פתח דבר

התובעת והנתבעת שכנגד 1 (להלן – החברה) היא חברה קבלנית. הנתבעים (להלן – תמם) הם בעלי הזכויות במקרקעין הידועים כמגרש 168 בישוב נעלה (להלן – המקרקעין). ביום 14.3.08 התקשרו תמם והחברה בהסכם לצורך הקמת בית על המקרקעין (להלן – ההסכם).

טענות החברה בכתב התביעה

החברה טוענת, כי בהתאם לאמור בהסכם, התמורה בגין ביצוע עבודות הבנייה עמדה על 970,000 ₪ (להלן – התמורה הבסיסית). סכום זה אינו כולל תשלום עבור תוספות ושינויים מעבר לאמור בהסכם. התמורה לא כוללת גם תשלומים עבור שמירה, הנהוגים בישוב נעלה (להלן – הישוב), בגין העסקת עובדים באתר בניה.

החברה טוענת, כי בין הצדדים הוסכם על ביצוע עבודות נוספות, כאשר התשלום תמורתן הועמד על סך של 151,500 ₪, לפי הפירוט הבא: סך של 60,000 ₪ בגין חפירות ראשוניות ויציקת קיר תמך בצד מערב; סך של 91,500 ₪ בגין חפירת מרתף, יציקת רצפה, סגירה של המרתף ואיטומים. גובה התמורה הכולל בגין התמורה הבסיסית והתוספות עמד על סך של 1,121,500 ₪.

עד ליום 2.2.2009 שילמו תמם לחברה סך של 515,000 ₪ בגין התמורה הבסיסית ועוד סך של 85,500 ₪ תמורת התוספות. בסה"כ שולם לחברה על ידי תמם סך של
519,913 ₪ בתוספת מע"מ, ובסה"כ 600,500 ₪.

בהמשך התבקשה החברה ע"י תמם וע"י המהנדס שי שטרית, אשר מונה כמפקח על ביצוע העבודה (להלן – המפקח), לבצע עבודות נוספות בהיקף כולל של 100,000 ₪ (להלן – התוספת החדשה). החברה דרשה לקבל תוספת תשלום עבור התוספת החדשה וכן לתקן טעות קולמוס בחישוב התמורה הבסיסית, ולהוסיף לה תשלום עבור בניית מרפסות, שלא נכללה בה מעיקרא. תמם סירבו להסדיר את התשלום בעבור התוספת החדשה.

מאוחר יותר ביקשו תמם לצפות את הבית בחיפוי אבן, במקום טיח צבעוני, דבר שיש בו משום תוספת משמעותית בעלויות הבנייה. גם עבור תוספת זו סירבו תמם לשלם.

החברה טוענת, כי תמם הפרו את ההסכם ואילצו אותה להפסיק את עבודות הבנייה במקרקעין. תמם הכניסו למקרקעין לשם השלמת הבנייה קבלן אחר תחת החברה, אשר השתמש בציוד שהותירה החברה באתר.

החברה טוענת, כי למרות סילוקה מאתר הבנייה היא השלימה את ביצוען של רוב העבודות הבסיסיות וכן את רוב השינויים והתוספות שנדרשו. שווי העבודות שבוצעו, נכון ליום סילוקה של החברה מהמקרקעין, עומד ע"ס של 715,000 ₪ בתוספת מע"מ.

לפיכך עותרת החברה לחיוב תמם בתשלום בגין נזקיה, בסך כולל של 364,435 ₪ בתוספת מע"מ, לפי הפירוט הבא:

• יתרת חובם של תמם בסך של 195,085 ₪ בתוספת מע"מ;
• סך של 100,000 ₪ בתוספת מע"מ בגין הרווח הקבלני שנמנע ממנה עקב סילוקה ומניעת השלמת עבודות הבנייה;
• סך של 30,000 ₪ בגין עלויות שמירה;
• סך של 39,350 ₪ בגין ציוד וחומרי עבודה של החברה, אשר נותרו במקרקעין ונעשה בהם שימוש ע"י הקבלן האחר.

טענות תמם בכתב ההגנה ובכתב התביעה שכנגד

תמם טוענים, כי החברה היא שהפרה את ההסכם וזאת לאחר שבאה בדרישה לתוספת תשלום בגין טעות חישוב שנעשתה, לטענתה, בסך של 150,000 ₪. תמם טוענים עוד, כי החברה קיבלה תשלום ביתר בסך של 170,000 ₪ בגין בנית שלד הבית.

תמם טוענים עוד, כי בגלל רשלנותה של החברה יש פיגור של 12 חודשים בהתקדמות הבניה, דבר שגרם לתמם הוצאות כספיות רבות.

לטענת תמם, החברה הפסיקה את ביצוע העבודות באופן חד צדדי, וזאת כדי להפעיל לחץ נוסף על תמם לשלם את תוספת התשלום בסך 150,000 ₪. עיתוי הפסקת העבודות, ביום 29.1.2009, לא היה מקרי, אלא הדבר קרה, לאחר שתמם שילמו לחברה סך של 86,000 ₪. באותה העת היה בידי החברה סכום כסף גדול יותר מהמגיע לה, ועל כן הפסיקה את ביצוע העבודות ועזבה את המקרקעין. סיבה נוספת בגינה עזבה החברה את המקרקעין היא, שעבודות הבניה שביצעה נעשו באופן רשלני. החברה ידעה, שיעלה לה כסף רב לתקן את כל הליקויים. בין הליקויים החמורים שנותרו בשלד הבית ושהובאו בדו"ח של מהנדס בניין מטעם תמם, צוין קיר ממ"ד חצוב שאינו תקני, צנרת אינסטלציה לא תקנית, קירות עקומים, קורה היקפית ללא תמיכה ועוד.

תמם טוענים, כי החברה זייפה ושינתה את ההסכם לאחר שנחתם. ביום 31.10.08 נחתמה בין הצדדים התוספת להסכם, אשר כללה את העבודות הנוספות, שבתמורה בגינן של 96,000 ₪. תמם לא ביקשו מהחברה לבצע כל תוספת, שלא מופיעה בהסכם או בתוספת להסכם.

תמם טוענים, כי תשלומי השמירה היו באחריותה של החברה, עקב העסקת פועלים תושבי שטחים.

עוד טוענים תמם, כי עבודות חיפוי הבית באבן ירושלמית, היה חלק מהעבודות הבסיסיות שהוסכמו בין הצדדים, ואין המדובר בעבודה הדורשת תוספת תשלום.

תמם טוענים, כי החברה לא הפיקה להם חשבוניות בגין כל התשלומים שהועברו אליה.

בכתב התביעה שכנגד, צרפו תמם, את מר דוד בן מויאל, מנהלה של החברה, כנתבע שכנגד 2 (להלן – מר בן מויאל). תמם טוענים, שיש להרים את מסך ההתאגדות מעל פניה של החברה, ולחייב את מר בן מויאל בתשלום הפיצוי הנתבע על ידם ביחד ולחוד עם החברה מהטעמים הבאים: עירוב נכסים, עקרון תום הלב ומימון דק.

תמם עותרים לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם, בסך כולל של 651,260 ₪, לפי הפירוט הבא:

• פיצוי בגין שכר דירה – בעקבות הפיגור בלוחות הזמנים נאלצו תמם לשלם שכירות עבור בית מגורים חלופי. עוד נאלצו תמם לשלם ארנונה כפולה אחת בגין המגרש ואחת בגין הבית השכור. על כן עותרים תמם לתשלום הוצאות השכירות והארנונה, בגין 12 חודשי העיכוב בבנייה, בסך של 54,480 ₪;
• פיצוי בגין עגמת נפש בסך 100,000 ₪;
• פיצוי בגין ליקויי הבנייה, בהתאם לדו"ח המהנדסת פאולינה שץ, בסך
  של 221,860 ₪;
• החזר בגין תשלום יתר על שלד הבית – תמם שילמו לחברה סך כולל של 611,000 ₪ בגין שלד הבית. עפ"י דו"ח המהנדסת שץ, ערך השלד שנבנה נע בין 311,200 ₪
  ל- 340,000 ₪. על כן עותרים תמם להחזר תשלום היתר ששולם לחברה בגין השלד בסך של 271,000 ₪;
• הוצאות שונות בסך 4,000 ₪.

טענות החברה בכתב התשובה

החברה טוענת, כי התוספת להסכם מיום 31.10.2008 (שהוזכרה כנספח ב' לכתב ההגנה), איננה מתייחסת לתוספות ולשינויים, שבוצעו ע"י החברה כמפורט בכתב התביעה.

החברה טוענת, כי הדבקת האבן הירושלמית שנכללה בעבודות הבסיסיות היתה על רצועה דקה ועל עמודונים, כפי שמופיע בתוכנית. תוך כדי ביצוע העבודות ביקשו תמם להדביק ציפוי אבן על כל שטח הבית, דרישה שיש להוסיף תשלום בגינה.

טענות החברה ומר בן מויאל בכתב ההגנה שכנגד

מר בן מויאל מכחיש את חיובו האישי וטוען, כי הוא פעל כאורגן בחברה ובשום מקרה לא נטל על עצמו חבות אישית. מר בן מויאל טוען, כי אין כל מקום להרים את מסך ההתאגדות בינו ובין החברה.

הנתבעים שכנגד טוענים, כי העבודות שביצעה החברה היו עבודות תקינות וראויות.

הנתבעים שכנגד טוענים, כי תמם מעלימים מבית המשפט את העובדה שעם תחילת ביצוע העבודות נעצרה העבודה ע"י הרשות המקומית, למשך מספר חודשים רב. עוד טוענים הנתבעים שכנגד, כי תמם לא הצליחו להשיג היתר בניה, כך שבפועל עבודות הבנייה החלו באופן מהותי רק במהלך חודש אוקטובר 2008. עבודות השלד והמרתף הסתיימו כבר בפברואר 2009, דהיינו לאחר כ-3 חודשים מתחילתן. לפיכך, לא היה כל פיגור בביצוע מטעם הנתבעים שכנגד והם עמדו בלוחות הזמנים, ככל שהדבר היה באחריותם ו/או בשליטתם.

ביחס לחשבוניות טוענים הנתבעים, כי חלק מהתשלומים הועבר ישירות לפועלים ערבים, אשר לא מנפיקים חשבוניות. הדבר היה ידוע מראש לתמם.

דיון והכרעה

טענות החברה בכתב התביעה

עלויות השמירה

בהסכם, שנחתם בין הצדדים ביום 14.3.2008, ואשר צורף כנספח א לתצהיר עדותו של מר בן מויאל, הוסכם כאמור:

"התמורה – בכפוף להסכם זה מתחייבים המזמינים לשלם לקבלן תמורת ביצוע העבודה בשלמותה כולל החומרים סך של 970,000 ₪ כולל מע"מ כדין. הצדדים מצהירים ומאשרים כי התמורה כוללת את מלוא התמורה שתגיע לקבלן לרבות החומרים, הכלים, שידרשו לביצוע העבודה, שכר עבודה לרבות תשלומים סוציאליים, דמי הובלה, הוצאות וביטוחים ורווח לקבלן. הקבלן לא יהיה רשאי לדרוש את הגדלת התמורה אלא רק עקב תוספות על ההסכם".

מן האמור עולה בברור, כי התמורה שהוסכמה בין הצדדים כוללת את כלל עלויות הבניה והעלויות הנלוות, לרבות: חומרים, שכר עבודה ותנאים סוציאליים לעובדים, הוצאות שונות וכו'. עלויות השמירה אינן מצוינות במפורש בהסכם, אולם עולה, כי הן חלק מהעלויות הנלוות לעבודות הבנייה. לפיכך, דין טענת החברה, כי על תמם לשאת בעלויות השמירה בסך 30,000 ₪, להידחות.

חומרי בניין שנותרו במקרקעין

החברה טוענת, כי לאחר שעזבה את המקרקעין, הותירה במקום חומרי בניין ועץ לבנייה בסך כולל של 39,350 ₪. החברה טוענת, כי בחומרים אלו השתמש הקבלן החלופי שנשכר ע"י תמם, מבלי שניתנה לחברה תמורה עבור חומרי בניין אלו. החברה תומכת את טענותיה אלו בתצהירו של מר חנן בן אבו (להלן – מר בן אבו), חשמלאי, שנתן שירותים לחברה במסגרת עבודות הבנייה במקרקעין. מר בן אבו חזר על הדברים גם בעדותו בפני (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 3-8):

"ש. אני מפנה אותך לסע' 5 לתצהירך – כשאתה אומר "לפי מיטב ידיעתי". מה זה?

ת. רצינו להכנס לישוב ולא הכניסו אותו. הוא ביקש ממני להביא ציוד. הציוד היה מונח בחניה. לקחתי אותו. נשאר גם ציוד שם כמו מלט, שיש, ברזל. אני לקחתי מה שהיה בחניה. נשאר גם עץ.

ש. איך אתה יודע שנעשה בזה שימוש?

ת. נשאר עץ . הפועלים עבדו עם החומר הזה. אני לא זוכר תאריך. ראיתי פועלים שעובדים שם. לא זוכר תאריך".

עדויות אלו לא נסתרו ע"י תמם. יחד עם זאת, ומשלא הוכחו כמות חומרי הבניין שנותרו במקרקעין ולא הוכח שווים, לא ניתן לקבל את טענת החברה לפיצוי בגין שימוש שנעשה בהם, ככל שאכן שימוש כזה נעשה.

יתרת תשלום בגין שירותי הבנייה

החברה טוענת, כי עד ליום סילוקה מהמקרקעין ביצעה את רוב העבודות עפ"י ההסכם וכן עבודות שהן בגדר שינויים ותוספות. ראה בענין זה האמור בסעיף 14.5 לתצהיר עדותו של מר בן מויאל מיום 18.9.11. החברה לא מפרטת במדויק את העבודות שביצעה אלא מסתפקת בטענה, כי ביצעה את "רוב" העבודות.

לתמיכה בטענה זו, צרף מר בו מויאל תמונות מאתר הבנייה. התמונות צורפו כנספח ג לתצהיר עדותו של מר בן מויאל. כמו כן צורף כנספח ג לכתב התביעה מסמך הערכת עלות העבודות שבוצעו, שנערך ע"י מר רמי שחר (להלן – מר שחר). יצויין כי מסמך הערכת עלות העבודות לא צורף לתצהיר העדות מטעם החברה כחלק מחומר ראיותיה.

אין בתמונות מאתר העבודה כדי ללמדנו דבר בשאלה, האם מדובר בביצוע חלקי או מלא של עבודות הבנייה. אין בתמונות כדי לתת מענה לשאלה זו.

ביחס להערכת המחיר, שביצע מר שחר, המדובר במסמך של אדם שהכשרתו המקצועית איננה ברורה, שלא נתן תצהיר ולא זומן לעדות. לצד שכנגד לא ניתנה הזדמנות לחקור את מר שחר על האמור באותו מסמך. על כן אין לראות את האמור במסמך כחוות דעת של מומחה. למעלה מן הצורך, ותוך התייחסות לגוף האמור במסמך של מר שחר יאמר, כי הערכת המחיר של מר שחר איננה מפורטת דיה ולא מוזכרות בה בפירוש ובפירוט העבודות שבוצעו ע"י החברה. כך גם, לא מפורטות בה העבודות שהתחייבה החברה לבצע. זאת ועוד, לא מפורטת בהערכת מחיר זו השוואה בין התחייבות החברה במפרט הבנייה לבין העבודות שבוצעו בפועל. מכאן, שלא ניתן להסיק דבר מהמסמך בנוגע להיקף העבודות, שביצעה החברה ביחס לכלל העבודות שלביצוען התחייבה.

על כן, ומשלא עמדה החברה בנטל ההוכחה הנדרש, אין מנוס אלא לדחות את טענת החברה לתשלום בגין יתרת שירותי הבנייה.

הפסד רווח קבלני

בעדותו בפני העיד מר בן מויאל, כי החברה היתה זו שהפסיקה את ביצוע עבודות הבנייה במקרקעין, וכך אמר (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 1-7):

"ש. האם אתה הפסקת את העבודה?

ת. אני רציתי לרשום הכל. הם לא רצו. הפסקתי ליום יומיים. ניסו לעשות בינינו מו"מ. הבאנו את הדוד שלה, את אחיה. שום דבר לא הלך.

ש. אתה מודה שהפסקת את העבודה?

ת. כן, יכול להיות שכן. הפסקתי את העבודה כדי לרשום את כל הרישומים החסרים.

ש. אתה טוען שאילצו אותך להפסיק את העבודה ...

ת. אחרי 3 ימים שהפסקתי את העבודה נכנסו אנשים לעבוד".

דברים דומים נאמרו ע"י מר בן מויאל, בעדותו לפני בדיון קודם (ראה עמ' 1 לפרוטוקול, שורות 10-14):

"התחייבתי לסיים את בנית הבית בתוך שנה. היתי אמור להשלים את כל הבניה. לא עשיתי זאת.

...

הם לא רצו לשלם, ולכן הפסקנו את הבניה".

מתוך הדברים עולה, כי החברה היתה זו שהפסיקה את ביצוע העבודות במקרקעין. במצב דברים זה, ומשהפסיקה החברה את ביצוע העבודות, הכניסו תמם גורם אחר לאתר לשם השלמת ביצוע העבודות. ממילא אין החברה זכאית לפיצוי בגין הפסד רווח קבלני, כאשר הפסד זה נובע מהתנהלות החברה, שהפסיקה באורח חד צדדי את ביצוע העבודות.

יתירה מכך, היקף ושיעור הרווח הקבלני, שהיה אמור להתקבל לא הוכח, ואף לא הובאה כל ראיה תומכת בעניין זה. לפיכך דין רכיב זה של סכום התביעה להידחות.

טענות תמם בכתב התביעה שכנגד

ליקויי בנייה

תמם תומכים את טענותיהם בעניין ליקויי הבנייה בדו"ח המהנדסת פאולינה שץ (להלן – המהנדסת שץ), אשר צורף כנספח ח' לתצהיר עדותה של הנתבעת והתובעת שכנגד 2. המדובר בטענה הנוגעת לעניין שבמומחיות, אשר ניתן להכריע בה רק באמצעות חוות דעתו של מומחה.

בהחלטתי מיום 12.12.11 הוריתי כדלהלן:

"בתוך 7 ימים ממועד קבלת ההחלטה יודיע כל אחד מב"כ הצדדים, עם עותק במישרין לצדדים האחרים, מי הם עדיו. בתוך 7 ימים נוספים יודיע כל אחד מן הצדדים, מהו פרק הזמן הדרוש לו לחקירה נגדית של כל אחד ואחד מעדי הצדדים האחרים בנפרד".

ביום 12.12.11, היום בו ניתנה ההחלטה הנ"ל, הזדרז ב"כ תמם, עו"ד דורון ניכטברגר, והודיע כדלהלן:

"הנתבעים מתכבדים להודיע לכב' ביהמ"ש, כי העדים מטעם הנתבעים הינם המצהירים (עפ"י התצהירים) שצורפו במסגרת פרשת הראיות של הנתבעים".

ביום 13.12.11 ניתנה החלטתי בה הוריתי לעו"ד ניכטברגר לציין את שמות העדים מטעמו. הוא השיב להחלטה זו ביום 14.12.11, והודיע כדלהלן:

"הנתבעים מתכבדים להודיע לכב' ביהמ"ש, כי העדים מטעמם הינם המצהירים:

א. תמם אלין.

ב. יוסי רוח.

ג. משה בוקר

ד. מהנדסת פאולינה שץ – חוו"ד מומחה, (במידה ונתבעים שכנגד ידרשו לחקרה)".

ביום 14.12.11 הוריתי לצדדים להמשיך לפעול כאמור בהחלטתי מיום 12.12.11. ביום 19.12.11 הודיעה עו"ד עודדה וסרמן, ב"כ החברה והנתבעים שכנגד, מי הם עדיה. כך גם ציינה את פרקי הזמן הדרושים לה לחקירה נגדית של עדי הצד שכנגד, תוך התיחסות לכל עד ועד בנפרד. בהודעה זו התעלמה עו"ד וסרמן מהמהנדסת שץ, ולא ציינה כלל, כי דרוש לה זמן לחקירתה הנגדית. בכך ניתן לראות משום ויתור של החברה והנתבעים שכנגד על חקירה נגדית של המומחית, כאמור בתקנה 522(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן – תקסד"א).

ביום 30.1.12, לאחר שהצדדים השלימו ביצוע האמור בהחלטתי מיום 12.12.11, ניתנה החלטתי אודות מועדי ההוכחות. בהחלטה זו צויינו פרקי הזמן שהוקצבו לחקירה נגדית של כל אחד ואחד מעדי הצדדים ע"י ב"כ הצד שכנגד. לנוכח האמור בהודעת עו"ד וסרמן, שהתעלמה מחוות דעתה של המהנדסת שץ, שויתרה על חקירה נגדית של המהנדסת שץ, צוין שמה של המהנדסת, אך לא נקצב זמן לחקירה נגדית שלה ע"י ב"כ הצד שכנגד.

החברה והנתבעים שכנגד לא הלינו על כך. רק ביום 10.4.13, לאחר שתמה מסכת שמיעת עדי החברה, העלתה לראשונה עו"ד וסרמן טענה בדבר העדתה של המומחית, המהנדסת שץ. היא אמרה: "אני מתנגדת לצירוף נספח ח לתצהיר העדה (אלין תמם – נ"ש). אני מבקשת למשוך אותו מהתצהיר". ההתנגדות לא נומקה. לא נאמר דבר לענין אי עמידה בדרישות שנקבעו בדין לעניין הבחינה הצורנית של חוות הדעת. גם לא נאמר דבר לענין אי התיצבותה של המומחית לדיון.

בתקנה 522 לתקסד"א נאמר:

"(א) מצהיר בהליך עיקרי או בעל דין שמסר תצהיר בהליך ביניים, יתייצב לחקירה ביום הדיון, אלא אם כן הודיע בעל הדין שכנגד בהודעה בכתב לבית המשפט ולכל בעלי הדין, שהוא מוותר על חקירתו של המצהיר.

(ב) ...

(ג) לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית המשפט או הרשם".

באשר לתקנה זו נחלקו הדעות בפסיקה. בע"א 654/83, מוסקוביץ נ' אברבנאל, פד"י לח(4)131, נידון מקרה של תובעים, שהגישו תובענה לחיוב הצד שכנגד בתשלום סכום מסוים עבור תיקון פגמים, שנתגלו בדירה, שקנו אותם תובעים מהצד שכנגד, ובגין ירידת ערכה של אותה דירה עקב כך. בא-כוח אותם תובעים הגיש לבית המשפט חוות-דעת של שמאי מקרקעין. בא- כוח הנתבעים בתיק הודיע שבוע קודם לכן, כי אין בדעתו לחקור את השמאי, אולם בישיבת בית המשפט ביקש לדחות את הדיון כדי לחקור את השמאי, וזאת בנימוק שמרשיו עומדים על כך. בקשתו נדחתה, ובהמשך ניתן פסק-דין, המושתת על הסכום שקבע השמאי. נאמר שם (עמ' 135):

"אולם גם אם אמרנו, כי הזכות לחקור בחקירה שכנגד מוקנית לבעל הדין בחוק, ובית המשפט ייעתר לבקשתו, אין בכך כדי לפטור את מי שמבקש לעשות שימוש בזכות זו מן החובה לדאוג, כי בקשתו לבית המשפט, לכשתיענה, תהיה בת-ביצוע במועד הדיון. דהיינו, עליו לגרום לכך, כי מי שהוא מבקש לחקרו יהיה נוכח אז בבית המשפט, זולת אם יימצא זה ממילא במקום. פועל יוצא הוא, כי על המבקש לחקור להודיע בעוד מועד לפני יום הדיון לבל הדין שכנגד על רצונו לחקור את המצהיר או את נותן חוות הדעת ולבקש את התייצבותו בשעת הדיון, שאם לא עשה כן, ייראה כמי שוויתר על החקירה.

כך יש להבין את תקנה 473לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג- 1963(היום תקנה 522לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984), שעניינה הזמנת המצהיר לחקירה, וכן את סעיפים 17ו- 26לפקודת הראיות [נוסח חדש], גם אם אין בתקנות סדרי הדין (עדות מומחים), תשט"ו-1954, הוראה דוגמת זו שבתקנות סדר הדין האזרחי.

על אחת כמה וכמה אם הודיע מי שזכותו לחקור לצד שכנגד לפני הדיון, כי אין ברצונו לחקור את המומחה, כפי שהודיע במקרה שלנו בא-כוח המערערים לבא-כוח המשיבים".

מנגד יש לראות את הדעה האחרת בפסיקה, המופיעה בין השאר בע"א 52/87, הראל נ' הראל, פד"י מג(4)201, שם נדון ערעור המופנה נגד הסתמכותו של בית המשפט המחוזי על טענות עובדתיות של המשיב, שהובאו בכתב ההגנה ובהרצאת הפרטים מטעמו, ושלא הוכחו עקב אי-התייצבותו של המשיב לחקירה על תצהירו, וכך נאמר שם (עמ' 203):

"כפי שניתן ללמוד מנוסחן של התקנות, הרי אם התייצב המצהיר, משמש התצהיר בגדר חקירה ראשית, והמצהיר נחקר עליו. חובתו להתייצב נובעת מעצם מתן התצהיר ואין צורך בהזמנתו המיוחדת לפי תקנה 522. אם מצהיר איננו מתייצב לחקירה, תצהירו איננו משמש ראיה.

...

אין יסוד לסברה, כאילו יכול התצהיר להפוך לראיה, גם אם מי שמסרו לא התייצב לחקירה, אלא אם בעל הדין האחר ויתר על החקירה".

נראה, כי נחלקו הדעות בשאלה, האם יוצא מתיק תצהירו של עד, שלא התייצב, כאשר הצד שכנגד לא ביקש במפורש את זימונו לצורך העמדתו לחקירה נגדית של אותו עד. לעניין עמדת המשפט העברי בשאלת זכותם של בעלי הדין לחקור העדים ראה האמור אצל אליאב שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח-1988, עמ' 333.

נראה, כי במקרה דנן אין צורך להכריע במחלוקת זו משני טעמים.

הטעם האחד, במקרה דנן, משנמסרה הודעת עו"ד ניכטברגר, אודות זהות העדים מטעמו, כאשר צויין גם שמה של המהנדסת שץ, וכאשר עו"ד וסרמן נמנעה מלציין, כי עדה זו דרושה לחקירה נגדית, וגם בהמשך נמנעה מלעמוד על זכות זו, יש בכך משום ויתור על חקירתה הנגדית של עדה זו.

הטעם הנוסף, בחינה של חוות דעתה של המהנדסת שץ מלמדת, כי באמור בה כדי לתמוך בטענות תמם לעניין זכותם לפיצוי כספי בגין ליקויים בעובדות החברה.

בחוות הדעת נאמר, כי ביום 8.3.09 בדקה המהנדסת שץ את הבית. במכתבו של עו"ד ניכטברגר, ב"כ תמם, מיום 2.2.09, המצורף כנספח ב לתצהיר עדותו של מר בן מויאל, נאמר שכבר ביום 29.1.09 עזבה החברה את האתר והפסיקה את ביצוע העבודה שם. כפי שעולה מעדותה של הנתבעת והתובעת שכנגד 2, גב' אלין תמם, כשבועיים לאחר מכן, לכל היותר, כבר התחילו להעסיק פועלים אחרים לשם השלמת הבניה (עמ' 27 לפרוטוקול, שורות 9-15). לא הוצגה כל ראיה בנוגע לאותן עבודות, שביצעו הפועלים החלופיים. ממילא לא ניתן לדעת, האם העבודות שביצוען נבדק על ידי המהנדסת שץ רק ביום 8.3.09 והליקויים שמצאה, הן מעשה ידי החברה או מעשה ידי הפועלים החלופיים, ליקויים שהחברה איננה אחראית להם. ממילא אין בחוות דעתה של המנדסת שץ כדי לתמוך בטענות תמם לקיום ליקויים בעבודות החברה והיקף הפיצויים המגיעים לתמם בגין כך.

יוער, כי תמם צרפו במסגרת נספח א1 לתצהיר עדותם רשימת ליקויי בנייה, שנערכה ע"י מר משה בוקר (להלן – מר בוקר). מעדותו של מר בוקר בפני עלה, כי השכלתו המקצועית אינה בתחום המומחיות הנדרשת לשם עריכת דו"ח ליקויי בנייה (ראה עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 17-20):

"ש. מה השכלתך?

ת. תואר ראשון בפסיכולוגיה, תואר שני בפסיכולוגיה משפטית, תעודת שמאי ביטוח מוסמך. אני מורשה לבחון נזקי אינסטלציה, גניבה, מזג אויר כזה או אחר. כל נזק שנגרם לבית מכל מיני נסיבות , מגיע שמאי רכוש ובודק".

זאת ועוד, מחקירתו בפני עלה כי בעריכת רשימת ליקויי הבנייה, מר בוקר לא נעזר בכלי עבודה מקצועיים אלא איתר את ליקויי הבנייה "לפי העין" (ראה עמ' 19 לפרוטוקול, שורות 3-10):

"ש. תסביר לי באיזה מכשירים השתמשת לצורך הביקורת הזו?

ת. הרבה נסיון, עיניים, לא היה צריך הרבה יותר מזה.

ש. מכשירים או כלים.

ת. מכשירים - יכול להיות שלקחתי לוח לראות כמה הקיר עקום. מדובר בלוח תפסנות.

ש. לקחת פלס?

ת. לא.

ש. ז"א כלי העבודה שלך היו עיניים?

ת. לגמרי (ההדגשה איננה במקור – נ"ש)".

מן האמור עולה, שלרשימת ליקויי הבניה שנערכו ע"י מר בוקר, אין נפקות כלשהי, ואין היא יכולה להיחשב לחוות דעת מומחה, כאשר העד נעדר את המומחיות הנדרשת בתחום לו נוגעת חוות הדעת, וכאשר נערכה באופן לא מקצועי דיו. לפיכך, ומשלא הוכחו טענות תמם לליקויי בנייה והיקפם, דין הטענה להידחות.

תשלום יתר על שלד הבית

תמם טוענים, כי החברה ומר בן מויאל הטעו אותם לחשוב, שבגין בניית השלד מקובל לשלם 50% מסך עלויות הבנייה, למרות שלטענת תמם מקובל לשלם בגין בניית השלד סך של 35% משווי ערך הבית בלבד (ראה סעיף 44 לתצהיר עדותה של הנתבעת והתובעת שכנד 2). על כן עותרים תמם להשיב להם את הסכומים ששילמו ביתר.

מן הדברים עולה, כי תמם שילמו לחברה את התשלומים, בהתאם למוסכם ביניהם בהסכם. תמם טענו את טענת ההטעיה בעלמא ובאופן סתמי, ולא הוכיחו שהיו במקרה דנן טעות, הטעייה או עושק.

לפיכך, ומשתנאי ההסכם נחתמו בהסכמת הצדדים והצדדים פעלו על פיהם, דין טענת תמם בעניין זה להידחות.

שכר דירה

תמם טוענים, כי עקב איחורי החברה בבנייה, הם נאלצו לשכור בית חלופי ולשלם שם שכירות וכפל ארנונה. אלא, שתמם לא הוכיחו, כי העיכובים בבנייה נבעו ממחדלי החברה. מעיון בכתבי הטענות ובעדויות הצדדים שבפני עולה תמונה שונה. נראה, כי לפחות חלק מהעיכובים בבנייה, נבעו מאי קבלת היתר בנייה, שלא היתה באחריות החברה. כך גם, החתימה על ההסכם נעשתה פרק זמן לפני התחלת העבודות בפועל ולא ברור מהו מועד התחלת העבודות עליו הסכימו הצדדים (ראה עדותה של הנתבעת והתובעת שכנגד 2 בפני, עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 8-11):

"ש. מתי קיבלתם את היתר הבנייה?

ת. לא זוכרת.

ש. זה היה אחרי שערכתם את ההסכם –נספח א', נכון?

ת. זה היה מס' חודשים אחרי".

בנוסף, תמם מאשרים, כי סיכמו עם החברה על ביצוע של עבודות נוספות, שלא נכללו בפירוט העבודות הבסיסיות בהסכם. הסכם התוספות (צורף כנספח ב לתצהיר עדותה של הנתבעת והתובעת שכנגד 2) נחתם רק ביום 31.10.08, כשבעה חודשים לאחר החתימה על ההסכם (ראה סעיף 3 לסיכומי טענות תמם). תמם לא מפרטים את מהות העיכוב בביצוע עבודות הבנייה. לא ברור, האם ביצוע עבודות התוספת, עליהן לא סוכם מראש, הוא שגרם לעיכוב הנטען.

נראה, איפוא, כי תמם לא הוכיחו את אחריות החברה ומר בן מויאל לעיכובים הנטענים. לפיכך דין טענות תמם בעניין זה להידחות.

הרמת מסך ההתאגדות

משנדחו טענות תמם לזכותם לפיצוי והשבה מהחברה, מתייתר הצורך לדון בשאלת הרמת מסך ההתאגדות המפריד בין החברה למר בן מויאל.

סיכום

אשר על כן, ולנוכח כל האמור לעיל, התביעה והתביעה שכנגד נדחות.

משנדחו הן התביעה העיקרית והן התביעה שכנגד, אינני מטיל על מי מהצדדים חיוב בהוצאות הצד שכנגד.

ניתן היום, כ"ו אלול תשע"ג, 01 ספטמבר 2013, בהעדר הצדדים.