הנתבעים 1. הימנותא בע"מ

2. קרן קיימת לישראל

3. חדאד אסעד

4. חדאד אדוארד

5. חדאד אגנס

6. חדאד אליאס

7. חדאד פואד

8. באבא סמיר

9. סלמה חדאד

10. חדאד מיכאיל

11. ג'בור גואד

12. סבאח שואהנה

13. אבו ריא עלי

14. אספניולי ריאד

15. עבד אלכר שינאוי

16. עו"ד אדיב מחול

ובעניין ת"א 24862-09-09

התובע איימן אבו ריא

נגד

הנתבעים 1. עבד אבו סאלח

2. עמאד אבו סאלח

3. אימאן שחאדה

4. יוסף אבו סאלח

5. לביבה יאסין

6. זידאן גנאים

7. ג'מאל אבו חמזה

8. חמזה אבו סאלח

9. הימנותא בע"מ

10. קרן קיימת לישראל

11. אסעד חדאד

12. אדואר חדאד

13. אגנס חדאד

14. אליאס חדאד

16. סמיר באבא

17. סלמה חדאד

18. מיכאל חדאד

19. ג'ואס גבור

20. סבאח שואהנה

21. עלי אבו ריא

22. ריאד אספניולי

23. עבדאל כרים שינאווי

24. אדיב מחול

1. שלוש תובענות ששמיעתן אוחדה ואשר עניינן הוא תחרות בין זכויות שטוענים להן אנשים שהתקשרו בעסקאות נוגדות, שמושאן הוא חלק בן 22,000 מ"ר (מתוך שטח כולל של 33,150 מ"ר) מנכס המקרקעין הידוע כחלקה 24 בגוש 19272 (בהתאמה, "נכס המקרקעין" ו"החלקה"). כפי שיוסבר להלן, התובעים בכל אחת מן התובענות טוענים לעדיפות זכויותיהם מכוח עסקאות שנעשו על ידם על פני זכויותיהם של הנתבעים, שהם צדדים לעסקאות נוגדות אחרות וחלקם גם תובעים בתביעות האחרות.

רקע

1. ביום 17.5.2000 התקשרה הנתבעת 10 בת"א 1060/07 ("הימנותא") בהסכם חליפין ("הסכם החליפין") שלפיו היא מכרה את נכס המקרקעין לנתבעים 2–9 בת"א 1060/07 (ביחד, "חדאד") תמורת קרקע הנמצאת ביישוב עדי. על יסוד הסכם החליפין התקשרו חדאד ביום 9.6.00 עם הנתבע 1 בת"א 1060/07 ("ג'בור") ומכרו לו את נכס המקרקעין בשלמותו. סמוך לאחר ההתקשרות בהסכם החליפין הוא בוטל, וביום 16.8.2000 נחתם הסכם נוסף שלפיו מכרה הימנותא לחדאד חלק מן החלקה בשטח של 22,000 מ"ר (22000/33150 חלקים של נכס המקרקעין) ("הסכם הימנותא"). על פי הסכם מיום 26.8.2000 מכרו חדאד לג'בור חלק מנכס המקרקעין ששטחו 19,000 מ"ר (19000/33150 חלקים של החלקה) ("הסכם חדאד"). ג'בור מצידו מכר לתובעים השונים (וגם לאחרים) חלקים בנכס המקרקעין אלא שכמסתבר, השטח הכולל של המקרקעין (ובהתאם לכך, גם היקף הזכויות בחלקה) שאותם הוא התיימר למכור גדול מן השטח שאותו הוא רכש מחדאד, ומכאן התחרות בין העסקאות במקרקעין שעשו בעלי הדין. כהערת ביניים אציין שבתיאור העסקאות השתמשו הצדדים לעתים ביחידות שטח (מ"ר) ולעתים במונחי חלקים מתוך כלל הזכויות בחלקה. באין מחלוקת ששטחה הכולל של החלקה הוא 33,150 מ"ר, ובאין גם מחלוקת שהרישום במרשם המקרקעין מציין כי שטח זה משקף 33150 חלקים מנכס המקרקעין, הרי שבכל אזכור של שטח שנטען שהוא נרכש באיזה מן העסקאות – הכוונה היא גם למספר החלקים בחלקה המיוצג על ידי שטח כזה.
2. בת"א 1060/07 מתבררת תביעתה של מי שרכשה מג'בור קרקע בשטח של 978 מ"ר (978/33150 חלקים של החלקה) על פי הסכם מיום 4.2.2003. התובעת ("שואהנה") עתרה לפסק דין הצהרתי שלפיו היא זכאית להירשם כבעלים של השטח בן 978 מ"ר, ובתביעתה היא הסתמכה על העברת הזכויות לחדאד מכוח הסכם הימנותא ועל העברת הזכויות מחדאד לג'בור מכוח הסכם חדאד, והיא טענה גם לעדיפות העסקה שלה על פני עסקאות שעשו התובעים בתיקים האחרים, וכן לעדיפות על פני זכויותיו של הנתבע מס' 20 בתביעתה ("אספניולי"), אשר מכוח פסק דין שניתן ביום 29.5.01 בת"א 1291/00 בבית המשפט המחוזי בנצרת ("פסק הדין") נרשמו לטובתו ביום 14.6.01 שתי הערות אזהרה בגין 4600/33150 חלקים של החלקה.
3. בת"א 13179-02-09 ("תביעת אבו סאלח") מתבררת תביעתם של מי שרכשו מג'בור קרקע בשטח של 19,140 מ"ר (19140/33150 חלקים של החלקה) על פי שבעה הסכמים, שישה מהם שנעשו ביום 30.8.2000 והסכם אחד שנעשה ביום 1.9.2000. כמו שואהנה, גם התובעים בתיק זה (ביחד, "אבו סאלח") טוענים לזכויות מכוח התקשרויותיהם עם ג'בור, מכוח זכויות ג'בור בהסכם חדאד ומכוח זכויות חדאד בהסכם הימנותא. התובעים בתיק זה גם טוענים לעדיפות העסקאות שלהם על פני עסקאות התובעים האחרים, כמו גם על פני זכויותיו של אספניולי. יצוין, שלטובתם של שישה מיחידי אבו סאלח (התובעים 1–6), שהתקשרו עם ג'בור, נרשמו ביום 31.8.2000 הערות אזהרה רק בנוגע ל-13200/33150 חלקים בנכס המקרקעין מתוך כלל 15180/33150 שנרכשו על פי הסכמים אלה. לטובתם של שני התובעים הנותרים בתביעת אבו סאלח (התובעים 7–8), שהעסקה שלהם נעשתה ביום 1.9.00, נרשמה ביום 23.1.02 הערת אזהרה רק בנוגע ל-2700 חלקים מתוך 3960 חלקים שנרכשו.
4. בת"א 24862-09-09 מתבררת תביעתו של איימן אבו ריא ("אבו ריא"), הטוען שהתקשר עם ג'בור בשני הסכמים לרכישת קרקע בשטח כולל של 2,653 מ"ר. לטענתו, הסכם אחד נעשה ביום 30.8.2000 (1,320 מ"ר) והאחר ביום 22.4.01 (1,333 מ"ר). גם אבו ריא מסתמך על שרשרת העסקאות שבין הימנותא לג'בור וגם הוא טוען לעדיפות עסקאותיו על פני העסקאות של התובעים בתיקים האחרים, כמו גם על פני העסקה של אספניולי. בגין עסקאותיו הנטענות של אבו ריא לא נרשמו הערות אזהרה.
5. להשלמת תיאור הרקע יש להוסיף ולציין עוד מספר עניינים. האחד הוא העסקה של אספניולי ופסק הדין שניתן לטובתו. בפסק הדין ניתן תוקף להסכם פשרה שהצדדים לו היו אספניולי, הימנותא וקק"ל (כהגדרתה להלן) וג'בור, ולפיו חויב האחרון לשלם לאספניולי סכום של 210,000 דולר לא יאוחר מיום 20.7.01, ואם לא יעשה כן – יועברו לאספניולי הזכויות בשטח של 4,600 מ"ר. ג'בור לא עמד בחיובו וביום 14.6.01 נרשמה הערת אזהרה לטובתו של אספניולי על יסוד החיוב בפסק הדין.
6. עניין אחר הוא שהנתבע מס' 18 בת"א 1060/07, עלי אבו ריא ("עלי"), טען כי על פי הסכם מיום 2.5.2000 שנעשה בינו לבין חדאד, הוא רכש שליש מן השטח שאותו אמורים היו חדאד לקבל מהימנותא. עלי טען גם שלאחר מכן נחתם הסכם בינו לבין ג'בור, שלפיו הוא רכש 2,640 מ"ר (2640/33150 חלקים של החלקה). עם זאת, עלי לא הגיש תביעה עצמאית לשם אכיפת זכויותיו על פי איזה מן ההסכמים האמורים, ומעבר לכך וכעולה מן הראיות, הוא הגיש לבית משפט שלום בחיפה תובענה להשבת מה ששילם (ת"א 24310/10) ותביעתו התקבלה. ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה (ע"א 4166/07).
7. עוד עניין שיש לציין הוא מעורבותן של הימנותא ושל הקרן הקיימת לישראל ("קק"ל") במסכת העסקאות העומדות לדיון בתביעות, כמו גם בעסקאות שקדמו להן ובעסקה עם אספניולי. בהסכם הימנותא התחייבה האחרונה לאפשר רישום הערות אזהרה לטובת רוכשי זכויות בנכס המקרקעין, על פי בקשות שיוגשו לה מעת לעת על ידי חדאד או מי שיבוא מכוחם. מנגד, חדאד התחייבו כלפי הימנותא, לפי דרישתה של האחרונה, שלא לעשות עסקה בנוגע לשטח של 3,000 מ"ר. בגין התחייבות זו נרשמה ביום 31.8.00 הערת אזהרה המונעת אפשרות עשיית עסקה בגין שטח כזה. שטח זה של 3,000 מ"ר הוא חלק מן השטח הכולל של 4,600 מ"ר שעליו נסב פסק הדין לטובתו של אספניולי ואשר בגינו נרשמו ביום 14.6.01 שתי הערות אזהרה. מכל מקום, הימנותא, שהייתה צד להליך בת"א 1291/00 בבית המשפט המחוזי בנצרת, נתנה את הסכמתה לרישום הערות האזהרה לטובתו של אספניולי.
8. ניתן אפוא לסכם את מצב העניינים עד כה בכך שהתביעות הן לאכיפת התחייבויות שנתן ג'בור לשואהנה, לאבו סאלח ולאבו ריא למכירת שטח כולל של 22,771 מ"ר. בהינתן העובדה שכלל השטח שנמכר על ידי חדאד לג'בור, ואשר אותו יכול היה ג'בור למכור, הוא 19,000 מ"ר, ניתן לומר כבר עתה שקיים "חוסר" של 3,771 מ"ר, שאינו מאפשר לקיים את מלוא התחייבויותיו של ג'בור כלפי כל התובעים. לכך יש להוסיף את העובדה שמכוח פסק הדין קיימת התחייבות של ג'בור לטובתו של אספניולי שעניינה שטח של 4,600 מ"ר, ולכן לכאורה שטחו הכולל של ה"חוסר" הוא 8,371 מ"ר. אולם כאמור לעיל, וכפי שהוכח בראיות, חלק מן השטח שבו זכה אספניולי בפסק הדין מקורו בהערת האזהרה על 3,000 מ"ר שרשמה הימנותא על חלקם של חדאד. שטח זה אינו חלק מן השטח שרכש ג'בור מחדאד, ולכן אינו "מתחרה" בעסקאות שעליהן נסבו התביעות. מנגד, טענת אספניולי ליתרת השטח שבגינו נרשמה הערת אזהרה לפי פסק הדין, היינו שטח של 1,600 מ"ר, היא טענה לזכות נוגדת לזכויותיהן הנטענות של התובעים, ומכאן שסך כל "החוסר" עולה כדי 5,371 מ"ר.

תביעת שואהנה (ת"א 1060/07)

1. דין תביעה זו, שהוגשה קודם לשתי התובענות האחרות, להידחות מחמת העובדה שהעסקה שאכיפתה מתבקשת בתובענה זו היא האחרונה בזמן, ונסיבות עשייתה מחייבות את המסקנה שכאשר נעשתה – כבר היו רשומות הערות אזהרה ביחס לשטח כולל העולה על השטח שנמכר על ידי חדד לג'בור. במצב עניינים זה אין מנוס מן המסקנה ששואהנה התקשרה בהסכם עם ג'בור שלפיו התחייב ג'בור למכור את מה שאין בידו, והתעלמותה מן העובדה שבאותה עת כבר היו רשומות הערות לטובת אבו סאלח (בגין שטח של 15,900 מ"ר) ולטובת אספניולי (בגין שטח של 4,600 מ"ר), מביא לתוצאה שאין היא יכולה להיחשב כמי שרכשה את הזכויות בתום לב ובתמורה ולזכות בעדיפות על פני רוכשים שקדמו לה.

1. שואהנה טוענת שאין יריבות בינה לבין אבו סאלח (שצוינו כנתבעים 12–19 בתביעתה), מפני שהעסקה שבגינה היא תובעת, היינו ההסכם מיום 4.2.2003 בינה לבין ג'בור, התייחסה לשני מגרשים מוגדרים (מס' 14 ו-15) לפי תשריט חלוקה, ואף לא אחד מאלה שרכשו זכויות במקרקעין לא רכש מגרשים אלה.
2. שואהנה טוענת עוד, כי בעת התקשרותה עם ג'בור היו רשומות הערות אזהרה הנוגעות לשטח של 13,200 מ"ר בלבד, ולכן לא הייתה מבחינתה כל מניעה להתקשר עם ג'בור, והיא מוסיפה וטוענת שבאותה עת היא גם לא ידעה על קיומו של אספניולי ועל ההתחייבות כלפיו.

תביעת אבו סאלח (ת"א 13179-02-09)

1. כמו תביעת שואהנה, תביעת אבו סאלח היא לאכיפת הסכמים שנעשו עם ג'בור בקשר לנכס המקרקעין. ליתר דיוק, נטען כי כל אחד מששת התובעים הראשונים באותה תביעה התקשר עם ג'בור ביום 30.8.00 ורכש ממנו חלקים בנכס המקרקעין, ושהשטח הכולל של חלקים אלה הוא 15,180 מ"ר. התובעים 7 ו-8 בתביעה זו טוענים שהתקשרו עם ג'בור בהסכם מיום 1.9.00 ושהם רכשו 3,960 מ"ר. בתביעתם טוענים אבו סאלח כי הרוח החיה מאחורי התקשרויות חדאד והימנותא היה ג'בור עצמו, ושבעקבות הסכם החליפין, שנעשה ביום 17.5.00, מכרו חדאד לג'בור, ביום 9.6.00, את מלוא זכויותיהם בנכס המקרקעין. הם מוסיפים וטוענים שג'בור נקלע לקשיים כספיים אשר העמידו בסיכון את יכולתו לממש את רכישת נכס המקרקעין, וכי הם היו אלה שמימנו חלק מן הרכישה והם עשו כן כנגד התחייבויות ג'בור כלפיהם. הם טוענים גם שהסכימו לרכוש מג'בור את הזכויות בנכס המקרקעין על יסוד התחייבות בכתב שהוצגה להם על ידי הימנותא, ואשר לפיה היא מסכימה לרשום הערות אזהרה לטובת צדדים שלישיים לבקשת ג'בור או לבקשת בא כוחו עו"ד מח'ול.
2. טענה נוספת של אבו סאלח היא שהערת האזהרה שנרשמה על ידי חדאד, והמעידה על התחייבות להימנע מעשיית עסקה בשטח של 3,000 מ"ר, היא חסרת כל תוקף, מפני שבמועד רישומה כבר נמכר שטח זה לג'בור, והוא מצידו כבר מכר אותו לאבו סאלח ולצדדים נוספים. עוד טוענים אבו סאלח שהימנותא, חדאד וג'בור ידעו על זכויותיהם, הכירו בהן והסכימו לרכישתן מג'בור עוד כשהייתה עסקת החליפין בחיתוליה, וכי כספם הוא זה שהביא להצלחת עסקת החליפין במתכונת המאוחרת שלה, היינו הסכם הימנותא. הם טוענים גם שהימנותא וחדאד לא היו רשאיות להפחית מן השטח הכולל של 22,000 מ"ר שטח של 3,000 מ"ר, והיה על הימנותא להעביר לחדאד גם שטח זה וגם על חדאד היה להעבירו לג'בור, כך שיתאפשר לג'בור למכור חלקים ששטחם הכולל הוא 22,000 מ"ר. טענה נוספת בפיהם של אבו סאלח היא שדין פסק הדין להתבטל, וממילא גם זכויותיו של אספניולי על פיו, מפני שהוא ניתן תוך התעלמות מזכויותיהם, כאשר כל הצדדים לאותו הליך היו מודעים לזכויות אלה והתעלמו מהן.

תביעת אבו ריא (ת"א 24862-09-09)

1. אבו ריא טוען בתביעתו שבמועד כלשהו שקדם ליום 30.8.00 הוא התקשר עם ג'בור בהסכם שלפיו הוא ירכוש מגרש בשטח של 1,320 מ"ר, וכי על פי הסכם מיום 22.4.01 עם ג'בור הוא רכש מגרש נוסף בשטח של 1,333 מ"ר. אבו ריא טוען בתביעתו כי בעת שהתקשר בהסכמים עם ג'בור לא הייתה כל מניעה לעשות כן, ולכן זכותו עדיפה על פני התובעים האחרים, ובוודאי כך בכל הנוגע להסכם הראשון שנעשה, כנטען, ביום 30.8.00, אז עוד הייתה מצבת התחייבויותיו של ג'בור כזאת שהוא יכול היה להעביר לו את הזכויות הנמכרות.
2. אבו ריא טוען גם שאספניולי היה שותף של ג'בור בעסקת החליפין המקורית והוא ידע שג'בור מתכוון לגייס כספים ממכירת חלקים מנכס המקרקעין, ולכן יש לקבוע שהוא ידע, או שהיה עליו לדעת, שג'בור מכר לאחרים חלקים מנכס המקרקעין עוד קודם להתחייבותו כלפי אספניולי, שקיבלה תוקף בפסק הדין. עוד טוען אבו ריא כי להערת האזהרה שרשמו חדאד, המונעת אפשרות לעשיית עסקה בשטח של 3,000 מ"ר, אין תוקף משפטי ומוסרי, שכן היא פוגעת בזכותו לאכוף את חיובי ג'בור כלפיו על פי ההסכמים שאותם עשה; וכן כי אין לתת תוקף להערה זו, שכן היא נועדה להבטיח את יכולתן של הימנותא וקק"ל להתגונן בפני תביעה כספית שתוגש נגדן, ומשלא הוגשה תביעה כזו אין ערך או תוקף להערה.

טענות אספניולי

1. אספניולי אמנם אינו תובע את אכיפת זכויותיו בגדר הליכים אלה, שכן חיובו של ג'בור כלפיו נקבע כבר בפסק הדין; יחד עם זאת, כיוון שהסוגיה העומדת לדיון היא התחרות בין זכויות שהתובעים, כמו גם אספניולי, טוענים להן, ראוי לסקור בקצרה את טענותיו של אספניולי שהובאו בגדר הליכים אלה. לטענתו, בינו לבין ג'בור התקיימו יחסים עסקיים שעניינם רכישת קרקעות, כאשר הוא שימש כמממן ואילו ג'בור היה מתווך, ובשלב מסוים התגלעו ביניהם חילוקי דעות שהובילו לסכסוכים ולהליכים משפטיים. ביום 12.5.00 נעשה ביניהם הסכם כולל להסדרת המחלוקות שבו התחייב ג'בור לשלם לאספניולי, תוך 180 יום, סכום של 210,000 דולר, כשלהבטחת התשלום התחייב ג'בור שבעסקת חליפין, שהייתה אמורה להתבצע בין חדאד לבין הימנותא וקק"ל, יירשמו בשמו של עו"ד ע' סארג'י, כנאמן, הזכויות בשטח של 7,000 מ"ר מנכס המקרקעין. לטענת אספניולי סעיף 7 לנספח להסכם הימנותא, כמו גם סעיף 9 של הנספח, מעגנים את זכותו להבטחת תביעתו כלפי ג'בור בכך שמחד גיסא הם מחייבים את חדאד לרשום הערה המונעת עשיית עסקה בשטח של 3,000 מ"ר, ומאידך גיסא, נקבע כי אם תומצא ערבות בנקאית בסכום של 210,000 דולר תבוטל הערת האזהרה האמורה.
2. אספניולי טען כי ג'בור לא עמד בהתחייבותו ולא שילם לו את הסכום המוסכם, ובעקבות כך הוא הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי בנצרת נגד ג'בור, חדאד, הימנותא וקק"ל, שבה הוא עתר לאכיפת ההתחייבות להעביר לשמו שטח של 7,000 מ"ר, וביום 29.5.01 הושג הסכם פשרה שניתן לו תוקף בפסק הדין. אספניולי טען עוד כי במעמד מתן פסק הדין נכחו באי כוח קק"ל והימנותא וחדאד, כמו גם ג'בור ובא כוחו, ואיש מהם לא הזכיר ולא ציין שקיימות עסקאות נוגדות, למעט עסקאות עם יחידי אבו סאלח שלגביהן נרשמו ביום 31.8.00 הערות אזהרה לגבי שטח של 13,200 מ"ר. לטענתו, הערת אזהרה נוספת לגבי שטח של 5,700 מ"ר שהייתה רשומה לטובת אחיו של עו"ד מח'ול, בא כוחו של ג'בור, הייתה הערה פיקטיבית שנועדה למנוע עיקולים מצד נושים של ג'בור. אספניולי טען כי פרט לעסקאות שתועדו בהערות אזהרה לטובת יחידי אבו סאלח כאמור, הוא לא ידע על כל עסקה נוגדת אחרת, והוא פעל בתום לב בכל הנוגע לנכס המקרקעין ולרכישת הזכויות בו. אספניולי טען עוד שביום 16.4.05 הוא מכר את כל זכויותיו בחלקה, היינו 4600/33150 חלקים, לה"ה מוסטפא ופאוזי קסום (ביחד, "קסום").

דיון

1. במצב העניינים שנוצר ושהיה קיים ערב הגשת התובענה בת"א 1060-07, ייחתך הדין על פי הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט–1969 ("חוק המקרקעין") וסעיף 12 לחוק המיטלטלין תשל"א–1971 ("חוק המיטלטלין"), שעניינם עסקאות נוגדות במקרקעין ובזכויות. סעיף 9 לחוק המקרקעין מורה: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב – זכותו עדיפה". סעיף 12 לחוק המיטלטלין מורה: "התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה". כל הטוענים לזכויות בנכס המקרקעין, היינו כל התובעים, כמו גם אספניולי, מסתמכים על התחייבויות שנתן ג'בור. אין מחלוקת שבעת שניתנו התחייבויותיו לא היו זכויותיו, ככל שהיו כאלה, רשומות במרשם המקרקעין, ומכאן שניתן להתייחס להתחייבויות שהוא נתן כאל התחייבויות להעברת זכויות שהן בבחינת מיטלטלין וחלה לגביהן הוראת סעיף 12 לחוק המיטלטלין. יחד עם זאת, כפי שניתן להסיק מן ההלכה שנפסקה בעניינים דומים, הוחלה במקרים מעין זה שלפנינו גם הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, אולם דומה שבעיקרו של דבר, נוכח הדמיון בנוסח ההוראות בשני הסעיפים, לא יהיה הבדל בתוצאה בין אם נחיל על המקרה את סעיף 9 לחוק המקרקעין ובין אם נחיל עליו את סעיף 12 לחוק המיטלטלין. בשניהם העיקרון הוא שזכותו של המתקשר הראשון בזמן עדיפה, זולת אם המתקשר השני פעל בתום לב ובתמורה.
2. בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ פ"ד נז(2) 385 (2003) ("עניין גנז"), נקבע שהעיקרון הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין, היינו מתן עדיפות לעסקאות על פי סדר קדימותן בזמן, יחול גם במקום שבו המתחייב להעביר זכות במקרקעין טרם נרשם כבעל הזכות. בעניין גנז הועדפה אמנם העסקה המאוחרת בזמן על פני זו המוקדמת, אולם תוצאה זו היא תולדה של הנסיבות המיוחדות באותו עניין (מחדלו של הרוכש הראשון לרשום הערת אזהרה במשך תקופה של כשבע עשרה שנה אשר יצר, כלשון בית המשפט, "תאונה משפטית" שהרוכש הראשון אחראי לה, ומשום כך הועדפה זכותו של הרוכש המאוחר). גם הפסיקה המאוחרת, שבאה בעקבות הפסיקה בעניין גנז, העדיפה את העיקרון הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין, היינו העדפת העסקה הקודמת בזמן, זולת אם המתקשר בעסקה המאוחרת פעל בתום לב ובתמורה (ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (29.4.07), ע"א 3099/10ראיף אבו שקרה נ' נחלה זכריא חדאד (9.10.12) ולעומתם, העדפת הרוכש המאוחר שהתקשר בתום לב ובתמורה ע"א 9767/08 קדמני נ' סרחאן יוסף מולא (16.1.11)).
3. על פי העיקרון שלפיו ניתנת עדיפות לעסקה הקודמת בזמן, כאמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין ובסעיף 12 לחוק המיטלטלין, יש למקם תחילה כל אחת מן העסקאות על פני ציר הזמן ולקבוע אם לכאורה היא עדיפה על פני העסקאות המאוחרות לה. בצד זאת, מכוח העיקרון הנוסף המקנה עדיפות לעסקה המאוחרת אם המתקשר פעל בתום לב ובתמורה, יש צורך לבחון אם העסקאות המאוחרות נעשו בתום לב ובתמורה כך שניתן לומר לגביהן שהן עדיפות על הקודמות להן.

הימנעות מהבאת ראיות

1. קודם לדיון בראיות שהובאו על ידי הצדדים ראוי לייחד מספר דברים לראיות שלא הובאו וראשונה לכל היא עדותו של ג'בור עצמו. ג'בור היה זה שיצר את האנדרלמוסיה שהביאה לעסקאות הנוגדות, ועל פי הראיות קשה שלא להתרשם שהדבר נעשה על ידו בכוונת מכוון. הוא נתבע על ידי התובעים בשלושת התיקים ולא טרח להתגונן, ובמרבית המכריעה של דיוני בית המשפט הוא גם לא נטל חלק. יחד עם זאת לא נטען, וגם לא הובאה כל ראיה לכך, שהייתה מניעה להזמין את ג'בור למתן עדות על ידי מי מן הצדדים שהיה לו עניין בעדותו כדי לתמוך את טענותיו בהליכים אלה. ידועה ההלכה שלפיה הימנעות מהבאת ראיה שניתן היה להביאה מקימה חזקה לחובתו של בעל הדין שחדל מהבאת הראיה (ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ (9.5.11)). מכאן, שבמקום שנדרש לקבוע אם הורם נטל הוכחתה של עובדה מסוימת ומי שיכול היה לתרום להוכחת עובדה זו הוא ג'בור עצמו, הרי שלכאורה, ובהעדר ראיה אחרת, יהיה מקום לקבוע שעובדה כזו לא הוכחה. דין דומה יחול גם לגבי העדתו של עו"ד א' מח'ול ("עו"ד מח'ול"), שבכל עניין ודבר הקשור לתובענות אלה שימש כבא כוחו של ג'בור, ובכפוף לסייגים מוצדקים של חיסיון עו"ד-לקוח, ניתן היה להזמינו למתן עדות ולשמוע מפיו את גרסתו ביחס לעניינים מסוימים שכמסתבר הם בידיעתו האישית. בכלל העדים שעדותם לא נשמעה ניתן למנות גם את עו"ד ע' שנאוי ("עו"ד שנאוי"). עו"ד שנאוי היה מעורב בחלק מן העסקאות העומדות לדיון בהליכים אלה, והוא נתבע הן בת"א 13179-02-09 והן בת"א 24862-09-09. בחזקתו כנתבע הכין עו"ד שנאוי תצהיר עדות ראשית אלא שהוא איחר להגישו, וביום 15.12.09 החלטתי- נוכח התנגדות אספניולי- שלא לאפשר את הגשתו של התצהיר. עם זאת, ההחלטה שמנעה את הגשת תצהיר עדותו של עו"ד שנאוי בחזקתו כנתבע לא מנעה ממי מן הצדדים לבקש את התייצבותו למתן עדות על מנת לתמוך בעובדה כזו או אחרת שהוכחתה נדרשה. בהתאם לכך אניח שכל עובדה במסכת הראיות אשר עו"ד שנאוי יכול היה להעיד לגביה ולא עשה כן, ייזקף המחדל לחובת בעל הדין שהיה לו עניין בהוכחת עובדה זו. בצד דברים אלה ראוי לציין שבסמוך למועד הדיון ביום 11.4.10 התבקשה שניים מבעלי הדין העדתם של ג'בור ושל עו"ד שנאוי. עלי הגיש בקשה להעיד את ג'בור ואבו ריא הגיש בקשה להעיד את שנאוי אלא שמחמת שהבקשות הוגשו בערבו של הדיון, ראיתי לדחותן והמבקשים, או כל בעל דין אחר, לא שבו ובקשו את העדת העדים.
2. עניין נוסף המצריך התייחסות הוא התרשמותי ממכלול הראיות והעדויות, התרשמות שאינה קשורה או מיוחדת לראיה או לעדות מסוימת כזו או אחרת. התרשמתי שהעדים, כל אחד בתורו, מסרו עדויות שלא תמיד שיקפו את כל העובדות שבידיעתם בעניינים שעליהם נשאלו. חלק מכך ניתן אולי לייחס לחלוף הזמן (מדובר בעסקאות שנעשו כעשר שנים טרם שנשמעו העדויות), אולם בחלק אחר של המקרים התעורר הרושם שנעשו ניסיונות לערפל את המסכת העובדתית, שממילא היא סבוכה ובלתי ברורה. מטעם זה ייחסתי משקל ראייתי קטן יותר לתוכן העדויות לעומת המשקל שייחסתי למסמכים שהוצגו, ובאין טענה וראיה להיפוכו של דבר נטיתי לקבל את האמור בהם כמשקף את פני הדברים בעת עריכתם.

הסכם החליפין והסכם הימנותא

1. עיון במכלול הראיות וטענות הצדדים אינו משאיר ספק בדבר חשיבות הראיות שהביאו קק"ל והימנותא, אשר נתבעו בכל אחת מן התביעות שעליהן נסב פסק דין זה. חשיבותן של ראיות קק"ל והימנותא נעוצה גם בכך שבעיקרו של דבר אין הן צד לאיזה מן העסקאות הנוגדות, ומן העבר האחר – הימנותא היא המוכרת של נכס המקרקעין, תחילה בהסכם החליפין ולאחר שזה בוטל בהסכם הימנותא, והזכויות בנכס המקרקעין, הן של חדאד וממילא גם של ג'בור שהתקשר לאחר מכן בעסקאות נוגדות, מקורן בה.
2. העדות הראשית מטעם קק"ל והימנותא הובאה בתצהירו של ה' כהן ("כהן") (נ/2). לדבריו, תוקפו של הסכם החליפין הותנה בתנאים, וכשאלה לא התמלאו נשלחה על ידי קק"ל ביום 5.7.00 הודעה בדבר ביטולו. לאחר מכן התחדש המו"מ בין קק"ל והימנותא לבין חדאד, וביום 16.8.00 נחתם הסכם הימנותא אשר לפי דברי כהן (בסעיף 8 לתצהירו) היה שונה במהותו מהסכם החליפין, בכך שבניגוד להסכם החליפין שעל פיו רכשו חדאד את מלוא הזכויות בחלקה, הרי שבהסכם הימנותא הם רכשו רק 22000/33150 חלקים של החלקה וקיבלו אופציה לרכישה בכסף של יתרת החלקים בה. מטעם כלשהו לא צורפו לתצהירו של כהן העתקים של הסכם החליפין והסכם הימנותא, אולם חסר ראייתי זה הושלם בראיות הצדדים האחרים שצירפו העתקי הסכמים אלה לתצהירים מטעמם. מטעמי נוחות אתייחס להעתק הסכם החליפין שצורף כנספח ב' לתצהירו של ע' אבו סאלח (ת/2) ולהעתק הסכם הימנותא שצורף כנספח (2) לתצהירו של אספניולי (נ/4).
3. כהן הסביר עוד (בסעיף 10 לתצהירו), שבדומה להוראה שהייתה בהסכם החליפין, גם בהסכם הימנותא נכללה הוראה שלפיה הימנותא תסכים לרישום הערות אזהרה על סמך בקשות שיוגשו לה על ידי צדדים שלישיים. כהן ציין גם שחדאד הסכימו לרישום הערת אזהרה המעידה על התחייבותם להימנע מלעשות עסקה ביחס ל-3000/33150 חלקים, והדבר נעשה לבקשת הימנותא אשר באותה עת הייתה נמען של חליפת מכתבים עם בא כוחו של אספניולי שהעלה כלפיה טענות שונות על רקע מערכת יחסיו עם ג'בור; ולפי דברי כהן, במטרה למנוע "בעיות וחיכוכים בעתיד" בעניין זה, נרשמה ביום 31.8.2000 הערת אזהרה זו (עמ' 109, 110 ו-118 לפרוטוקול).
4. בחקירתו הנגדית התבקש כהן להסביר מדוע נרשמו הערות אזהרה בגין עסקאות אבו סאלח רק לגבי שטח של 13,200 מ"ר והוא השיב כי אינו יודע, וציין גם שלא ידוע לו דבר על טענת אבו סאלח שהם מימנו את רכישת החלקה עוד קודם לחתימתו של הסכם החליפין על ידי תשלום לבנק דיסקונט של חובו של ג'בור (עמ' 107 לפרוטוקול). כהן גם אישר כי נכון הדבר שרישום הערת אזהרה לטובת כמאל מח'ול ("כמאל"), אחיו של עו"ד מח'ול, בגין 5,700 מ"ר היה רישום פיקטיבי וכי בפועל לא היו לכמאל זכויות (עמ' 108 לפרוטוקול), וכי השטח שבגינו נרשמה הערת אזהרה זו הוא חלק מן השטח הכולל של 22,000 מ"ר שנמכר לחדאד בעסקת הימנותא (עמ' 109 לפרוטוקול). בחלק אחר של עדותו נשאל כהן על ידי בא כוח אבו סאלח לגבי מכתב קק"ל מיום 17.9.00, שהוזכר בסעיף 11 של תצהירו וצורף כנספח אליו. במכתב זה אישרה קק"ל לרשם המקרקעין בנצרת שאין לה התנגדות שתירשם הערת אזהרה לטובת התובעים 7 ו-8 בת"א 13172-02-09 בגין שטח כולל של 3,940 מ"ר במקום הערת האזהרה הרשומה לטובת כמאל. הוא אישר (בעמ' 119–120 לפרוטוקול) שמכתב זה נשלח קודם למועד שבו הגיש אספניולי את תביעתו, וכאשר נשאל כיצד קרה שתוכנו של מכתב זה לא הובא לידיעת הצדדים ובית המשפט המחוזי בנצרת שדן בתביעתו של אספניולי, השיב כי אינו יכול לענות על כך (עמ' 120 לפרוטוקול). בהמשך הדברים אישר כהן כי ההתייחסות לתביעותיו של אספניולי כלפי ג'בור, שנכללה בתוספת להסכם הימנותא, נעשתה מבלי שהיו בידי הימנותא קק"ל אסמכתאות לקיומן של תביעות כאלה (עמ' 124 לפרוטוקול).
5. על רקע אלה אפנה עתה לבחון את העסקאות השונות העומדות לדיון ולקבוע את מיקומן על ציר הזמן.

עסקאות אבו סאלח (ת"א 13179-02-09)

1. על פי הראיות, העסקאות המוקדמות ביותר, ולכן לכאורה העדיפות על פני כל העסקאות, הן ההתקשרויות שנעשו על ידי התובעים בתביעת אבו סאלח. הסכמי ההתקשרות שלהם נעשו ביום 30.8.00, ואין בחומר הראיות תיעוד של עסקה קודמת לעסקאות אלה. לתצהירו של ע' אבו סאלח (ת/2) צורפו העתקים של שבעה הסכמים המתעדים התחייבויות של ג'בור למכור לתובעים בתביעת אבו סאלח חלקים של נכס המקרקעין בשטח כולל של 19,140 מ"ר. בסעיף 11 של תצהירו של אבו סאלח נטען כי ג'בור מכר לו וליתר התובעים בתביעתו שטח של 19,140 מ"ר, ובסעיף 9 של אותו תצהיר נטען כי התובעים שילמו לג'בור את התמורה עוד קודם לכן, על רקע הסכם החליפין הראשון ועל רקע פנייתו של ג'בור שהיה זקוק לתשלומים על מנת להסיר שיעבוד שהוטל על מקרקעין שבידיו על ידי בנק דיסקונט. לתצהירו של אבו סאלח צורפו נספחים המתעדים שני תשלומים בסכום כולל של 991,450 ₪ ששולמו לעו"ד א' גולדקורן, שהיה בעת ההיא בא כוחו של בנק דיסקונט לישראל בע"מ, אשר לטובתו רבצה משכנתא על המקרקעין הידועים כחלקות 36 ו-39 בגוש 10315 ("חלקת טל אל") שאותם התכוון ג'בור להחליף עם הימנותא במסגרת הסכם חליפין. עוד נטען בתצהירו של אבו סאלח כי ביום 16.8.00 נחתם הסכם הימנותא ולאחר מכן, ביום 30.8.00, נחתמו ההסכמים שלפיהם התחייב ג'בור להעביר לתובעים בת"א 13179-02-09 את השטח הכולל של 19,140 מ"ר. בסעיף 8 של תצהירו של אבו סאלח נטען כי התובעים הסכימו לרכוש מג'בור את החלקים במקרקעין על יסוד הסכם החליפין ומכתב התחייבות של הימנותא, שבו נאמר שהיא תסכים לרישום הערות אזהרה לטובת צדדים שלישיים, בהתאם לבקשת ג'בור.
2. חקירתו הנגדית של אבו סאלח ארכה קרוב לשני דיוני הוכחות (בתאריכים 15.12.09 ו-11.4.10) והיא משתרעת על כארבעים וחמישה עמודי פרוטוקול, ודעתי היא שבסופו של דבר, על אף פרכות מסוימות, גרסתו הבסיסית שבתאריך 30.8.00 נחתמו הסכמים בין התובעים לבין ג'בור נמצאה מהימנה ואני מקבל אותה.
3. אבו סאלח העיד שהתובעים בתביעת אבו סאלח רכשו 19,140 מ"ר על פי הסכמים שנעשו ביום 30.8.00 לאחר שהתשלומים שולמו עוד קודם לכן, בחודש יולי 2000. הוא הוסיף וציין שביום 31.8.00 נרשמו הערות אזהרה לגבי חלק מהחלקים, ולדבריו הערות האזהרה לגבי יתר החלקים נועדו להירשם לאחר שהרוכשים יגייסו את הסכום הדרוש לצורך תשלום מיסים (בעמ' 33 ו-34 לפרוטוקול). בחלק אחר של עדותו ציין אבו סאלח כי התשלומים לג'בור שעליהם העיד, שנעשו בחודש יולי 2000, נעשו על יסוד הסכם החליפין הראשון שהוצג בפניו ועל יסוד התחייבותו של עו"ד גולדקורן מיום 18.7.00 שניתנה לבא כוחו של ג'בור, שלפיה הסכום של 591,940 ₪ (שהוא סכום שאבו סאלח העביר בהמחאה בנקאית באותו יום) יוחזק על ידו בנאמנות ויוחזר אם לא תוסר המשכנתא ועקב כך לא תתבצע העסקה. לאחר מכן תיקן אבו סאלח את דבריו והפנה להעתק מכתב מיום 17.5.00 שניתן על ידי קק"ל לבאי כוחם של ג'בור וחדאד ושבו אישרה קק"ל את כניסתו לתוקף של הסכם החליפין ואת התחייבותה והתחייבות הימנותא לפעול על פיו, לאחר שיוסרו הגבלות מסוימות שחלו באותה עת על העברת הזכויות בחלקת טל אל (ת/3) (עמ' 38–39 ו-42 לפרוטוקול). יצוין שמכתב קק"ל (ת/3) הוזכר גם בסעיף 8 של תצהירו של אבו סאלח (ת/2).
4. העניין העיקרי שאותו ניסה בא כוח אספניולי להציל מפיו של אבו סאלח באמצעות חקירתו הנגדית הוא, שלמעשה בתאריך 30.8.00 לא נעשו ההסכמים שצורפו לתצהירו של אבו סאלח, וכי תאריך זה ננקב בהם במועד מאוחר יותר ולמפרע ורק לאחר שניתן בחודש מאי 2001 פסק הדין לטובתו של אספניולי (עמ' 65–68 לפרוטוקול). אבו סאלח הכחיש את הדבר והכחשתו מתקבלת על דעתי. ראשית, מפני שממכתבו של עו"ד מחול לרשם המקרקעין בנצרת מיום 31.8.00 עולה בבירור שבאותו מועד היו קיימות התחייבויות כלפי התובעים 1–6 בתביעת אבו סאלח. מכתבו האמור של עו"ד מחול צורף כנספח (5) לתצהירו של אספניולי, ועל רקע זה קשה להבין מה ראה בא כוחו של אספניולי לטעון את אשר התיימר לטעון. במאמר מוסגר אוסיף כי ממכתבו האמור של עו"ד מחול ניתן לכאורה להניח שמדובר במכירה לתובעים 1–6 של 13,200 מ"ר בלבד (לעומת 15,180 מ"ר שהוא השטח שנמכר לתובעים אלה על פי הסכמיהם – סעיף 7 לתצהיר אבו סאלח (ת/2)), אולם בהקשר הנוכחי אין בכך ולא כלום, מפני שדי במכתבו של עו"ד מחול כדי לתמוך בטענה שבאותו מועד, היינו 31.8.00, היו קיימים הסכמים שמכוחם התחייב ג'בור כלפי התובעים 1–6.
5. זאת ועוד, ההסכמים שעליהם מסתמכים התובעים 1–6 בת"א 13179-02-09 אומתו על ידי עו"ד שנאוי, אשר באישורי האימות ציין כי ההסכמים נחתמו ביום 30.8.00. מעיון בפרוטוקול עולה כי בדיון שבו העלה בא כוחו של אספניולי את האפשרות שההסכמים נחתמו עם תוקף למפרע נכח באולם עו"ד שנאוי, ולדעתי לא הייתה מניעה מצד אספניולי לעתור לכך שבית המשפט יעשה שימוש בסמכות הנתונה לו לפי תקנה 167 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד–1984 ויורה לעו"ד שנאוי להתייחס לעניין זה ממש שלא ניתן להפריז בחשיבותו.
6. תמיכה נוספת לטענותיהם של אבו סאלח מצאתי במכתבו של מנהל אגף המקרקעין בקק"ל לרשם המקרקעין בנצרת מיום 17.9.00, שצורף כנספח לתצהירו של כהן (נ/2). בין השאר צוין באותו מכתב שלקק"ל אין התנגדות שתירשם הערת אזהרה לטובת כל אחד מן התובעים 7 ו-8 בתביעת אבו סאלח, אשר ההסכם בינם לבין ג'בור צורף כנספח לתצהירו של אבו סאלח (התצהיר סומן כמוצג ת/2 והעתק נוסף של הסכם האמור הוגש כראיה נפרדת שסומנה ת/4). מהסכם זה, שלכאורה נעשה ביום 30.8.00, נעדרה חתימת אימות של עורך דין, דבר ששימש לבא כוח אספניולי בסיס לטעון שההסכם נעשה במועד מאוחר לפסק הדין, והתאריך שעל פניו נכתב על מנת ליצור מראית עין שההסכם קדם לפסק הדין. מכתב קק"ל האמור מפריך מניה וביה את טענת אספניולי שלא הוכח כי ההסכם של התובעים 7 ו-8 בתביעת אבו סאלח אכן קדם לפסק הדין.
7. אבו סאלח טענו, והטענה אינה מקובלת עלי, שהסכם החליפין לא בוטל והסכם הימנותא רק תיקן אותו, על דרך צמצום היקף הזכויות הנמכרות על פיו. על רקע זה הם הוסיפו וטענו – על יסוד הראיות שלפיהן הם שילמו לכונס הנכסים חלק מחובו של ג'בור – שהתחייבות ג'בור כלפיהם קדמה בזמן גם להסכם הימנותא, ולכן יש לראותם כמי שההתחייבות כלפיהם קודמת בזמן ביחס לכל הטוענים האחרים לזכויות. טענה זו כשלעצמה אינה מקובלת עליי מפני שכנטען בסעיף 7 של תצהיר כהן (נ/2), קק"ל שלחה ביום 5.7.00 הודעת ביטול של הסכם החליפין (נספח 1 לתצהיר אספניולי (נ/4)), ואבו סאלח לא השכילו להראות שקק"ל והימנותא חזרו בהן מהודעת ביטול זו. יתר על כן – וזה העיקר- אבו סאלח לא הראו כל מסמך כתוב התומך בטענותיהם בדבר התקשרות עם ג'בור הקודמת להסכמים מיום 30.8.10 שצורפו לתצהיר אבו סאלח ובמצוות סעיף 8 לחוק המקרקעין, באין מסמך כתוב, יש לדחות את טענותיהם בדבר קיומה של התחייבות קודמת למועד המתועד בהסכמים שחתמו ועל סמכם תבעו.
8. טענה נוספת של אבו סאלח שאותה אני רואה לדחות, היא שחדאד התחייבו למכור לג'בור 22000/33150 חלקים של החלקה, וכי לכן התחייבותם כלפי קק"ל והימנותא שלא לעשות עסקה ב-3000/33150 חלקים, התחייבות שבגינה גם נרשמה הערת אזהרה, היא התחייבות חסרת תוקף. על פי הראיות, מצב העניינים לאשורו הוא שמכוח הסכם הימנותא היו חדאד זכאים לקבל זכויות ב-22000/33150 חלקים של החלקה, אולם על פי ייפוי כוח בלתי חוזר מיום 26.8.00 שנתנו חדאד לבא כוחם ולעו"ד מחול (נספח בלתי מסומן לתצהירו של אבו סאלח(ת/2), נספח (4) לתצהירו של אספניולי (נ/4)), הועברו לג'בור הזכויות רק ב-19000/33150 חלקים של החלקה. במצב עניינים זה ברור שבטענת אבו סאלח אין יסוד מספיק ואני דוחה אותה.
9. סיכומו של דבר לעניין זה הוא, שאני מקבל את טענת התובעים בת"א 13179-02-09 וקובע כי בתאריך 30.8.00 הם כרתו עם ג'בור שבעה הסכמים, שלפיהם הוא התחייב למכור להם קרקע בשטח כולל של 19,140 מ"ר, וכי הסכמים אלה קודמים להסכמים שבהם התקשרו אספניולי ושואהנה וכן להסכם השני שבו התקשר אבו ריא. עם זאת, השטח הכולל של עסקאות אלה הוא 19,140 מ"ר, ומכיוון שחדאד מכרו לג'בור רק 19,000 מ"ר אין אבו סאלח יכולים לאכוף את כל התחייבויותיו של ג'בור כלפיהם, ויש להפחית מתביעתו של כל אחד מן התובעים חלק יחסי אשר במצטבר יגיע לכדי 140 מ"ר.

עסקת שואהנה (ת"א 1060/07)

1. מטעם התובעת בתיק 1060/07, שואהנה, העיד בן זוגה חאלד שואהנה ("חאלד"), שתצהיר עדותו הראשית הוגש ביום 25.6.09 (ת/1). נספח ד' לתצהירו של חאלד הוא הסכם הרכישה, שעיון בו מלמד שהוא נעשה בתאריך 4.2.03 וממילא הוא מאוחר לכל ההתקשרויות האחרות העומדות לדיון בתובענה זו. נטען אמנם כי שואהנה התקשרה בהסכם עם ג'בור ורכשה את המגרש בן 978 מ"ר בתום לב ובתמורה, אולם לא צריך להרחיק עדות על מנת להיווכח שלטענה זו אין יסוד מספיק. נספח א' לתצהירו של חאלד הוא העתק של נסח רישום מקרקעין המתייחס לחלקה, ועיון בנסח זה מלמד שבעת התקשרותה של שואהנה עם ג'בור היו רשומות הערות אזהרה בנוגע לשטח כולל של 23,100 מ"ר (23100/33150 חלקים מהחלקה), והן היו רשומות הן לטובת התובעים בתביעת אבו סאלח והן לטובת אספניולי. שואהנה טענה אמנם שמקצת מן ההערות לטובת יחידי אבו סאלח אינן משקפות עסקאות אמיתיות אולם לא זו בלבד שטענה זו לא הוכחה (ולמעשה, הוכח ההיפך מכך) אין גם ראיה ששואהנה בדקה את מצב העניינים לאשורו ועל יסוד בדיקה זו הסיקה שההערות הרשומות אינן משקפות התחייבויות מכר אמיתיות. בהעדר ראיה כזו, אין היא יכולה לטעון להתקיימות תום לב מצידה המאפשר לתת עדיפות לעסקה שעשתה, על פני עסקאות קודמות בזמן. טענתו של שואהנה שהחלקים שנרכשו הם מגרשים מוגדרים על פי תשריט חלוקה אין לה על מה שתסמוך, בין השאר מפני שבמועד ההתקשרות כבר לא נותרו לג'בור חלקים כלשהם שאותם הוא יכול היה למכור.

עסקאות אבו ריא

1. אבו ריא טען שעשה עם ג'בור שני הסכמים, אחד במועד כלשהו שקדם ל-30.8.00 והאחר ביום 22.4.01. אם אכן נעשה ההסכם הראשון במועד מוקדם ל-30.8.00 אזי לכאורה הייתה זכותו של אבו ריא עדיפה הן על זכויות אבו סאלח והן על זכויות אספניולי אולם הגעתי למסקנה שטענה זו לא הוכחה. אבו ריא הסתמך על הסכם הנושא את התאריך 30.8.00 (נספח ד' לתצהירו – ת/5), אשר אומת על ידי עו"ד ע' שנאוי ("שנאוי") שאישר בחתימתו כי אבו ריא וג'בור חתמו בפניו על ההסכם בתאריך הנקוב בו. במצב דברים זה ניתן היה לקבוע שלכאורה ההסכם הראשון של אבו ריא נעשה באותו מועד שבו נעשו שש העסקאות הראשונות של אבו סאלח, וככזה הוא זוכה לאותה מידת קדימות כמו הסכמים אלה. אלא שאפילו כך הדבר, לדעתי אין מקום לזכות את אבו ריא בסעד של אכיפה, מפני שעל פי עדותו שלו סכום התמורה עבור הקרקע שצוין בו אינו משקף את פני הדברים, ובחקירתו הנגדית סירב אבו ריא להשיב לשאלה מהו הסכום האמיתי באומרו "מטעמים שלא להפליל את עצמי לא רוצה לענות על השאלה הזאת" (עמ' 85 לפרוטוקול). במצב עניינים זה, כאשר בעל הדבר עצמו מעיד שההסכם נגוע באי חוקיות, ניתן לעשות שימוש בשיקול הדעת המוקנה לי לפי סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים [חלק כללי] תשל"ג–1973, ולמנוע מאבו ריא את תרופת האכיפה שאותה הוא תובע (ע"א 6667/10 גלית הלוי בר טנדלר נ' קוזניצקי (12.9.12)).
2. על ציר הזמן, העסקה הבאה בתור שעשה אבו ריא היא ההסכם השני, שנעשה, לפי הטענה, ביום 22.4.01 ושבו הוא רכש 1,333 מ"ר. לכאורה עסקה זו אינה יכולה לקבל עדיפות על פני העסקה של אבו סאלח מן הטעם שבאותה עת כבר מיצה ג'בור את מלוא זכויותיו – שנרכשו מחדאד – ומכר לאבו סאלח 19,000 מ"ר ולכן לא יכול היה למכור לאבו ריא את מה שאין לו (רע"א 787/10 יונתן מינס נ' מינהל מקרקעי ישראל , פסקה 22 (7.4.10) ("עניין מינס")). הסכם אבו ריא (השני) יכול שיהיה עדיף על פני עסקאות אבו סאלח רק אם - כמצוות סעיפים 9 לחוק המקרקעין ו-12 לחוק המיטלטלין - יוכח כי נעשה בתום לב ובתמורה. לדעתי אבו ריא לא הוכיח שכך הם פני הדברים מפני שבמועד שבו נעשתה עסקה זו כבר היו רשומות הערות האזהרה הבאות: שש הערות בגין עסקאותיהם של שישה מיחידי אבו סאלח בשטח כולל של 13,200 מ"ר; הערה בדבר התחייבות להימנע מלעשות עסקה לגבי 3,000 מ"ר והערה בדבר התחייבות כלפי כמאל מח'ול בגין 5,700 מ"ר, ובסה"כ התייחסו הערות האזהרה לשטח כולל של 21,900 מ"ר. ובמאמר מוסגר אעיר שדומני שצודק אספניולי כשהוא מציין שההערה לטובתו של מח'ול צריכה להתייחס לשטח של 5,800 מ"ר, שהוא השטח המשלים את סך כל התחייבויות ג'בור לעת ההיא לכדי 22,000 מ"ר, שהוא השטח הכולל שנרכש על ידי חדאד בעסקת הימנותא.
3. תמיכה למסקנתי זו ניתן למצוא בנספח א' לתצהירו של אבו ריא (ת/5) שהוא העתק נסח רישום היסטורי המתעד את ההשתלשלות הכרונולוגית של הרישומים השונים בנוגע לנכס המקרקעין. עיון בנסח הרישום מלמד שביום 31.8.00 נרשמו שש הערות לטובתם של שישה מיחידי אבו סאלח, הערה לטובתו של מח'ול והערה בדבר התחייבות להימנע מלעשות עסקה, וכאמור השטח הכולל שאליו מתייחסות הערות אלה הוא 21,900 מ"ר. במצב דברים זה מתעוררת השאלה כיצד ניתן לייחס לאבו ריא תום לב בעת התקשרותו בהסכם השני, כאשר על פי מצב הרישום ניתן לייחס לו ידיעה שלא נותר עוד חלק של נכס המקרקעין שג'בור יכול למכרו. התוצאה היא, לכן, שככל שהדבר נוגע להסכם השני של אבו ריא, עסקאותיהם של יחידי אבו סאלח עדיפות.
4. גם בתחרות, כביכול, שבין הסכם אבו ריא (שני) לעסקת אספניולי ידה של עסקת אספניולי צריכה להיות על העליונה מפני שכפי שאסביר להלן, בהקשר של התחרות בין זכויות אבו סאלח לזכויותיו של אספניולי, מקובלת עלי טענת אספניולי שלמעשה אין תחרות זכויות בינו לבין התובעים בתביעת אבו סאלח ולמעשה גם בינו לבין אבו ריא. בשלב זה אציין, בתמצית, שמקור זכותו של אספניולי ל-3,000 מ"ר הוא בשטח שהוצא מכלל השטח שנמכר על ידי הימנותא לחדאד ולכן לא נכלל ב-19,000 מ"ר שנמכרו על ידי חדאד לג'בור. לכן כשמכר ג'בור לאספניולי שטח של 3,000 מ"ר (מתוך כלל 4,600 מ"ר) לא היה זה שטח שניתן היה למכור אותו לאבו ריא ומכאן שאין מדובר בעסקאות מתחרות שיש להכריע למי מהן העדיפות.

פסק הדין וזכויות אספניולי מכוחו

1. בפסק הדין ניתן תוקף של החלטה שיפוטית להסכם פשרה שהושג בין ג'בור לבין אספניולי, ואשר הודעה עליו נמסרה לבית המשפט בעת הדיון שהתקיים ביום 29.5.01 (נספח (8) לתצהיר אספניולי (נ/4)). על פי ההסכם התחייב ג'בור לשלם לאספניולי סכום של 210,000 דולר עד יום 20.7.01, ואם לא ישלם את הסכום במלואו ובמועדו הוא יעביר לאספניולי את הזכויות ב-4,600 מ"ר של החלקה. לא מעבר לדרוש הוא לציין שהצדדים להסכם הפשרה פירטו גם את האופן שבו יועברו הזכויות, היינו 1,500 מ"ר יועברו מתוך החלק שלגביו נרשמה הערת אזהרה לטובת הימנותא וקק"ל על חלקם של חדאד למניעת עשיית עסקה בשטח של 3,000 מ"ר. לגבי 3,100 מ"ר הסכימו הצדדים כי שטח זה ייגרע מהערת האזהרה שנרשמה לטובת כמאל. עוד ראויה לציון העובדה שלפי פרוטוקול הדיון שבו ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה נכחו, מלבד באי כוח אספניולי וג'בור, גם באי כוח חדאד והימנותא.
2. כדי להסיר ספק אומר כבר עתה כי העובדה שניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה המתואר לעיל אינה נותנת בידי אספניולי יתרון בתחרות מול עסקאות אבו סאלח, מפני שבסופו של דבר מדובר בהסכם שבין ג'בור לבין אספניולי, שקיבל אמנם תוקף של פסק דין, אולם זה ניתן בהליך שאבו סאלח לא היו צדדים לו ולכן פסק הדין אינו מחייב אותם (ע"א 314/07 ברים ענבר רון נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 25 (8.4.10)).
3. על רקע זה, כשברור שעסקאות אבו סאלח קדמו בזמן לעסקת אספניולי, השאלה שאותה יש לברר היא אם ניתן לייחס לאספניולי תום לב שיאפשר לו לגבור עליהן, כנדרש בסעיף 9 לחוק המקרקעין ובסעיף 12(א) לחוק המיטלטלין. בסעיף 25 לתצהירו של אספניולי נטען שהוא מעולם לא ידע על עסקאות אבו סאלח עם ג'בור, אשר לגביהן לא נרשמו הערות אזהרה. הוא הוסיף וטען שרכש את זכויותיו בתמורה מלאה ובתום לב, ובהסתמך על רישום הזכויות במרשם המקרקעין, כשבאותה עת היו רשומות הערות אזהרה רק על שטח של 13,200 מ"ר מתוך 19,000 מ"ר שרכש ג'בור מחדאד, ולכן לא הייתה מניעה שהוא ירכוש מג'בור 4,600 מ"ר, כאמור בפסק הדין.
4. התקשיתי לתת אמון בטענתו של אספניולי שהוא פעל בתום לב עת התקשר עם ג'בור בהסכם שניתן לו תוקף בפסק הדין. ראשית, מפני שדומה – והדבר גם נתמך בטענותיו של בא כוחו – שהוא משליך את יהבו בעיקר על תמונת המצב במרשם המקרקעין ערב ההתקשרות האמורה עם ג'בור. בדברים אלה מתעלם אספניולי ממסכת שלמה של אירועים, שאף קיבלו ביטוי בתצהירו, היינו של שיג ושיח שהיה בינו לבין הימנותא סמוך לאחר שנחתם הסכם הימנותא, שיג ושיח שהוביל לכך שהימנותא הסכימה לכלול בהסכם הוראות מיוחדות שנועדו להבטחת זכויותיו של אספניולי במסגרת תביעות שהיו לו נגד ג'בור. משום כך נאמר בסעיף 7 של התוספת להסכם הימנותא שתירשם הערת אזהרה המונעת מחדאד עשיית עסקה בשטח של 3,000 מ"ר, וצוין כי הדבר נועד להבטחת תביעתו של אספניולי. על רקע זה ועל רקע הדברים שנשמעו בעדותו של כהן בדבר הקשר שהיה בין אספניולי לבין הימנותא (וליתר דיוק, הקשר בין באי כוח הצדדים) קצת קשה להשתכנע שמקור המידע היחיד שעליו הסתמך אספניולי היה תמונת המצב במרשם המקרקעין עובר להסכם עם ג'בור ביום 29.5.01. זאת ועוד, בסעיף 10(ב) לתצהירו אישר אספניולי את עובדת רישום הערות האזהרה לטובת התובעים 1–6 בת"א 13179-02-09, ואת היותו מודע להערות אזהרה אלה. לצד זאת, אספניולי לא סיפק הסבר מדוע לא צירף תובעים אלה כנתבעים בתביעתו כאשר גם לפי דבריו, בעת שהוגשה תביעתו היו רשומות הערות אזהרה לטובתם והיה מקום להניח שההליך נוגע לזכויותיהם באופן כזה או אחר.
5. בנוסף, ואולי אף בעל חשיבות ומשקל העולים על כל האמור לעיל, יש לציין את מה שטען אספניולי בתצהיר מיום 18.4.01 שאותו הגיש לבית המשפט המחוזי בנצרת בתמיכה לבקשתו לצו מניעה זמני שיאסור על הימנותא, קק"ל, ג'בור וחדאד לעשות עסקאות בזכויות בחלקה. בסעיף 5 של תצהירו האמור טען אספניולי כי "ג'בור הפר את ההסכם עמי מיום 12.5.00 הפרה בוטה וגסה, כאשר עו"ד אדיב מח'ול נתן ביום 30.8.00 הוראה לרשם המקרקעין לרשום הערת אזהרה על 19 הדונמים לשבעה אנשים, כמפורט במכתב עו"ד מח'ול מיום 31.8.00 לרשם המקרקעין...". בהמשך, בסעיף 8 של תצהירו, טען אספניולי בין השאר כי "ג'בור הפר את ההסכם מיום 12.5.00 (הסכם שנטען כי נעשה בין ג'בור לבין אספניולי, א"ק), משהוא העביר את כל 19 דונמים שקיבל בחלקת סכנין (החלקה דכאן, א"ק) לצדדי ג' בניגוד להסכם שחייב אותו להעביר בנאמנות על שם בא כוחי שבעה דונם מחלקת סכנין לשם הבטחת תשלום 210,000 דולר...". אין לדעתי קושי להבין מדברים אלה שבעת שנערך התצהיר, היינו ב-18.4.01, ידע אספניולי שהיקף העסקאות שעשה ג'בור מגיע לכדי 19000 מ"ר, שהוא כל השטח שהעבירו לו חדאד מכוח ייפוי הכוח שנעשה בתאריך 26.8.00 (נספח (4) לתצהיר אספניולי (נ/4)). על רקע זה, הצהרותיו של אספניולי בסעיפים 16 ו-25 של תצהירו (נ/4), שהוא לא ידע על עסקאות שקדמו לפסק הדין, מלבד אלה שנרשמו לגביהן הערות אזהרה, הן לכל הפחות בעייתיות. בסעיף 25 לתצהירו טען אספניולי כי הערות האזהרה לטובת התובעים 1–6 בתביעת אבו סאלח הסתכמו ב-13,200 מ"ר מתוך 19,000 מ"ר שעברו מחדאד לג'בור, ולכן לא הייתה מניעה שהוא ירכוש את השטח של 4,600 מ"ר כפי שנקבע בהסכם הפשרה שקיבל תוקף בפסק הדין. אלא שכאמור, הצהרה זו אינה מתיישבת עם טענתו בסעיף 8 של תצהירו שהוגש בבית המשפט המחוזי בנצרת (ת/9), שג'בור כבר התחייב למכור חלקים בחלקה ששטחם הכולל הוא 19,000 מ"ר. בחקירתו הנגדית עומת אספניולי עם האמור בתצהירו הקודם (ת/9), ומתשובותיו לשאלות קשה לתת אמון בגרסתו בדבר אי-ידיעתו על עסקאות קודמות. כך למשל הוא נשאל: "אין לך תשובה לשאלה איך ממצב משפטי נתון לפיו אתה מחזיק בהערת אזהרה על חלקות 36 ו-39 בעדי, למצב שאתה מחוץ למשחק, אין לך תשובה?" והוא השיב: "אני לא שומע אותך ולא מבין אותך", וכאשר נשאל שוב בעניין זה הוא השיב כי אינו מבין את השאלה (עמ' 146 לפרוטוקול). בהמשך נשאל אספניולי "בתצהיר שלך שהגשת בתביעה ההיא, בסעיפים 9 ו-10 (צ"ל 8 ו-9 א"ק) לבקשה למתן צו מניעה אתה כותב ואני מצטט, זוהי הצהרתך?" והוא השיב: "אני לא זוכר". הוא נשאל עוד: "אני אספר לך את הסיפור האמיתי ואתה תגיד לי אם הוא נכון" ועל כך הוא השיב: "נגמר המשפט, שכחתי מה שהיה אני לא זוכר מה היה" (עמ' 147 לפרוטוקול). בהקשר אחר נשאל אספניולי אם היה הסכם בינו לבין ג'בור בנוגע לרכישת הקרקע ביישוב עדי והוא השיב כי אינו זוכר, ותשובה זהה הוא נתן גם לשאלות נוספות הן בעניין זה והן בנוגע להסכם בינו לבין ג'בור שקיבל תוקף בפסק הדין, שאלה שעליה השיב: "אני זוכר רק את ההחלטה של בית המשפט שאותה אני זוכר, אני לא זוכר מעבר לזה, אתם מחזירים אותי עשרים שנה אחורה. אתם מנסים להטעות אותי. אני צריך להעסיק את כל חיי בזה. תבעתי אותו וזכיתי בבית המשפט וגם בזה הוא מנסה להתחמק, זה מה שאני זוכר" (עמ' 162 לפרוטוקול).
6. בהמשך נשאל אספניולי: "כשנכחתם בבית המשפט (המחוזי בנצרת, א"ק) במאי 2001 מה אתה ידעת על החלקה בסכנין?" והוא השיב: "מה שאני ידעתי ומה שהשופט ידע ומה שארבעה עורכי דין ידעו גם אדיב מחול ידע" וכשנשאל עוד: "מה אתה ידעת אישית לגבי מצב הזכויות בחלקה 24?" השיב: "ידעתי שיש שם 22 דונם לחלופין שג'בור יקבל והוא היה צריך להשאיר לי שבעה דונם בצד וזה שלא עשו את זה לא שמו שבעה דונם בשם עורך דין עיסאם (בא כוחו של אספניולי א"ק), תבענו אותם. יש פה 18900 מ"ר שהיה הערת אזהרה ... מתוכם 5.7 בשם אח של אדיב מחול ויש עוד שלושה דונם עם הימנותא זה 8.8 שמתוכם הם צריכים לתת לי 4.6 על זה אני תבעתי שאני אקח את החלק שלי פה וכך היה. הייתי צריך לקחת 7 השופט פסק לי 4.6". גם דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם הנאמר בסעיף 8 לתצהירו של אספניולי שהוגש בשנת 2001 (ת/9), ולא מצאתי בטענותיו של אספניולי הסבר המאפשר ליישב את דבריו משנת 2001 עם הדברים שנמסרו בתצהירו שהוגש בהליך זה (נ/4) ובעדותו.
7. על רקע הדברים האמורים אני דוחה את טענתו של אספניולי כי בעת מתן פסק הדין, היינו מתן תוקף להסכם שנעשה בינו לבין ג'בור בגדר ההליך בת"א 1291/00 בבית המשפט המחוזי בנצרת, הוא לא ידע – ולא יכול היה לדעת – דבר על עסקאות אבו סלאח שקדמו למתן פסק הדין. אני סבור שבטענותיו בעניין זה יש יותר מאשר קורטוב של היתממות, שכן בהינתן האינטנסיביות של הקשר בינו לבין קק"ל והימנותא בעת שנחתם הסכם הימנותא, אשר בו "שוריינו" לטובתו 3,000 מ"ר על רקע תביעה אפשרית כנגד ג'בור, ועל רקע העובדה שבעת שהוגשה תביעה בבית המשפט המחוזי בנצרת כבר היו רשומות הערות אזהרה לטובת אבו סלאח, ניתן היה לצפות שכפי שהוא טרח לצרף את קק"ל, הימנותא וחדאד לתביעתו בבית המשפט המחוזי בנצרת, הוא יכול היה לצרף גם את אותם מיחידי אבו סלאח שלטובתם נרשמו הערות אזהרה, דבר שהיה מאפשר לבית המשפט המחוזי בנצרת לעמוד על מצב הדברים לאשורו בכל הנוגע לזכויות בחלקה. הימנעותו של אספניולי מלצרף את אבו סלאח, ואולי אף את אבו ריא, כנתבעים בתביעה אינה נראית לי כטעות גרידא, כי אם כמעשה (או ליתר דיוק כמחדל) מכוון, והתקשיתי לתת אמון בעדותו של אספניולי בעניין זה כאשר נשאל מדוע לא צירף להליך רוכשים אחרים והשיב "אני לא יודע שיש רוכש בכלל, אני צריך לדעת שיש רוכש?" (עמ' 164 לפרוטוקול).
8. סיכומו של דבר, אני דוחה את טענת אספניולי שהתובעים 1–6 בתביעת אבו סאלח רכשו רק 13,200 מ"ר מפני שרק לגבי שטח זה נרשמו הערות אזהרה בסמוך לכריתת ההסכמים. כפי שהסברתי לעיל, מקובלת עליי טענתם של תובעים אלה שההסכמים שצורפו כנספחים לתצהירו של אבו סאלח (ת/2) משקפים עסקאות אמיתיות בשטח כולל של 15,180 מ"ר, וכן שההסכם שנעשה על ידי תובעים 7 ו-8 משקף עסקה בנוגע לשטח של 3,960 מ"ר, ובסך הכול 19,140 מ"ר.
9. אספניולי טען שלמעשה אין תחרות זכויות בינו לבין התובעים בתביעת אבו סאלח. טענה זו מקובלת עליי בחלקה, אולם לא מן הנימוק שנטען על ידי אספניולי. לפי לשונם של סעיפים 9 לחוק המקרקעין ו-12 לחוק המיטלטלין עסקה נוגדת, היוצרת מצב של תחרות בין זכויות, היא כאשר המוכר התחייב כלפי שניים למכור להם את אותו הנכס. בענייננו התחייבות ג'בור כלפי אבו סאלח היא למכור להם 19,000 מ"ר וכלפי אספניולי הוא התחייב למכור שטח של 3,000 מ"ר העודף על השטח שנמכר לאבו סאלח. שטח זה "שוריין" על ידי חדאד מתוך כלל השטח של 22,000 מ"ר שאותו הם רכשו מהימנותא וקק"ל ולכן מכירתו לאספניולי אינה עסקה נוגדת לעסקת אבו סלאח. במצב דברים זה, ובהינתן העובדה שקק"ל, הימנותא וחדאד היו צדדים להליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי בנצרת והסכימו לפסק הדין כפי שניתן, זכאי אספניולי לקבל זכויות בשטח של 3,000 מ"ר.
10. בעניין זה אני רואה לדחות את טענתם של אבו סאלח , שנטענה גם על ידי אבו ריא, שאין לתת תוקף להערת האזהרה שרשמו חדאד, מפני שבאותה עת טרם הוגשה נגד קק"ל והימנותא תביעה כלשהי ולכן ההערה אינה משקפת התחייבות בעלת תוכן כלשהו. נראה לי שלטענה זו אין יסוד מספיק, מפני שאבו סאלח אינם צד להסכם הימנותא – שנעשה בין הימנותא לבין חדאד – שמכוחו נרשמה ההערה, ומכאן שאין להם מעמד המקנה להם זכות לטעון כנגד רישומה של ההערה. סיבה נוספת המשתיקה את אבו סאלח בעניין זה היא שהתקשרויותיהם נעשו עם ג'בור, אשר בתורו קיבל מחדאד זכויות רק ב-19,000 מ"ר, וכפי שכבר קבעתי בחלק קודם של פסק דין זה, התקשרויותיהם מיצו את זכויותיו של ג'בור, ואבו סאלח אינם יכולים, לכן, להלין על התקשרות שנעשתה בין הימנותא לבין חדאד, שעניינה 3,000 מ"ר נוספים ושאפשרה את הקניית הזכויות בשטח זה לאספניולי.
11. המצב שונה בנוגע ל-1,600 מ"ר נוספים שהזכות בהם הוקנתה לאספניולי על פי פסק הדין. כעולה מן הראיות, חלקים אלה בחלקה (היינו, 1600/33150) הוקנו לאספניולי על יסוד כך שבעת שניתן פסק הדין הייתה רשומה הערת אזהרה בנוגע ל-5,700 מ"ר לטובתו של כמאל, ובהסכם שקיבל תוקף בפסק הדין נקבע שהערת אזהרה זו תצומצם, כך שתתאפשר העברת הזכויות לאספניולי. אלא שבכך אין ולא כלום מפני שאין מחלוקת – וכך גם טען אספניולי בסעיף 15 לתצהירו (נ/4) – שהערת האזהרה לטובתו של כמאל לא שיקפה התחייבות כלשהי שההערה נועדה להגן עליה, ומעבר לכך וחשוב מזאת, השטח של 5,700 מ"ר שאליו התייחסה ההערה כלול בשטח של 22,000 מ"ר שהזכויות בו הועברו מהימנותא לחדאד (עדות כהן, עמ' 108,109 לפרוטוקול) ומתוכו העבירו חדאד לג'בור שטח של 19,000 מ"ר. לכן, כשקבעתי שזכויות אבו סאלח בשטח שהועבר לג'בור קודמות לזכויות אספניולי, אין משמעות לעובדה שיתרת השטח שהעביר אספניולי לקאסום מקורה כביכול בשטח שאליו התייחסה הערת האזהרה לטובת כמאל.

עסקת קסום

1. אספניולי טען, והדבר אינו שנוי במחלוקת, שבשנת 2005 הוא מכר את זכויותיו בחלקה לקסום. על רקע מסקנתי שזכויותיו של אספניולי בחלקה טובות רק כדי 3000/33150 חלקים וכי בנוגע ל-1600/33150 חלקים עדיפות זכויותיהם של אבו סאלח, מתעוררת השאלה אם אספניולי יכול היה להעביר לקסום זכויות בהיקף שבו התיימר להעביר, ומה טיבן של הזכויות שרכשו קסום ואם הן עדיפות על אלה של אבו סאלח.
2. לאחר ששקלתי בדבר הגעתי למסקנה שבנוגע ל-1,600 מ"ר התשובה חייבת להיות שלילית מפני שעקרון יסוד במשפט הוא שאדם אינו יכול להעביר לאחר זכות שאין לו (עניין מינס הנ"ל) ולכן, כשנקבע שזכויותיו של אספניולי טובות רק כדי 3,000 מ"ר, זהו השטח (וגם היקף החלקים בחלקה) שאותו היה בידי אספניולי להעביר לקאסום.
3. למעלה מן הצורך אוסיף כי שלדעתי התוצאה לא הייתה שונה גם אם היה מקום לבחון את עסקת קאסום על פי את מבחן תום הלב הקבוע בסעיפים 9 לחוק המקרקעין ו-12 לחוק המיטלטלין. מוסטפא קסום הגיש תצהיר עדות ראשית (נ/3) אשר בסעיף 5 שלו הוא טען כי "מעולם לא ידענו לא אני ולא פאוזי ולא עורכי הדין שלנו כי קיימים אנשים שטוענים שרכשו זכויות בחלקה מאת ג'בור, לגביהן לא רשומות הערות אזהרה. אנו ידענו זאת לאחרונה לאחר תחילת ההליכים המשפטיים נגד ריאד אספניולי". אלא שמחקירתו הנגדית מתקבל רושם מעט שונה. הוא נשאל אם עורכי הדין שפעלו מטעמם של קסום בדקו את הטעון בדיקה בלשכת רישום המקרקעין והשיב בחיוב, וכשנשאל אם בדקו ברשות המיסים הוא השיב "אני מניח שהם בדקו איפה שהם צריכים לבדוק", וכאשר עומת עם הטענה שלרשות המיסים דיווחו עסקאות בנוגע לשטח של יותר מ-20,000 מ"ר הוא השיב "אחרי הבדיקות שהם עשו אני סומך עליהם, שהם בדקו איפה שצריך, אני לא הולך לפרטי פרטים, יש לי אמונה בהם, אם הם אישרו לי לקנות, אני אשלם כסף, אם הם יגידו לי אל תקנה אני לא אקנה, אני לא יורד לפרטי פרטים, כפי שאני עושה עם הרופא שלי" (בעמ' 139 לפרוטוקול). בהמשך הדברים נשאל העד אם היה מודע לכך שיש מישהו שמנסה לבנות בחלקה שאותה רכש והשיב בחיוב, וכשנשאל "פנית לבית משפט להוציא צו מניעה נגד הבן אדם שמנסה לבנות שם?" הוא השיב "אין תגובה" (עמ' 140 לפרוטוקול). בהמשך הוא נשאל שוב לגבי הבדיקות שנעשו והוא השיב "אין לי את הכלים הטכניים לבדוק פרטי פרטים כדי להחליט אם לקנות חלקה או לא, בשביל זה אני סומך על עורך דין" (בעמ' 143 לפרוטוקול).
4. לדעתי, המסקנה מן הדברים היא שבכל הנוגע ל 1,600 מ"ר לא מתקיים בקסום יסוד תום הלב הנדרש על מנת שזכויותיהם תהיינה עדיפות על אלה של אבו סאלח. מעדותו של מוסטפא קסום עולה כי הוא ואחיו הסתמכו על מידע ומסקנות שנמסרו להם על ידי צד שלישי, היינו עורך או עורכי הדין שפעלו מטעמם, ולא הובאה ראיה מספקת בדבר טיב ומהות הבדיקות שנעשו על ידי אלה. לדעתי, על מנת שתתמלא דרישת תום הלב הקבועה בסעיף 9 לחוק המקרקעין ובסעיף 12 לחוק המיטלטלין על הטוען לעדיפות זכותו להראות מה הן הבדיקות שאותן עשה קודם להתקשרותו בעסקה. אכן, שאלת התקיימות יסוד תום הלב אצל הרוכש המאוחר היא תלוית נסיבות בכל מקרה ומקרה, אולם חומר הראיות בתיק זה אינו מאפשר את המסקנה שבקסום אכן מתקיים תום הלב הנדרש. יש לזכור שבמועד התקשרותם של קסום בהסכם עם אספניולי היו רשומות הערות אזהרה לטובת כל התובעים בתביעת אבו סאלח בגין 15,900 מ"ר ולטובת כמאל בגין 2,600 מ"ר (על פי נסח רישום היסטורי – נספח א' לתצהירו של אבו ריא (ת/5)), ובסך הכול בגין שטח של 18,500 מתוך 19,000 מ"ר שנמכרו על ידי חדאד לג'בור. במצב עניינים זה מתבקש שהייתה מובאת ראיה מצד מי שבדק את פרטי הזכויות הרשומות כיצד – נוכח ריבוי ההערות הרשומות באותה עת – הוא הגיע למסקנה שהעסקה עם אספניולי אינה נוגדת זכויות אחרות שקדמו לה בזמן. ייתכן שהתשובה לכך נעוצה בדבריו של מוסטפא קסום שהוא הסתפק בעיון בפסק הדין שהוצג לו על ידי אספניולי (עמ' 144 לפרוטוקול), ולא מן הנמנע שקסום ייחסו לפסק הדין חשיבות ומשקל שבדיעבד מסתבר שאין מקום לייחס לו. על כל פנים, נראה לי שההצהרה בסעיף 5 לתצהירו של מוסטפא קסום היא סתמית משהו, ועל אחת כמה וכמה כך כאשר בסעיף 4 לתצהיר נאמר שעורכי הדין שטיפלו בעסקה "יעצו וליוו אותנו וטיפלו עבורנו בעסקה, ואנו סמכנו עליהם בכל דבר ועניין". משלא הובאה עדותם של עורכי הדין המאפשרת הסקת מסקנות בנוגע לטיבן של הבדיקות שנעשו ומהותן, אני סבור שקסום לא הרימו את הנטל להראות את התקיימות יסוד תום הלב בעסקה שהם עשו עם אספניולי.

סיכום

1. על יסוד כל האמור התוצאה היא כדלקמן:
   1. אני דוחה את תביעת שואהנה בת"א 1060/07 ובהתאם לכך גם מתבטל צו המניעה שניתן ביום 24.12.08;
   2. אני דוחה את תביעת אבו ריא בת"א 24862-09-09;

ג. אני מקבל בעיקרה את תביעת אבו סאלח בת"א 13179-02-09 ואני קובע שזכויותיהם של התובעים בתיק זה, עד כדי 19000/33150 חלקים בחלקה, עדיפות על זכויות הנתבעים ועל זכויות כל צד אחר בהליכים אלה; בהתאם לכך זכאים התובעים בת"א 13179-02-09 להירשם כבעלי זכויות בחלקה, על פי החלקים שנרכשו על ידם ובכפוף לתשלום כל המסים ותשלומי החובה הכרוכים בכך. תובעים אלה רשאים להגיש נוסח פסיקתה לחתימה, בהתאם לחלקים שנרכשו על ידי כל אחד מהם.

ד. כפועל יוצא של האמור לעיל אני מורה שזכויותיו של אספניולי מכוח פסק הדין עדיפות על זכויות הצדדים האחרים בהליכים אלה עד כדי 3000/33150 חלקים של החלקה; בהתאם לכך זכאי אספניולי להירשם כבעל זכות בחלקים אלה, בכפוף לתשלום כל המיסים ותשלומי החובה הכרוכים בכך. אספניולי יוכל להגיש נוסח פסיקתא לחתימה.

ה. התובעת בת"א 1060/07 תשלם לנתבעים 12–17 ו-19 באותו תיק (כאחד) שכר טרחת עורכי דין בסכום של 10,000 ₪. סכום זהה היא תשלם לנתבע 20 באותו תיק.

ו. התובע בת"א 24862-09-09 ישלם לנתבעים 1–8 באותו תיק (כאחד) שכר טרחת עורכי דין בסכום של 10,000 ₪. סכום זהה הוא ישלם לנתבע 22 באותו תיק.

ז. לא יהיה חיוב בהוצאות בת"א 13179-02-09.

ח. לא ראיתי לזכות בהוצאות את קק"ל והימנותא מפני שגם אם הדבר לא נאמר במפורש, לא ניתן להימנע מן הרושם שתרומתן למצב שנוצר הייתה בלתי מבוטלת.

ניתן היום, כ"ז ניסן תשע"ג, 07 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.

חתימה