1. בפניי תביעה לסילוק יד והחזרת החזקה ברצועת שטח במגרש בהרצליה, אשר לטענת התובעת שייכת לה.

מיהות הצדדים ורקע עובדתי:

התובעת הינה הבעלים הרשומים בלשכת רישום המקרקעין ובעלת זכות החזקה של חלקה 1133 בגוש 6668, בשטח 399 מ"ר בהרצליה (נסח הטאבו כנספח א' לכתב התביעה) (להלן: "חלקת התובעת").

הנתבעת 1 הינה הבעלים ובעלת זכות החזקה של חלקה 1137 בגוש 6668 בשטח 400 מ"ר בהרצליה. מחצית החלקה הנוספת קיבלה הנתבעת 1 בירושה לאחר פטירת בעלה המנוח בשנת 2005. עד מועד פטירתו הנתבעת 1 ובעלה המנוח היו הבעלים במשותף של חלקה זו. הנתבעת 2 הינה בתה של הנתבעת 1 (אשר עברה בשנת 2005 לדיור מוגן) והיא המחזיקה בפועל בחלקה 1137 (להלן: "חלקת הנתבעת 1") (נסח הטאבו כנספח ב' לכתב התביעה).

החלקות גובלות אחת עם השניה ומכאן המחלוקת על רצועת קרקע הנמצאת במקום החבור.

על חלקת התובעת וחלקת הנתבעת 1 נבנו בתים, אשר הינם שני בתים נפרדים ללא כל קיר משותף. את הבתים בנתה אותה החברה הקבלנית שהייתה הבעלים של שתי החלקות.

1. בהתאם לטופוגרפיה של שתי החלקות הללו, פני הקרקע של חלקת התובעת נמוכים משמעותית מפני חלקת הנתבעת 1. בשל הפרשי הגבהים בין שתי החלקות היה צורך בבניית קיר דיפון בצד הדרומי של חלקת התובעת והצד הצפוני של חלקת הנתבעת 1. קיר הדיפון נבנה ע"י החברה הקבלנית אשר בנתה את הבתים על שתי החלקות האמורות, ואשר נועד למנוע זליגת חול לעבר חלקת התובעת.
2. תמצית טענות התובעת:

לטענת התובעת, בעלה המנוח של הנתבעת 1 הקים גדר מרשת מעל קיר הדיפון וזאת מבלי להודיע לתובעת או לקבל את הסכמתה, וללא כל היתר בנייה מהרשות המקומית וכדי לשמור על יחסי שכנות טובים, לא עמדה התובעת על הריסת הגדר ועקירת הנטוע. הגדר החיה ששתל בעלה המנוח של הנתבעת 1 נגזמה על ידו גם מהצד של התובעת, לבקשתה במשך שנים.

1. בשנת 2005, לאחר פטירתו של בעלה המנוח של נתבעת 1, החלה הנתבעת 2 לשפץ את בית אמה לפני שעברה לגור בו. התברר לתובעת, כי הנתבעת 2 ביצעה חריגות בנייה שבגינן הוגש נגד הנתבעת 1 כתב אישום וניתן גזר דין המורה על הריסת החריגות (נספח ב' לכתב התביעה).
2. לצורך הגשת היתר בנייה בגין החריגות היה על הנתבעות להגיש מפת מדידה של חלקתן. לשם כך, הנתבעת 2 ובעלה הגיעו עם המודד לביתה של התובעת יחד עם התוכנית שתוגש לעירייה ע"מ להחתים את התובעת. בשלב זה נודע לתובעת לראשונה כי גדר הרשת שבעלה המנוח של הנתבעת 1 הקים, אינה מוצבת בגבול הסטטוטורי של החלקה, אלא בתוך החלקה של התובעת, ונוגס משטח חלקת התובעת באופן משמעותי בשטח של 19.54 מ"ר (להלן: "רצועת המקרקעין").

תוצאה של אותה פגישה הייתה הצעתה של התובעת שתסכים לחריגות שעשו הנתבעות, אך תחילה עליהן להחזיר לתובעת את רצועת המקרקעין השייכת לה. הנתבעות סירבו.

התובעת הגישה התנגדות להוצאת היתר בנייה שהגישו הנתבעות בגין החריגות שביצעו מאז שנת 2005. ההתנגדות נתקבלה בחלקה, אולם לא יושמה. התובעת הגישה ערר לוועדה המחוזית.

לטענתה, הנתבעות הינן מסיגות גבול התובעת וחייבות לסלק ידן מרצועת המקרקעין נשוא התביעה.

1. התובעת מבקשת מביהמ"ש לצוות על הנתבעות ולחייבן יחד ולחוד:
2. לסלק ולפרק על חשבונן את הרשת ועמודי הברזל התומכים אותה המוצבים על קיר הדיפון, בהתאם למפת המדידה ג' (שצורפה לכתב התביעה), כשהדבר ייעשה בפיקוח המודד, מר סיני גורדון.
3. לעקור ולסלק על חשבונן את הגדר החיה הצמודה לרשת וכן צמחיה ועצים הנמצאים בתחום רצועת המקרקעין האמורה.
4. לסלק ידן ויד כל הבאים מטעמן מרצועת המקרקעין ולהחזירה לרשות התובעת.

תמצית טענות הנתבעות:

הנתבעות טוענות כי דין התביעה להידחות ממס' טעמים כדלהלן:

1. האחד, מחמת התיישנות- ידיעתה של התובעת אודות המצב בשטח הייתה לכל המאוחר במחצית שנת 1978 עת נכנסה לגור בביתה. לפיכך, התביעה התיישנה מאחר שחלפו יותר מ- 25 שנה מיום שנודע לה אודות עילת התביעה.
2. השני, שיהוי וחוסר תום לב- התנהגותה של התובעת אשר במשך 30 שנה עצמה עיניה לעניין קיום המצב בשטח כפי שהוא מהווה זניחת התביעה וויתור מדעת על זכויותיה. הגשת התביעה דנא נגועה בחוסר תום לב שכן אף אם ביהמ"ש ייתן לה את כל הסעדים אותם היא מבקשת, לא תוכל התובעת לעשות כל שימוש ברצועת המקרקעין נשוא התובענה. הנתבעות מפנות בעניין זה את ביהמ"ש לפסק הדין שניתן בעליון רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199.

השלישי, זכות שאילה- הנתבעות טוענות, כי בידן זכות שאילה ברצועת המקרקעין כמשמעה בסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א- 1981 ובהתאם לסעיף 83 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

1. הרביעי, זיקת הנאה- לטענת הנתבעות, הן בעלות זיקת הנאה ברצועת המקרקעין אשר מקורה בהסכמה מפורשת או משתמעת של התובעת, ו/או מכוח שנים בהתאם לסעיף 94 לחוק המקרקעין.
2. החמישי, רשות בלתי הדירה- לחילופין, יש בידי הנתבעות רשות בלתי הדירה להחזיק ברצועת המקרקעין ולהשתמש בה כחלק בלתי נפרד מחלקתן.
3. דיון והכרעה:

גדר המחלוקת בין הצדדים הינה האם רצועת המקרקעין נשוא התובענה (כפי שסומנה A במפת המדידה בנספח ג' לתצהירי עדות ראשית מטעם התובעת או כמוצג נ/1), אשר בה עושות שימוש הנתבעות כיום, מהווה חלק משטחה של התובעת אם לאו ולמי קיימות זכויות ברצועת קרקע זו ואיזה זכויות. באם התשובה לכך חיובית- האם יש לקבל את התביעה ולסלק את ידן של הנתבעות מהרצועה A ומהו היקף הסעד שיש ליתן לתובעת.

לאחר עיון בכתבי הטענות על צרופותיהם ולאחר קריאת התצהירים מטעם הצדדים ושמיעת העדים אני קובעת כי דין התביעה להתקבל, כפי שיפורט כדלהלן:

1. המסגרת הנורמטיבית:

הצדדים מפנים לרשות ערעור אזרחי 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, (ניתן ביום 23/12/1999) (להלן: "הלכת רוקר"). שם נשאלה השאלה מהי התשתית הנורמטיבית שעליה מבוססת תביעה לסילוק ידו של מחזיק במקרקעין שלא כדין; האם יש לבית- משפט שיקול-דעת שלא לתת סעד של החזרת המצב לקדמותו במקרה של בנייה על מקרקעין של הזולת, ואם כן, מהו היקף שיקול-הדעת וכיצד להפעילו באותו מקרה. כלומר, השאלה המרכזית בהלכת רוקר הייתה האם בנסיבות של בנייה שלא כדין ברכוש המשותף עומד לבית המשפט שיקול-דעת בנוגע לסעד של הריסת הבנייה.

1. בהלכת רוקר הסכימו כלל השופטים (פסק הדין ניתן בהרכב מורחב של השופטים המכובדים א' ברק, ש' לוין, א' מצא, מ' חשין, ט' שטרסברג-כהן, י' טירקל ו-י' אנגלרד) כי ביהמ"ש קנה שיקול דעת באם להורות על סילוק הבינוי (ביצוע בעין) או לחייב בתשלום פיצויים לצד הנפגע. אולם, השופטים נחלקו בדעתם באשר לשאלה מהו היקף שיקול הדעת של ביהמ"ש.

לעניין הסמכות לשיקול דעת בית המשפט יפים דבריו של כב' השופט חשין, ואלו הם (שם, פסקאות 19-20):

"בית-משפט, באשר בית-משפט הוא, קונה הוא מתוך עצמו סמכות וכוח לשקול בדעתו אם יעניק לתובע סעד שהוא מבקש או אם יעניק לו סעד אחר. תנאי מוקדם והכרחי הוא, כמובן, שתובע יוכיח כי קנויה לו זכות שהדין מכיר בה וכי הנתבע פגע בזכות זו. ואולם, משהוכיח תובע את זכותו, שאלת הסעד נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כוחו זה לשקול בדעתו מה סעד יעניק לתובע שואב בית-המשפט מתוך עצמו. הוא הדין בשאלה אם יידרש בית-המשפט להליך העולה כדי שימוש לרעה בהליכים.

סמכות זו שאנו מדברים בה קנויה לבית-משפט באשר בית-משפט הוא. אחת משלוחותיה של סמכות- תשתית זו היא אותה סמכות שיש המכנים אותה "סמכות טבועה" או "סמכות טבעית". לסמכות זו הגדרות רבות. נזכיר, למשל, את דבריו של השופט ברנזון בד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב (פרשת בן שחר [35]), בעמ' 96, ולפיהם:

הסמכות הטבעית שמדובר בה... אינה אלא אותה סמכות מינימאלית בענייני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק. סמכות זו היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו והנותן לו פורקן בעשייה היומיומית שלו".

1. הנתבעות מפנות את ביהמ"ש להלכת רוקר בכל הנוגע לטענתן לשיהוי וחוסר תום לב מטעם התובעת.

לעניין חוק המקרקעין והקשר בינו לבין עקרון תום הלב נאמר בהלכת רוקר מפי כב' הנשיא ברק (כתוארו דאז) כך:

"חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה. הוא פרק חשוב בקודקס האזרחי "נוסח ישראל". הקודקס כולו צריך להתפרש כחטיבה אחת. ביסודו מונחות תכליות (סובייקטיביות ואובייקטיביות) משותפות. אחת מאותן תכליות הינו תום-הלב. כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא ומתן חייבים להתבצע בתום-לב. עמד על כך פרופ' ידין, בציינו:

"החוקים השונים תוכננו מראש לקראת התלכדותם לקודקס אחד מקיף, בבוא העת; ובדיעבד נדמה שניתן לגלות בהם גם עקרונות מנחים. אחד העקרונות החשובים ביותר, ואולי החשוב מכולם, הוא העקרון של תום לב" (א' ידין "העקרון של תום לב בחקיקה החדשה" [92], בעמ' 281).

על-כן מקובלת עליי עמדתו של חברי השופט אנגלרד הכותב בפסק-דינו (בפיסקה 19), כי עקרון תום-הלב:

"פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין".

ביטוי מיוחד לעקרון תום-הלב בגדרי חוק המקרקעין ניתן בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע:

"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".

1. אכן הלכה פסוקה היא כי עקרון תום הלב פורש כנפיו אף על הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין וכך גם בענייננו. בבואי לשקול האם יש לקבל את התביעה דנא ולהורות על סילוק ידן של הנתבעות מרצועת המקרקעין, ראשית עליי להידרש לשאלה האם רצועת המקרקעין שייכת כדין לתובעת ושנית, עליי לבחון את היקף שיקול הדעת הנתון לביהמ"ש בבואי לצוות על הסעדים המבוקשים בתביעה דנא. שיקול דעת זה ייעשה תחת המטריה של איזון אינטרסים ועקרון תום הלב כך שלא ייגרם נזק בלתי מידתי לאחד הצדדים.
2. מן הכלל אל הפרט:

לטענת התובעת, נודע לה לראשונה בסוף שנת 2005 (או בתחילת 2006) כי קיר הדיפון האמור איננו מוצב בגבול הסטטוטורי שבין שתי החלקות, אלא מצפון לקו זה, כך שנוצרה רצועת קרקע בצורת משולש צר וארוך ששטחו 19.54 מ"ר המצוי אמנם במפלס ביתן של הנתבעות, אך לטענתה רצועת המקרקעין נשוא מחלוקת התביעה דנא מהווה חלק מהמגרש שבבעלותה.

1. לטענת הנתבעות, מזה כ- 30 שנה הן עושות שימוש בלעדי ברצועת המקרקעין בידיעתה המלאה של התובעת ובהסכמתה המפורשת או המשתמעת. לאחרונה בוצע שיפוץ נרחב בבית הנתבעות תוך הרחבת השטח הבנוי עד קרבה של ממש לקו הגבול הסטטוטורי של המגרש. כמו כן, התובעת אינה יכולה פיזית לעשות כל שימוש ברצועת המקרקעין A נוכח הימצאותה במפלס הגבוה עד 2 מ' מעל מפלס חלקתה, וכן משום שבין חלקת התובעת לבין רצועת המקרקעין מפריד קיר בטון (הוא קיר הדיפון) באורך של כ- 23 מ' ובגובה של כ- 2 מ' בקירוב.

לטענת הנתבעות, התובעת מנועה מלעתור לסעד של סילוק יד עקב חוסר תום לב, השתק, מניעות, רישיון בלתי הדיר, ולחילופין שאילה וזיקת הנאה.

1. ראשית, יש לדון בשאלה האם רצועת המקרקעין האמורה מהווה חלק מהשטח שבבעלות התובעת אם לאו. כבר ייאמר, כי התשובה לכך חיובית. המודד שהובא כעד מטעם התובעת, מר סיני גורדון (להלן: "מר סיני" או "המודד"), הוא האיש אשר ערך את מפת המדידה של חלקות 1133 ו- 1137 בגוש 6668 (ראה תצהיר) בעת שהן נרכשו ע"י הצדדים מהחברה הקבלנית, "מאיר-גן חברה קבלנית לבניין בע"מ" (להלן: "החברה הקבלנית") בשנת 1976 (נספח יב' להודעה מטעם רשם המקרקעין). מר סיני העיד בחקירתו בביהמ"ש כי בהתאם למדידות שבוצעו, רצועת המקרקעין (היא שטח המריבה בתובענה זו) אכן מהווה חלק משטחה של התובעת.
2. מר סיני הבהיר בחקירה מדוע יש הבדל בין מיקום הגדר של הקיר ובין הגבול הסטטוטורי של החלקה. כך הוא העיד באשר לפרטים שהוסברו לתובעת בעת המפגש בינו לבין הנתבעת 2 ובעלה ובין התובעת:

"ת. הסברתי לה במדויק שקו הגבול במצב היום, היום יש קיר קיים והוא נמצא על קו הגבול מוצע משנת 1976 בניגוד לגבול הרשום שנמצא בתוך החלקה 1137, לעומת המצב בפועל ואז הסברנו והיה דו שיח ואני זוכר שהתובעת הופתעה כי היא לא ידעה שהקיר זה לא הגבול הראשי והייתה שיחה די קשה ולא קלה והיא התנגדה למה ששמעה והיא אמרה שקו הגבול המופיע ברישום זה הגבול הרשום גם והסברתי לה כל שהיה והיא לא קיבלה את זה ולפגישה לא היו תוצאות".

(פרט' עמ' 52 ש' 25-32).

ובהמשך:

"ש. למעשה היזמים לאחר שהם קיבלו היתר הבנייה לא עשו שום פעולה להסדר הקו החדשה?

ת. שום פעולה, והיו רושמים הרישום הזה, אז לא הייתה בעיה, אותם יזמים מכרו המגרשים לשני אנשים שונים לא לפי השטחים הרשומים אלא לפי המצב המוצע, אבל הוא לא רשום בטאבו כגבול רשום. ההפרש הוא 19.5 מטר, זה השטח שנגרע מ 1133 ממגרש 1137".

(עמ' 53, ש' 18-22).

1. מר סיני שב ומבהיר כי מי שביקש ממנו את המדידה של החלקות היה אדם בשם אברמוביץ' ז"ל, אשר הזמין מפה טופוגרפית. מר סיני קיבל הנחיה מהיזמים להכין את המפה לשתי החלקות ולסמן את הגבול הרשום. לאחר מכן ותוך כדי תכנון הבנייה האדריכל ושמאי המקרקעין ביקש ממר סיני להזיז את קו הגבול כך שהשטח של 19.5 מ' (נשוא המריבה) יסופח לטובת חלקה 1137 על חשבון חלקה 1133 וכך מר סיני עשה קו חלוקה מוצע ועל סמך מפה זו נבנו הבתים (עמ' 53 ש' 26-32 ועמ' 54 ש' 1-2).

אין חולק, כי המדידה של מר סיני שימשה לצורך הגשת היתר בנייה לשני הבתים (עמ' 55 ש' 1-5). כמו כן, מר סיני העיד כי הוא לא הכיר את התובעת עד למועד הפגישה האמורה בה הסביר לה מהו המיקום של קו החלוקה (עמ' 51 ש' 32, עמ' 52 ש' 1-3).

בעדותו (ראו מעמ' 57 ואילך) משיב מר סיני בפרוטרוט ותוך הפגנה של בקיאות לכל שאלותיו של ב"כ הנתבעות הקשורות במידת המקצועיות בה בוצעה המדידה בחלקות והעמידה בתקנות המודדים (מדידות ומיפוי), תשנ"ח- 1998 (להלן: "תקנות המודדים"). לעניין זה נחה דעתי, כי מר סיני הינו מודד מוסמך, מקצועי ואמין אשר ניתן להסתמך על עדותו ועל התצהיר שהוגש מטעמו.

1. מציינות הנתבעות, כי התובעת לא הצליחה להוכיח את העובדות הבסיסיות הנדרשות בעילת התביעה, שכן עדות המודד שהיה עד מטעמה לא הוגשה כחוות דעת מומחה, אלא כתצהיר.

יש לציין בנקודה זו, כי מר סיני מבהיר כי אף באם היה עורך חוות דעת במקום להגיש תצהיר, עדיין תרשים הגבולות היה נראה אותו הדבר בהתאם לתקנות המודדים (עמ' 60 ש' 23-26).

אינני מקבלת את טענת הנתבעות שהתובעת לא הוכיחה את תביעתה מאחר שתצהיר המודד אינו ערוך כחוות דעת ואף אינו יכול לשמש כחוות דעת מומחה, שכן במקרה הנדון ניתן תצהירו של מר סיני כמי שביצע את המדידה הראשונית. לענין זה הוא נתן עדות ולא חוות דעת מומחה. עדות זו היא העדות המהותית למחלוקת שבין הצדדים.

מומחיותו של מר סיני כמודד באה לידי ביטוי בתצהירו ובעדותו כפי שעוד יפורט בהמשך, ומהווה גורם במשקל שיש לתת לעדות זו בשקלול חומר הראיות כולו.

התובעת צירפה את המסמכים הרלוונטיים להוכחת התביעה וכמו כן בהודעה מטעם רשם המקרקעין צורפו המסמכים המשלימים כגון שטרי המכר, הצהרה על מכירת/רכישת זכויות במקרקעין של שתי החלקות, אישורים על תשלום מיסים לרשות המקומית, וכד'.

המסמכים שצורפו ועדותו המקצועית של המודד מר סיני, אשר לא נסתרה, פורשים בפני ביהמ"ש את התמונה המלאה, לפיה שטח המריבה, או רצועת המקרקעין A, שייכת לחלקה 1133 של התובעת.

הרשום במרשם המקרקעין מהווה את הראיה המהותית והבסיסית. אמנם ניתן במקרים יוצאי דופן לסתור אותה, אך לא מצאתי שזה המקרה כפי שיפורט בהמשך.

1. לא זו אף זו ובשולי הדברים, יש לציין כי בדיון מיום 16/03/2011 (פרוט' עמ' 23 ש' 16-18) ב"כ הנתבעות הודיע כי הנתבעות מוותרות על מודד שימונה ע"י ביהמ"ש וכי יסתפקו בחוות דעתו של המודד מטעם התובעת (ראה החלטתי בעמ' 24 ש' 7-9). לאור הסכמת הנתבעות כי חוות דעתו של מר סיני (או התצהיר שהוגש מטעמו) מקובלת עליהן בכפוף לשאלות שיישאל בחקירה הנגדית, הן לא יכולות להלין על כי עדותו לא הוגשה כחוות דעת מומחה, אלא כתצהיר. לא ניתן להחזיק את החבל משני קצותיו- מחד, לוותר על מומחה מטעם ביהמ"ש ולא להביא מומחה מטעמן (והיו לנתבעות די והותר הזדמנויות להביא מומחה) ומאידך- להלין כי לא ניתן להוכיח את התביעה משום שעדות המודד לא הוגשה כחוות דעת אלא כתצהיר.

כעת יש לדון בטענות ההגנה שהועלו ע"י הנתבעות ולראות האם הן עלולות להפקיע את הזכות של התובעת לקבל את רצועת המקרקעין לחזקתה. אדון בהן אחת לאחת:

1. טענת התיישנות:

לטענת הנתבעות, התביעה התיישנה מאחר שחלפו יותר מ- 25 שנה מיום שנודע לתובעת אודות עילת התביעה.

באשר לשאלה מתי נודע לתובעת לראשונה על כי רצועת המקרקעין שבשימוש הנתבעות למעשה מהווה חלק מהחלקה שלה- גרסתה של התובעת לעניין זה, הנתמכת בעדותו של מר סיני, מהימנה בעיניי.

לתובעת נודע לראשונה כי קיר הדיפון ממוקם שלא במקומו בעקבות הביקור של מר סיני, הנתבעת 2 ובעלה עת שבאו לבקש את חתימתה על המסמכים לקבלת היתר בנייה. מר סיני, אשר ציין כי טרם פגישה זו בסוף שנת 2005 או תחילת 2006, לא הכיר את התובעת, הוסיף כי התובעת הייתה מופתעת כאשר הדבר נודע לה. וכלשונו: "... ואני זוכר שהתובעת הופתעה כי היא לא ידעה שהקיר זה לא הגבול הראשי והייתה שיחה די קשה ולא קלה והיא התנגדה למה ששמעה..." (פרט' עמ' 52 ש' 25-32).

התובעת העידה כך:

"ש. ספרי לנו מתי לראשונה נודע לך שקיר הדיפון אינו ממוקם במקום הנכון?

ת. כשהזוג שקד הצעיר הגיעו אלי יחד עם המודד מר סיני

ש. מתי זה קרה?

ת. זה היה ב- 2006, סוף 05, דצמבר 05 או ינואר 06 לא זוכרת בדיוק

ש. אפשר לומר שזה היה בין 11/05 לפברואר 06?

ת. לפי דעתי כן".

(פרוט' עמ' 34 ש' 19-24).

לא זו אף זו, מדובר במקרקעין מוסדרים. סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין קובע כך:

"חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה".

הווה אומר, חוק ההתיישנות לא יחול על זכויות במקרקעין מוסדרים ולפיכך במקרה זה לא ניתן יהיה להוכיח טענת התיישנות העומדת בסתירה לרישומים שבפנקסי המקרקעין.

זאת ועוד, טענת התובעת כי אף לו הייתה התיישנות על קרקע מוסדרת, הרי תביעה שעילתה הסגת גבול הנה עילה מתמשכת, המתחדשת מדי יום- הנה נכונה. כך גם נקבע בערעור אזרחי מס' 35/71 חברת ישראל אוסטרליה להשקעות פרדסנות ומטעים בע"מ נ' מושב בני דרור אגודה חקלאית שיתופית בע"מ,(ניתן ביום 21/12/1972):

"הוא הדין במקרה של הסגת-גבול נמשכת והולכת והנזק שנגרם בעטיה. בכל יום שהיא קיימת נולדת עילת תובענה חדשה, והיא נחסמת בתום תקופת ההתיישנות שלאחר אותו יום".

1. טענת שיהוי וחוסר תום לב:

טוענות הנתבעות כי התביעה דנא נגועה בשיהוי עקב התנהגותה של התובעת אשר במשך 30 שנה עצמה עיניה לעניין קיום המצב בשטח כפי שהוא ולפיכך ויתרה על זכויותיה.

כאמור לעיל, התרשמתי כי עדותה של התובעת מהימנה בעיניי לעניין המועד בו נודע לתובעת לראשונה כי קיר הדיפון אינו מוצב בגבול הסטטוטורי הנכון וכי היה זה אך בסוף שנת 2005 או תחילת 2006.

כמו כן, מרגע שנודע לתובעת כי רצועת המקרקעין סופחה לשטח הנתבעות שלא כדין ומעבר להתנגדותה בע"פ ביום המפגש בין הצדדים, היא הגישה התנגדות להוצאת היתר הבנייה שנתבקש ע"י הנתבעות בגין חריגות הבנייה שבוצעו מאז שנת 2005, כולל בנייה עד לקו האפס עם חלקת התובעת, בתוך תחום המרווח של 3 מ'. ההתנגדות נתקבלה בחלקה ביום 04/03/2008 והתובעת נתבקשה לתקן את מהות הבקשה. על החלטה זו של הוועדה המקומית לתכנון ובניה התובעת הגישה ערר לוועדה המחוזית. כלומר, התובעת לא ישנה על זכויותיה, וודאי שלא ויתרה עליהן, אלא פעלה במסגרת האפשרי ע"פ החוק.

1. בשולי הדברים יוער, כי אף אם נראה בכך הסכמה משתמעת של התובעת למצב הקיים נכון להיום, אין מדובר בהסכמה כלשהי לנתבעת 2 אשר בתקופה הרלבנטית כלל לא החזיקה בבית הנתבעת 1 ואשר התובעת לא הכירה אותה עד שנת 2005 או תחילת 2006 עת עברה להתגורר בבית אמה.

בסיכומים טוענות הנתבעות, כי התובעת ידעה אודות שטח המחלוקת וכלל לא הופתעה והדבר נלמד מהדברים הבאים:

"תכנית שינויים" לביתה של התובעת (שהוגש כמוצג נ/1) ועליה סימון ברור של רצועת המקרקעין, כלומר של הגבול הסטטוטורי של המגרש ושל הקיר התומך. תאריך עריכת נ/1 הוא 22/07/1976. המסמך הוגש לועדה המקומית לתכנון ובניה בהרצליה ביום 08/09/1976. מועד רכישת זכויות התובעת במגרש מהחברה הקבלנית היה 30/06/1976 (מסמך יד' במסמכי רשם המקרקעין). כלומר, לטענתן, התוכנית נ/1 נערכה ונחתמה 3 שבועות ומעלה לאחר רכישת הזכויות ע"י התובעת והוגשה לוועדה המקומית כ- 3 חד' לאחר רכישת הזכויות, כך שלא ייתכן שהתובעת לא הייתה מודעת לתוכן התוכנית שהוגשה.

בתשובה לכך טוענת התובעת, כי הן התובעת והן הנתבעת 1 ובעלה המנוח, רכשו כל אחד את מגרשו מחב' מאיר גן חברה קבלנית לבנין בע"מ, ולא ממר אברמוביץ'. התובעת מפנה למוצג נ/1 שם מופיע השם אברמוביץ' כמבקש ולא כבעלים.

1. אכן מתוך נספחים יב' ו-יד' למסמכי רשם המקרקעין ניתן להבחין בכך כי הצדדים רכשו את הזכויות מהחברה הקבלנית מאיר גן, בעוד שע"ג המוצג נ/1 מצוין שם המבקש כזאב אברמוביץ'. לטענת התובעת, היא לא הכירה את מר אברמוביץ', טענה זו לא נסתרה. אשר על כן לא היה בידי התובעת המידע הנגיש ע"מ להבין כי השטח המדובר נשוא המחלוקת סופח לחלקת הנתבעות.
2. טענה נוספת של הנתבעות הינה, כי מתוך טופסי מכירת/רכישת זכות במקרקעין (נספחים יב', יד' למסמכי רשם המקרקעין שהוגשו לבית המשפט בהודעה מיום 25.10.11) ניתן לראות, כי התובעת רכשה את הזכויות במגרש ביום 30/06/76 (40 יום לפני הנתבעת 1 ובעלה המנוח) תמורת 210,000 ל"י, בעוד שהנתבעת 1 ובעלה המנוח רכשו את הזכויות שלהם במגרש ביום 11/08/76 תמורת 250,000 ל"י. מדובר במגרשים ששטחם כמעט זהה לחלוטין (הפרש של 1 מ"ר) שנמכרו ע"י אותו מוכר, כמעט באותו זמן, כאשר מגרש התובעת הינו פינתי ולכן מחירו אמור להיות יקר יותר. משכך- לטענת הנתבעות- האפשרות היחידה לכך שהנתבעת 1 ובעלה המנוח שילמו כ- 20% יותר ממה ששילמה התובעת, היא שנלקח בחשבון שטח המחלוקת נשוא התביעה דנא.
3. התובעת משיבה לטיעון זה, כי שני המגרשים הינם פינתיים כפי שניתן לראות ממוצג נ/1. בנוסף, לטענתה, ביום 01/07/1976 נכנס לתוקף חוק מס ערך מוסף שהקפיץ את מחירי הנדל"ן. בנוסף למע"מ גם מחירי הנדל"ן קפצו. לעניין זה יצוין, כי הנתבעות הגישו בקשה להתעלם מטיעון זה של התובעת מאחר ומדובר בטיעונים שהועלו לראשונה בסיכומים. אינני מקבלת בקשה זו הן מאחר והנתבעות עצמן העלו לראשונה את הטענה בדבר ההפרש בתמורה בסיכומיהן.
4. גם בהתאם לנספחים יב' ו- יד' למסמכי רשם המקרקעין ניתן לראות כי אכן התובעת רכשה את המגרש בשטח 399 ממ"ר ביום 30/06/76 והנתבעת 1 ובעלה המנוח רכשו את מגרשם בשטח 400 ממ"ר ביום 11/08/76. ההעברות בטאבו נעשו ביום 02/02/1981 (ראו שטרי מכר, נספחים ב' ו-ג' למסמכי רשם המקרקעין) וגם שם מופיע שטח של 399 ו- 400 ממ"ר בהתאמה. הסיבה או הסיבות לכך שהנתבעת 1 ובעלה המנוח שילמו כ- 20% יותר ממה ששילמה התובעת על רכישת הזכויות במגרש, יכולות להיות רבות ומגוונות. אכן חוק מע"מ, מחירי נדל"ן שקפצו, ניהול משא ומתן קשוח יותר או פחות- מבנה טופוגרפי וכד', כל אלה יכולים להסביר את ההבדל במחיר ששילמו הצדדים על מגרשים שכמעט זהים בשטחם. מהאמור לעיל עולה שהן שטרי המכר והן טופסי ההצהרות למס שבח מציינים את אותם שטחים של 399 ממ"ר למגרש התובעת ו- 400 ממ"ר למגרש הנתבעות.

כמו כן, באם אכן הנתבעת 1 ובעלה המנוח היו רוכשים שטח גדול יותר הדבר היה לוודאי מופיע בחוזה שלהם או בטאבו. אולם חוזה כזה לא הוצג ע"י הנתבעות (לצורך כך מספיק היה להציג את חוזה הרכישה של הנתבעות ואשר אמור היה להיות בחזקתן אך חוזה כזה כאמור לא הוצג).

יצויין שלא הוצג חוזה רכישת המגרשים ע"י מי מהצדדים כך שהרשום בפנקס המקרקעין לא נסתר והוא המנחה בקביעת הזכויות הקניניות של הצדדים.

מוסיפה התובעת וטוענת, כי בשטר המכר של הנתבעת 1 ובעלה המנוח (נספח ב' למסמכי רשם המקרקעין) התמורה המופיעה הנה 210,000 ל"י בנגוד לטענת הנתבעות כי התמורה הייתה 250,000 ל"י. אכן בשטרי המכר (נספחים ב' ו-ג' למסמכי רשם המקרקעין) ניתן לראות, כי התמורה אשר צוינה הינה 21,000 שקלים הן אצל התובעת והן אצל הנתבעת 1 ובעלה המנוח בעת שרכשו את המגרשים (כלומר תמורה זהה).

המסקנות העולות מעיון במסמכים שהוגשו מתיק הנכס בלשכת רשום המקרקעין הינן שבכל המסמכים מופיע כי שטח מגרש התובעת הינו 399 ממ"ר ואילו שטר מגרש הנתבעות הוא 400 ממ"ר, כפי שאף נרשם בפנקס רשום המקרקעין שהוא הרישום הקובע.

1. עוד טוענות הנתבעות, כי הגשת התביעה דנא נגועה בחוסר תום לב ומפנות בעניין זה את ביהמ"ש להלכת רוקר. לעניין זה יצוין כבר עתה, כי הנתבעת 2 העידה כי ברצועת המקרקעין נשוא התובענה אין כל בנייה אלא מדובר בחצר עם עצים (עמ' 68 ש' 11-12). הלכת רוקר, מנגד, דנה בהריסה של בינוי על שטח שהינו רכוש משותף, מקרה השונה מהתובענה דנא.

יחד עם זאת, התשתית הנורמטיבית בהלכת רוקר נכונה גם במקרה דנא ולפיה מימוש הזכויות במקרקעין כמו כל זכות אחרת כפוף למשטר של תום לב ודרך מקובלת. לטענת הנתבעות, הן הסתמכו על הסכמת התובעת לאורך שנים ושינו מצבן לרעה. טענה זו דינה להידחות. הנתבעות לא הביאו כל ראיות היכולות להצדיק מסקנה זו. לא זו אף זו, טענה זו הועלתה ללא כל פירוט בצידה, כטענה כללית ולא עניינית.

בשולי הדברים יוער כי הנתבעות היו אלו שביקשו לשנות את המצב הקיים לאור הבנייה הנוספת שביקשו לעשות בנכס, כך שבפעול לא מדובר בהשארת מצב קודם כפי שהיה, לא במהות ולא בזהות.

1. טענת רישיון בלתי הדיר, שאילה:

הנתבעות מעלות טיעון נוסף שעניינו רישיון בלתי הדיר ולחילופין זכות שאילה. הנתבעות מציינות, כי פסיקת ביהמ"ש העליון הכירה ברישיון בלתי הדיר לשימוש במקרקעין וראתה אותה כזכות העולה כדי זכות קניינית "מן היושר", כלומר זכות שהינה בעלת תוקף לא רק כלפי נותן הרישיון אלא גם כלפי צד שלישי (הנתבעות הפנו לע"א 7139/99 יובל אלוני נ' אליעזר ארד, פ"ד נח(4) 27 (2004)).

מלבד ציון של פסיקה וספרות מקצועית, הנתבעות לא הסבירו כיצד רישיון בלתי הדיר קשור לתובענה דנא. הנתבעות לא הוכיחו כי הן עומדות בתנאים הברורים להקים להן זכות מכוח רישיון בלתי הדיר ומשכך דין הטענה להידחות.

1. טיעון משפטי אחר שהועלה הוא זכות שאילה כמשמעה בחוק השכירות והשאילה, התשל"א- 1971 (להלן: "חוק השכירות והשאילה"). גם כאן ניתן הסבר לשאלה מהי זכות שאילה, אולם הנתבעות לא הביאו כל הסבר מניח את הדעת כיצד הדבר נאה לענייננו.

טיעונים משפטיים כגון אי הדירות מכוח דיני המתנה, אי הדירות מכוח דיני תום הלב, אי הדירות מכוח השתק, אי הדירות מכוח זכות שכירות לצמיתות וכד'- הועלו ע"י הנתבעות בסיכומים, אולם ללא כל הסבר או פירוט קונקרטי היכול להצביע על הקשר שלהם למקרה דנא. משכך דינם להידחות.

1. זיקת הנאה:

הנתבעות טוענות, כי ניתן לבסס את זכותן על זיקת הנאה כמשמעה בסעיף 93(א) לחוק המקרקעין. הזיקה מכוח שנים (סע' 94 לחוק המקרקעין) נקבעת עקב שימוש משך 30 שנים במקרקעין- לטענת הנתבעות, כפי שקורה במקרה דנא.

אין זה המקרה בו מדובר בזיקת הנאה. כאמור לעיל, התובעת הוכיחה כי אין לנתבעות זכות כלשהי ברצועת המקרקעין האמורה ולפיכך אף לא זיקת הנאה.

1. כאמרת אגב יוער כי הנתבעת 1, אשר שוהה נכון להיום בדיור מוגן, גרה בביתה בחלקה 1137 משנות השמונים ועד לערך תחילת שנת 2006. רק לקראת סוף שנת 2005 או תחילת 2006, כאמור, בתה של הנתבעת 1, היא הנתבעת 2, נכנסה לדירה שבבעלות אימה (פרט' עמ' 65 ש' 14-15). למרות האמור, הנתבעת 1 לא הגישה כל תצהיר מטעמה ולא הובאה לעדות.
2. עוד טוענות הנתבעות, כי החוזה שבו רכשה התובעת את המגרש לא הוגש על ידה כראיה ולפיכך הדבר פועל כנגדה. אין ממש בטענה זו, שכן אילו טענת הנתבעות לעניין השטח השנוי במחלוקת הייתה נכונה, הרי הדבר היה משתקף ברישום בטאבו. לא זו אף זו, נוכח עדותו של מר סיני וכן המסמכים הרבים שצורפו, לרבות שטרי המכר, מפת המדידה, הצהרה על מכירת/ רכישת זכות במקרקעין של שתי החלקות, בקשות שהוגשו לרישום אצל רשם המקרקעין וכו'- נפרשה בפניי התמונה המלאה לפיה ניתן לקבוע כי דין התביעה להתקבל וכי רצועת המקרקעין שסומנה A שייכת כדין לשטחה של התובעת. אף טענת התובעת, כי חלפו שנים רבות מאז רכישת מגרש ביתה ועקב הצפה במשרדה, לא עלה בידה להמציא את חוזה הרכישה האמור- מהימנה בעיניי.
3. סוף דבר:

הצדדים גרים בשכנות זו לצד זו. עקב מחלוקת שנתגלעה ביניהן בעקבות גילוי של התובעת כי הנתבעת 1 ובעלה המנוח הקימו גדר מרשת באופן שפולש לחלקתה, ולאחר שניסתה לפעול בדרכים אחרות, הגישה תביעתה בביהמ"ש דנא לסילוק יד של הנתבעות מרצועת המקרקעין מושא התביעה (רצועה A כפי שסומנה במפת המדידה – נספח ג' לכתב התביעה).

לאור האמור לעיל, ולאחר שעלה בידי התובעת להוכיח את יסודות עילת התביעה, אני מקבלת את התביעה ומורה לנתבעות ביחד ולחוד לסלק ידן ויד כל הבאים מכוחן או מטעמן מרצועת המקרקעין A ולהחזירה לרשות התובעת כשהיא פנויה ונקיה כולל מכל בנוי או נטוע.

היה ולא יבוצע האמור לעיל תוך 90 יום מיום מתן פס"ד, תהיה רשאית התובעת לבצע את הפעולות המפורטות בסעיף 19א' וב' לכתב התביעה בעצמה.

כמו כן, אני נענית לבקשת התובעת לפיצול סעדים כמבוקש בסעיף 19ג' לכתב התביעה.

הנתבעות תחזרנה לתובעת את האגרה ששולמה על ידה ללשכת רישום המקרקעין בעבור קבלת העתק מתיק הנכס בלשכת רישום המקרקעין.

הנתבעות תשבנה לתובעת את שכר העדות ששולם על ידה למודד מר סיני בסך של 500 ₪.

בהתחשב בבקשות וההליכים הרבים בתיק שאת רובם יזמו הנתבעות אני מחייבת אותן לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪ תוך 30 יום.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ח' באייר תשע"ג, 18 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.