאמין לה, הרי מכלול הנתונים האמורים יכול אף הוא להתיישב עם מסכת עסקית ההולמת הסתעפויותיה של עסקת הלוואה, שלימים עלתה על שרטון כתוצאה מסכסוכים אלו או אחרים. הד להתרשמותי זו נלמד מעדותה של אלה בפניי. כאשר היא נשאלה על אודות סיבתו של השיק נשוא המריבה היא השיבה "אני לא מעורבת בזה. יש ביניהם כל מיני עסקים ועניינים" (עמ' 12 לפרוטוקול).

33. קבעתי, איפוא, כי התובע הוא בבחינת "מלווה", כמשמעותו בחוק ההסדרה. ומשכך יש לבחון מה המשמעות הנודעת לכך שהופרו הוראות חוק ההסדרה, לעניין התביעה שבפניי. סוגיה זו נדונה בהרחבה על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ב-ע"א (ת"א) 4003/07 בס ארנון נ' אברהם אריה (במאגרי "נבו"; להלן – "עניין בס"). פסק דינו של בית המשפט המחוזי חזר ואושר על ידי כב' השופט רובינשטיין ב-רע"א 2132/09 אברהם אריה נ' ארנון בס (במאגרי "נבו"; להלן – "עניין אברהם אריה").

34. כב' השופט שנלר, שהיה ראש ההרכב בעניין בס, הביא תחילה מפסק דינו המרכזי של כב' השופט רובינשטיין, לעניין פרשנותו הראויה של חוק ההסדרה, והוא ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' צוניאשוילי (במאגרי "נבו"), בו מצא השופט רובינשטיין להטעים כי "אך דווקא אופיה הנשכני, הבוטה, של ההלוואה החוץ-בנקאית, ואופיו הבעייתי של השוק האפור... לא רק מצדיקים אלא גם מחייבים הקפדה על כל תגיהן ודקדוקיהן של הוראות החוק, וחובתנו לעמוד על משמר זה.... אך שכל שקבע המחוקק באשר לחובות המלווה כלפיהם צריך להישמר ללא פשרות....". כך הוסיף בסוף דבריו "... יש ליתן נפקות ומשנה עידוד לתכלית החוק, על-ידי פרשנות מקפידה ומחמירה של הוראותיו".

לנוכח אלו סיכם השופט שנלר כי "הוראת המחוקק הינה שעל המלווה לעמוד בכל הדרישות האמורות. הלוואה שהחוק חל עליה ולא ניתנה בכתב - לא ניתן יהיה, לכאורה, להיפרע ממנה. תנאי מוקדם הינו מסמך בכתב, ובהעדרו אין לכאורה עילה להגשת תביעה כנגד הלווה" (סעיף 22).

אכן, אף מול עמדה נחרצת זו סייג השופט שנלר כי "אכן, ייתכנו מקרים ובהם אין מחלוקת בין הצדדים שאכן ניתנה ההלוואה אלא שחלוקים הם על תנאיה. במקרה שכזה אכן יכול ולא יהיה בהעדר מסמך בכתב משום שלילת זכותו של המלווה להיפרע. לכן ייתכן והמלווה יוכל להשלים את החסר בתצהירו, ובלבד שאכן אין חולק כי ניתנה אותה הלוואה שפירעונה מתבקש" (שם). נהיר שזה אינו המצב בנדוננו. העובדה שבסופה של דרך הכרעתי שאכן ניתנה הלוואה, בוודאי אינה מתיישבת עם כך שהייתה מחלוקת בין הצדדים על עצם מתן ההלוואה.

כב' השופט ד"ר ורדי, שהצטרף לעמדתו של השופט שנלר, תהה מה היה דין "אם היה מדובר בתביעה לפי החוק, כשלא צורף הסכם הלוואה, אך היה מוכח גובה הקרן והאם היה מקום להשבת סכום זה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט או מכוח סעיף 9 לחוק, או שהיה מקום לדחות את התביעה".

35. שאלה נוקבת זו טרדה את מנוחתו של השופט רובינשטיין בעניין אברהם אריה. שהרי הוא סיכם כי "לאחר העיון, ולא בלי התלבטות, אין בידי להיעתר למבוקש. אכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי, גישתו עלולה להביא לתוצאה שתהא 'בלתי צודקת', במובן זה שאולי ייהנה המשיב מן ההפקר וכסף שאינו זכאי לו יישאר בידו, קשה היה להלום זאת אילו עמדה פרופוזיציה זו על קרקע מוצקה - ולכן התבקשה תגובת המשיב" (סעיף ו).

אכן השופט רובינשטיין היה מודע על אשר נקבע על ידו בעניין מיסטר מאני הנ"ל אך הוא לא הקל ראש בכך ש"מנגד גם תוצאה לפיה לווה שנטל הלוואה שאינה מוכחשת יודע מתחילה כי יוכל להתנער מהשבה כל עיקר אינה פשוטה" (סעיף ז).

השופט רובינשטיין, איפוא, לא הכריע סופית בדילמה האמורה. די היה לו בכך שבסוגיה שבפניו לא נפסקה השבה של הסכומים הנקובים בשיקים לא רק משום "סנקציה על אי עמידה בדרישת החוזה הכתוב (שהיא אכן שאלה מורכבת כשלעצמה), אלא לא פחות הימנה תוצאת העובדה שלא הוכחה עסקת היסוד (לרבות גובה הקרן והחשש שמא חלק מהסכום, למצער, נפרע)..." (סעיף ח).

36. עתה אחזור לפרשה שבפניי. ככל שאאמץ את עמדתו של השופט שנלר, הסוחפת והגורפת, לכאורה לא אמורה להיות כל דילמה בפניי. שהרי, גם בהינתן קביעתי העובדתית אודות עסקת ההלוואה, ולכאורה זכאותו של התובע להיפרע את היתרה על סך 38,500 ₪, הרי משעה שהתובע הפר את הוראות חוק ההסדרה, עסקינן לא בתנאי-סף פרוצדוראלי אלא במחדל מהותי השומט את עילת התביעה והמוליך לדחייתה. אכן השופט שנלר מבהיר כי "ערים אנו לתוצאה האפשרית נוכח קביעתנו האמורה. אולם לאור תכליתו של החוק וכאמור, עלינו להקפיד על כל תג ותג בבואנו ליישם וליתן פרשנות להוראות החוק". לכן "על כל מלווה לדעת כי מסתכן הוא אם בחר להתעלם מהוראות החוק ולא ערך חוזה הלוואה בכתב" (סעיף 22).

37. ואולם, כאמור, גם לאור התחושה הלא נוחה לכאורה לאור הכרעתי העובדתית – וכעולה מן האמור בפסקי הדין הנ"ל של השופט רובינשטיין והשופט ורדי - על פיה הנתבע יוצא פטור בלא כלום, הרי היא מתפוגגת והולכת לנוכח שורת הנתונים שנפרסו עד הנה. אכן, לנוכח העובדה שהתובע הגיש בקשה לביצוע שטר, מבלי שהוא נוקט בצעדים המתחייבים בהתאם להוראות חוק ההסדרה, לא הוצבה בפניי תשתית עובדתית מלאה כהווייתה, לעניין ההלוואה שהייתה. וכך, כך הראיתי, ספק בעיניי האם הייתה הלוואה על סך 50,000 ₪, או שמא על סך 39,000 ₪. ספק בעיניי האם הלוואה זו שזורה, כך או אחרת, במסכת אחרת של יחסים עסקיים בין השניים. אילו היה התובע טורח ומגיש תביעה לפי חוק ההסדרה, ופורס נתונים כמצוות סעיף 8 לחוק ההסדרה, מן הסתם הייתי מתוודע למסכת ראיות מדויקת ומפורטת יותר. כל אלו מפיגים, הגם באופן חלקי, את תחושת חוסר הנוחות מן התוצאה.

38. תחושת חוסר נוחות זו ליוותה אותי בפסק דין שניתן על ידי באחרונה ב-ת.א. 19008-02-10 פסגת הנדל"ן בע"מ נ' קליין ואח' (במאגרי "נבו"). שם נדון חוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-1996, אגב תביעה שהגיש מתווך נגד לקוחותיו. שם הכרעתי, עובדתית, כי הלקוחות של המתווך ידעו שם על "תניית הבלעדיות" והתכחשו לה. שם נדחתה התביעה משום שלא נעשה הסכם בלעדיות במסמך נפרד, כדרישות החוק ההוא. משום כך רשמתי שם כי –

"הפרשה שבפניי, איפוא, היא פרשה כאובה. השופטת בלכר לוקחת בחשבון כי 'יכול ובנסיבות מסוימות, עמידה דווקנית על דרישת הצורה תביא להתכחשות הלקוחות להתחייבות שנטלו על עצמם, תוך שהם מודעים למשמעויותיה' (סעיף 31). כך בדיוק קרה בפרשה שבפניי לנוכח הכרעתי העובדתית. אכן, נהיר לחלוטין כי הנתבעים יודעים על תניית הבלעדיות ומתכחשים לה.

ואולם, כך ממשיכה השופטת בלכר ודעתי כדעתה, 'באיזון בין האינטרסים, נתן המחוקק עדיפות ברורה לדרישת הצורה ולאינטרס הצרכני שמגולם בה' (שם)" (סעיף 26).

משום כך חתמתי שם כי –

"כללם של דברים: גם בפרשה שבפניי קביעתי העובדתית לעניין מודעותם של הנתבעים לתניית הבלעדיות אינה אוצרת די כוח על מנת להיענות לתביעת התובעת, לנוכח הוראות חוק המתווכים לעניין הדרישות הדווקניות בגין תניית הבלעדיות, והרציונאל שעומד מאחוריהן. לא היה קל יותר לתובעת מלהגיע אל המבוקש, אילו בפשטות הייתה פועלת בהתאם לדרישת חוק המתווכים, כפי שעשו ועושים, כמבואר בפסיקה שהובאה, מתווכים לרוב. ואולם פטור בלא כלום אי אפשר. לנוכח מכלול הנסיבות, ואגב דחיית התביעה, אין בדעתי ליתן צו להוצאות" (סעיף 27).

אותם שיקולים ינחו אותי אף בפרשה שבפניי. אכן לנוכח נסיבותיה לא יינתן צו להוצאות.

סוף דבר

39. לפיכך הנני דוחה את התביעה.

אין צו להוצאות.

40. המזכירות תמציא עותק מפסק דיני לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ב' תמוז תשע"ג, 10 יוני 2013, בהעדר הצדדים.

_________________________

שלמה לבנוני, שופט

סגן נשיא