מונחת בפני תביעה בגין לשון הרע.

במסגרת התביעה תיבחן השאלה האם מוטלת אחריות אזרחית על ספק שירותי אינטרנט לתוכן פוגע או מפר, שחובר על-ידי צד שלישי?

רקע עובדתי ;

 התובע הינו מטפל אלטרנטיבי בתחום הרפואה המשלימה ובבעלותו אתר אינטרנט המציג את עבודתו.

 הנתבעת ידיעות אינטרנט, מפעילה את אתר Ynet, בו מתנהל פורום רפואת משפחה להלן: "פורום הרפואה".

 התובע היה, בזמנים הרלבנטיים לתביעה, משתתף פעיל בפורום הרפואה . בתאריכים 5/4/05, 6/4/05, 12/4/05 ו 28/4/05 הופיעו בפורום "טוקבקים" שחוברו בידי גולשים אנונימיים המהווים, לטענת התובע, לשון הרע כלפיו ופוגעים בשמו הטוב. הפרסומים עליהם מלין המבקש, נכתבו על ידי גולשים בפורום( צד שלישי) ואלה הם:

הפרסום הראשון מיום 5/4/05 נעשה על ידי אחד הגולשים כתגובות על ידי אדם המכונה "OLO2" ובה נכתב: " הכל רק כסף רמי מור". ו- " רמאות לשמה רמי מור".

 הפרסום השני מיום 6/4/05 נעשה על ידי גולש המכונה " OLO2" ובו נכתב לתגובה לגולשת אחרת בשם ענת " רמי מור היינו רמאי ומנצל אנשים ואת מצוקתם ואין לו שום טיפול יעיל. אם היה לו באמת, רופאים היו פונים אליו שום דבר ממה שהוא טוען אין לו הוכחה אמיתית, רק דיבורים בשביל כסף והרבה זהו ניצול ציני של מצוקות שיש לאנשים תוך כדי הבטחות סרק אמי אמשית לא ממליץ להתעסק עם נוכל כזה חבל על הכסף".

הפרסום השלישי נעשה על ידי גולשת המכונה "מירי 52" בגוף ההודעה נכתב: "רמי מור וכל היחצניות שלו לתוכנית כולבוטק על השקרים וניצול חולים ולערב את המשטרה".

הפרסום הרביעי נעשה על ידי גולש המכונה " ניר" בגוף התגובה נכתב: " לענת ותמר המגיבות באופן קבוע יש כתובת מייל זהה. הן וגילה מפרסמות את "רמי מור" הידוע לשמצה בכל הזדמנות כבר במשך שנתיים לפחות. לדעתי כל התגובות של ענת, תמר וגילה נכתבות על ידי רמי מור בעצמו".

מסיכומי הצדדים עולה כי אין מחלוקת של ממש בין הצדדים כי פרסומים אלו מהווים לשון הרע. הנתבעת לא טענה כי הביטויים לא מהווים לשון הרע. מעיון בתוכן ההודעות ,ניתן לקבוע כי אכן אלה נכנסים למתחם האסור של לשון הרע.

תוכן זהה ודומה מאוד לפרסום ראשון זכה להתייחסות מטעמי במסגרת תיק אזרחי שלום קריות 3498/06 רמי מור נגד עופר איטח ( מיום 17/7/11 פורסם במאגרים), במסגרתו קבעתי כי מדובר בפרסום פוגעני ומהווה לשון הרע.( ראו עמודים 6 ו-7 לפסק הדין).

הפרסום השני נשוא התביעה כאן, זהה בתוכנו ובחלק מביטוייו לפרסום שדנתי בו גם במסגרת תיק 3498/06 הנ"ל, וגם לגביו קבעתי ביחס לאמרות מקבילות כי מדובר בתוכן פוגעני המהווה לשון הרע. ביחס לשאר הפרסומים שבהם שזורים ביטויים כגון "ניצול חולים" , "שיקרים" ו- "הידוע לשמצה" , גם הם ביטויים שמשמיצים את התובע ומטילים דופי בתובע עצמו ,יושרו ומקצועיותו, ובגדר לשון הרע.

מאחר ובסיכומים מטעם שני הצדדים לא חולקים כי תוכן הפרסום על ידי מחברי התגובות הנ"ל מהווה לשון הרע וכי אלה חוברו בידי משתמשים עלומי שם אנונימיים , יש לבחון קיומה של אחריות הספק ומנהל הפורם הרפואי לתוכן הפרסומים.

מועד ידיעת התובע על התוכן הפוגעני;

התובע טוען כי במשך שנים לא היה מודע כלל לקיומם של הפרסומים בפורם הרפואה, נודע לו רק בתאריך 21/12/08 מפי גולשים המתעניינים בטיפול שמעניק התובע ובמסגרת חיפוש מידע נחשפו לפרסומים הנ"ל והדבר הובא לידיעתו.

 התובע, בזמנים ההם, היה משתתף פעיל בפורום הרפואה. התובע הגיש תביעה בעילה של לשון הרע נגד עופר איטח שנדונה על ידי ובה התברר כי עופר איטח הוא הגולש המכונה OLO2 . במסגרת תצהירו של מר איטח שהוגש בתיק אזרחי 3498/06 הנ"ל, צורף נספח י"ח 4 והיא הודעה שפורסמה בפורום רפואת משפחה בשם כותב "ניר" ביום 28/4/05 שעה 17:37 .

התובע בחקירתו אישר בפני כי בתביעה כאן כלל התובע הודעה זהה תחת שם הכותב "ניר" שנכתבה ביום 28/4/05 בשעה 18:43 מספר דקות אחרי ההודעה שנכללה בתצהיר מר איטח הנ"ל. ( ראו עדות התובע עמוד 6 שורות 30-31).

תצהירו של מר איטח לרבות הנספח י"ח(4) הכלול בו ההודעה נמסר לתובע ביום 2/3/08 . התובע אישר בעדותו בפני כי מועד קבלת תצהיר מר ע. איטח היה ביום 2/3/08 ( עמוד 7 שורות 9-10 לפרוטוקול), אך לשיטתו הוא עיין בו לקראת חודש 12/08 (עמוד 7 שורות 11-15 לפרוטוקול). לשאלת ב"כ הנתבעת כיצד היה מודע לפרסום אחד (שאינו נשוא התביעה) ואינו מודע לפרסום השני, השיב התובע שאין לו הסבר לכך (עמוד 7 שורות 27-28).

קשה לקבל גרסת התובע, שהשתתף באופן פעיל באתר, שהיה מודע לפרסומים רבים אודותיו, נעלמו ממנו הפרסומים נשוא תביעה זו בלבד וגילה אותם רק במועד שצויין על ידו בחודש 12/08 כשפנה לידי הנתבעת. ניתן להתרשם כי התובע גם ידע קודם לכן ולכל הפחות במועד בו קיבל תצהיר מר איטח על נספחיו. הפרסומים נעשו בחודש 4/05 וקשה לקבל גרסה לפיה היה מודע לחלק מהפרסומים לגביו ולברור פרסומים אחדים ככאלה שלא היה מודע להם וגילה אודותיהם לראשונה רק בחודש 12/08 . גרסה זו של התובע ביחס למועד הידיעה אינה סבירה ואין בידי לקבלה.

התובע, אני סבור בשל אופן השתתפותו, ניהול ההליכים ביחס לפרסומים קודמים , סביר להניח כי ידע ידיעה מוקדמת מזו הנטענת על ידו.

הדרישה להסרה;

התובע פנה למחלקת שירות לקוחות ביום 21/12/08 ודרש לפעול להסרת הפרסומים הפוגעניים , פניה זו הביאה להסרת הפרסומים וזאת כבר ביום 23/12/05.

התובע אישר הסרת ההודעות בהודעה ששלח לידי הנתבעת ביום 24/12/08, אך טען כי פרסום אחד טרם הוסר ויש להסירו. המחלוקת הנטושה בין הצדדים ביחס להודעה זו אם מהווה הודעה ראשונה לפרסום מטעם "ניר" או דרישה שנייה, אינה מחלוקת רצינית, בין אם זו ראשונה או שנייה , הנתבעת פעלה כבר ביום 25/12/08 להסרתו.

ניתן לזהות כי מהקישורים שצוינו בידי התובע בבקשותיו ההודעות שהם לא מחזיקים אותו מספר, מה שמלמד כי בכל זאת ביחס להודעה של "ניר" הייתה זו דרישה ראשונה ולא שנייה, בניגוד לטענת התובע. די לעיין בקישור ולוודא כי אכן המספר שהוא זיהוי ההודעה במערכת הוא מספר שונה.

כתוצאה מהסרה זו לא ניתן עוד לראות את ההודעות מגוף הפורום עצמו.

 הדרישה להסרה ממנוע החיפוש;

התובע ציין כי מבדיקה שביצע התברר כי הפרסומים הנ"ל נותרו קיימים במאגר המידע של הפורם וכל פעולת חיפוש בפורם מציגה בפני המחפש את הפרסומים ,ועל יסוד כך, פנה למבקשת ביום 28/12/08 להסיר את הפרסום ממנועי החיפוש של האתר. הנתבעת השיבה לתובע בהודעה מיום 29/12/08 שבכל הקשור לחיפוש בגוגל, מדובר במטמונים של מנוע החיפוש גוגל השומרים כתובות ומעדכנים הסרה אחת לתקופה, והפנו את התובע לשירות לקוחות של גוגל על מנת להסיר את ההודעות.

 התובע חזר ופנה לתובעת בדרישה נוספת להסרת ההודעות כבר ביום 31/12/08 ודרש הסרה ממנוע החיפוש של האתר שבבעלות הנתבעת ואין צורך לפנות למנוע החיפוש לגוגל שאין לו סמכות להסרת תכנים מתוך אתר הנתבעת. לפניה זו השיבה הנתבעת שהדבר בטיפול.

הנתבע פנה פעם נוספת למחלקת שירות בפניה מיום 25/1/09 בבקשה נוספת להסיר את הפרסומים הנ"ל, ולא קיבל כל מענה.

הפרסומים ממנוע החיפוש גם הם הוסרו ביום 15/2/09, נתון זה אינו במחלוקת.

אין חולק כי הסרת ההודעות מהפורום עצמו לא הביאו להסרת ההודעות ממנוע החיפוש, אני סבור כי דרישה להסרה, היא דרישה חובקת ואינה דרישה חלקית, ומעת הפניה הראשונה היה על הנתבעת להסיר את ההודעות לחלוטין הן מהפורום והן ממנוע החיפוש של האתר עצמו.

יחד עם זאת, אף התובע מודה כי במנוע החיפוש ניתן להגיע לפרסומים הפוגעניים לא על ידי כתיבת הביטוי רמי מור במנוע החיפוש, אלא ניתן להגיע לפרסומים אלו בדרך מיוחדת ולא פשוטה כלל ועיקר. כל מי שמחפש את הביטוי רמי מור כנראה לא היה מצליח להגיע לפרסומים אלו גם כאשר מסתייע במנוע החיפוש באתר. התובע בעת פנייתו לשירות הלקוחות בבקשה להסיר ההודעות הפוגעניות ממנוע החיפוש ציין:

" יש להיכנס לפורום רפואת משפחה בקישור שצורף ולבצע חיפוש בחלון החיפוש שלו "חיפוש בפורמים" יש להקיש את המילה OLO2 (או ל או). התוצאות המתקבלות מציגות את התכנים המכפישים שכבר הוסרו אך הם קיימים לעיני הציבור במקרה של חיפוש באתר YNET ."

דרך חיפוש זו מלמדת על חיפוש מקצועי מעבר ליכולותיו של המשתמש הסביר של הפורום, על מנת להגיע לתוכן המכפיש יש להצטייד בזיהוי OLO2, וללא זיהוי זה לא ניתן להגיע לתוכן הפוגע. מאחר וכל התגובות נכתבו כתגובה לשרשור בו כתב מר ע. איטח הלוא הוא המשתמש OLO2. התובע לא הכחיש כי אכן ביצע במנוע החיפוש של הכותב OLO2, ואישר זאת בחקירתו. (עמוד 8 שורות 4-5 לפרוטוקול).

הבקשה לסילוק על הסף;

במסגרת תיק זה הוגשה בקשה לסילוק על הסף. במסגרתה דנתי באחריות הנתבעת בהחלטה מקיפה ודחיתי את הבקשה לסילוק על הסף, לאחר שהבהרתי גדר אחריות הנתבעת. במסגרת פסק דיני אחזור על העמדה שהבעתי בהחלטתי ולמען הנוחיות אף החלקים שיופיעו בפסק דינו יהיו זהים להחלטה בבקשה לסילוק על הסף.

 המסגרת הנורמטיבית;

 הטכנולוגיה מתפתחת ומציבה אתגרים בפני המשפט , כמעט בכל ענפי המשפט מעורר "העידן האינטרנטי" סוגיות נכבדות –בדיני חוזים, בדיני עונשין ודיני נזקין; בהעדר הסדרה חקיקתית לנשוא זה, בית המשפט נדרש להתמודד, עם הסוגיות החדשות הבאות לפתחו בכלי העבודה הנמצאים "בארגז הכלים" ( כלשונו של השופט יצחק עמית) העומד לרשותו של בית המשפט.

 העילה מכוח חוק איסור לשון הרע:

 הסעיף היחיד בחוק איסור לשון הרע, אשר יכול להקנות אחריות שכזו, הוא סעיף 11 שכותרתו: "אחריות בשל פרסום באמצעי תקשורת". המונח "אמצעי תקשורת" הוגדר בסעיף 11 (ג) לחוק: "עיתון כמשמעותו בפקודת העיתונות (להלן - עיתון) וכן שידורי רדיו וטלוויזיה הניתנים לציבור".

 בפסיקה הקיימת, ניתן לזהות קיומן של שתי גישות; האחת (שמצאה ביטוי בהחלטת בית משפט השלום בת"א 145/00 שאול ויסמן נ. גולן ואח',, תק- של 2001(3)112) הגורסת כי ניתן להחיל סעיף 11 לחוק, בדרך של פרשנות, על אתרי אינטרנט במקרים מסוימים, והשנייה שמצאה ביטויה בפסק דין בעניין בורוכוב ( בת"א 7830/00 בורוכוב נ' אלישי, תק-של 2002(2) 1216 ו כן במס' פסקי דין של בית המשפט השלום כמו: פרשת סודרי בת"א סודקי נ. שטלריד, תק-של 2005(3), 1629, 1635 וכן בפרשת דיסקין בת"א 51859/06 דיסקין נ. הוצאת עיתון הארץ בע"מ, תק-של 2008(4), 3300 ובפרשת פלח בת"א 14303/08 רבקה פלח נ. שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו)) אשר גורסת כי לא ניתן, בהעדר חקיקה מפורשת, להטיל אחריות מכוח סעיף 11 במקרה ומדובר באתר אינטרנט מסוג הנתבעת (שהינו אתר של "עיתון אינטרנט") והאבחנה סוכמה יפה בפסק דינה של כב' השופטת רות רונן בפסק דין סודרי :

" בהקשר זה, אני סבורה כי קיים הבדל עקרוני בין "עורך עיתון" - הן עיתון ממשי, המודפס בדפוס והן עיתון וירטואלי, המתפרסם באינטרנט ואשר יש לו מאפיינים של "עיתון" כפי שפורטו לעיל, לבין מי שמפעיל אתר כגון האתר דנן. הפרסומים באתר דנן שונים, לכן, מפרסום ב"עיתון" בתכלית השינוי. מאחורי הפרסומים האתר, אין כל יד מכוונת, אין סינון, אין סלקציה, אין "מסגרת", אין עורך. מדובר בקובץ של דברים המושמעים באופן חופשי על דעת אומריהם ועל דעתם בלבד, כאשר כאמור ה"אתר" מספק לדוברים רק את הבמה, את הפלטפורמה, מבלי לסנן, לכוון או לחוות כל דעה שהיא על האמור והמתפרסם. מטעמים דומים, אינני סבורה כי ניתן לראות באתר גם כשידור רדיו או טלוויזיה. הטעמים לכך הם דומים - גם כאשר מדובר בשידור רדיו או טלוויזיה, יש טעם להטיל אחריות רק במקרה שמדובר בשידור שהוא בעל אופי דומה ל"עיתון" - היינו שידור שמאחוריו עומד מאן דהוא הקובע את המסגרת של השידור, ויש טעם, לכן, להטיל עליו אחריות לדברים שהתפרסמו במסגרתו" ת"א (תל-אביב-יפו) 37692/03 - יצחק סודרי ואח' נ' ארנון שטלריד . תק-של 2005(3), 1629 ,עמ' 1635.

 בשתי הגישות קיימים נימוקים המצדיקים אימוץ השיטה, אולם במקרנו, הגעתי לכלל מסקנה כי מן הראוי לפרש את סעיף 11 לחוק כך שלא יכיל בהגדרתו "אתר אינטרנט" כאמצעי תקשורת הקבוע בסעיף 11 לחוק, ולפיכך אין חבות בלשון הרע על הנתבעת מכוח סעיף זה.

הדרך בה הדברים פורסמו הינה דרך תגובות הגולשים, תגובות אלו מתפרסמות באתר בכמויות גדולות מאד מדי יום ללא יכולת של האתר לדעתם מראש או לבצע בהם עריכה כלשהי לפני פרסומם או לצפות תוכנם מראש, ולכן אופיים שונה מאופי של דברים המתפרסמים בעיתון או ב " עיתון נט" או ברדיו / טלוויזיה שם העורך והכותב מחליטים מראש מה מתפרסם ומה לא, השוני במאפיינים מחייב שוני בהתייחסות ולכן אין מקום להתייחס לאתר אינטרנט מסוג הנתבעת כעיתון ולהחיל עליו סעיף 11 לחוק.

ער אנוכי להצעת חוק אשר מכונה: "חוק הטוקבקים" (הצעת חוק אחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים באתריהן [תיקוני חקיקה]) התשס"ח – 2007, במסגרתה הוצע לתקן את סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע ולכלול בהגדרת "אמצעי תקשורת", גם אתר אינטרנט שמספר הכניסות החודשי אליו הוא לפחות 50,000 כניסות בממוצע ליום. אך כאמור, החוק עדיין לא תוקן וסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע לא כולל אתרי אינטרנט ולא מטיל חבות על אתר אינטרנט בנוגע לדברים שנכתבים על ידי גולשים בפורומים או בתגובות (טוקבקים).

לדעתי, ואני מסכים עם מה שנכתב בפרשת בורוכוב, אין זה ראוי לאכוף תכנים חדשים על ההגדרות "העתיקות" שבחוק רק כדי להתאים עצמנו לזמנים חדשים מבלי לשים לב לרוח החוק ולתכליתו. פקודת העיתונות, כמו גם החקיקה המסדירה את שידורי הטלוויזיה והרדיו, אינה מתאימה לחול על רשת האינטרנט הן מבחינת הלשון והן מבחינת התכלית. מטרת חוקים אלה היא להסדיר את אמצעי התקשורת האלה וליצור רגולציה ופיקוח ממשלתי על כלי תקשורת המוניים. לדעת ביהמ"ש בפרשת בורכוב הנ"ל , הראויה בעיניי לחלוטין, הכפפת רשת אינטרנט לאותם הסדרי חקיקה, היא הרחבה לא ראויה של הפגיעה בחופש הביטוי הטמונה בהסדרים אלה.

 דומני עמד על כך כבוד השופט יצחק עמית ברע (חי') 850/06 רמי מור נ' ידיעות אינטרנט מערכות אתר YNET -מערכת הפורומים בציינו:

 "בבואנו לעשות שימוש בכלי המשפט להם אנו מורגלים, עלינו להיות ערים למאפיינים הייחודיים של האינטרנט. כפי שמכונית אינה "כרכרה ללא סוס" והרדיו אינו "טלגרף ללא חוטים", גם האינטרנט הוא הרבה יותר מאשר "עיתון אלקטרוני". האינטרנט הוא שיח דינמי, מקוון, מבוזר, אינטראקטיבי והיפר-טקסטואלי (בשל הקישוריות- Link). תחת כנפי המרחב הממוחשב (cyberspace) חוסים אתרי עיתונות ותוכן, אתרים אישיים ומסחריים, פורומים, יומני רשת (בלוגים) לוחות מודעות מקוונים, קבוצות דיון וחדרי צ'טים, ולצידם של אלו צומחים ומשגשגים, לעיתים עד כדי גידולי פרא, התגוביות (טוקבק). "

מהמקובץ לעיל אני קובע כי הנתבעת – כמפעילה של אתר אינטרנט אינה נכנסת להגדרה שבסעיף 11 לחוק לשון הרע ולכן לא ניתן להטיל עליה אחריות כ"אמצעי תקשורת" מכוח סעיף זה ולפיכך, אין לתובע כל עילת תביעה נגד הנתבעת מכוח חוק איסור לשון הרע.

מעוול במשותף מכוח שילוב סעיף 7 לחוק וסעיף 12 לפקודת הנזיקין;

סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע מחיל את הוראת סעיף 12 לפקודה. סעיף זה מטילך אחריות נזיקית על המסייע, מייעץ ומשתף עצמו, בעילת לשון הרע וזאת כמעול משני. בהתאם לע"א 6871/99 רונית נ. רום נו(4) 72, נדרש להוכיח כוונה ומודעות להשתתפות במעשה עוולתי ו/או לשידול למעשה עוולתי.

מאחר ואין בכל הראיות שהובאו בפני כל הוכחה לעניין המודעות של הנתבעת לתוכן הפוגע, לא ניתן לבסס אחריות מכוח סעיף זה, המודעות התגבשה רק עם הבאת הבקשה להסרה.

התובע הקשה בסיכומיו וטען כי ממועד הדרישה, דהיינו 28.12.08, הנתבעת כבר היתה מודעת לתוכן הפוגעני, אי הסרתו במשך כחודשיים יש לראות אותה, לאור מחדל זה, כמסייעת לפרסום מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין .

אין בידי להסכים לטיעון זה, עצם הדרישה של הנתבעת, מהמפעילה של מנוע החיפוש, להסיר באופן מידי את התוכן הפוגע וכן הסרתו ע"י הנתבעת מהאתר עצמו, מוציאים אותה מתחולת סעיף 12 לפקודת הנזיקין.

לצורך הטלת אחריות לפי סעיף 12 לפקודת הנזיקין נדרש להראות קיומו יסוד נפשי של מודעות. בהקשר זה נקבע, כי אדם הלוקח חלק במעשה שמוביל בסופו של יום לנזק, יחוב כשותף למעשה הנזיקין, אם בהצטרפו למבצע המעשה ידע לקראת מה הוא הולך (ראו: ע"א 6871/99 רינת נ' רום ([פורסם בנבו], 21.4.2002) .

בפרשת מרום הנ"ל ציין בית המשפט כי: " על-מנת שתקום אחריותו של פלוני מכוח הוראת סעיף 12 לפקודה, צריך שיתמלאו תנאים מספר. נדרש כי תרומתו או השתתפותו של פלוני תהיינה בביצוע מעשה של עוולה ולא בביצוע בלתי נאות של מעשה מותר. "אם אני מרשה לפלוני לנהוג במכוניתי, והוא נוהג בה לצרכיו האישיים וגורם נזק ברשלנותו, לא אהיה אחראי" (שם, בעמ' 438; ראו גם ע"א 209/53 ויצמן נ' צוקר [2], בעמ' 1421)."

מאחר והנתבעת הסירה מידית את התוכן מהאתר עצמו ופנתה מידית לחברה האחראית על מנוע החיפוש, עם קבלת הדרישה , על מנת להסיר את התוכן הפוגעני ממנוע החיפוש גם, הרי אין מקום ליצור אחריות מכוח סעיף 12 ,מקום שמגלה את דעתו הספק והוא אינו משתף עצמו ואינו מסייע אלא מסיר בעצמו את התוכן הפוגע ואף דורש את הסרתו.

על כן אין מקום להקים אחריות כמעול משני מכוח סעיף 12 לפקודה.

עילה בגין רשלנות?

 כידוע, שלושה הם יסודותיה של עוולת הרשלנות - התרשלות, קרות הנזק, וקשר סיבתי בין ההתרשלות ובין קרות הנזק, וזאת בהתאם לסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ;יסוד ההתרשלות מורכב משני נדבכים - האחד הינו קיומה של חובת זהירות של המזיק כלפי הניזוק והשני הינו הפרתה של חובת זהירות זו. בכדי להוכיח את קיומה של חובת הזהירות על התובע להוכיח את התקיימותם של שני פניה - המושגי והקונקרטי. בכדי להוכיח בהמשך את הפרתה של חובת הזהירות על התובע להראות שהנתבע לא עמד בסטנדרט הזהירות שנדרש ממנו בנסיבות העניין.

 חובת זהירות: יסוד ראשון באחריות על-פי עוולת הרשלנות הוא, שהמזיק חב חובת זהירות לניזוק. סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע, כי חובת הזהירות "מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל . . ". חובה זו דורשת עריכתן של שתי בחינות: האחת, אם בין סוג המזיקים, אליו משתייך המזיק, לבין סוג הניזוקים, אליו משתייך הניזוק, קיימים "יחסי רעות" לעניין סוג הפעולות, אליו משתייכת פעולת המזיק, ולעניין סוג הנזקים שגרם המזיק" (ראה ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר ואח', פ"ד לז(757 (3), בעמ' 766).

 ניתן לכנות חובה זו כחובה מושגית. הבחנה האחרת היא, אם בין המזיק הקונקרטי לבין הניזוק הקונקרטי קיימת חובת זהירות לעניין הפעולות שהתרחשו בפועל לעניין הנזק שנגרם בפועל. ניתן לכנות חובה זו כקונקרטית. הבחינה הראשונה היא מושגית וכללית.

הבחינה השנייה היא פרגמאטית וקונקרטית (ע"פ 186/80 ), שתי הבחינות גם יחד נערכות על-פי מבחן הצפיות. השאלה היא, מה אדם סביר יכול היה לצפות (כאפשרות פיסית) או צפה הלכה למעשה (ע"א 19 ,8/79 גולדשמיט נ' ארזי ואח' ; ארזי ואח' נ' גולדשמיט ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לה(399 (3.), בעמ' 415), ומה אדם סביר צריך היה לצפות (כקטגוריה נורמטיבית) (ראה ע"א 360/54 היועץ המשפטי נ' ברקוביץ, פ"ד יד 206.).

 הנחת העבודה של בית המשפט בבואו לקבוע קיומה של חובת זהירות מושגית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה. ראו בהרחבה ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, להלן – "פרשת ועקנין"; אין חולק כי מפעיל אתר אינטרנט צופה ניצול לרעה של הליך התגובות הקיים במערכת האינטרנט על ידי צד שלישי על מנת לציין דברים שבמהותם הם בבחינת לשון הרע ומהווים עוולה לפי חוק איסור לשון הרע כל זאת תוך ניצול "האנונימיות " על מנת לפגוע בשמו של אדם אחר.

דר' אמל ג'אברין במאמרו: "על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של המשתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט" , קרית המשפט ט (תשע"א) , סבור כי משטר הרשלנות ,הוא המשטר היעיל ביותר ובכוחו למזער אובדן הרווחה הנגרם על ידי תוכן משתמשים מזיק. המדד ,מזווית ראיה של גישה כלכלית, הוא מדד אובייקטיבי , השונה ממדד איזון בין הערכים המתנגשים , שהוא מדד סובייקטיבי.

קיים יתרון בהחלת משטר רשלנות, כפי שדוגל דר' גבארין, היתרון הבולט הוא יתרון הגמישות שבהחלתו ובית המשפט ימלאו תוכן על פי הנסיבות.

כבוד הנשיא לשעבר ( השופט ברק) בפרשת ועקנין הנ"ל עמד על אופי השיקולים שעל בית המשפט לבחון במקרים אלו בציינו:- 

"שיקולים אלה של מדיניות משפטית באים לאזן בין האינטרסים השונים הנאבקים על הבכורה. בית המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. הוא לוקח בחשבון את השפעת פסיקתו על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו. שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו השיפוטית של בית המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני צדק, ועל-פיהם הוא קובע את היקפה וגבולותיה של חובת הזהירות המושגית, אשר מהווה את השיקול במקבילית הכוחות. זוהי, ללא ספק, חקיקה שיפוטית בדרגתה הטהורה ביותר. "המסגרת החוקית נקבעה על-ידי המחוקק, ואילו התפקיד היוצר למלא את מסגרת הסעיף 50, הלכה למעשה, בהתאם לצרכי החברה המשתנים, הופקד בידי בתי-המשפט".

להטלת אחריות על ספק שירותי אינטרנט קיימים שיקולים ואינטרסים בעד ונגד הטלת האחריות . בעד הטלת האחריות ניתן לציין בין היתר השיקול שהאמצעים שברשות ספק השירות למנוע את הפרסום המזיק ולנקוט בפעולת שיימנעו את הפרסום המזיק הם המסוגלים לצנזר, למיין, ולהציג חומרים ושירותים תוך שליטה עליהם; כמו כן את ועוד הליך איתור ספק השירות –מבחינת הנפגע- הוא הרבה יותר מהיר מאשר לאתר גולש אנונימי שזהותו אינה ידועה והליך חשיפת זהותו היא סוגיה סבוכה ומצריכה נקיטת הליך משפטי יקר. בנוסף שיקולים המבוססים על עקרונות דיני הנזיקין הכללים כגון הרתעה, כיס עמוק ופיזור הנזק גם הם תומכים בהטלת האחריות.

 מצד שני, הטלת אחריות על ספקי השירות יביא לפגיעה בחיפוש הביטוי על ידי קביעת מנגנוני פיקוח ובקרה על תכנים של ביטויים, קשה מבחינה מעשית או לכל הפחות הדבר אינו כדאי כלכלית, לבחון כל תגובה ותגובה אם הוא כולל בתוכו תכנים של לשון הרע; הטלת אחריות יש בו ליצור "אפקט מצנן" שכן הטלת אחריות גוררת שינוי התנהגות מצד מפעלי אתרים וספקי השירות שמציעים לציבור הרחב , בלוגים, צ'אטים, רשתות חברתיות, ואתרים שמארחים תוכן של גולשים, בין לוותר לחלוטין על השירות המוצע או ליצור מנגנוני פיקוח על התכנים דבר שמייקר משמעותית את השירות הניתן.

 הדבר יגרום לפגיעה אנושה בערכי הדמוקרטיה ובעיקר ערך חופש הביטוי שעה שספק-שירות המקיים הליך פיקוח על תכנים של התגובות , יעדיף במקרה של ספק אם הביטוי מהווה לשון הרע או לא, להסיר או לא לפרסם את התוכן כדי לא להיגרר למחלוקת משפטית בשל קיומה של אחריות לאתר על תכנים שנכתבים בידי צד שלישי. להרחבה בנושא הטלת האחריות והשיקולים בעד ונגד ניתן למצוא במאמרה המקיף של רחל אלקלעי " אחריותו של ספק שירותי האינטרנט להעברת מידע מזיק" המשפט, כרך ו עמוד 151.

כיצד ייערך האיזון בים השיקולים והאינטרסים המתנגשים? על כך השיב כבוד הנשיא ברק בפרשת ועקנין באומרו: "ואם תישאל השאלה, על-פי איזה קריטריון נעשו האיזון והשכלול עצמו, כי אז התשובה היא, כי עניין זה אין למדדו במאזניים ובמשקולת, אלא נעשה הוא על-פי הבנתו של השופט את צורכי החברה. אין לו לשופט אלא ניסיונו השיפוטי, תלמודו, וחכמת החיים שלו.."

 כאמור ,הסדרה התחום על ידי המחוקק טרם נעשתה, ועל בית המשפט לאזן בין הדברים, להגן על שמו הטוב של הנפגע מחד, ומאידך לשמור על חופש הביטוי ולמנוע מערכת פיקוח על ידי ספק השירות ומניעת ייקור השירות. הטלת אחריות על הספק כדי שיבנה מנגנונים לפקח על תוכן התגובות הוא למעשה בלתי אפשרי, מדובר במאות אלפי משתמשים ואלפי מגיבים, והדבר אינו מעשי ועליות פיקוח מעין זה הן עלויות גבוהות מאוד ואין זה ראוי לגלגל זאת על הציבור בכללותו שכן הדבר יגרום לייקור העלויות.

 ספק השירות ,לרבות , גם במקרה זה, אין לו ידיעה על התוכן ואם תוטל עליו החובה לבדוק ולאשר את התוכן לפני פרסומו, הדבר, כאמור, יביא לייקור השירות, פגיעה בחופש הביטוי שהוא ערך מרכזי וחשוב במדינה דמוקרטית וראוי להגנה.

 מכאן המסקנה שאין זה ראוי להטיל אחריות מראש על ספק שירות אינטרנט בגין פרסום התגובה או התוכן הפוגע , ומצד שני אין זה ראוי להותיר בצל "האנונימיות" למגיב עלום שם או בעל זהות בדויה , לפגוע ולהשמיץ אדם על לא עוול בכפו ולגרום לפגיעה בכבודו ופגיעה בפרנסתו.

העולה מכל האמור, שמשטר הרשלנות, למרות שהוא יכול לספק מענה משפטי, הנני סבור כי ראוי יותר שלא לאמצו ,מהטעמים שהבאתי לעיל , ולהעדיף על פניו את כלל ההודעה וההסרה, כפי שיפורט בהמשך.

מנגנון "הודעה והסרה";

עיינתי בפסיקה רבה שניתנה לאחרונה על ידי בתי המשפט בארץ שקיבלו השראה ממשפט משווה, ומקובל עלי המבחן שנקבע על ידי השופט אמיר בפרשת בורוכוב, מדובר בדרגת ביניים נכונה וראויה לאימוץ .

 השופט אמיר בפרשת בוכרוב הנ"ל קבע מבחן משולש לחיוב הנהלת אתר אינטרנט בעוולת הרשלנות בגין פרסומים טוקבקים בציינו :

" במסגרת עוולות הרשלנות, ראוי לחייב את ספק שירותי האינטרנט בגין פרסום פוגע שנעשה ע"י צד ג' במסגרת אותם שירותים שנותן הספק – רק אם וכאשר הצד הנפגע מתלונן על כך בפני הספק ודורש במפורש את הסרת הפרסום הפוגע; ורק אם הפרסום אכן פוגע ואסור על-פניו; ורק כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר. זהו מבחן משולש ומצטבר – של ידיעה בפועל, ושל ודאות הפגיעה, ושל אפשרות מניעתה."

 למעשה בקביעה זו מאמץ לו בית המשפט את הכלל הידוע הן במשפט האמריקאי והאירופי הידוע ככל של "הודעה והסרה" , בכך נקבע כי מן הראוי להטיל על הספק אחריות ברשלנות אם הוא לא מסיר את ההודעה הפוגעת וזאת כאשר אין בכך הכבדה לא סבירה, ומצד שני כשהנזק לשם הטוב הוא נזק כבד כאשר מידת כבידות הנזק נבחנת לפי האמצעים שיידרשו מספק השירות כדי לבצע פיקוח כזה שיימנע את הפרסום, ולפי ההשלכה של אותם אמצעים ואותו מנגנון פיקוח על חופש הביטוי באותה מדיה.

 הפתרון שאומץ בידי כבוד השופט אמיר, עולה עם העקרונות שנקבעו על ידי וועדה מיוחדת שהוקמה על ידי משרד המשפטים בשנת 1999 "וועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות באינטרנט" ( להלן: "הוועדה") וזו פרסמה מסקנותיה באוקטובר 2004, לדעת הוועדה יש לאמץ את העקרונות המשותפים למשפט האירופי ולמשפט האמריקאי בסוגיית תנאי הפטור מאחריות לספקי שירות האינטרנט בשל תוכן שחובר על ידי צד ג'. כלומר הספקים יזכו לפטור מאחריות אם ימלאו אחר הדרישות הבאות:

אי ייזום העברת התוכן, והעברתו לכל דורש;

אי ידיעה מראש אודות היות תוכן פוגם בזכויות;

אי התערבות בתוכן; אי הפרעה לעדכון התוכן או לבדיקת השימוש בו, תוך שמירה על הכללים המקובלים בתחום פעילות זה.

 הוועדה המליצה לקבוע הסדר להסרת החומר על ידי ספק שירותי האירוח משעה שנודע לו על היות התוכן פוגע בזכויות, בהליך המקיים תנאים מסוימים. ( ראה דו"ח הוועדה , עמ' 75). הליך ההודעה וההסרה שנקבע ב- DMCA האמריקאי, והוועדה הגיעה למסקנה כי הכף נוטה לאמץ הליך זה, שלפיו מי שנפגע מהודעה שפורסמה עליו לשלוח הודעה מפורטת הנתמכת בתצהיר לספק שירותי האירוח אשר כוללת קישור מדויק לחומר הנטען שהוא מפר, ואם ספק שירותי האירוח מסיר את החומר על פי דרישה ושולח על כך הודעה למי שהציב את התוכן המפר על השרת שלו, הוא יהיה פטור מאחריות כלפי הטוען לפגיעה; ( ראה דו"ח הוועדה, 76).

 בפרשת סודרי בת"א סודרי נ. שטלריד, תק-של 2005(3), 1629, 1635 ( הדומה למקרה שבפנינו ) השופטת רות רונן סקרה את הפסיקה הקיימת ואת הטעמים שבהטלת אחריות בנזיקין על ספק אינטרנט ולבסוף הגיעה למסקנה כי באיזון בין הטלת אחריות על ספק בגין דברים פוגעים שפורסמו ע"י צד ג' לבין הצורך לשמור על חופש הביטוי גובר האחרון ואין מקום להטיל אחריות על ספק אינטרנט וכך קבעה:

"אני סבורה כי כל האמור לעיל, מביא למסקנה כי הטלת אחריות על הנתבע, תביא לפגיעה בחופש הביטוי - חלק מהאתרים דוגמת האתר דנן ייסגרו ולא יוסיפו להתקיים, אחרים יפעילו צנזורה, כך שיימנע פרסום של הודעות שונות, חלקן הודעות שאין בהן משום לשון הרע, חלקן הודעות משמיצות שתוכנן נכון ושאין מניעה לפרסמן. האופציה לקיום רב שיח בין זרים, להחלפת דעות, תוך ניסיונות שכנוע במגוון נושאים, האפשרות לקיום קשר בין אנשים רחוקים תוך מתן תוכן אמיתי לחופש הביטוי, אפשרות המוקנית כיום באמצעות המכשיר של האינטרנט, לא תהיה קיימת עוד בצורתה הנוכחית. זהו מחיר חברתי גבוה מאוד, בהתחשב בערך שהחברה מייחסת לחופש הביטוי.36. לכן, כאשר אני שוקלת זה מול זה את הנזק שעשוי להיגרם למי שמתפרסמת לגביו ידיעה פוגעת כגון הפרסומים דנן, מול הנזק שבהטלת אחריות על הנתבע כבעל האתר, אני סבורה כי המדיניות המשפטית הנכונה צריכה להיות כי לא תוטל אחריות כזאת."

 מסקנה זו , סבור אנוכי, עם כל הכבוד אינה מאזנת כראוי את העקרונות והאינטרסים המתחרים ומביא אל נקודה לא מאוזנת ופגיעה מעבר לנדרש בזכות האדם לשם הטוב. לגבי מנגנון ההודעה וההסרה כב' השופטת רונן קבעה כי אין מקום להפעלת מנגנון זה לאור העובדה כי הפעלתו תביא לאותו אפקט הרתעה שייווצר כתוצאה מהטלת חובה על הספק להפעיל מנגנון בקרה וסינון על ההודעות המתפרסמות דרכו וכך קבעה:

 "יתרה מזאת, לאור כל השיקולים שפורטו לעיל, אינני סבורה כי יש לאפשר לאדם ליצור לעצמו "חסינות" מפני כל פרסום שהוא לכאורה פוגע, על ידי משלוח מכתב אזהרה לאתר, תוך חיוב האתר מאותו שלב ואילך (עד מתי?) להיות אחראי למנוע כל פרסום המתייחס לאותו אדם שיש בו משום לשון הרע. מובן כי הטלת חיוב כזה על מפעיל האתר, גם אם הוא מתייחס רק לאותם אנשים ששלחו אליו מכתבי התראה, יחייב הקמתו של אותו מנגנון אנושי יקר אליו התייחסתי בפסק דין זה לעיל, הוא ייצור את אותו אפקט של הרתעת יתר, ויגבה אותו מחיר חברתי. לכן, אינני סבורה כי משלוח מכתב ההתראה - יש בו כדי לשנות את התוצאה המשפטית"

מקום בו נשלחת הודעה להסרת התוכן הפוגע, כשאין חולק שהביטוי הוא אכן מהווה לשון הרע וספק השירות לא יסיר את התוכן הפוגע , לא תוטל כל אחריות על ספק השירות אינה ראויה כלל ועיקר, התפיסה הנכונה שראויה לאימוץ היא תפיסה הקובעת שפעולת הסרה של תוכן פוגע, בידי ספק שירות אינטרנט ,תביא למתן פטור מאחריות- כפעולה המיישמת את נוהל "הודעה והסרה" היא תפיסה מאוזנת המקפלת לתוכה נקודת איזון מדתית, סבירה בין חופש הביטוי מחד לבין כבוד האדם והשם הטוב מאידך.

הכרעה משפטית שמטילה אחריות בקלות על ספק שירות אינטרנט גורמת ל"אפקט מצנן". הטלת אחריות משפטית על ספק שירותים בגין עוולת לשון הרע הופך את הספק "לצנזור" ולרשות מפקחת על תוכן התגובה והדבר אינו ראוי , הגולשים שהיו רוצים להתבטא, להשתתף בשיח, להעשיר את הדיון ולקיים את זכותם לחופש הביטוי הייתה נפגעת ובכך ערך חברתי וזכות ממדרג חוקתי כחופש הביטוי היה נסוג ממקום שיש לתת לו את הבכורה.

מה בין רשלנות למנגנון "הודעה והסרה;

משטר ההודעה והסרה (למעשה מדובר בפטור מותנה) שהינו יציר הפסיקה ומשטר הרשלנות הקבוע בפקודת הנזיקין, יכולים לספק תשובה לאחריות ספק אינטרנט לתוכן פוגעני שנכתב בידי צד שלישי.

שני משטרים אלו, הם מענה אפשרי להתמודד עם השאלה שהצבנו בפתח פסק הדין. הבחירה בין מודל זה לאחר נעוצה בשיקולי מדיניות משפטית ונקודת האיזון הראויה בין ערך כבוד האדם לבין חופש הביטוי וחופש העיסוק בעידן האינטרנט.

לשני מודלים אלה עשוי הספק לחוב בשל פרסומי גולשים אשר מכילים לשון הרע, בהתקיים תנאים מסוימים. מודל "ההודעה וההסרה" הוא מודל קשיח , ואילו משטר הרשלנות מעצם טיבו וטבעו הוא מבחן גמיש בשל היותו יונק קיומו מעוולת מסגרת שמתמלאת תוכן ממקרה למקרה.

עדיפותו של מנגנון ההודעה וההסרה על פני השימוש בעוולת הרשלנות, בוודאות שמספק מנגנון זה מהיבט הספק, ותורם יותר לטעמי לחופש הביטוי. יתרון נוסף נובע מהעובדה כי מנגנון זה אינו מייקר את העלות במתן השירות.  אכן, קיים חשש שההליך של "הודעה והסרה" ינוצל לרעה. כל מי שלא יאהב ביקורת שנכתבה עליו יתלונן מיד וידרוש הסרה של ההודעה , בטענה שהוא פוגע בשמו הטוב ומהווה לשון הרע . אין ספק שהרבה ביטויים לא ברור אם הם מהווים לשון הרע או דעה או ביטוי שמותר ולא ברור אם שמו הטוב של נפגע מסוים אכן נפגע , וקיים חשש שמקום שיש ספק לגבי תוכן הביטוי הדבר יביא ליד קלה במחיקתו והדבר יהווה פגיעה בחופש הביטוי.

אך מודל זה אינו מגן על ספק אינטרנט אשר התקיימו לגביו יסוד המודעות לתוכן הפוגעני הן עובדתית והן מבחינת היסוד הנפשי, או אז חל סעיף 12 לפקודת הנזיקין. במקרה בו הספק אינו שותף או מעוול משני, מנגנון זה, עדיף בעיניי על מבחני הרשלנות.

המחוקק לא הסדיר את הנושא וגם בהצעת החוק הקיימת אין הסדרה פרטנית לנוהל "הודעה והסרה" , על כן יש להתמודד בכלים העומדים, לעת הזו בפני השופט הדן בתיק ולקבוע , לאחר בדיקה פרטנית כיצד על ספק השירות לנהוג ומה עליו לעשות כאשר הוא מקבל הודעה (להודיע לצד שפרסם את החומר), תוך כמה זמן ואיך, ושאר כללים שיגבירו את הוודאות המשפטית, מבלי לפגוע בחופש הביטוי.

 האם הנתבעת קיימה מנגנון ההודעה וההסרה;

הפניה הראשונה מטעם התובע שוגרה לנתבעת ביום 21.12.2008. במנותק מהמחלוקת הפרטנית ביחס להודעה הנוספת מיום 23.12.2008 ניתן לקבוע כי כל הפרסומים הוסרו מאתר הנתבעת כבר ביום 24.12.2008.

ביחס לדרישה הנוספת מטעם התובע, בדבר הסרת התוכן הפוגע גם ממנוע החיפוש הפנימי של האתר אשר שוגרה לנתבעת ביום 28.12.2008, התוכן הפוגע הוסר גם ממאגרי החיפוש של האתר ביום 15.2.09.

הטענה מפי התובע כי הזמן שחלף, בין הדרישה להסרת הפרסומים ממנוע החיפוש בפעם הראשונה ועד להסרת הפרסומים בפועל ממנוע החיפוש ביום 15.2.09, מלמדים על כך שמדובר בזמן לא סביר, המלמד על רשלנות הנתבעת בהסרת התוכן הפוגע.

המבחן לפיו תיבחן עמידת הנתבעת בנוהל הודעה והסרה הוא מבחן הסבירות של פעולת הנתבעת מיום קבלת הדרישה להסרה ועד להסרתו בפועל, אני סבור כי הנטל להוכיח כי הזמן שחלף בין מועד הדרישה עד למועד ביצוע בפועל אינו זמן סביר לצורך הסרת התוכן הפוגע, מוטלת על התובע.

על התובע להוכיח בפניי שהזמן שארך בין מועד הדרישה ועד למועד ההסרה בפועל חלף זמן שאינו זמן סביר. בנסיבות תיק זה אני סבור כי היה על התובע לצרף חוות דעת מטעמו המציינת את ההבדל בין דרך הסרה מאתר לבין ההסרה ממנוע חיפוש, והאם יש הבדל מהותי בין הסרת תוכן פוגע מהאתר עצמו לבין הסרת אותו תוכן ממנוע החיפוש.

אין בפניי חוות דעת כזו אשר סוקרת מבחינה טכנית כיצד הדבר אפשרי, מהו הזמן הראוי על מנת למחוק ולהסיר את התוכן הפוגע מהאתר עצמו, מהו הזמן הדרוש מבחינה טכנית על מנת להסיר את התוכן הפוגע ממנוע החיפוש; זאת ועוד, היה על המומחה לבסס מבחינה טכנית כיצד הדברים מתבצעים הלכה למעשה, מהו מדד הזמן האפשרי מבחינה טכנית וזאת על מנת לבדוק מהו הזמן שפעולה כזו דורשת לעומת הזמן שחלף מאז הדרישה ועד ההסרה בפועל כפי שהוכח בפניי בתיק זה.

חלוף כחודש וחצי מאז הדרישה ועד ההסרה לפעמים ייחשב כזמן סביר, ולפעמים ייחשב כזמן לא סביר, המדידה של הסבירות של פעולות הנתבעת, ייבחנו לאור המדד האובייקטיבי שבו פעולה מסוג זה תדרוש זמן מבחינה טכנית, ומבחינה הפעולות הנדרשות לצורך ביצוע ההסרה. היה ויתברר, כך למשל, בחוות דעת של מומחה לדבר שפעולה כזו דורשת ימים בודדים, או אז הבחינה של 45 ימים תיבחן לאור המספר הבודד של הימים שנדרש, מדוע הפעולה ארכה מעבר לזמן הדרוש, מה הפעולות שנעשו ובאיזה תדירות נעשו.

היה ויתברר כי פעולה מסוג זה המסירה את התוכן הפוגע ממנוע החיפוש דורשת זמן כחודש עד חודשיים עד להסרת התוכן, הבחינה של פעולות הנתבעת ייראו באור אחר לגמרי. לצערי, ולמרות הערות ביהמ"ש בפרוטוקול הדיון מיום 7.9.10 שהופנתה לצדדים ביחס לצורך בהגשת חוות דעת, לא הביאה מי מהצדדים להגיש חוות דעת שתסקור בפני ביהמ"ש את פעולת ההסרה, מורכבותה מבחינה טכנית, הפעולות הדרושות, ואורך הזמן הדרוש לצורך יישום דרישת ההסרה. בהעדר נתונים אלו המבוססים על חוות דעת אין בידי התובע להוכיח כי חלוף הימים כחודש וחצי, הוא זמן לא סביר.

זאת ועוד, הנתבעת ציינה כי מנוע החיפוש לא בשליטתה, אלא בשליטת חברה חיצונית, והנתבעת קיימה את חובתה, פנתה לחברה החיצונית האחראית על ניהול מנוע החיפוש ודרשה את הסרת התוכן הפוגע; לא ניתן לשלול גרסה זו משלא הונחה בפניי חוות דעת מטעם מומחה.

אוסיף ואומר כי, הדרישה להסרה ממנוע חיפוש אינה דורשת זמן של ימים בודדים, ניתן ללמוד מפניית התובע עצמו, ואשר בסופו של יום מלמדת כי הזמן שארך עד להסרה, ייחשב כזמן סביר לצורך ביצוע ההסרה, הדברים מקבלים ביטוי מעצם פניית התובע ודרישתו לביצוע ההסרה אשר מגלמת בתוכה כי הליך ההסרה ו/או איתור הפרסומים אינו מלאכה פשוטה ואף התובע בהודעתו ביקש להיכנס למנוע החיפוש בפורום, ולא להקיש את שמו של התובע אלא להקיש את המילה OLO2 אשר היא כינוי לאותו עופר איטח אשר התובע ניהל נגדו תביעת לשון הרע.

המחפש הסביר המעוניין לבדוק את הפרסומים אודות התובע, יקליד את שמו של התובע במנוע החיפוש, ככל הנראה, כך ניתן להסיק, מהודעת התובע כי בדרך הזו לא ניתן היה להגיע לתוכן הפוגעני. ניתן להגיע לתוכן הפוגעני רק כאשר מקלידים את המילה OLO2 , וכידוע הגולש הסביר המתעניין בתובע אינו מכיר את המילה OLO2 שהיא כינויו של מר עופר איטח. גם קושי זה יש לזקוף אותו במדד הסבירות שעל יסודו נבחן את הזמן שחלף מאז משלוח הדרישה ועד להסרה בפועל.

בנוסף, וכפי שקבעתי מקודם, התובע ידע גם קודם לכן אודות הפרסום הפוגע ולפחות המתין חודשים, למרות ידיעתו על התוכן הפוגע עד לדרישה של ההסרה. התובע השלים, במשך חודשים עם קיומו של התוכן הפוגע, המתנה זו מטעם התובע, מציבה את הזמן שחלף ממועד הדרישה ועד למועד ההסרה באור אחר, ולטעמי הזמן שחלף עד להסרה, בשים לב לזמן ההמתנה מאז הידיעה על התוכן הפוגע הוא בהחלט סביר בשים לב להתנהלותו של התובע.

לאור האמור לעיל, אני סבור כי הזמן שחלף עד להסרת התוכן הפוגע מהאתר עצמו הוא זמן סביר בהחלט; הזמן שארך ממועד הדרישה להסרה ממנוע החיפוש ועד להסרתו בנסיבות תיק זה הוא זמן סביר ומשכך ולאור העובדה כי הנתבעת פעלה בהתאם למנגנון ההודעה וההסרה, היא פטורה מאחריות.

מאחר ולא הוכח כי הזמן שחלף מאז מועד הדרישה להסרה במנוע החיפוש ועד להסרה מלאה לא חלף מועד שאינו סביר, ואף ניתן לומר כי הנתבעת טיפלה בדרישה מידית וביקשה את ההסרה, ובשים במכלול הנתונים שהובאו בפני, הנני סבור , כי הנתבעת פטור מאחריות.

על כן התביעה , נדחית.

הנני מחייב את התובע בהוצאות מתונות בסך 2,000 ₪ שיושלמו תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ז אב תשע"ג, 24 יולי 2013, בהעדר הצדדים.