לפני תביעת פיצויים בגין נזק גוף שנגרם לתובע בתאונת עבודה.

הצדדים:

1. התובע, יליד 1956, עובד בניין, נפגע לטענתו בתאונת עבודה אשר ארעה ביום 29.1.06 (להלן – התאונה). התאונה ארעה במהלך עבודות בניה להקמת בית פרטי בישוב מצפה נטופה (להלן – הבית).

2. התובע הגיש את תביעתו נגד הנתבע 1, ח'ורי אליאס (להלן – אליאס או הנתבע) אשר היה לפי הנטען מעסיקו בעת התאונה, וכנגד הנתבעת 2 (להלן – המבטחת), אשר ביטחה את הנתבע בביטוח אחריות מעבידים.

3. הנתבעים, אשר יוצגו במשותף על-ידי ב"כ המבטחת, הגישו הודעה לצד ג' נגד מזמין העבודה והבעלים של הבית – דן פנחס (להלן – דן), שעילתה אחריותו של דן לנזקו של התובע.

4. דן מצידו הגיש הודעה לצד ג' נגד ח'ורי בוטרוס (להלן – בוטרוס), אחיו של אליאס, עמו חתם על הסכם מיום 25.12.05 לביצוע עבודות בניית שלד ביתו של דן, עבודות שבמהלכן נפגע התובע, שעילתה השתתפות באחריות נזיקית וכן חבות חוזית של בוטרוס על-פי ההסכם בין השניים.

5. בוטרוס הגיש הודעה לצד ג' נגד המבטחת בטענה לכיסוי ביטוחי ביחס לחלקו באירוע. יצויין כבר כי הודעה זו נזנחה כליל בסיכומיו של בוטרוס.

6. כפי שיפורט להלן, בין הצדדים מחלוקות שונות באשר למהות הקשרים של הנתבע, דן ובוטרוס וזיקתם לאירוע בו נפגע התובע ובאשר לאחריות של כל אחד מהם לנזקו של התובע.

7. בטרם אדרש למחלוקות אלה, אדון תחילה בנסיבות האירוע העומד בבסיס התביעה, קרי, תאונה העבודה בה נפגע התובע.

האירוע בו נפגע התובע:

8. דומה כי אין מחלוקת ממשית בדבר פגיעתו של התובע במהלך ביצוע עבודות בניית הבית, והדברים עולים באופן ברור מהראיות והעדויות שהוצגו.

9. לפי הנטען בכתב התביעה ולפי עדותו של התובע, התאונה ארעה כדלקמן; התובע עסק בביצוע עבודות לבנית שלד הבית. במהלך העבודה הוא עלה על פיגום שהוצב במקום, שגובהו כ- 3 מטר. יחד איתו עלה על הפיגום גם אליאס. אליאס הוא שהקים את הפיגום. בעוד השניים עומדים על הפיגום נשברה תחתית הפיגום, והתובע נפל ארצה, ולאחר מכן נפל גם אליאס (עמ' 25 לפרוטוקול).

10. עדותו של התובע נתמכת ומשתלבת עם עדותו של אליאס. יצויין כי אליאס, הוא הנתבע, לא העיד מטעם ההגנה, אלא זומן לעדות על-ידי התובע. בעדותו ציין כי הוא והתובע נפלו שניהם מהפיגום עליו עמדו. הפיגום היה עשוי מעץ – לוחות עומדים ולוחות שוכבים. הלוחות עליהם עמד עם התובע נשברו ועקב כך ארעה הנפילה. הפיגום נבנה על-ידו. הפיגום נבנה מעצים שהיו באתר הבניה ושנעשה בהם שימוש באתרי עבודה שונים (עמ' 16-17). בוטרוס אשר עבד אף הוא באתר העבודה, העיד כי לא ראה את התאונה מתרחשת, אך שמע צעקות והגיע למקום זמן קצר לאחר מכן, ראה את הפיגום שבור ואת התובע פצוע ופינה אותו לבית החולים (עמ' 43, ש' 12-27).

11. המבטחת בסיכומיה מעלה טענות נגד מהימנות העדויות, לרבות עדות מבוטחה שלה המיוצג על-ידה. אין לקבל טענות אלה. גרסת התובע וגרסת אליאס בדבר נסיבות הפגיעה עצמה היו ברורות ועקביות, הן לא נסתרו בצורה כלשהי ולא הוצגו כל ראיות או עדויות אחרות באשר לנסיבות הפגיעה, ובנסיבות אלה אני רואה לקבלן.

12. המסקנה היא, איפוא, כי הוכח שהתובע נפגע בעת שנפל מגובה במהלך ביצוע עבודת בנייה, כתוצאה משבירת פיגום העץ עליו עמד. הפיגום נשבר בעת שנעשה בו שימוש במסגרת ייעודו הרגיל, קרי, נשיאת עובדים המבצעים עבודה בגובה, מבלי שנטען לאירוע חריג כלשהו שגרם לכך. בנסיבות אלה המסקנה הסבירה היא כי פיגום הורכב והוקם באופן לקוי שאיננו מתאים לייעודו.

המישור הנזיקי – האחריות לאירוע:

13. עיקר המחלוקת בסוגייה זו הינה בציר שבין התובע לאליאס ובין האחרון לבין דן. אשר לבוטרוס, נזכיר כי התביעה וההודעה לצד ג' לא הוגשו כנגדו, ומעמדו הוא כנתבע בהודעה לצד ד' שהגיש דן. טענותיו של דן בעניינו של בוטרוס מתמקדות במישור החוזי ועל בסיס התחייבותו של בוטרוס בהסכם איתו (ועל כך להלן). דן העלה אף טענות נזיקיות נגד בוטרוס, ברם סבורני כי מוקד הדברים הוא במישור החוזי, ומכל מקום, ואף אם היה מקום לחיוב נזיקי של בוטרוס, אין בכך לשנות את חלקו הנזיקי של דן כפי שיפורט להלן.

אחריות אליאס:

14. הצדדים חלוקים בשאלת מעמדו של אליאס אל מול התובע. לטענת התובע, אליאס היה מעסיקו. המבטחת טוענת בסיכומיה כי בוטרוס, ולא אליאס, היה מעסיקו של התובע. טענה זו נשענת בראש ובראשונה על העובדה כי בוטרוס הוא אשר חתם על הסכם העבודה מול דן, כמו גם על עדותו של דן לפיה התמורה החוזית שולמה לבוטרוס, ואילו עם אליאס לא היה לו כל קשר.

15. כפי שעוד יפורט, בכל הנוגע למערכת היחסים בין אליאס לבין אחיו בוטרוס בקשר לעסקי הקבלנות, רב הנסתר על הגלוי. עם זאת, ענייננו בשלב הנוכחי הוא בשאלת אחריותו הנזיקית של אליאס ביחסיו מול התובע. לעניין זה, שאלת מעמדו של אליאס כמעסיקו של התובע איננה נחתכת לפי המערכת ההסכמית בינו לבין מזמין העבודה או בינו לבין בוטרוס, אלא לפי מכלול הנסיבות במתכונת עבודתו בפועל מול התובע, שכן מעמדו של אדם "כמעביד" לעניין דיני הנזיקין, נקבעת על-פי מבחן השליטה, המרות והפיקוח (סעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ע"א 502/78 מ"י נ' ירוחם ניסים ואח', פ"ד לה(4) 748).

16. בהקשר האמור, המסקנה העולה מהראיות היא כי אליאס היה מעסיקו של התובע. התובע העיד כי אליאס הוא אשר היה ממונה עליו באתר העבודה וממנו קיבל הוראות עבודה. אף את שכרו קיבל מאליאס (עמ' 31, ש' 25-28; דו"ח רציפות מעסיקים מהמל"ל, מוצג נ/39). זוהי גם גרסתו של אליאס, אשר העיד כי התובע עבד אצלו כטפסן (עמ' 16, ש' 5-6; עמ' 17, ש' 16-17). זיקתו של אליאס לעבודת הבניה עולה אף מהראיות הכתובות שהוגשו, הכוללות הזמנת עבודה מיום 2.1.06 על שם דן אשר ערוכה על נייר הנושא את שמו ופרטיו של אליאס וחתומה על-ידו ( מוצג נ/1), וכן חשבונית של אליאס הממוענת לדן בגין חשבון חלקי להקמת שלד הבית מיום 2.3.06 (מוצג ג/1). מראיות אלה עולה זיקה של אליאס להתקשרות לבניית ביתו של דן, שבמהלך ביצועה נפגע התובע. בנסיבות אלה, אין בידי לקבל את טענת המבטחת לפיה לא היתה לאליאס כל זיקה לאירוע בו נפגע התובע וכי הוא לא היה מעסיקו של האחרון, וכי רק בדיעבד "הוכנס" אליאס לתמונה על מנת לזכות בכיסוי הביטוחי שיש לו.

17. אין צורך להכביר מילים אודות המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לבחינת אחריותו הנזיקית של מעביד ביחס לעובדו. קיומה של חובת זהירות מושגית במסגרת יחסים כאמור הינה בגדר הלכה ידועה ומושרשת היטב. ברי כי חובת זהירות קונקרטית מתקיימת בענייננו, עת מדובר בעבודה בגובה על פיגום ופגיעת עובד כתוצאה משבר בפיגום. לפי עדותו של אליאס, הוא עצמו בנה את הפיגום והוא עשה כן באמצעות קרשים שנמצאו באתר, ואשר משמשים אותו גם באתרי עבודה נוספים (עמ' 16, ש' 27-33). משנשאל אליאס באשר לאמצעים שנקט למניעת סיכון מסוג זה שהתממש בענייננו, עלה מתשובתו כי הוא לא בדק בצורה כלשהי את הקרשים מהם בנה את הפיגום ואת יציבות הפיגום (עמ' 16 ש' 1-7). הוא אף לא סיפק לתובע אמצעי הגנה לעבודה בגובה, כגון רתמת קשירה, ולא סיפק לו הדרכה בעניין זה (עמ' 22, ש' 4-11). התנהלות זו מהווה הפרה של חובת הזהירות המוטלת עליו להבטיח תנאי עבודה הולמים ובטוחים לעובדיו. מתקיים קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק שכן לו היו ננקטים אמצעי זהירות מתאימים בקשר לפיגום, סביר כי היה בכך למנוע את שבירתו בעת שהתובע ואיליאס עמדו עליו ואת נפילת התובע. המסקנה היא, לפיכך, כי אליאס חב ברשלנות כלפי התובע בגין פגיעתו בתאונה.

18. התובע טוען אף לביצוע עוולה של הפרת חובה חקוקה על-ידי אליאס, על בסיס הוראות שונות בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודה בגובה), תשס"ז - 2007. בעניין זה יש לציין כי מדובר בתקנות שחוקקו ונכנסו לתוקפן לאחר התאונה, כך שאין הן יכולות להוות בסיס לחיוב נזיקי בעוולה של הפרת חובה חקוקה בענייננו. התובע הפנה אף לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח – 1988 (להלן – תקנות הבניה), ובפרט התקנות העוסקות בבניית פיגומים (סימן א' לפרק ג' לתקנות). בענייננו אכן לא קויימו הוראות התקנות האמורות, כי שיצויין בהמשך בפרק המתייחס לחבותו של מבצע הבניה.

19. המסקנה היא כי אליאס נושא באחריות נזיקית בגין תביעתו של התובע.

אחריות דן

20. ומכאן לשאלת אחריותו בנזיקין של דן. לטענת הנתבעים - שולחי ההודעה לצד ג' נגד דן, דן נושא באחריות בהיותו "מבצע הבניה" לפי תקנות הבניה, וככזה נושא באחריות לבטיחות העובדים באתר. דן טוען, מנגד, כי אין לו כל אחריות לפגיעת התובע, שכן במעמדו כמזמין עבודה מקבלן מקצועי אין הוא נושא באחריות כלשהי כלפי עובדיו של הקבלן.

21. חובותיו של דן בקשר לתנאי הבטיחות באתר העבודה קבועות ונחתכות על-פי הוראות תקנות הבניה, שהן בגדר דין קוגנטי. תקנה 2 לתקנות מטילות על "מבצע הבניה" לדאוג למינוי מנהל עבודה. תקנה 5(א) לתקנות קובעת כי מנהל העבודה חייב למלא אחר הוראות התקנות, ולנקוט צעדים מתאימים כדי להבטיח שכל עובד ימלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו. תקנה 5(ג) קובעת כי במידה ו"מבצע הבניה" לא מינה מנהל עבודה "רואים את כל החובות המוטלות על מנהל העבודה כמוטלות על מבצע הבניה". בענייננו, לא מונה מנהל עבודה לפי התקנות, ומשכך מוטלת האחריות על קיום הוראות הבטיחות שבתקנות על "מבצע הבניה".

22. השאלה הרלוונטית היא, איפוא, מיהו "מבצע הבניה" בענייננו. התקנות מגדירות "מבצע הבניה" כ- "קבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה או חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו" (תקנה 1). תקנה 6 לתקנות קובעת את אופן סיווג המזמין או הקבלן הראשי כ"מבצע הבניה", כדלקמן:

"(א). הטיל המזמין את ביצוע הבניה על קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבניה לענין תקנות אלה והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע הבניה מוטלות עליו.

(ב). מעסיק קבלן ראשי בביצוע פעולת בניה קבלני משנה, יראו את הקבלן הראשי כמבצע הבניה, כאמור בתקנת משנה (א).

(ג). הטיל המזמין את ביצוע פעולת הבניה על יותר מקבלן ראשי אחד, יראו את המזמין כמבצע הבניה לענין תקנות אלה והחובות המוטלות על מבצע הבניה מוטלות עליו.

(ד). הוראת תקנת משנה (ג) לא תחול אם קיבל אחד הקבלנים הראשיים על עצמו את האחריות הכוללת לביצוע הוראות תקנות אלה, אישר זאת בכתב ושלח הודעה על המינוי, כאמור בתקנה 2, למפקח העבודה האזורי שבאזורו מתבצעת העבודה".

23. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי יש לפרש את תקנה 6 לעיל באופן ש"הבניה" עליה נסבה התקנה כוללת את כל שלבי הבניה הנדרשים לשם השלמת הנכס, להבדיל מגזרות הבניה השונות כל אחת בנפרד. זאת, נוכח התכלית העומדות ביסוד התקנה הנ"ל, שנועדה להבטיח קיומו של גורם אחד האחראי אחריות כוללת על הבטיחות באתר הבניה (ע"א 3805/01 דואני נ' מלחי פ"ד נז (3) 682 (2003)). לפיכך נפסק, כי בנסיבות בהן התקשר מזמין עם קבלן לבניית שלד המבנה בלבד, בעוד שביחס לשאר שלבי הבניה התקשר המזמין עם קבלנים אחרים, חלה תקנה 6(ג) לתקנות, ולפיה המזמין הינו "מבצע הבניה" (ראו: פס"ד דואני לעיל; "א 878/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה ואח' (פורסם בנבו) (2009).

24. בענייננו, עבודת הבניה נשוא ההסכם בין דן לבוטרוס היתה להקמת שלד המבנה בלבד. כך עולה מהוראת ההסכם ("ההואיל" השני להסכם; סעיף 2 להסכם), כמו-גם מדבריו המפורשים של דן בעדותו (עמ' 33, ש' 25). לפיכך, ובהתאם למפורט לעיל ולהלכה הפסוקה של בית המשפט העליון בנסיבות מעין אלה, דן הוא "מבצע הבניה" לפי התקנות. משלא מונה מנהל עבודה כדרישת התקנות, הרי שלפי תקנה 5(ג) לתקנות חלות חובות הבטיחות הקבועות בתקנות - לרבות חובת בדיקת התאמת החומר המשמש להתקנת הפיגום ובדיקת יציבות הפיגום והתאמתו לייעודו (ראו: תקנות 19-22 לתקנות) - על "מבצע הבניה", שהוא כאמור לעיל דן.

25. טענות דן להיעדר כל אחריות החלה עליו בקשר לבטיחות באתר הבניה אינן יכולות להתקבל בנסיבות אלה. הטענה כי אין זה סביר לחייב אדם פרטי אשר התקשר עם קבלן לביצוע עבודות בניה, באחריות להבטיח את בטיחות תנאי העבודה של עובדי הקבלן, נדונה בפסיקת בית המשפט העליון בסיטואציות מעין אלה שבענייננו, וחרף ההבנה שבוטאה לגביה – היא נדחתה לגופה, כדלקמן:

"אודה כי יש ממש בטענתו של טרויהפט, לפיה ישנה מידה של בעייתיות בתוצאה לפיה הוא, "האדם הפשוט", אשר ביקש להקים על הקרקע שבבעלותו מבנה לצרכי נגריה, ולשם כך שכר אנשי מקצוע - רווח ואליאס - מוצא עצמו כאחראי בנזיקין לנזקים שנגרמו לאחד העובדים באתר. לכאורה, הטלת אחריות על טרויהפט בנסיבות המקרה אינה עולה בקנה אחד עם אחת המטרות העומדות ביסוד דיני הנזיקין, לפיה יש להטיל אחריות על מי שביכולתו למנוע את הנזק בצורה היעילה ביותר. אלא שמטרה נוספת של דיני הנזיקין היא, בין היתר, מטרה הרתעתית (אריאל פורת "דיני נזיקין: עוולת הרשלנות על-פי פסיקתו של בית-המשפט העליון מנקודת-מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו, 373, 381 (אריאל רוזן-צבי עורך, 1997)). הטלת אחריות על טרויהפט, בנסיבות המקרה, תהווה תמריץ עבור מזמין העבודה למנות קבלן ראשי אשר יהיה אחראי לעבודת הבנייה בכללותה, ישמש "כתובת" עבור ניזוק פוטנציאלי וככזה, יפעל לקיום הוראות תקנות הבטיחות בעבודה באופן דקדקני."

גם ההסתמכות על דברי העדים השונים בדבר היות אליאס הקבלן הראשי באתר אין בה כדי לשנות, שכן כאמור לעיל האחריות נחתכת על-פי הוראות הדין, ובעניינו – משמדובר בקבלן שלד בלבד - חלה תקנה 6(ג) לתקנות.

אשר להסתמכות על פסק-הדין בע"א (מחוזי נצרת) 28889-10-10 נג'אר נ' עזבון המנוח סמיח נג'אר ז"ל ואח' (פורסם במאגרים) (2011) (בקשת רשות ערעור נדחתה ברע"א 5603/11 נג'אר נ' עזבון המנוח סמיר נג'אר (פורסם במאגרים) (2012), אף היא לא ממן העניין, שכן באותו מקרה מדובר היה בהתקשרות עם קבלן ראשי אחד לביצוע עבודת הבניה כולה, ולפיכך בהתאם לתקנה 6(א) לתקנות הבניה היה הקבלן – ולא המזמין – "מבצע הבניה" לפי התקנות, וכמו-כן חלו באותו מקרה גם תקנות אחרות שאינן חלות בענייננו (תקנות הבטיחות בעבודה (עבודה על גגות שבירים או תלולים), התשמ"ו - 1986). (לעניין דומה, ותוך אבחון מהסיטואציה שנדונה בעניין טרויהפט לעיל, ואשר מתקיימת גם בענייננו, ראו לאחרונה: ע"א 3370/12 כהן ואח' נ' גדעון ואח' (פורסם במאגרים) (2014), פסקה 16 לפסק-דינו של כב' השופט דנציגר).

26. המסקנה היא כי בנסיבות ענייננו ובהתאם להוראות הדין, נשא דן באחריות לקיום הוראות הבטיחות הקבועות בתקנות הבניה, ובכלל זה התקנות בדבר הקמה, בדיקה ופיקוח על תקינות הפיגומים. הוראות אלה לא קוימו. סביר כי לו היו מקוימות, קרי – לו היתה נערכת כנדרש בדיקה של התאמת החומר ממנו בנוי הפיגום ומידת יציבות הפיגום, היה בכך למנוע את התוצאה של שבירת הפיגום בעת שהתובע עמד עליו. מחדלו של דן מצמיח חבות נזיקית, הן בגין הפרת חובה חקוקה (פס"ד טרויהפט לעיל), והן ברשלנות כאשר לעניין זה סבורני כי יש לראות בסטנדרט הסטטוטורי הקבוע בתקנות, ובפרט החובה למנות מנהל עבודה, כמשקף את רמת הזהירות הסבירה הנדרשת מהמזמין בסיטואציה כבענייננו.

החלוקה בין המזיקים לבין עצמם:

27. שאלה נפרדת היא חלוקת האחריות הנזיקית בין הנתבעים לדן, הנחתכת על-פי מבחן האשם היחסי (ע"א 971/90 חרושת ברזל פ"ת בע"מ נ. סמרי ואח' פד"י מו (4) 421 בעמ' 426).

28. בסוגייה זו סבורני כי יש להטיל את עיקר האחריות על אליאס. אליאס, כמעסיקו של התובע, נושא באחריות ראשונית להבטיח תנאי עבודה הולמים ובטיחותיים לעובדיו. כמי שעוסק בעבודות בניין, הוא בעל הידע, הניסיון והיכולת לצפות ולמנוע את סוג הסיכון שהתממש במקרה זה. יתרה מכך, זיקתו של אליאס לפגיעתו של התובע בענייננו הינה הדוקה וישירה, שכן הוא עצמו בנה את הפיגום אשר נשבר. דן, מנגד, מזמין עבודה "פרטי", איננו עוסק בעבודות קבלנות ואין לו ניסיון וידע משל עצמו בעבודות כאמור ואופן ניהולן. בקביעת חלוקת האחריות בין המזיקים, יש לתת בנסיבות ענייננו משקל רב לשוני בסיסי זה בין שני הצדדים הנ"ל. בנסיבות אלה, סבורני כי במישור היחסים שבין אליאס לדן יש לקבוע כי אליאס יישא ב- 90% מהנזק ודן ב- 10%.

אשם תורם:

29. לטענת אליאס ויתר הצדדים בהודעות, יש לייחס אשם תורם לתובע להתרחשות התאונה בהיותו עובד וותיק ומנוסה.

30. אינני מוצאת כי יש להטיל על התובע אשם תורם בענייננו. ככלל, לעניין פגיעת עובד בתאונת עבודה, נטיית הפסיקה הינה להקל עם העובד ולדקדק עם המעסיק בכל הנוגע לשמירה אמצעי בטיחות הולמים בעבודה. לעניין זה נפסק כי "קיימת נטייה במדיניות השיפוטית שלא להטיל אחריות על העובד הנפגע בשל 'אשם תורם', אלא במקרים ברורים, בהם אשמו של העובד כגורם לתאונה בולט לעין" (ע"א 663/88 שירזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 232), וכי "לא בנקל יטיל בית המשפט אשם תורם על עובד, אלא במקרים בהם אשמו לקרות התאונה הינו בולט וברור" (ע"א 1815/09 סופריור כבלים בע"מ נ' שמעון אלבז (לא פורסם) (2010)). כן נפסק כי "ראוי להטיל אחריות בגין רשלנות תורמת על עובד, רק אם הוא נטל סיכון בלתי מחושב וממשי, כתוצאה מהחלטתו החופשית, ואותו סיכון הוא אשר גרם לנזק... מקום שנמצא כי שהעובד סטה באופן ממשי מרמת הזהירות הנדרשת, כך שחטא ברשלנות של ממש, כי אז תוטל עליו אחריות בגין רשלנות תורמת" (ע"א 7895/08 קלינה אליעזר טבניו הנדסה תכנון וביצוע עבודות חשמל בע"מ ואח' נ' יאסין ואח' (פורסם במאגרים) (2011). בבסיס גישה זו עומדים פערי הכוחות בין הצדדים והתפיסה כי המעסיק הוא בעל האוטונומיה והאמצעים המתאימים למניעת סיכונים בעבודה לעובדיו בעוד שיכולתו של העובד לחרוג ממסגרת העבודה שהציב לו מעסיקו הינה מוגבלת.

31. בחינת הנסיבות הקונקרטיות בענייננו מעלה כי התנהלות התובע איננה באה בגדר אלה. התובע הוא עובד מן המניין, שאיננו בעל סמכות ניהולית או מעמד אוטונומי מיוחד במסגרת העבודה. התובע העיד כי הוא עובד בבניין שנים רבות ומכיר היטב את העבודה השוטפת, ברם הוא החל את עבודתו אצל המעסיק הספציפי רק כחודשיים לפני התרחשות התאונה (עדות אליאס, עמ' 17, ש' 19), כך שאין מדובר בעובד שמעמדו במקום העבודה מבוסס לאורך תקופה ארוכה. מהראיות עולה כי התאונה ארעה כתוצאה מכך שפיגום העץ עליו עמד התובע נשבר, מבלי שגורם חיצוני כלשהו גרם לכך, ומכאן המסקנה הסבירה כי היה ליקוי בפיגום עצמו/בחומר ממנו נבנה. לא היתה כל טענה מפי מי מהצדדים כי מדובר היה בפגם שנראה לעין. בנסיבות אלה של פגם נסתר, אין לדרוש מהעובד כי ייזום בדיקה עצמאית מקדימה של טיב החומר ממנו נבנה הפיגום שהעמיד לרשותו המעסיק כחלק משגרת העבודה הרגילה. זאת ועוד, התובע נפגע עת שעבד שכם אל שכם עם מעסיקו (אליאס), ובעת שהמעסיק עצמו לא טרח לנקוט באמצעי בטיחות כלשהם כלפי עצמו, ועובדיו - כמותו. בכל אלה יש כדי להביא למסקנה כי אין לראות בהתנהלות התובע משום רשלנות של ממש המצדיקה להטיל עליו אשם תורם.

המישור החוזי – דן ובוטרוס:

32. במסגרת ההודעה לצד ד' שהגיש דן נגד בוטרוס נטען כי על-פי התחייבותו החוזית של בוטרוס כלפי דן, על בוטרוס לשאת ולשפות את דן בגין חלקו בכל נזק שנגרם לתובע. לעניין זה מסתמך דן על סעיף 8 להסכם, הקובע כדלקמן:

"8. הקבלן מתחייב לקבל על עצמו את האחריות עבור כל נזק לאדם שלישי, לפועליו או לרכוש שיגרם על ידי אחד מאנשיו או פועליו, או כתוצאה ישירה או עקיפה של ביצוע העבודות, ולשם כך מתחייב לבצע ולקיים ביטוח מקיף לתקופת העבודות עבור אחריות חוקית הן כלפי הציבור על נזק גופני, הן כלפי רכוש והן כלפי כל אדם וגוף שלישי. הקבלן יעביר למזמין צילום של פוליסת הביטוח.

8. הקבלן מצהיר כי הינו קבלן עצמאי, רשום אצל רשם הקבלנים והינו אחראי לעובדיו ו/או משמשיו ואין למזמין כל אחריות כלפיהם".

33. בטרם אתייחס לפרשנות ההסכם, יש להידרש לטענתו של בוטרוס, לפיה ההסכם האמור בוטל על-ידי הצדדים. גרסתו של בוטרוס בעדותו היתה, כי ההסכם בינו לבין דן נכרת בעקבות פניית דן אליו לאחר שביצע עבודות בניה בבית של שכן. לטענת בוטרוס, הוא התכוון להתחיל לעבוד כקבלן עצמאי, ואגב כך התקשר עם דן בהסכם. אלא שהוא לא הצליח להשיג עובדים, ולפיכך הציע לדן להעביר הפרויקט לאחיו אליאס וכך הוסכם בין השלושה, ולאחר מכן עבד בוטרוס בבניית הבית כעובד שכיר של אליאס (עמ' 39, ש' 21-23; עמ' 41, ש' 30-33). לדבריו, ההסכם בוטל בהסכמה, הוא ביקש מדן את הסכם אך דן טען כי הוא אבד (עמ' 40, ש' 5). ראיה לכך, טוען בוטרוס, היא הזמנת עבודה מיום 2.1.106 שנערכה על-ידי אליאס (מוצג נ/1) וכן חשבונית מיום 2.3.06 עבור תשלום חלקי שהתקבל מדן שניתנה על-ידי אליאס (מוצג ג/1). כן הוצגו שני תלושי משכורת על שמו של בוטרוס שהונפקו על-ידי אליאס. אף אליאס העיד לעניין זה כי אחיו לא הצליח למצוא עובדים ועל רקע זה פנה אליו על מנת שיחליף אותו בבניית הבית, השניים ישבו עם דן והסכימו בנושא ולאחר מכן עבד בוטרוס באתר כעובד שכיר של אליאס (עמ' 20, ש' 3-12). עוד טען אליאס, כי את התשלומים עבור הבניה שילם דן לידיו.

34. גרסתו של דן הינה שונה בתכלית. לטענתו, שכן שלו המליץ לו על בוטרוס כקבלן, ובעקבות כך הוא התקשר עמו בהסכם לבניית הבית, והסכם זה לא בוטל מעולם. לטענת דן, לא היה לו כל דין ודברים עם אליאס, אותו ראה עובד באתר העבודה אך לא הוא היה בעל דברו. את התשלומים עבור הבניה הוא שילם לטענתו לבוטרוס (עמ' 33 לפרוטוקול, ש' 5-15; עמ' 34, ש' 2-3; עמ' 35, ש' 4; עמ' 37, ש' 1-11).

35. לאחר בחינת העדויות והראיות שהוגשו מסקנתי היא כי טענת בוטרוס בדבר ביטול ההסכם לא הוכחה. נקודת המוצא שאיננה במחלוקת היא כי בין דן לבוטרוס נחתם הסכם בכתב לבניית הבית, לפיו התחייב בוטרוס, כקבלן, להקים את שלד הבית. הנטל להוכחת הטענה כי הסכם זה בוטל בעל-פה בשלב מאוחר יותר מוטל על הטוען אותה, הוא בוטרוס, ובנטל זה לא עמד. יתרה מכך, סבורני כי התמונה הסבירה יותר המתקבלת מהראיות שהוצגו, תומכת במסקנה כי ההסכם לא בוטל, וכי הבניה נעשתה במשותף ע"י שני האחים, מבלי שנערך לעניין זה שינוי כלשהו במסגרת ההסכמית מול דן.

36. ראשית יש לציין כי גרסתו של בוטרוס לעניין ההסכם לא היתה אחידה. כך, בכתב ההגנה טען בוטרוס כי ההסכם לא יושם על-ידי הצדדים וכי הוא "אינו רלוונטי". טענה בדבר ביטול מוסכם ומפורש של ההסכם לא נטענה, אלא לראשונה בעדותו, אז תיאר מעמד בו הסכימו הוא ודן על ביטול ההסכם (עמ' 39, ש' 21-23). הדעת נותנת כי עובדה כה מהותית כמו הסכמה מפורשת על ביטול ההסכם היתה נטענת מלכתחילה בכתב ההגנה, ולא ניתן כל הסבר להימנעות מכך.

37. שנית, לגופם של דברים, תיאורו של בוטרוס בדבר ביטול ההסכם עקב קשייו להשיג עובדים, מעורר קשיים ואיננו אמין. משהצדדים חתמו על הסכם מפורט בכתב, אך סביר הוא כי הביטול היה נעשה אף הוא בכתב תוך הסדרת יחסיהם והסדרת ההתקשרות "החלופית" עם אליאס. זאת ועוד, עדות בוטרוס באשר למעמד בו בוטל ההסכם ונסיבותיו היתה כוללנית ביותר והוא לא ידע לספק פרטים של ממש לגביו, כך:

"ש. מתי בדיון סיכמתם שאתה לא מבצע את העבודות

ת. לא זוכר תאריכים

ש. כמה זמן זה היה אחרי שחתמתם על ההסכם, שביטלתם

ת. אני לא זוכר

ש. בערך כמה זמן אחרי, חודש, יומיים

ת. לא זוכר

ש. יכול להיות למחרת שחתמתם על ההסכם

ת. אולי לקח כמה ימים

ש. 20 יום או 2-3 ימים

ת. אני לא זוכר" (עמ' 40 לפרוטוקול, ש' 10-19).

יצויין כי לפי עדותו של בוטרוס, לאחר התאונה הוא עבד כקבלן עצמאי (עמ' 44, ש' 31-32) יוצא, איפוא, כי עובר לתאונה התקשר בוטרוס כקבלן עצמאי בהסכם עם דן, ולאחריה עבד כקבלן עצמאי, ודווקא במועד התאונה, לטענתו, עבד כעובד שכיר גרידא עבור אחיו בבניית הבית נשוא ההסכם שבינו לבין דן. גרסה "נוחה" זו עבור בוטרוס המועלית בהקשר של טענה להשתחררות מחבותו החוזית, אני מתקשה לקבל בנתונים שפורטו לעיל.

38. שלישית, גם בעדויות התובע ואליאס, אשר ציינו שניהם כי אליאס היה מעסיקו של התובע וכי בוטרוס עבד כטפסן, יש עיגון לכך שמעמדו של בוטרוס לא היה כשל עובד רגיל; לפי עדות אליאס, גם בוטרוס היה נותן הוראות יחד איתו לפועלים בשטח (עמ' 22 לפרוטוקול, ש' 1-2), ובוטרוס היה מקבל כסף מדן כשאליאס לא היה בשטח (עמ' 21, ש' 7). גם התובע העיד כי כשאליאס לא נמצא היה בוטרוס נותן הוראות לעובדים (עמ' 31 לפרוטוקול, ש' 3-4).

39. מנגד אציין, כי לא ניתן לקבל כפשוטה גם את גרסתו של דן, בה הכחיש כל מעורבות של אליאס בביצוע ההתקשרות מולו וטען כי לא היה לא כל שיג ושיח איתו. מעדויות המעורבים, ובכלל זה עדות התובע - שאיננו קשור למי מהם - עולה כי אליאס היה דומיננטי בביצוע העבודות באתר. יתרה מכך, הזמנת העבודה שנחתמה ימים קצרים לאחר ההסכם, נעשתה על-ידי אליאס ובחתימתו (מוצג נ/1). גם החשבונית היחידה שהוצגה, ואשר אין חולק כי נמסרה לידו של דן במהלך ביצוע העבודות (עמ' 34, ש' 3), היא חשבונית של אליאס ונושאת את פרטיו (מוצג ג/1). נוכח מסמכים אלה "מזמן אמת", אין בידי לקבל את גרסתו הגורפת של דן, בה "הורחק" אליאס כליל ממעורבות בבניה, ואת טענתו של דן כי לראשונה התוודע למעורבותו לאחר הגשת התביעה.

40. לאחר בחינת מכלול הראיות שהוצגו סבורני כי התמונה הסבירה יותר המצטיירת מהן היא כי אליאס ובוטרוס, על-פי חלוקה כלשהי ביניהם שפרטיה המדויקים אינם משנים לענייננו, פעלו יחדיו במסגרת עבודות הקבלנות ובהתקשרות מול דן, כאשר בחלק מהפעולות עומד בוטרוס בחזית (ובכלל זה חתימה על ההסכם עם דן) ובחלקן עומד אליאס (הזמנת העבודה שלאחר ההסכם, הנפקת חשבונית ורישום מול הרשויות). אליאס הוא אחיו הבוגר של בוטרוס, ומהעדויות עולה כי הוא היה דומיננטי באתר העבודה במתן הוראות לעובדים וכד', ברם כפי שצויין אין לקבל את הטענה כי מעמדו של בוטרוס היה של עובד שכיר גרידא, והטענה לשינוי במתכונת ההתקשרות המקורית שנערכה עם דן לא הוכחה באופן משכנע. לעניין זה אציין כי אינני רואה לתת משקל ממשי להעתקי תלושי המשכורת שהוגשו מטעם בוטרוס (מוצג ד/1), אשר הונפקו רטרואקטיבית בשנת 2011, כחמש שנים לאחר האירוע נשוא התביעה ולאחר הגשת ההודעה לצד ד' נגד בוטרוס, מבלי שניתן לכך כל הסבר מניח את הדעת. אוסיף כי חיזוק לזיקה בין בוטרוס לאליאס בקשר לניהול עבודות הקבלנות ניתן למצוא גם בעובדה כי מספרי הטלפון שצוינו לצד פרטיו של בוטרוס בהסכם בינו לבין דן, הינם זהים למספרי הטלפון המודפסים לצד שמו של אליאס על החשבונית ועל הזמנת העבודה הנושאות את שמו וחתומות על-ידו. מכל מקום, וכפי שצויין לעיל, לא הוכח כי במסגרת ההתקשרות מול דן לבניית הבית, נעשה שינוי מוסכם כלשהו במתכונת ההתקשרות החוזית.

41. המסקנה מכל המפורט לעיל היא, איפוא, כי ההסכם שנחתם בין דן לבוטרוס לא בוטל והוא תקף.

42. ומכאן לפרשנות ההסכם ולטענת דן כי מכוחו מחויב בוטרוס לשפות אותו עבור כל תשלום שיושת אליו בגין אחריותו לנזקו של התובע.

43. סוגיית תוקפם של הסכמי שיפוי בין מזיקים לבין עצמם נדונה לא אחת בפסיקה. ככלל נקבע כי הסכמים כאמור הינם תקפים, אף כאשר הם נסבים על אחריותו הנזיקית העצמאית של הטוען לשיפוי (ע"א 3182/93 משה"ב חברה לשכון בנין ופיתוח בע"מ נ' כחלון ואח', פ"ד נ(1) 210; ע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקוה בע"מ נ' סמרי יוסף, פ"ד מו(4) 421). לעניין זה נפסק כי:

"... מקום ששניים התקשרו מרצון בחוזה והסכימו ביניהם שאחד מן השניים ישא במלוא הנזק, תהא אשר תהא מידת אשמתו של השני, מה טעם יתערב בית-המשפט בדבר וישנה את תוצאות ההסכם? כלל היושר המחייב שוויון הנטל בנזיקין אינו נוהג אלא מפני שזו עילת נזיקין, באין הסכם חלוקה בין שני החייבים. אך מקום שהצדדים עשו ביניהם הסכם, חזקה עליהם ששיקולים עסקיים וכשרים הניעו אותם להסכים למה שהסכימו. אין דרכו של בית-המשפט לעשות לצדדים חוזה אחר, ואולי אפילו הוא יותר צודק מזה שהם בעצמם עשו. אם ייתכנו מקרים קיצוניים, בהם יימנע בית המשפט, מטעמים של יושר, מלבצע חיוב חוזי – ועל כך אל אאריך את הדיבור – המקרה שלפנינו אינו נמנה עליהם.

בבירור תביעת שיפוי חוזית לא תהיה איפוא 'אשמת' הצדדים נקודת המוצא, אלא השאלה תהא: מהו הנזק עליו התחייב הנתבע בהסכם לשפות את התובע? הענין הוא ענין של גילוי דעת הצדדים ולא של יושר"

ע"א 541/67 חברת מקורות עמ' נ' שאלתיאל, פ"ד כב(1) 625, 633-634 (1968).

השאלה האם מתקיימת במקרה קונקרטי תניית שיפוי מוסכמת בין מעוולים הינה שאלה פרשנית הנבחנת לפי נסיבות המקרה. בפסיקת בית המשפט העליון ניתן למצוא מקרים בהם הוכרו תניות שיפוי כאמור (הפסיקה הנזכרת לעיל), לצד פסיקה שבה פורשו תניות מסוג זה באופן שאין הן חלות על אחריותו הנזיקית הישירה של תובע השיפוי (ע"א 119/90 סולל בונה בע"מ נ' י' שרף עבודות צנרת בע"מ (פורסם במאגרים)). השוני הוסבר בהבדל בין לשון ההסכם ונסיבות כריתתו בכל אחד מהמקרים (רע"א 3740/07 זוגלובק בע"מ נ' פארס נאג'ר בע"מ ואח' (2008).

44. בענייננו, נקבע בהסכם בלשון לא מסוייגת כי הקבלן מתחייב "לקבל על עצמו את האחריות" עבור "כל נזק" שיגרם לעובדיו/צד ג' "כתוצאה ישירה או עקיפה של ביצוע העבודות", וכן הוסכם כי "אין למזמין כל אחריות" כלפי עובדיו של הקבלן. נזכיר כי מצויים אנו במישור החוזי ולא הנזיקי, עליו עמדתי לעיל, וכי בהתאם להלכה הפסוקה יכולים צדדים לחוזה להסכים ביניהם חוזית על אופן חלוקת הנשיאה בנזק. אין ההסכם מציין במפורש שיפוי בגין אחריות נזיקית עצמאית של המזמין, אולם סבורני כי בנסיבות דנן אין בכך כדי לשנות. ראשית, בפסיקה האחרונה של בית המשפט העליון אשר דנה בהסכמי שיפוי בין מעוולים הוכר תוקפה של תנייה כאמור אף כאשר לא נקבע בה בשון מפורשת כי היא מקיפה גם חבות נזיקית עצמאית כאמור, אלא ננקט נוסח רחב וכולל (ראו: ע"א 10832/06 אבנר איגוד ביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' ארזים (פורסם במאגרים) (2012) פסקה 51 לפסה"ד). שנית, בנסיבות הקונקרטיות של ענייננו יש לתת את הדעת למיהות הצדדים ונסיבות ההתקשרות. מדובר בהתקשרות שערך אדם פרטי מול קבלן. שני הצדדים לא היו מיוצגים. דן העיד כי קיבל את נוסח ההסכם משכן שלו, הציג אותו לבוטרוס והנוסח היה מקובל על שניהם (עמ' 33, ש' 10-12). בכך שונה ענייננו מסוג המקרים השכיח שנדון בפסיקה, בו הצדדים להתקשרות, ובפרט מנסח החוזה המבקש ליהנות מהשיפוי, הוא יזם מקצועי, מפעל או חברה קבלנית, והחוזים מנוסחים על-ידו מבעוד מועד ולא אחת מוכתבים לצד השני, נסיבות המצדיקות לדקדק עם המנסח. במקרה דנן, מדובר בשני אנשים שווי מעמד ואין לראות בדן את "הצד החזק" בעסקה. בנסיבות אלא סבורני כי יש לראות את כוונת הצדדים המשתמעת מלשון החוזה כפי שהיא מובנת על-ידי אנשים בנסיבותיהם של השניים, באופן שהביטוי "מתחייב לקבל על עצמו את האחריות עבור כל נזק" יפורש כפשוטו בלשון רגילה ומדוברת. קרי, הסכמה בין שניים כי במישור היחסים ביניהם תהיה לאחד אחריות מלאה לתשלום בגין כל נזק שיגרם, תוך שחרור השני מנשיאה בו. ההסכם אמנם איננו נוקט במפורש בביטוי שיפוי, כמקובל בחוזים מסוג זה, ברם בנסיבות שפורטו לעיל, ונוכח מיהות הצדדים ונסיבות הכריתה, סבורני כי זוהי המשמעות העולה ממנו. מעדותו של דן עולה כי כך הובנה ההסכמה על-ידו (עמ' 33, ש' 29-30), כאשר לעניין זה לא נחקר כלל בעדותו הנגדית, ואילו בוטרוס בעדותו שלו לא התייחס כלל לאומד דעת הצדדים, כך שלא הונחה תשתית לקבוע אחרת בדבר כוונתם.

45. המסקנה היא כי על בוטרוס לשפות את דן בגין הפיצוי אותו חוייב לשלם לתובע, וזאת מתוקף התחייבותו החוזית מול דן לשאת בפיצוי כאמור.

הנזק:

הפגיעה והנכות הרפואית

46. מהמסמכים הרפואיים עולה כי ממקום התאונה פונה התובע לבית החולים פוריה, שם אובחן כסובל משבר מרוסק של הזיז הלטרלי של עצם הטלוס. התובע נותח, רגלו הושמה בגבס והוא שוחרר לביתו ביום 31.1.06.

47. בהמשך היה התובע נתון במעקב רפואי משך תקופה ממושכת והתלונן על מגבלות וכאבים. ביום 29.3.07, מעל לשנה לאחר התאונה, בוצע צילום CT של הרגל ונמצאו שבבי עצם רבים ברקמה ליד הפטישון החיצוני וסביב הטלוס ובינו לבין עצם העקב וכן נפיחות ברקמה הרכה מסביב. ביום 10.10.07 נותח התובע להוצאת הפרגמנטים הגרמים, ולאחר מכן היה התובע נתון שוב במעקב רפואי והפנה לטיפולי פיזיוטרפיה.

48. מומחה שמונה מטעם בית המשפט, פרופ' וולפין, חיווה דעתו כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור 10% בגין הגבלות בתנועות הקרסול על-פי תקנה 48(3)(א) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956 מותאם.

49. הנתבעים וצדדי ג' ו- ד' טוענים כי נכותו הרפואית של התובע נמוכה מזו שקבע המומחה, תוך הפנייה להחלטת המל"ל אשר קבע כי לתובע נותרה נכות בשיעור 5% בלבד. המומחה זומן לעדות על-ידי הנתבעת ונחקר על-ידה. על יסוד עיון בחווה"ד ושמיעת המומחה אני רואה לקבל את קביעתו באשר לנכות הרפואית. המומחה נחקר קצרות והסביר את הטעמים להערכת הנכות הרפואית על-ידו. המומחה הסביר כי אומנם מגבלת התובע "היא לא מי יודע מה קשה" (עמ' 48, ש' 10), אולם יש להביא בחשבון כי הוא סובל ממגבלה גם בתנועות הסיבוביות של הקרסול, וכשלוקחים את המשקל המצטבר של מגבלות התנועה הוא סבור כי הן מגיעות כדי 10%. הסבריו של המומחה היו בהירים וסבירים, ואינני רואה כל עילה שלא לקבלם. אשר על כן אני קובעת כי הנכות הרפואית שנותרה לתובע כתוצאה מהתאונה היא בשיעור 10%.

הפסד השתכרות לעבר

50. התובע טוען כי יש להעמיד את בסיס השכר שלו על סך 6,125 ₪ (קרן). לטענת הנתבעים, ודן יש להעמיד את בסיס השכר של התובע על סך 3,500 ₪ וזאת בהתבסס על נתוני השכר העולים מדו"ח רציפות המל"ל ביחס לעבודתו אצל מעסיקים קודמים, וזאת בטענה כי נתוני השכר מאליאס אינם אמינים ונועדו לסייע לתובע בהגדלת הפיצוי.

51. מטעם התובע צורפו שלושה תלושי שכר עובר לתאונה, לחודשים נובמבר 2005, דצמבר 2005 וינואר 2006 (צורפו לתחשיב הנזק אליו הפנה התובע במהלך שמיעת הראיות). אינני רואה לקבל את טענת התובע כי תלוש דצמבר איננו מבטא נכונה את השתכרותו באותה עת בשל תקופת חגים ולפיכך יש להתעלם ממנו, שכן אותו מספר ימי עבודה דווח גם בחודש נובמבר שקדם לו. יצויין כי בעדותו טען התובע כי שולם לו שכר גבוה יותר במזומן, ברם בסיכומיו לא חזר על טענה זו, ומכל מקום לא הונח לה בסיס ראייתי כנדרש. מנגד, טענת הנתבעת כי אין לתת אמון בתלושי השכר שהוצאו ע"י אליאס וכי בפועל השתכרות התובע היתה נמוכה יותר, אף היא לא הוכחה, ואליאס (המעסיק) כלל לא נחקר בעדותו בעניין זה. לפיכך אני רואה לקבוע את בסיס השכר על-פי התלושים שהוצגו כמפורט לעיל. השכר הממוצע של התובע לפי שלושת התלושים הנ"ל עומד על סך 5,083 ₪, ובשיערוך להיום (הצמדה בלבד) סך 6,280 ₪.

52. הצדדים חלוקים באשר לתקופה לגביה יש לפסוק לתובע פיצויי בגין אובדן שכר מלא וכן באשר לפסיקת אובדן שכר חלקי. לעניין זה יש לציין כי התובע לא צירף אישורי מחלה, אלא הוא מתבסס על המסמכים שצורפו ועל עדות המומחה מטעם בית המשפט, אליה מפנים אף הנתבעים.

53. המומחה מטעם בית המשפט נשאל בחקירתו ע"י ב"כ הנתבעים באשר לנכותו הזמנית של התובע לאחר התאונה, והשיב כדלקמן:

"הוא נפל ב- 29.1.96, היה לו שבר בקרסול עם נפיחות, היה בפיזיוטרפיה, בגלל שלא היה כשיר לחזור לעבודה עשו לו סי.טי. השבר שאנחנו מדברים עליו הוא לא שבר פשוט, הוא התרסק לכמה חתיכות ולכן ניתחו אותו. להערכתי שבר בקרסול, אפילו שמטפלים בגבס בלי ניתוח, זה חודשיים שלושה נכות 100% אחר כך מורידים את הגבס, שולחים אותו לפיזיותרפיה, ביטוח לאומי בדרך כלל מתחיל לרדת לנכויות זמניות בין 50% ל- 30% למשך מספר חודשים, האיש סובל אז מנתחים אותו ומגיע לו לפחות 3-4 חודשים חופש מחלה מלא, ולאחר פיזיותרפיה במשך חצי שנה, 30%-50% בתקופה הזו, חצי שנה לאחר הורדת הגבס, ומעבר לזה צריך לקבוע את הנכות הצמיתה שלו. לצערי לא היו לי אישורי חופשות מחלה, לכן אני לא יכול להגיד איך הרופאים בקופת חולים נתנו לו. .." (עמ' 49, ש' 3-8).

54. עיון בנתונים שצירף התובע מעלה כי לאחר התאונה נקבעה לתובע על-ידי המל"ל דרגת נכות של 100% למשך מספר תקופות עוקבות, ובסה"כ עד יום 30.11.2006. בסיכומיהם מפנים דן ובוטרוס לתקופה האמורה כתקופה בה הוכר התובע כנכה כנזקק על-ידי המל"ל (סעיף 72.1 לסיכומי דן; סעיף 6 לסיכומי בוטרוס). הדבר עולה בקנה אחד עם המסמכים הרפואים שבפני המלמדים על כך שבאותה עת היה התובע במעקב רפואי נמשך בגין הגבלות וכאבים ממשיים, ונמצא לא כשיר לעבודה פיזית במהלך המעקב הרפואי במרפאה האורתופדית בבי"ח פוריה (סיכום ביקור מיום 9.5.06) ועל-ידי רופאה תעסוקתית (סיכום בדיקה מיום 4.6.06). בשים לב לנתונים האמורים יש מקום לפסוק לתובע פיצוי בגין אובדן שכר מלא מיום התאונה ועד יום 30.11.2006, תקופה בה הוכר כאמור כנכה נזקק ע"י המל"ל, ובסה"כ 10 חודשים.

הפיצוי בגין תקופה זו עבור אובדן שכר מלא עומד איפוא על סך 62,800 ₪ (6,280X10) ובצירוף ריבית מאמצע התקופה – 76,070 ₪.

55. מעדות המומחה מטעם בית המשפט עולה כי עד למועד בו נותח התובע בשנית (אוקטובר 2007), לאחר שנמצא הממצא בבדיקת ה- CT שהצריך ניתוח להוצאת הפרגמנטים הגרמיים מאזור הפגיעה, יש להעריך נכותו הזמנית בשיעור של בין 30% ל- 50%. התובע טוען כי בשל כאביו ומגבלותיו נבצר ממנו לעבוד משך כל התקופה הנ"ל וכי יש לפסוק לו פיצוי בגין אובדן שכר מלא גם בגינה. סבורני כי בנסיבות העניין ובהיעדר אישורי מחלה כלשהם מזמן אמת, ונוכח הערכתו שלעיל של המומחה מטעם בית המשפט, אין לקבוע כי נבצר מהתובע כליל להשתכר בתקופה זאת, אף כי יכולת השתכרותו נפגעה ממשית. בנסיבות העניין, ובשים לב לנתוניו של התובע (גילו ועיסוקו עובר לתאונה), אני רואה לקבוע את נכותו התפקודית בתקופה זו בשיעור של 50%.

סה"כ הפיצוי לתקופה האמורה (מיום 1.12.06 ועד 10.10.07) עומד על סך 31,400 ₪ (6,280 ₪X50%X10), ובצירוף ריבית מאמצע התקופה – 36,685 ש"ח.

56. בהתאם לעדות המומחה מטעם בית המשפט, לאחר הניתוח השני ביום 10.10.07, ראוי להכיר לתובע בכ- 4 חודשי מחלה, ולאחר מכן בנכות זמנית בשיעור 30%-50% למשך חצי שנה נוספת, ולאחר מכן הפכה נכותו צמיתה.

בהתאם לכך יש לפסוק לתובע פיצוי בגין אובדן שכר מלא למשך 4 חודשים בסך 25,120 ₪, ובצירוף ריבית מאמצע התקופה – 29,808 ₪.

כן יש לפסוק לתובע פיצוי בגין אובדן שכר חלקי לתקופה נוספת של 6 חודשים לפי המפורט לעיל, ובסה"כ 18,840 ₪ (6,280 ₪X50%X6), ובצירוף ריבית באמצע התקופה 21,093 ש"ח.

57. לפי העולה מעדות המומחה והנתונים שפורטו, החל מאוגוסט 2008, בתום התקופות שפורטו, התייצב מצבו של התובע ונכותו צמיתה, והיא העומדת כאמור על 10%. מתלושי השכר שצירף התובע עולה כי החל מחודש אוגוסט 2008 הוא חזר לעבודה אצל מעסיק אחר (צורפו תלושים עד חודש מרץ 2009), תוך שהוא משתכר שכר דומה לשכר שהשתכר ערב התאונה. התובע טען בעדותו כי הוא איננו עובד מזה תקופה ארוכה וכי אין הוא מצליח למצוא עבודה עקב מגבלותיו, אולם אין לקבל טענה זו; כאמור לעיל, מהראיות שהציג התובע עולה כי הוא שב בפועל לעבודתו וכי שכרו לא נפגע. הטענה כי לא יכול היה להתמיד בעבודה לאורך זמן וכי ולא מצא עבודה מתאימה בשל מגבלותיו, לא נתמכה בראיות ולא הוצגו עדויות אודות אי-יכולתו של התובע להתמיד בעבודה (ובפרט עדות מעסיקו הנ"ל באותה עת) ובדבר ניסיונותיו למצוא עבודה הולמת. התובע אכן סבל מפגיעה משמעותית משך תקופה לא מבוטלת לאחר התאונה, אולם כאמור לעיל בסופו של יום מצבו התייצב ונכותו הרפואית הצמיתה הינה נמוכה, ואין זה סביר כי היא מונעת ממנו לעסוק בעבודה כלשהי, ובכלל זה עבודה פיזית. בנסיבות אלה אינני רואה לפסוק לתובע פיצוי נוסף עבור העבר בגין הפסד שכר חלקי.

הפסד השתכרות לעתיד

58. התובע טוען כי יש לקבוע את נכותו התפקודית בשיעור 20%, וכי בהתאם יש לקבוע את הפגיעה בכושר השתכרותו ולפסוק לו פיצויי בגין אובדן שכר לעתיד. הנתבעים ויתר הצדדים בהודעות טוענים כי תפקודו של התובע לא נפגע וכי יש לפסוק לו פיצוי גלובלי מתון בלבד.

59. אינני סבורה כי יש מקום לפסוק לתובע בענייננו פיצוי בגין אובדן שכר לעתיד על בסיס חישוב אקטוארי. כפי שצויין לעיל, לאחר תקופה בה סבל התובע ממגבלה משמעותית, מצבו התייצב ונכותו הרפואית הינה נמוכה. כפי שהבהיר המומחה מטעם בית המשפט בעדותו, מגבלת התובע איננה חמורה. לאחר התייצבות מצבו הרפואי שב התובע לעבודה פיזית כפי שפורט לעיל. לא הובאו ראיות שיש בהן כדי להצביע על מגבלות מהותיות מהן סובל התובע בתפקודו וטענותיו בדבר היעדר אפשרויות תעסוקה לא הוכחו בצורה כלשהי.

60. לנוכח זאת איני רואה כל בסיס לטענה בדבר נכות תפקודית בשיעור לו טוען התובע, ואף אין מקום לפסיקת פיצוי על בסיס אקטוארי מלא. בנסיבות העניין ובהתחשב בנתוני התובע (גיל ועבר תעסוקתי) אני רואה לפסוק לתובע פיצוי גלובלי, אותו אני מעמידה על סך 42,000 ש"ח (המהווה 75% מחישוב אקטוארי מלא על לפי בסיס השכר, הנכות הרפואית ומקדם ההיוון הרלוונטי).

אובדן פנסיה:

61. התובע זכאי לפיצוי בגין אובדן פנסיה עקב אובדן השכר לעבר, אותו אני ממעריכה באופן גלובלי בסך 12,000 ש"ח.

62. אשר לאובדן פנסיה לעתיד, בהתאם לצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957, שיעור הפרשות לפנסיה בהן מחוייב המעביד החל מיום 1.1.14 הוא 12%, ובהתאם לכך יש לגזור את הפסד השכר לפנסיה על בסיס הפסד השכר לעתיד שנפסק, ובסה"כ 5,000 ₪.

63. סה"כ הפיצוי בגין אובדן פנסיה עומד על 17,000 ₪.

כאב וסבל:

64. בהתחשב במהות הפגיעה של התובע, תקופת ההחלמה הארוכה, הנכות שנותרה והזמן שחלף מאז התאונה, אני רואה לפסוק לתובע פיצוי בגין כאב וסבל בסך 50,000 ₪ להיום.

עזרת צד ג':

65. לטענת התובע לאחר התאונה ולאחר הניתוחים שעבר הוא נזקק לעזרה מלאה מצד בני משפחתו אשר סייעו לו בפעולות היומיומיות, עזרה אותה הוא מעריך בסך 100,000 ₪. כמו-כן הוא יזדקק לטענתו בעתיד לסיוע בהרמת דברים כבדים, טיפול ואחזקת הבית והוא מעריך את הפיצוי לעתיד בסך 50,000 ₪. הנתבעים טוענים כי אין לפסוק לתובע פיצוי בגין רכיב זה משלא הוכחה עזרה.

66. אחיו של התובע העיד כי הוא מתגורר בסמוך לתובע וכי הוא סייע לו בביצוע הפעולות היומיומיות כשהתובע היה שוכב במיטה ורגלו הייתה בגבס ולטענתו גם בנו של התובע סייע לו (עמ' 32 לפרוטוקול, ש' 4-10).

67. סכומי הפיצוי להם טוען התובע הינם מוגזמים ואין להם הצדקה בנסיבות המקרה. עם זאת, בהינתן מהות הפגיעה והתקופות בהן היה התובע נתון בגבס, סביר כי הוא נזקק לעזרה מקרובי משפחתו מעבר לעזרה הרגילה הניתנת בין בני משפחה. בנסיבות העניין אני רואה לפסוק פיצוי גלובלי בראש נזק זה בסך 10,000 ₪. אין מקום לפיצוי בראש נזק זה ביחס לעתיד, נוכח הנכות שנותרה.

הוצאות:

68. הוצאותיו של התובע וטיפוליו הרפואיים אמורות להיות ממומנות במימון ציבורי ובפרט משמדובר בתאונת עבודה. התובע לא הציג קבלות להוכחת הוצאותיו עקב פגיעתו. עם זאת, משסביר כי לתובע נגרמו הוצאות עודפות עקב פגיעתו והצורך בנסיעות לטיפולים רפואיים, לרבות נסיעות, אני רואה לפסוק לו פיצוי גלובלי בראש נזק זה בסך 3,000 ₪.

סה"כ הנזק:

69. סה"כ הנזק הוא כדלקמן:

אובדן שכר לעבר: 164,000 ₪ (מעוגל).

אובדן שכר לעתיד: 42,000 ₪.

אובדן פנסיה: 17,000

כאב וסבל: 50,000 ₪

עזרת צד ג': 10,000 ₪

הוצאות: 3,000 ₪.

סה"כ: 286,000 ₪.

ניכויים:

70. לתובע שולמו דמי פגיעה ע"י המל"ל בסך 12,558, ובשערוך מיום ביצוע התשלומים להיום (הצמדה וריבית) – 18,313 ₪.

71. כן שולמו לתובע גמלאות נכות בעבודה (בשנים 2006-2008) בסכום כולל של 71,716 ₪, ובשערוך מיום ביצוע התשלומים להיום (הצמדה וריבית) – 99,080 ₪.

72. סה"כ לניכוי – 117,393 ₪.

73. סכום הפיצויים לאחר ניכוי עומד , איפוא, על סך (מעוגל) של 169,000.

סיכומם של דברים:

74. על יסוד כל המפורט לעיל אני מקבלת את התביעה ומחייבת את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובע פיצויים בסך 169,000 ₪, בצירוף החזר אגרת בית משפט ושכ"ט מומחים בסך 4,167 ₪ משוערך ליום מתן פסה"ד, וכן שכ"ט עו"ד בסך 39,884 ₪. הסכומים שלעיל ישולמו בתוך 30 ימים שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מאותו מועד ועד התשלום בפועל.

75. ההודעה לצד ג' נגד דן מתקבלת באופן שדן מחוייב לשפות את הנתבעים בשיעור 10% מסה"כ התשלומים שפורטו לעיל. בשים לב לחלקו של דן בחלוקת האחריות בין הצדדים, אין צו להוצאות בהודעה כנגדו.

76. ההודעה לצד ד' נגד בוטרוס מתקבלת באופן שעל בוטרוס לשפות את דן בגין הסכום בו חוייב לעיל כלפי הנתבעים. כן ישלם בוטרוס לדן הוצאות בסך 10,000 ₪, וזאת בתוך 30 ימים מהיום שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כדין מאותו מועד ועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים

ניתן היום, כ"ג אלול תשע"ד, 18 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.