מבוא:

1. שתי תביעות לפסק דין הצהרתי שעניינן נסב על הזכויות במקרקעין באדמות הנמצאות בכפר אעבלין –
   1. תביעה נשוא ת.א. 18515-03-09 (להלן: "תביעה נשוא חלקה 54") - אשר הוגשה ע"י מאג'ד עיסא מוגנדף (להלן: "מאג'ד"), בנו של המנוח עיסא סכראן מוגנדף (להלן: "המנוח עיסא"), שעניינה זכויות המנוח עיסא בחלקה 54 בגוש 12201 וששטחה 57535 מ"ר (להלן: "חלקה 54").
   2. תביעה נשוא ת.א. 18192-05-10 (להלן: "תביעה נשוא חלקה 73") - אשר הוגשה ע"י התובעים 2 - 4, נכדיו של המנוח עיסא. עניינה זכויות המנוח בחלקה 73 בגוש 12201 מאדמות כפר אעבלין (להלן: "חלקה 73" וששטחה הכולל הוא: 25646 מ"ר.
2. התובעים טוענים לבעלות בחלקות 54 ו- 73 ואילו האפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן: "האפוטרופוס") גורס כי החלקות 54 ו- 73 הינן נכסים נפקדים, השייכים לנפקד.

העובדות הצריכות לעניין:

תביעה נשוא חלקה 54:

1. ביום 04.06.1962, העביר המנוח עיסא לבנו מאג'ד את מלוא הזכויות בחלק 54, ע"פ יפויי כוח נוטריוני בלתי חוזר שנחתם בפני הנוטריון הציבורי בחיפה.
2. מאג'ד טוען כי החזיק בחלקה 54 החל מיום 04.06.1962 והתנהג בה מנהג בעלים לכל דבר ועניין, בניו ומשפחותיהם הקימו על חלק מהחלקה דירות מגורים ומתגוררים בהן עד היום.
3. מאג'ד מכר מזה עשרות שנים, חלק מזכויותיו בחלקה, (כ- 30 דונם), לצדדים שלישיים, אשר כל אחד מהם הקים מבנה על החלק שרכש בחלקה וכעת קיימים שם יותר מ- 45 בניינים.
4. המנוח עיסא נולד בשנת 1874 ונפטר ונקבר בכפר אעבלין בשנת 1966.
5. למנוח עיסא יש שלושה ילדים נפקדים, שעל פי הנטען הם גורשו מן הארץ בשנת 1948.
6. ביום 24.03.1987 רשם האפוטרופוס הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין, לפיה כביכול, 3/10 חלקים מחלקה 54 הינם של נפקד (להלן: "הערת נפקד"), הוקנו לאפוטרופוס לפי שטר מס' 3413 מיום 19.06.1986 וחלקים אלה נרשמו על שם רשות הפיתוח לפי שטר מס' 2196/87.
7. לטענת מאג'ד, בסוף שנת 1989 נודע לו לראשונה, כי נרשמה הערה בטאבו לפיה 3/10 חלקים מחלקה 54 הינם "נכס נפקד". מאג'ד פנה ביום 02.01.1990 למינהל מקרקעי ישראל בבקשה לביטול הערת הנפקד שנרשמה.
8. ביום 26.04.1990 פנה המנהל לרשם המקרקעין בדרישה לביטול רישום הערת הנפקד בענין חלקה 54 והחזרת הרישום לקדמותו – ראו נספח ז לתצהיר עדות ראשית של מאג'ד (להלן : "נספח ז'").
9. ביום 13.07.1998 נרשמה הערה בטאבו לפיה מלוא הזכויות בחלקה 54 מוכרזות כ -"נכס נפקד".

תביעה נשוא חלקה 73:

1. ביום 07.06.1963 העביר המנוח עיסא את זכויותיו בחלקה 73 לבנו המנוח עלי סכראן מוגנדף (להלן: "המנוח עלי") ע"פ יפויי כוח נוטריוני בלתי חוזר.
2. ביום 24.3.1987 רשם האפוטרופוס הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין, לפיה 3/10 חלקים מחלקה 73 הוקנו לאפוטרופוס בשל היות שלושה מילדי המנוח עיסא נפקדים.
3. ביום 16.6.1991 ביטל האפוטרופוס את רישום הערת האזהרה אצל רשם המקרקעין על הזכויות ב- 3/10 החלקים מחלקה 73 והרישום חזר להיות על שם המנוח עיסא.
4. ביום 13.7.1998 רשם האפוטרופוס הערה אצל רשם המקרקעין לפיה מלוא הזכויות בחלקה 73 הרשומות על שם המנוח עיסא הינן נכס נפקד.

טענות התובעים:

1. על פי חוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 (להלן: "חוק נכסי נפקדים"), התובעים הינם הבעלים ו/או הזכאים להירשם כבעלים למלוא זכויות המנוח עיסא, הואיל והם רכשו את זכויות המנוח עיסא עוד בשנים 1962 ו- 1963 וכשהיה עודנו בחיים, ע"פ יפויי כוח נוטריוני אשר נחתם בפני הנוטריון הציבורי.
2. המנוח עיסא נולד בכפר אעבלין בשנת 1861 (כפי שרשום על קברו) או בשנת 1874 (כפי שצוין בתצהיר בנו מאג'ד), נפטר ונקבר באעבלין בשנת 1966. בשנת 1948 הוא היה אדם מבוגר בגיל 87 או 74 וחולני, שהתגורר כל חייו בכפר אעבלין ומעולם לא עזב את הכפר ולא יצא בכלל מאזור אעבלין ושפרעם ולא היה מסוגל פיזית לעבור את הגבול ללבנון.
3. נספח ז', בניגוד לתעודת נפקדות אשר צורפה לתצהיר האפוטרופוס, קובע מפורשות ברחל בתך הקטנה, כי המנוח עיסא אינו נפקד.
4. אין בפי האפוטרופוס גרסה אחת בעניין נפקדות המנוח עיסא, פעם מציין כי חזר מג'נין ופעם אחרת חזר מלבנון.
5. האפוטרופוס הפעיל את סמכותו להוצאת תעודת הנפקדות שלא כדין, תוך שימוש לרעה בסמכות, בחוסר תום לב וביודעו על עסקאות המכר בין התובעים וצדדים שלישיים. לא זו אף זו התעודה הוצאה בשיהוי בלתי סביר ותוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי.
6. התובעים ציינו כי חלקה 109 בגוש 12201 מאדמות אעבלין, ששטחה 31908 מ"ר, הרשומה בטאבו על שם המנוח עיסא ואשר הופיעה בתעודת הנפקדות כנכס נפקד, נרשמה בעניינה הערה בטאבו בתור נכס נפקד, ונכדו של המנוח עיסא הגיש תביעה לבימ"ש מחוזי בחיפה נגד האפוטרופוס בת.א. 969/07, בה עתר לביטול הערת האזהרה המכריזה כי חלקה 109 הינה נכס נפקד וביום 1.7.08 נתן בימ"ש המחוזי בחיפה (השופטת ח. הורוביץ) פסק דין המורה על מחיקת ההערה.
7. אשר על כן, ביקשו התובעים לקבל את שתי התובענות, לבטל את הערת הנפקדות ולהצהיר כי המנוח עיסא אינו נפקד וכי נכסיו אינם נפקדים וכן לחייב את הנתבע בהוצאות ושכ"ט עו"ד.

טענות הנתבעת:

1. דין התובענות להידחות מחמת היעדר עילה, מאחר והתובעים לא קנו, ואין להם כל זכות בחלקה.
2. לפי עמדת הנתבעת, המנוח עיסא הינו נפקד ואין לו כל סמכות לבצע פעולות בנכסים המוקנים מבלי שהתקבל לכך אישור בכתב מהאפוטרופוס. לכן ובהעדר אישור כזה אין כל תוקף לעסקאות הנטענות בין המנוח עיסא לבין בנו מאג'ד והדוד המנוח עלי וממילא אין תוקף לעסקה שבין הדוד המנוח עלי לבין התובעים 2-4.
3. הנתבעת הפנתה למסמכים שצורפו לתצהירה וטענה כי המנוח עיסא לא נכח בכפר אעבלין בעת כיבושו ביום 14.7.1948 ו/או בעת עריכת מפקד האוכלוסין ביום 8.11.1948. המנוח עיסא התפקד רק בחודש אוגוסט 1951 ורשם את ילדיו הקטינים במועד זה.
4. הפנתה למסמכים אשר אותרו בארכיון צה"ל (נספח ה'1 – ה'5) וציינה כי הם מהווים "תעודה נושנה" כהגדרתה בסע' 43 לפקודת הראיות. לטענתה, העובדות העולות ממסכי מרשם האוכלוסין והמסמכים בארכיון צה"ל, ובפרט בשעה שהוצאה תעודת נפקדות, קמה חזקה שהמנוח עיסא הוא נפקד והתובעים לא הרימו את הנטל ולא הוכיחו כי המנוח עיסא לא היה נפקד.
5. לטענת הנתבעת, רישום הקניית הזכויות בחלקות והחזרת הרישום בוצעו בשל טעות ביחס לזהות הנפקד. היא הפנתה לתצהיר האפוטרופוס מר רונן ברוך, שלטענתה לא נסתר ע"י התובעים וציינה כי רישום זה התבסס ככל הנראה, על תצהיר מיום 4.2.1986 שניתן ע"י חבר מועצת אעבלין, מר עמר חטיב שממנו עלה כי שלושה מבין יורשי המנוח הם נפקדים, בעוד שבעת הילדים האחרים היו בישראל, אך התצהיר לא ציין כי המנוח עצמו היה נפקד וכי נכסיו הוקנו לאפוטרופוס ולכן נרשמה הקניית 3/10 מהחלקה בלבד.

עוד ציינה כי ביום 2.1.1990 פנה מאג'ד למינהל וטען כי אביו מכר לו את החלקה עוד ביום 4.6.1962 בהתאם ליפויי כוח נוטריוני שהציג, על כן הורה המינהל על החזרת רישום זכויות המנוח בחלקה במלואן. אולם משהתברר כי המנוח עצמו היה נפקד, רשם האפוטרופוס הערה בדבר הקניית הזכויות בחלקה.

לטענת הנתבעת, הטעות היתה נמנעת לו ציין מאג'ד בפנייתו למינהל כי אביו המנוח נפקד ונכסיו הוקנו לאפוטרופוס. הנתבעת ציינה כי הנפקדות היא קונסטיטוטיבית ואין ברישום או היעדרו כדי לשנות מתוקפה. עוד טענה כי בשים לב לכך שהחזר הרישום לא בוצע בהתאם להוראות סעיפים 4(ג), 28 ו- 18 לחוק נכסי נפקדים, החזר הרישום אינו תקף ואין בו כדי לשנות או לגרוע ממעמד המנוח כנפקד.

1. באשר להסדר בת.א. 969/07 ציינה הנתבעת כי המדובר בהסדר מוסכם לפיו נמחקה הערת אזהרה שנרשמה מכוח חוק נכסי נפקדים, כאשר ההסדר נערך בנסיבות הייחודיות לתביעה, לפנים משורת הדין ומבלי לפגוע בזכויות האפוטרופוס לנכסי נפקדים.

עוד נטען כי כאשר התבררה התביעה בת.א. 969/07 לא היו בידי האפוטרופוס המסמכים הנוספים אשר אותרו בשלב מאוחר יותר בארכיון צה"ל ולכן הוא נאלץ להגיע להסדר. עוד ציינה כי לאור המסמכים שאותרו בארכיון צה"ל, עולה כי הסכמת האפוטרופוס לאמור בהסדר היא שגויה ואין מקום לחזור על שגיאות העבר.

1. אין כל פגם במועד הוצאת תעודת הנפקדות ואין כל פגם מנהלי בהליך הוצאת תעודת הנפקדות. התנהגות התובעים לוקה בשיהוי ניכר כאשר תעודת הנפקדות הוצאה עוד בשנת 1998 ומאז נמנעו התובעים מלפעול ולא ביקשו לשחרר את החלק היחסי של הנכסים.
2. בסיכומיה טענה הנתבעת כי הוכח לבימ"ש כי המנוח עיסא הינו נפקד, לא נכח בעת עריכת מפקד האוכלוסין ונכסיו הוקנו לאפוטרופוס, ולכן ביקשה הנתבעת לדחות את שתי התובענות ולחייב את התובעים במלוא הוצאות הנתבעת ושכ"ט עו"ד.

דיון

31. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את חומר הראיות ואת המצב המשפטי, באתי לכלל מסקנה כי דין שתי התביעות להתקבל ויש לקבוע כי המנוח עיסא אינו נפקד והנכס שבבעלותו אינו נכס נפקד ואינו מוקנה לאפוטרופוס.

32. סעיף 1(ב) לחוק נכסי נפקדים מגדיר "נפקד" כדלקמן:

"(ב) "נפקד" פירושו –

(1) אדם אשר - בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948) חדל מהתקיים - היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או ע"י אחר, ובכל עת בתוך התקופה האמורה –

(I) היה אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן, או

(II) נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל, או

(III) היה אזרח ארצישראלי ויצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ ישראל-

(א) אל מקום שמחוץ לארץ-ישראל, לפני יום כ"ז באב תש"ח (1 בספטמבר 1948); או

(ב) אל מקום בארץ-ישראל שהיה מוחזק אותה שעה בידי כוחות שביקשו למנוע הקמתה של מדינת ישראל או שנלחמו בה לאחר הקמתה;

........"

סעיף 1(ה) לחוק נכסי נפקדים מגדיר "נכס נפקד" כדלקמן:

"(ה) "נכס נפקד" פירושו - נכס אשר - בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948), חדל מהתקיים, - נפקד היה בעלו החוקי או נהנה ממנו או מחזיק בו, בעצמו או על ידי אחר; אך אינו כולל מטלטלים המוחזקים על ידי נפקד ופטורים מעיקול או מתפיסה בהתאם לסעיף 3 לפקודת הפרוצדורה האזרחית, 1938;

נכס מוקנה מוגדר בסעיף 4(ג)(1) :

"(ג) נכס מוקנה –

1. יעמוד כנכס מוקנה כל עוד לא היה לנכס משוחרר לפי סעיף 28 או לא חדל מהיות נכס נפקד לפי סעיף 27;"

סעיף 30 שדן בדיני ראיות קובע כי:

"(א) אישר האפוטרופוס בכתב שאדם או חבר בני אדם הוא נפקד, ייחשב האדם או חבר בני האדם לנפקד כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר.

(ב) אישר האפוטרופוס בכתב שנכס מסויים הוא נכס נפקד, ייחשב הנכס לנכס נפקד כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר."

כעולה מסעיף 30 די לתובעים להוכיח היפוכו של דבר. דהיינו, לסתור את הראיה לכאורה בדבר היותו של המנוח עיסא נפקד, העולה מעצם האישור של האפוטרופוס ויוכיחו במידת השכנוע המוטלת על כל תובע במשפט אזרחי כי אינו נפקד.

33. כעת, אסקור בקצרה את ראיות הצדדים.

התובע מס' 1 מסר תצהיר והעיד כי אביו המנוח עיסא לא עזב בכלל את הארץ וכי הוא חי ומת בכפר אעבלין וקברו נמצא בבית קברות של אעבלין.

עוד מסר כי החל משנת 1962 הוא רכש מאביו המנוח עיסא את מלוא הזכויות בחלקה 54 ומאז הוא מחזיק בחלקה ואף מכר ממנה חלק גדול לצדדים שלישיים. מסר כי אביו המנוח לא ידע עברית ואינו יודע לקרוא ולכתוב ורק יודע לכתוב את שמו "עיסא" ולחתום רק את שמו בלבד - (עמ' 10-13).

גם התובע 2 חזר על כך כי סבו המנוח עיסא לא עזב כלל את הארץ וכי הוא חי ונפטר בכפר אעבלין. עוד מסר כי סבו מעולם לא הוכרז בחייו נפקד.

בנוסף מסר כי ביום 7.8.1963 מכר סבו את מלוא זכויותיו בחלקה 73 לדודים שלו עלי והאני עפ"י יפויי כוח נוטריוני בלתי חוזר ומאז החזיקו הדודים בחלקה והתנהגו בה מנהג בעלים.

עוד מסר כי בתאריך 1.2.1992 העבירו הדודים עלי והאני את מלוא זכויותיהם בחלקה במתנה בלתי חוזרת וללא תמורה לתובעים 2 עד 4. התובע 2 מסר כי בשנת 1992 הוא מכר חלק מהחלקה לצדדים שלישיים.

מוחמד טאלב גזאווי, תושב אעבלין, יליד 1930, הגיש תצהיר לפיו מסר כי בשנת 1948 המנוח היה מבוגר מאוד וחולני. עוד מסר כי המנוח עיסא נפטר ונקבר באעבלין. בעדותו בבימ"ש מסר כי המנוח עיסא וילדיו לא היו נפקדים (עמ' 7 לפרוט', שורה 16). העד אישר כי המנוח עיסא מעולם לא עזב את כפר אעבלין וכי אין ספק כי בין השנים 46-55, המנוח עיסא לא עזב בכלל את כפר אעבלין.

ג'אמיל עבדאללה חורי , תושב אעבלין, יליד 1940, הגיש תצהיר בו מסר כי המנוח עיסא היה שכנו והוא מכירו היטב. הצהיר כי המנוח עיסא מעולם לא עזב את כפר אעבלין, התגורר בכפר עד לפטירתו בשת 1967 ולא עזב את מדינת ישראל כלל וכלל. בבימ"ש חזר על הצהרותיו והעיד כי היה רואה את המנוח עיסא כל יום כשהאחרון היה הולך למסגד להתפלל - (עמ' 9 לפרוט', ש' 15).

מנגד, האפוטרופוס הגיש תצהיר וצירף לו את המסמכים הבאים:

(-) צילום רשימה של מועד מפקדי האוכלוסין.

(-) צילום העתק תיק המרשם של המנוח עיסא.

(-) בקשות לרישום שהגיש המנוח עיסא ביחס לבניו עליא, האני ומאג'ד.

(-) עותק מהמסמכים שאותרו, לטענתו, בארכיון צה"ל.

האפוטרופוס מסר בתצהירו כי המנוח עיסא לא נכח בכפר אעבלין בעת כיבושו ביום 14.7.1948 ו/או בעת עריכת מפקד האוכלוסין ביום 8.11.1948. האפוטרופוס ציין כי המנוח הסתנן לישראל ככל הנראה בשנת 1949, מאחת המדינות השכנות והתפקד רק בחודש אוגוסט 1951.

האפוטרופוס מסר כי בארכיון צה"ל אותרו מסמכים מהם עולה בבירור כי המנוח שהה בלבנון ובירדן במועדים שיש בהם לגבש נפקדות בהתאם להוראות סע' 1 לחוק נכסי נפקדים.

עוד ציין האפוטרופוס כי ביום 2.1.1990 פנה מאג'ד, בנו של המנוח, למנהל וטען כי ביום 4.6.1962 מכר לו אביו את החלקה בהתאם לייפוי כוח נוטריוני, לכן הורה המנהל על החזרת רישום זכויות המנוח בחלקה במלואן. אך משהתברר כי המנוח עצמו היה נפקד רשם האפוטרופוס הערה על הקניית זכויותיו בחלקה.

בנוסף ציין כי הוא הודיע ליורשי המנוח הנוכחים בישראל על זכותם להגיש לו בקשת שחרור חלקם היחסי בעיזבון המנוח, בהתאם לסעיפים 28 ו- 29 לחוק נכסי נפקדים, דבר שלא נעשה עד כה.

34. עיינתי במסמכים של ארכיון צה"ל וראיתי לנכון להתייחס לקשיים ולבעייתיות שמסמכים אלו מעוררים, הואיל וקיימות בהם סתירות מהותיות שאביאן להלן בחלקן החשוב והרלוונטי.

(-) ברשימת מסתננים מיום 6.7.1949 (נספח (ה1) לתצהיר האפוטרופוס) נרשם כי המנוח עיסא גורש לג'נין וחזר .

ואילו בנספח ה/4 - שצורף לתצהיר האפוטרופוס, רשום כי המנוח עיסא חזר מלבנון.

(-) בנספח ה/5 נרשם כי "עיסה סקראן- בנו ברח ממחנה נהלל – גורש מעבלין 4.4.49".

יודגש כי הנתבעת ציינה בסיכומיה כי "התאריך אינו ברור, ככל הנראה וכפי שהובהר גם בעדותו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים, מדובר בשנת 49".

מהמשפט הנ"ל ניתן להבין כי המנוח עיסא גורש מעבלין ביום 4.4.49, קרי המנוח נכח בכפר אעבלין בעת כיבושו ביום 14.7.48 וכן בעת עריכת מפקד האוכלוסין ביום 8.11.48. אם כי כעולה מהמסמכים של צה"ל הוא גורש ב- 4.4.49 והסתנן ביום 6.7.49.

מהמסמכים של הנתבעת עולה כי המנוח עיסא "גורש" ולא עזב את הארץ "מרצונו". נשאלת השאלה מה משמעות מונח זה בהקשר לחוק בו עסקינן, בהנחה שהמנוח גורש לג'נין או ללבנון.

האם בנסיבות אלו אם אכן המנוח "גורוש" הדבר מתיישב עם הגדרת סעיף 1 לחוק נכסי נפקדים, הקובע כי ייחשב לנפקד אדם אשר:

"נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל". על זה אענה בהמשך?

35. הנתבעת סבורה כי המסמכים שאותרו מארכיון צה"ל קבילים כראיה הן לאמיתותם והן לתוכנם בהיותם "תעודות נושנות" כהגדרתן בסעיף 43 לפקודת הראיות, [נוסח חדש] תשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות").

סעיף 43 לפקודת הראיות קובע:

"הוגשה תעודה שהיא, כנחזה או כמוכח, בת עשרים שנה לפחות והוצאה מתוך משמורת הנראית כשרה בעיני בית המשפט באותו מקרה, רשאי הוא להעמידה על חזקתה שהחתימה עליה וכל חלק בה הנחזים שנעשו בכתב ידו של פלוני נעשו בכתב ידו, ולגבי עשייתה או אימותה של התעודה - שנעשתה או שאומתה כהלכה בידי האדם הנחזה כמי שעשאה או אימתה".

הכרזת מסמך כמסמך נושן נוגעת לנושא האותנטיות של המסמך, ולא לגבי הקבילות המהותית של תוכנו. (ראו ע"א 9974/05 הפטריארכיב הסיראנית אורתודוכסית נגד הוד קדושתו הפטריארך הארמני (ניתן ביום 28.5.08). את אמיתות תוכנם של המסמכים שאותרו בארכיון צה"ל יש להוכיח על פי כללי הראיות הרגילים (ראו ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל פ"ד מז(4) 221, 302). בענייננו המסמכים ה/1, ה/3 עד ה/5 שאותרו בארכיון צה"ל אינם חתומים ואינם נושאים כל תאריך וגם לא ברור מי ערך אותם. מה גם הנתבעת לא הביאה מטעמה עדי אימות להוכחת אותנטיות של המסמכים האלה.

לפיכך, ולאור האמור לעיל ובנוסף לסתירות המופיעות במסמכים הללו, אני סבור שלא ניתן לסמוך עליהם לשם הקביעה כי המנוח היה נפקד.

36. נעמוד עתה על הגדרת מי הוא נפקד:

בע"א 9575/02 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נגד עסמאת בהאי (ניתן ביום 7.7.10), התייחס בית משפט העלין לעניין זה בקובעו כי:

"סעיף 1(ב)(1) לחוק נכסי נפקדים קובע, כי אדם יוגדר כנפקד בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד, כי בתקופה שתחילתה ביום 29.11.47 וסופה כשיבוטל מצב החירום (שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום 19.5.48), התקיימו באותו אדם אחת משלוש החלופות הקבועות בסעיף (ולגבי החלופה השלישית - סוף התקופה הוא ביום 1.9.48). השני, כי בתקופה זו היה אותו אדם הבעלים החוקי של נכס בישראל, נהנה ממנו או החזיק בו."

סעיף 1(ב) לחוק נכסי נפקדים, קובע שלוש חלופות המגדירות מי הוא אדם נפקד:

החלופה הראשונה מגדירה נפקד על פי אזרחותו או נתינתו, באחת מארצות האויב המנויות בסעיף, בכל עת בתוך התקופה החל מיום 29.11.47 ועד לביטול מצב החירום.

החלופה השניה מגדירה נפקד על פי מקום הימצאו של האדם באחת מארצות האויב, בכל עת מיום 29.11.47 ועד לביטול מצב החירום.

החלופה השלישית מגדירה נפקד על פי יסוד גיאוגראפי, ועניינו באזרח ארצישראלי, כהגדרתו בחוק, שיצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ ישראל לחו"ל, או למקום בארץ ישראל שהיה מוחזק אותה שעה בידי כוחות שביקשו למנוע הקמתה של מדינת ישראל. לגבי חלופה זו צויין כי סוף התקופה הינו ביום 1.9.48.

בענייננו, המנוח עיסא לא נופל לגדרה של החלופה ראשונה, כי הוא אינו נחשב לאזרח או נתין באחת מארצות האויב. מה גם, המנוח עיסא אינו נופל לגדרה של החלופה השלישית כי חלופה זו מדברת על "אזרח ארצישראלי" שעזב את הארץ אל מקום שמחוץ לארץ ישראל עוד לפני 1.9.48 ובענייננו כעולה אף מהמסמכים של צה"ל שצירף האפוטרופוס לתצהירו, הרי המנוח גורש מכפר אעבלין ב- 4.4.49 והסתננן ביום 4.7.49.

ומכאן נותר לבדוק את החלופה השנייה הקובעת כי די בשהייה תקופת מה "בכל עת" באחת ממדינות האויב. בענייננו, אין מספיק ראיות להוכחת עניין עזיבת המנוח את כפר אעבלין ואין במסמכי צה"ל כשלעצמן כדי להוות הוכחה לכך כי המנוח עיסא שהה במדינת אויב לתקופת מה. נהפוכו, כעולה מעדויות של העדים מטעם התובעים, המנוח עיסא בכלל לא עזב את כפר אעבלין והוא חי ונפטר בכפרו.

37. יתרה מזה יצוין כי תעודת הנפקדות שהוציא האפוטרופוס ביום 17.3.1998 (נספח ו לתצהיר האפוטרופוס), לפיה המנוח עיסא הינו נפקד ונכסיו הם נכסי נפקדים. תעודה זו סותרת את האמור במכתב של המנהל אל רשם המקרקעין, מיום 26.4.1990 – נספח ז' לתצהיר מאג'ד, אשר חתום ע"י מפקח על נכסי נפקדים ושניים מנציגי המנהל ואשר מציין מפורשות כי :

"כיום מתברר כי המנוח עיסא סלמאן מחמד שלא היה נפקד מכר עוד בחייו את כלל זכויותיו בחלקה לבנו בשם מאג'ד עיסא סלמאן מחמד וזאת ע"פ יפוי כוח נוטר' בלתי חוזר מס' 462/4 מאושר ע"י הנוטר' הציבורי בחיפה מיום 4.6.62".

לכן, המנהל פנה לרשם המקרקעין והודיעו כי יש לבטל רישום הערת הנפקד בענין חלקה 54 והחזרת הרישום לקדמותו.

הודעה זו של המנהל החתום עליה מפקח על נכסי נפקדים ושניים מנציגי המנהל, מהווה, מכוח חזקת תקינותו של המעשה המנהלי, ראיה לכאורה בדבר אי נפקדותו של המנוח עיסא.

ככלל, מעשיה של הרשות מוחזקים כמעשים שנעשו באופן תקין. זו חזקת החוקיות הידועה גם כחזקת התקינות וכחזקת הכשרות (ראו בג"ץ 3483/05 די.בי.אס נגד שרת התקשורת (ניתן ביום 9.9.07). ראו גם יצחק זמיר "ראיות בבית המשפט הגבוה לצדק", משפט וממשל א 295, 297 (1985).

התובעים הסתמכו על חזקת התקינות המנהלית לפיה חזקה על רשות שעשתה את שעשתה כדין וכל תנאי מוקדם לשימוש בסמכות קוים על ידה (ראו ע"א 107/73 נגב – תחנת שירות לאוטומוביל בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד כ"ח(1) 640).

ראוי לציין עוד כי ביום 6.5.08, ניתן פסק דין בבימ"ש המחוזי בחיפה בתיק אזרחי 967/07, בהסכמת האפוטרופוס, לפיו בוטלה הערת נפקדות בענין חלקה 109 בגוש 12201 מאדמות אעבלין הרשומה על שם המנוח עיסא.

יוצא איפוא, כי המנוח עיסא מוגדר כנפקד בכל הקשור לחלקות 54 ו- 73 ואילו לגבי חלקה 109 הוא אינו נפקד, סיטואציה בלתי מתקבלת על הדעת; אינה מידתית ולוקה באי סבירות קיצונית ובחוסר הגינות מצד הגוף המינהלי שלא לומר מבחינה חוקית היא בלתי אפשרית.

38. לאור כל האמור לעיל אני מקבל את שתי התביעות וקובע כי המנוח עיסא איננו נפקד במובן חוק נכסי נפקדים, וכי זכויותיו בנכס הנמצא בכפר אעבלין, אינם בגדר נכס נפקד.

39. זאת ועוד, אני מחייב את הנתבעות ביחד ולחוד, לשלם לתובעים הוצאותיהם וכן שכ"ט עו"ד בסך של 45,000 ₪ (סכום הכולל מע"מ), תוך 30 יום, שאם לא כן, ישא סכום זה הפרשים כחוק מהיום.

40. המזכירות תשלח לצדדים עותק פסק דין זה בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתן היום, י"ח אדר תשע"ג, 28 פברואר 2013, בהעדר הצדדים.