בפניי תביעה כספית.

תביעה זו מוגשת בגין יתרות החוב שנותרו לטענת התובע לאחר מימוש בטוחה, אשר שועבדה לטובת הלוואה שניתנה ביום 29.04.03 לנתבעת ובעלה לשעבר, מר אלכס זיידנברג (להלן: "אלכס"), בסך כולל של 500,617 ₪ (להלן: "ההלוואה").

בפתח הדברים יצוין, כי אלכס מצוי בהליכי פשיטת רגל.

עובדות המקרה והשתלשלות העניינים:

כבטוחה להלוואה שנלקחה על ידם, שיעבדו הנתבעת ואלכס את מלוא הזכויות בנכס, הידוע כחלקה 325, תת חלקה 12, בגוש 18172 בנהריה (להלן: "הנכס").

לטענת התובע, הנתבעת ואלכס לא שילמו את ההלוואה כסדרה ועל כך נשלחו להם התראות שונות.

בהעדר סילוק פיגורי ההלוואה, נפתח ביום 19.06.06 תיק הוצל"פ למימוש המשכון שנרשם על הנכס וביום 15.08.06 מונתה עו"ד ברלינר ככונסת נכסים, כאשר פינוי הנכס נקבע ליום 21.11.06.

א. זכרון הדברים:

ביום 19.11.06 פנתה הנתבעת לתובע והודיעה, כי ישנם רוכשים פוטנציאליים, אשר מעוניינים לרכוש את הנכס (להלן: "משפחת לשטור") בסך השווה ל-92,000 דולר, ומסרה לכונסת הנכסים זיכרון דברים שנחתם בינה לבין משפחת לשטור (להלן: "זיכרון הדברים").

לטענת הבנק התובע אישר, כי במידה וישולם סך של 20,000 ₪ ידחה הפינוי והבקשה למכירת הנכס תידון לאחר מכן. התובע מבהיר, כי אין מדובר בסכום מקדמה על המכר, אלא בתשלום על חשבון פיגורים, שהרי התובע לא התחייב לאשר את המכר. לטענתו, הנתבעת לא שילמה את הסך הנ"ל ומסרה את מפתחות הנכס ביום 20.11.06.

התובע טוען, כי הוזמנה שמאות לנכס ולאחר קבלתה פורסם הנכס להצעות, כאשר בפועל נתקבלו שתי הצעות זהות לרכישה בסך 92,000 דולר- האחת ממשפחת לשטור והשניה ממר עופר חוטא, אך לאחר התמחרות שיפרו משפחת לשטור את הצעתם לסך 93,000 דולר. ביום 23.07.07 אישר רשם ההוצל"פ מכירה זו והתמורה חולקה בהתאם לדו"ח כונסת הנכסים.

התובע טוען, כי לאחר שהועברה תמורת הנכס (בניכוי הוצאות כינוס) לטובתו, נותר לחובת הנתבעת ולזכותו חוב בסך של 95,592 ₪, נכון ליום 15.01.09 (כולל ריבית פיגורים, אשר הוא למעשה סכום התביעה).

מנגד טוענת הנתבעת, כי תביעה זו לא היתה כלל ראויה להתברר בדרך של סדר דין מקוצר, היות והתובע לא צירף לתביעתו את מלוא הראיות בגין פירוט החוב באופן מדוקדק, לא הסביר כיצד הוא מורכב, ועל כן כלל אין מדובר בחוב קצוב.

הנתבעת מתארת את הסתבכותה הכלכלית, אשר לטענתה החלה לאחר שאלכס פיזר בתקופת נישואיהם שיקים מחשבונם הפרטי המשותף, לצורך תשלום חובות ותשלומים עבור עסקו, וזאת ללא ידיעתה והסכמתה. כפועל יוצא, נפתחו כנגדם תיקי הוצל"פ רבים, ביניהם תיק ההוצל"פ נשוא תביעה זו.

הנתבעת טוענת, כי עם הידרדרות מצבם הכלכלי, חדל בעלה לכסות את ההלוואה ונוצר חוב לבנק. לטענתה לא ידעה כלל על חוב זה, שכן לא בדקה את חשבון הבנק לאור חוסר פעילות בו, פרט לחיוב וכיסוי ההחזר החודשי של ההלוואה דנן.

הנתבעת מדגישה, כי ברגע שהתברר לה מצבה הכלכלי לאשורו, פעלה בכדי להקטין את נזקיה ולצמצם את חובותיה, ובתוך כך פעלה כאמור למצוא רוכשים לדירה. על כן, ביום 17.11.06, שלושה חודשים לאחר מינוי כונסת הנכסים ועוד בטרם החל הליך הכינוס, מצאה רוכשים שהסכימו לרכוש את הדירה בסכום של 92,000 דולר, כאשר לטענתה, מדובר בסכום הגבוה ביותר שהוצע לרכישת הדירה בתקופה הרלוונטית.

להבטחת העסקה, הנתבעת כאמור, דאגה להחתים את משפחת לשטור על זיכרון דברים ביום 17.11.06, כאשר על פיו, היה על הרוכשים לשלם את מלוא סכום התמורה תוך 30 יום, דהיינו עד ליום 17.12.06.

לא זאת אף זאת, לטענת הנתבעת זיכרון הדברים נשלח לכונסת הנכסים לאחר יומיים, ביום 19.11.06, בליווי מכתב בו הבהירה לה את רצונה למכור למשפחת לשטור את הנכס תמורת הסכום שהוצע על ידם, שכן כאמור מדובר בסכום הגבוה ביותר שהוצע על הנכס החל מחודש 07/2004.

טענתה המרכזית אפוא של הנתבעת הינה, כי מאחר ובזיכרון הדברים נקבע, כי מלוא תשלום התמורה ישולם על ידי הרוכשים תוך 30 יום ממועד החתימה על חוזה המכר, הרי שכונסת הנכסים יכלה לכסות את מלוא החוב שנצבר לבנק ימים ספורים לאחר החתימה על זכרון הדברים ועוד בחודש 12/2006. כך יכלה למעשה, הנתבעת לחסוך את כל ריביות הפיגורים הגבוהות שנוספו לחוב נשוא תביעה זו.

הנתבעת אף מבהירה, כי במועד חתימת זכרון הדברים- ביום 17.11.06, הנתבעת ובעלה התגוררו עדין בדירה בפועל, ולמעשה לא נערכה כל שומה לדירה ולא נגרמו לתובע כל הוצאות בגין כינוס הנכסים. לטענת הנתבעת, יכלה למכור בקלות את הדירה למשפחת לשטור וכך יכלה אף לחסוך את ההוצאות הרבות הכרוכות בכינוס הנכסים שנוספו לחוב נשוא תביעה זו.

הנתבעת טוענת, כי חרף האמור לעיל, התובע וכונסת הנכסים סירבו, לטענתה, שלא כדין למכור את הנכס למשפחת לשטור, ועמדו על כך שהדירה תימכר אך ורק בדרך של כינוס נכסים, לרבות עריכת שמאות, פרסום הנכס, התמחרות ואישור רשם ההוצל"פ- דבר שגרם להוצאות רבות.

הנתבעת אף מציינת, כי ביום 15.02.07 התובע שלח מכתב לנתבעת, בו התנה את עיכוב הליכי הפינוי בתשלום סך של 20,000 ₪, ובאשר למכירת הדירה לרוכשים נרשם, כי הבנק ידון בכך במועד מאוחר יותר. לטענתה, התניה זו תמוהה מאוד, שכן מעולם לא ביקשה לעכב את פינוי הדירה ובפועל פינתה את הדירה במועד. זאת ועוד, לטענתה לבנק היה ברור, כי לא היה בידי הנתבעת אפשרות לשלם את סכום המקדמה הנ"ל, ועל כן התניה זו הוצבה על ידו בחוסר תום לב וכל מטרתה היתה לקעקע את המכירה ללא כינוס נכסים. הנתבעת טוענת, כי נראה שהבנק סירב לוותר על הוצאות הכינוס המיותרות ולמעשה הזמן ש"משך" שיחק לטובתו- כאשר בינתיים הריביות החריגות עלו, הוצאות הכינוס ושכ"ט הכונסת שולמו מכיס הנתבעת- כך שהבנק נהנה ויצא נשכר מעיכוב רכישת הנכס.

הנתבעת מדגישה, כי משיכת הזמן העלתה את החוב בעשרות אחוזים כתוצאה מריבית הפיגורים שנוספה לחוב המקורי, וכן נוצרו חיובים נוספים שכתוצאה מהם הוכפל החוב. כך או כך, בסופו של דבר, ארבעה חודשים לאחר החתימה על זכרון הדברים, נמכרה הדירה לאותם רוכשים אשר מצאה הנתבעת, בשלב ראשון בלי מעורבות התובע, בהפרש של 1,000 דולר בלבד (הפרש שהינו הפרש זניח בנסיבות העניין).

יש לציין, כי הנתבעת בסיכומיה זנחה את הטענה, כי התמורה שהיתה מתקבלת אם זכרון הדברים היה מיושם היה גבוה ב-60,000 ₪ ועל כן אין צורך להתייחס אליה. כעת טוענת הנתבעת בסיכומיה, כי ההפרש בין התמורות עומד על 638 ₪ בלבד, כפי שיוסבר בהמשך.

במענה לטענות אלו משיב התובע, כי זכרון הדברים מתייחס למכר בכינוס נכסים בכל מקרה וכי לא היה ניתן לבצע מכר עצמי, בשל קיומו של עיקול וקיומו של הליך פשיטת רגל.

התובע טוען, כי אלכס כלל לא חתום על זכרון הדברים וכי הנתבעת לא קיבלה את הסכמתו לכך. על כן, לא ברור כיצד ביקשה הנתבעת למכור במכר עצמי גם את זכויותיו של אלכס, כשהוא כלל לא נתן את הסכמתו.

זאת ועוד, לטענת התובע, על פי תצהירו של נציג הבנק מר טיבי, אלכס היה בהליך של פשיטת רגל וניתן צו כינוס ביום 16.02.06, דהיינו ביום החתימה על זכרון הדברים לא יכל אלכס באופן רצוני למכור את זכויותיו על פי דין. התובע מפנה לנספח ה' לתצהירו של מר טיבי, לפיו הוטל עיקול על הנכס ועל כן האמור בזכרון הדברים, כי הנכס נקי מכל שיעבוד, משכון, עיקול- אינו נכון. על כן, מאחר ואלכס היה בהליכי פשיטת רגל, כל נכסיו הוקנו לכונס הרשמי והוא לא יכל לבצע פעולות רצוניות.

בנוסף, בזיכרון הדברים צוין במפורש, כי ידוע לקונים שהדירה תמכר רק דרך משרד עו"ד ברלינר, המייצגת את בנק דיסקונט מצד המוכרים, ולטענת התובע, הנתבעת התעלמה מתנייה זו. התובע מדגיש, כי כונסת הנכסים לא היתה מוסמכת למכור את הנכס שלא באמצעות ההליכים שנקטה, וזאת בהתאם למהות תפקידה וצו מינויה.

הנתבעת מנגד טוענת, כי בטענה זו מטעה עו"ד ברלינר את בית המשפט, ומתוקף תפקידה ככונסת נכסים, מחוייבת היא לפעול לטובת החייבים ולהקטין את חובם ואת הוצאותיהם, ככל שהדבר עולה בידה. ומן הכלל אל הפרט- בענייננו כבר נמצאו רוכשים לדירה על ידי הנתבעת, ועל כן שומה היה על עו"ד ברלינר לפנות לרשם ההוצל"פ בבקשה לבטל את הליכי הכינוס ולאפשר לנתבעת למכור את הדירה במכר עצמי.

באשר לטענה שעל הדירה היה מוטל עיקול שמנע את מכירתה, משיבה הנתבעת, כי אכן רבץ על הדירה עיקול, ואולם אותו עיקול רבץ גם בתקופה בה נמכרה הדירה על ידי התובע עצמו. זאת ועוד, מכח סמכותה של עו"ד ברלינר ככונסת נכסים מוסמכת היא לבטל את העיקול, כפי שאכן עשתה, בשים לב לכך שהבנק הינו קודם בזמן מבחינת סדר הקדימויות, ועל כן לטענתה, דינה של טענה זו להדחות.

ב. יתרת החוב:

ביחס ליתרת החוב בסך 95,592 ₪, הנטענת על ידי הבנק, טוענת הנתבעת, כי יתרה זו כלל אינה נכונה והדבר עולה ממסמכי הבנק. הנתבעת מסבירה כי, סך התמורה שהיתה מתקבלת במידה והדירה היתה נמכרת על פי זכרון הדברים שערכה, הינו 388,753 ₪, שהינם 92,000 דולר, על פי שער הדולר בכל אחד מהמועדים שנקבעו להעברת התמורה. ואילו בפועל, התמורה שניתנה לתובע עבור מכירת הדירה, היא 389,391 ₪, שהינם 93,000 דולר. לטענתה אפוא, ההפרש בין התמורה שהתקבלה בסופו של הכינוס, לבין התמורה שיכלה להתקבל אם היו מוכרים על פי זכרון הדברים, הינו 638 ₪ בלבד- סכום זניח, אשר ברור כי עבורו, לא היתה כל הצדקה לבצע הליכי כינוס.

הנתבעת מוסיפה, כי על פי טענת הבנק, יתרת המשכנתא לסילוק נכון לחודש 06/07 (מועד תשלום התמורה בגין הדירה) עמדה על סך 434,642 ₪. לטענתה, אם הבנק היה מאפשר לה למכור את הדירה בחודש 11/06, הרי שיתרת המשכנתא לסילוק היתה פחותה מהסכום הנ”ל, זאת בהעדר הפרשי ריבית חריגה בגין 7 חודשים שלמים, כאשר בפועל מלוא התמורה שולמה על ידי הרוכשים רק בחודש יוני 2007.

הנתבעת מציינת, כי כתוצאה מהניהול המיותר של הליכי כינוס הנכסים, ההתמחרות, הפרסום, ההערכה השמאית ושכ"ט כונסת הנכסים, שחושב על פי 6% לנוכח קיום הליכי ההתמחרות, הוגדל החוב נגד הנתבעת בסך של 50,341 ₪, כאשר סכום זה חושב מתוך הקבלות אשר צירפה כונסת הנכנסים לתצהירה.

הנתבעת מוסיפה, כי אף הזמנת השמאות התייתרה בנסיבות העניין, שכן התמורה שהוצעה לרכישת הדירה בסך 92,000$, הייתה סבירה בנסיבות העניין.

הנתבעת מעלה טענה למחדל נוסף מטעם הבנק בעצם אי פנייתו לחייב השני- אלכס, בעלה של הנתבעת. לטענתה, לאורך כל ההליכים, לא טרח הבנק לפנות לאלכס בבקשה לשאת במחצית החוב, אלא פתח מצידו בהליכים רק נגד הנתבעת, תוך שבהתנהלותו נתן למעשה פטור לאלכס מהחוב.

הנתבעת מדגישה, כי העובדה שאלכס היה מצוי בהליכי פשיטת רגל אינה נותנת פטור לבנק מלפנות אליו ולגבות את חלקו בחוב. בתוך כך, נמנע הבנק מלהצטרף להסדר הנושים שנערך לאלכס ואף לא הגיש תביעת חוב בהליכי פשיטת הרגל שננקטו בעניינו ובכך נמנע מלהקטין את החוב. הנתבעת טוענת, כי הבנק לא הראה שנעשתה ולו פנייה אחת ויחידה לאלכס בקשר לחוב המשכנתא, כאשר גם תיק ההוצל"פ שנפתח כבר בשנת 2006, נפתח נגד הנתבעת בלבד- דהיינו היא הייתה חייבת יחידה.

לאור כל האמור לעיל, הנתבעת טוענת, כי כתוצאה מהתנהלות הבנק וכונסת הנכסים נגרמו לה נזקים רבים שלא לצורך, אותם היא מבקשת לקזז מחובה הריאלי לבנק, ככל שיכיר ביהמ"ש בקיומו של חוב כזה.

מנגד טוען התובע, כי לא נגרמו לנתבעת כל נזקים במכר שבכינוס. בפועל קיבלה כונסת הנכסים בהליך הכינוס סך של 389,391 ₪, סכום הגבוה מהסכום שהיה מתקבל ממחיר הדירה בהתאם לזכרון הדברים- בסך של 388,753 ₪.

זאת ועוד, לטענתו של הבנק, הנתבעת לא הביאה כל תימוכין לטענתה, כי החוב בבנק תפח כתוצאה מהריביות הגבוהות במשך כ-6-7 חודשים בסך של כ- 45,000 ש"ח. לטענתו של הבנק, כשנשאלה הנתבעת בדיון ההוכחות כיצד הגיעה לסכום הנ"ל, השיבה הנתבעת כי זוהי ההערכה שלה.

התובע בסיכומיו מבהיר, כי בתקופה הרלוונטית ריבית הפריים היתה לכל היותר 6.75% וריבית הפיגורים היתה לכל היותר 12.75% לשנה, כך שהריבית בגין חודש פיגור הינה כ-1,000 ₪ לחודש בלבד. על כן, התובע טוען, כי טענת הנתבעת לסכום תפיחת החוב כתוצאה מהריביות החריגות- הינה מופרכת ולא מבוססת.

במענה לטענה זו, מפנה הנתבעת לעדותו של מר טיבי מטעם התובע, המבהירה כי בניגוד לטענת התובע, הריביות מגיעות לסך של למעלה מ-80,000 ₪ בשנה. זאת ועוד, לטענתה התובע לא טרח לצרף תדפיסים מפורטים המוכיחים את הריביות שנצברו לחובתה של הנתבעת ולא בכדי, והדבר פועל לחובתו.

התובע מצידו מתנגד לטענת הנתבעת, כי כתוצאה מהליך הכינוס גדל החוב בסך של 50,341 ש"ח. לטענתו, הנתבעת אינה יוצרת אבחנה בין ההוצאות שלטענתה התווספו בגין אי העתרות הבנק לזכרון הדברים, אלא מתייחסת כמכלול לכל ההוצאות.

התובע מציין, כי תיק ההוצל"פ נפתח כאמור ביום 19.06.06 ועד למועד זה, ולמרות השהות שניתנה לנתבעת, לא נמכר הנכס ולא הוסדרו הפיגורים. אזהרה נמסרה לנתבעת ביום 09.07.06 וכונסת הנכסים מונתה רק ביום 15.08.06, דהיינו היה לנתבעת זמן רב מאז נשלחה ההתראה וכן מאז פתיחת תיק ההוצל"פ לסילוק הפיגורים בטרם החל הליך הכינוס. לטענתו- הנתבעת ידעה משנת 2004 שיש לה פיגורים לסילוק ואף על פי כן, לא מכרה את הנכס במשך כשנתיים וחצי עד למינויה של עו"ד ברלינר ככונסת נכסים.

התובע טוען, כי כך או כך, לא נגרמו לנתבעת כל נזקים בכך שהנכס נמכר בהליך של כינוס- שכר טרחת כונסת הנכסים נגבה בהתאם לתקנות ההוצאה לפועל (שכ"ט עורכי דין וכונסי נכסים) תשס"ב-2002, וכי ההוצאות שבוצעו על ידי כונסת הנכסים עד ליום זכרון הדברים היו מבוצעות בכל מקרה.

לעניין השמאות טוען התובע, כי אף בזיכרון הדברים עצמו צוין בסעיף ה"הערות", כי זכרון הדברים מותנה בהערכת שמאי ועל כן גם לעניין זה סופה של טענת הנתבעת להידחות.

ג. עדי התביעה:

בדיונים שהתקיימו בפניי העידו מטעם התובע שלושה עדים: עו"ד ברלינר, אשר שימשה ככונסת הנכסים וייצגה את התובע, מר סמי טיבי, אשר שימש כמנהל בחינה וביצוע בבנק, והגב' לאה יהושע, אשר עבדה במחלקת הגבייה בסניף בו נוהל חשבון הנתבעת.

הנתבעת טוענת, כי ישנה בעייתיות רבה עם עדותה של עו"ד ברלינר, שכן יש טעם לפגם בכך שעו"ד ברלינר משמשת הן ככונסת הנכסים, הן כעורכת דין מטעם התובע והן כעדה מטעמו בתיק זה. לאור תפקידיה וכובעיה השונים, הנתבעת טוענת, כי עו"ד ברלינר לא היתה יכולה לשמש כעדה מטעם הבנק ועל כן עדותה אינה יכולה להתקבל כאמינה ויש להפחית ממשקלה.

הנתבעת טוענת, כי גם אם עדותה של עו"ד ברלינר תתקבל, היא למעשה מחזקת את גרסת ההגנה, כאשר בין היתר, אישרה, כי הבנק הסכים להצעת הנתבעת למכור את הדירה בעצמה וכי הדירה נמכרה בסופו של יום למשפחת לשטור, אותם רוכשים אשר מצאה הנתבעת, ושחתמו על זיכרון הדברים.

זאת ועוד, לטענת הנתבעת קיימת סתירה בין עדותה של עו"ד ברלינר לבין עדותה של הגב' יהושע- כאשר מעדותן עולה, כי תיקה של הנתבעת הועבר לעו"ד ברלינר בחודש יוני 2005 והיה אמור להיות בטיפולה הבלעדי. הדבר עולה לטענתה מעדותה של הגב' יהושע אשר העידה, כי מהרגע שהתיק יצא לטיפול משפטי, הוא אינו בטיפול מחלקת הגבייה. מצד שני, עומדת גרסתה של עו"ד ברלינר, לפיה שיקול הדעת באם לאשר את זכרון הדברים באם לא- לא היה בידיה אלא בידי הבנק.

על כן הנתבעת מעלה את השאלה- בידי מי היה נתון שיקול הדעת אם לאשר את זכרון הדברים לכדי הסכם מכר? לטענתה, עו"ד ברלינר לא הביאה כל ראיה, כי הבנק היה מעורב באישור או באי אישור זכרון הדברים, וכי סירב לשכללו להסכם מכר ולמעשה הגורם שהכריע שלא לקבל את האפשרות למכור באמצעות זכרון הדברים, היתה עו"ד ברלינר.

לאחר שהתייחסתי בהרחבה לטענות הצדדים, מבלי להיכנס ספציפית לחישובים המאוד מפורטים שבוצעו בסיכומים ונתתי את דעתי לעדויות העדים בשתי ישיבות הוכחות, אני נותן בזאת את פסיקתי.

דין התביעה להידחות ובנסיבות העניין אסתפק בתוצאה האמורה, תוך הוראה לסגור את תיק ההוצל"פ נשוא התביעה, ללא פסיקת הוצאות משפט.

להלן נימוקי ביהמ"ש בהגעה לתוצאה האמורה:

1. ראשית, אני דוחה את טענת התובע, כי מאחר ואלכס לא היה חתום על זכרון הדברים, הרי שהינו חסר תוקף. התובע פתח את תיק ההוצל"פ בשנת 2006 כנגד הנתבעת בלבד ואכן נראה כי ממכלול התנהלותו ראה בנתבעת כחייבת יחידה ופעל מולה לאורך כל הדרך בניסיון לגבות את החוב. על כן, אל לו לתובע להתלות בטענה, כי זיכרון הדברים אינו תקף מכיוון שאלכס אינו צד לו, כאשר נראה כי הוא עצמו לא ראה בו צד. כל שניסתה הנתבעת בחתימתה על זכרון הדברים הוא לנסות להחזיר את חובם המשותף לבנק כאשר הנסיבות בהן הינה גרושה מבעלה, פושט הרגל אינן מקלות עליה, ומסיבות שאינן ברורות לי, דחה הבנק את הצעתה.

עלי לציין, כי אלכס לא הובא לדיון בביהמ"ש. אני לא מעלה על דעתי שלא ניתן היה להתגבר, אם היה קצת רצון טוב מצד הבנק, על העובדה שנדרשת גם, אם נדרשת, חתימתו של אלכס ואם הבנק היה מאפשר זאת, ניתן היה להערכתי להתגבר על המכשלה האמורה שלמעשה היתה אינטרס משותף של שני בני הזוג ושל הבנק עצמו.

1. בפועל, הבנק מכר את הדירה בהפרש של 1,000 דולר בלבד מהתמורה שהוסכמה בזיכרון הדברים. בנוסף, שער הדולר במועד בו נמכרה הדירה על ידי הבנק היה נמוך משמעותית משער הדולר במועד בו נחתם זכרון הדברים. בסופו של דבר, אין חולק בין הצדדים, כי סכום התמורה שהיה מתקבל לו זכרון הדברים היה מיושם עומד על סך של 388,753 ₪ ואין חולק כי סכום התמורה על הדירה שהתקבל בפועל כתוצאה מהליך כינוס הנכסים עומד על סך של 389,391 ₪- על סכומים סופיים אלו מסכימים הצדדים בסיכומיהם. יוצא מכך, כי סך ההפרש בין סכום התמורה שיכל להתקבל לו היה מיושם זכרון הדברים לבין סך התמורה שהתקבלה בפועל, עומד על סך של 638 ₪ בלבד. לא מצאתי כל הצדקה בטיעוניו השונים של התובע, מדוע לא אישר את הסכם זיכרון הדברים, ואני סבור כי היה עליו לאשרו. התרשמתי מהנתבעת, וזאת בין השאר מעדותה המאוד כנה, אמינה ואנושית, שלא נסתרה בפניי, כי עשתה כל שביכולתה בכדי להחזיר את חובה לתובע ולא ניסתה להתחמק מתשלום החוב, כפי שניתן להתרשם, יש לומר, מתיקים אחרים שבהם יש בעלי חוב המעידים בפניי . הנתבעת פעלה בכדי להקטין את נזקיה כאשר שלושה חודשים לאחר מינוי כונסת הנכסים ועוד בטרם החל הליך הכינוס, מצאה רוכשים אשר הציעו את המחיר הגבוה ביותר שהוצע לדירה בתקופה הרלוונטית- טענה אשר לא נסתרה, ואף חוזקה לאור העובדה, כי כונסת הנכסים הצליחה למכור את הדירה לאותם רוכשים בדיוק, בהפרש של 1,000 דולר בלבד.
2. טענת הנתבעת, כי תוך 30 יום מיום חתימת זכרון הדברים, על הרוכשים היה לשלם את מלוא התמורה איננה מדוייקת. מסעיף 1 בזכרון הדברים עולה, כי מרבית סכום התמורה היה אמור להיות משולם חודש מחתימת החוזה אצל עו"ד, כאשר חתימת החוזה נקבעה ליום 01.12.06. כך יוצא שמרבית התמורה היתה אמורה להיות משולמת על ידי משפחת לשטור עד ליום 01.01.07.

הנתבעת דאגה יומיים בלבד לאחר החתימה על זכרון הדברים, לשלוח את זכרון הדברים בצירוף מכתב לכונסת הנכסים, בו הבהירה את רצונה לבצע את המכירה. לא ברור לי כלל וכלל מדוע לא אישרה כונסת הנכסים את זכרון הדברים ולא ניתנה סיבה מספקת לכך. התובע מצידו הגיב, כי במידה וישולם סך של 20,000 ₪ ידחה הפינוי והבקשה למכירת הנכס תידון לאחר מכן.

תגובה זו של התובע לא מקובלת עלי. אני נותן אמון בטענת הנתבעת, כי כלל לא חפצה בדחיית פינויה מהדירה, אלא רק רצתה לשלם את חובה לתובע (והתרשמותי הבלתי אמצעית מעדותה מדברת בעד עצמה) ועובדה, כי פינתה את הדירה במועד שנקבע לכך, דהיינו ביום 20.11.06. התובע טען, כי דרישתו לשלם סך 20,000 ₪, אינה מהווה דרישה לתשלום מקדמה על המכר, אלא תשלום על חשבון הפיגורים. אני סבור, כי בדרישה זו של הבנק, העמיד את הנתבעת למעשה במצב בלתי אפשרי, כאשר הוא ידע, כי לנתבעת אין את האפשרות לשלם את הסכום הנ"ל (שהינו סכום גבוה) לאור מצבה הכלכלי הקשה, ויכל ללכת לקראתה ולאפשר לה לבצע את מכירת הדירה בהתאם לזכרון הדברים, וכך למעשה לסגור את מרבית החוב ואף לקדם את האינטרס שלו עצמו.

יפים לעניין זה דברי הנתבעת במכתבה לתובע, אשר התקבל אצל התובע ביום 13.02.07 :

"...הזמן הרב שבו יש בידי זכרון דברים וקונים רציניים לרכישת הדירה בוזבז לריק, כעת מתברר שבכוונת עוה"ד לבצע התמחרות, לא היו פרסומים, אלא עוה"ד פנתה כנראה למתווכים שונים לקבל הצעותיהם, וזאת חודשיים לאחר שהיה כאמור בידיה זכרון דברים.

התנהלות הדברים אינה כשורה!

חובנו לבנק גדל במשך הזמן הרב שבוזבז לריק, כיצד מרשה לעצמה עוה"ד לייצג את הבנק- מבלי להתייחס כלל במשך זמן כה רב להצעה רצינית לסילוק המשכנתא במלואה!!"

התובע מצדו בחר להשיב למכתב זה של הנתבעת במכתבו מיום 15.02.08, כי בקשת המכירה תידון לאחר ביטול הפינוי, כאשר הנתבעת במכתבה הראשון, עוד מיום 19.11.06, מבקשת למכור את דירתה. אין ספק שבמצב דברים זה, התובע למעשה התעלם מבקשת הנתבעת והשיב לה רק כשלושה חודשים מיום פנייתה ולמעשה לא טרח לבחון את הצעת המכירה לגופה במועד. כבר בשלב זה ניתן לומר, כי נגרמו נזקים לנתבעת, כאשר שלושה חודשים לאחר שליחת זכרון הדברים, התובע משיב לה, כי בקשתה טרם נידונה על ידו. ברור כי בשלושה חודשים אלו המשיך החוב לצבור ריביות חריגות, והתמהמהות הבנק בהשבתו לנתבעת, הגדילה את חובה.

4. אכן המסגרת החוקית הספציפית למכר עצמי על ידי החייב הוסדרה בסעיף 81ב1(ב)(3) לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"), הקובעת מסגרת זמן לחייב בת 20 יום מיום המצאת האזהרה להודיע לרשם ההוצאה לפועל על רצונו למכור בעצמו את דירת המגורים, לצורך פירעון מלוא חוב ההלוואה. אך גם סעיף 81ב1(4)(א) לחוק ההוצאה לפועל מאפשר לחייב עד תום 90 ימים מיום מינוי כונסת הנכסים לפרוע את החוב שבפיגור, לרבות סכומים אשר נוספו אליו. בענייננו, ביקשה הנתבעת למכור את הדירה במכתבה מיום 19.11.06 לכונסת הנכסים, כאשר כונסת הנכסים מונתה ביום 15.08.06- מדובר במספר ימים בודדים לאחר 90 הימים הקבועים בחוק כאמור לעיל, ואין בהפרש זניח זה בכדי להוציאה מתחולת הוראת החוק לעיל.

יפים לעניין זה הדברים המובאים מבר"ע 146/08 טוביה קרמר ואח' נ' מאיר שרמן ואח' (פורסם במאגר נבו ביום 22.02.09):

" ההחלטה שדחתה את בקשת המשיב לעכב את הליך המכירה, מאחר שהחמיץ את המועד הקבוע בס' 81ב1(ב)(4) לחוק ההוצל"פ לפרוע את החוב שבפיגור, אינה החלטה הסותמת את הגולל על האפשרות של המשיב להסדיר את תשלום החוב. אין כל מניעה כי הבנק יגיע בכל שלב, כל עוד לא אושר הסכם המכר, להסדר עם החייב, אף אם המועד לפירעון החוב עבר. הסעיף הנ"ל אינו שולל מהחייב את הזכות לפרוע את החוב שבפיגור לאחר 90 יום, אלא קובע כי ניתן, בכל עת עד תום 90 ימים מיום מינוי כונס הנכסים, לפרוע את החוב שבפיגור, ואז על ראש ההוצל"פ להורות על עיכוב הליכי ביצוע המשכנתא. אין הסעיף שולל אפשרות כי הזוכה יגיע להסדר עם החייב גם לאחר תום אותם 90 ימים, אך בתוך אותם 90 ימים, מאפשר לחייב לפרוע בעצמו ומיוזמתו את החוב שבפיגור, אף ללא הסכמת הזוכה. המועד בסעיף זה קבוע בחיקוק וניתן להאריכו "מטעמים מיוחדים שיירשמו" ובענייננו התקיימו טעמים כאלה".

אין ספק, כי הרוח הנושבת מהשתלשלות העניינים מראה, כי התובע וכונסת הנכסים יכלו ללכת יותר לקראת הנתבעת. על הבנק וכונסת הנכסים מוטלת החובה לפעול לטובת החייבת, ולנסות להקטין את חובה ואת כל ההוצאות הכרוכות בו, ככל שהדבר עולה בידם- והדבר לטעמי עלה בידם.

אני מסכים עם טענת הנתבעת, כי גם אם עו"ד ברלינר צודקת בטענתה, כי היתה חייבת למכור את הדירה בדרך של הליך כינוס, היה ניתן להקטין משמעותית את ההוצאות שנגרמו בהליך הכינוס עצמו, שהרי בסופו של יום הדירה נמכרה לאותם גורמים עצמם לאחר התמחרות.

בעניין זה אני מפנה לרע"א 14468-06-10 יניב שטרית נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (פורסם במאגר נבו ביום 05.10.10), אשר מצוטט ע"י הנתבעת בהרחבה בסיכומיה.

5. מכל המקובץ דלעיל אני קובע כי דין התביעה להידחות .

התובעת היא הנושאת בנטל הראייה לגבי קיומו של חוב.

הטענה העיקרית של הנתבעת, לפיה ניתן היה למכור את הדירה באמצעות זכרון הדברים בסכום של 92,000 $ כאשר מרביתו של הסכום היה צפוי להתקבל ביום 1.1.07 (חודש מיום חתימת החוזה אצל עו"ד, כפי שקבע זכרון הדברים), התקבלה והמשמעות היא שמרביתו של החוב, אם לא כולו, דינו היה להתבטל.

צריך לקחת בחשבון שהדבר היה חוסך גם הוצאות משמעותיות הכרוכות בהליכי הכינוס בעצמו. יש לקחת בחשבון גם את טענותיה של הנתבעת לנזקים כספיים שונים שנגרמו לה, אשר טעונים קיזוז.

אשר על כן, האיזון הנכון לאור קבלת העמדה העקרונית של הנתבעת היא דחיית התביעה, תוך הוראה על סגירת תיק ההוצל"פ אשר נפתח נגדה, ואולם לאור העובדה שלא מן הנמנע ובעניין זה יש חסר בסיכומי הצדדים שנותרה יתרת חוב כזו או אחרת, המתקזזת מול האמור לעיל, האיזון הנכון יהיה אי פסיקה של הוצאות.

עלי לציין ששני הצדדים לא הגישו חוות דעת חשבוניות, שיהיה בהן כדי לכמת את החוב, את הריביות, את ההוצאות השונות של הליכי הכינוס והסתפקו בהתייחסות למסמכים שברובם מהווים מסמכים של הבנק, אין בכך או לא היה בכך כדי להגיע לתוצאה מפורשת האם נותרה יתרת חוב לאחר בדיקת טענות הצדדים וקבלת עמדת הנתבעת, ואולם בכל מקרה חוב זה יקוזז כנגד הוצאות וכנגד נזקים שנגרמו למי מהצדדים.

לגבי כספים שהופקדו בקופת ביהמ"ש, ככל שהופקדו, כספים אלה אם הופקדו על ידי הנתבעת יוחזרו אליה ע"י המזכירות תוך 30 יום.

ניתן היום, כ"ח ניסן תשע"ג, 10 מרץ, בהעדר הצדדים.