1. האם לאור פסק בוררות שאושר על ידי בית המשפט המחוזי יש לדחות את התביעה על הסף או שמא יש להעניק לתובע את כל הסעדים להם עתר בכתב התביעה ?

התביעה וקורותיה עד היום

2. ביום 19.4.2009 הגיש התובע תביעה נגד הנתבע ונגד המועצה המקומית מג'אר (להלן: המועצה), בה עתר למתן צו מניעה שיאסור על הנתבע לבצע עבודות בנייה ופיתוח בחלקים ממקרקעין הנמצאים בתחום הכביש שבין הקיר התומך שהוקם בחלקו הצפוני של אותו כביש (בחלקה 4 בגוש 15563, בה מצוי מגרש של הנתבע) ועד לגבולות חלקה 3 בגוש 15563 (בה מצוי מגרש בבעלות התובע), ולמתן צו עשה המורה לנתבע לפנות את המחוברים שחיבר לכביש ולעקור את רצפת בטון אותה הוא יצק בשטח האמור. לבקשת התובע, נמחקה ביום 3.12.2009 התביעה נגד המועצה.

בכתב ההגנה הכחיש הנתבע כי פלש לשטח שאינו שלו, טען כי הוא בעל זכויות בחלק מחלקות 3 ו-4, וכי השטחים השייכים לו נקבעו במפת חלוקה שאושרה על ידי כל השותפים בקרקע, והתובע בכללם.

3. ביום 7.12.2009 הורה השופט דבור על הגשת תצהירי עדויות ראשיות, ולבקשת הצדדים קבע מועד לקיום ישיבת הוכחות, אולם מועד זה נדחה מעת לעת והיא טרם התקיימה. ביום 9.1.2011 ביקש התובע כי תקבע ישיבת קדם משפט, בה יוחלט כי הצדדים מחויבים לפעול על פי פסק בוררות, שניתן ביום 19.6.2010, אשר טרם אושר בבית המשפט המחוזי (להלן: פסק הבוררות). הנתבע טען כי הסכם הבוררות אינו שולל את טענות ההגנה, וציין כי החל משנת 2010 מתבררת בבית משפט השלום בנצרת במסגרת ת.א. 38663-12-10 תביעה שלו ושל עומרי אבו שמלה נגד התובע (כאן)) ועניינה הינו המחלוקת בין אותם צדדים על השטחים שבבעלותם (להלן: התביעה בבית המשפט השלום בנצרת).

ביום 8.1.2012 הגיש התובע בקשה לעכב את ההליכים עד אשר לאישור פסק הבוררות בבית המשפט המחוזי בנצרת.

בקשה למתן פסק דין על פי התביעה ובקשה לדחייתה על הסף

4. ביום 19.9.2012 הגיש התובע בקשה ליתן פסק דין בו יוענקו לו הסעדים שפורטו בכתב התביעה, לאור קיומו של השתק פלוגתא בסוגיות הקשורות לתביעתו, ואשר הוכרעו בפסק בוררות מיום 19.6.2010, שאושר על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת ביום 29.2.2012 בהפ"ב 17539-12-11 (להלן: פסק אישור פסק הבוררות), ופסק דין בתביעה בבית המשפט השלום בנצרת, שניתן ביום 20.6.2012 ואשר דחה על הסף את התביעה, לאור אישור פסק הבוררות.

5. ביום 25.10.2012 הגיש הנתבע בקשה לדחיית התביעה הנוכחית על הסף, מכוח מעשה בית דין. לטענתו, משאושר פסק הבוררות, בו עוגנו הכלים והאפשרויות לפתרון המחלוקת בין הצדדים, שוב אין התובע רשאי לעתור לקבלת סעדים נוספים זולת אלו שנפסקו לזכותו בפסק הבוררות.

6. בתגובתו לבקשה לדחיית התביעה על הסף טען התובע כי פסק הבוררות אשר אושר על ידי בית המשפט המחוזי לא יצר מעשה בית דין, כי אם יצר השתק בפני הנתבע מלטעון כי השטח בו הוא יצק בטון איננו כביש, ואיננו מקים מחסום בפני התובע מקבלת סעדים נוספים. לדעת התובע, לאור פסק הבוררות והפרשנות שניתנה לו בפסק הדין של בית משפט השלום בנצרת, ולפיה שטח הכביש כולל אף את השטח בו בוצעה על ידי הנתבע ועל ידי עומרי אבו שמלה, נשמטה הקרקע מטענות ההגנה בתביעה הנוכחית, ולפיכך הינו זכאי לסעדים שנתבקשו בה.

7. בתגובת הנתבע לתגובת התובע לבקשה לדחייה על הסף נטען כי התובע אינו רשאי לעתור לקבלת סעדים נוספים לאחר שבדיון בבית משפט השלום בנצרת הוא עצמו טען כי פסק אישור פסק הבוררות יצר מעשה בית דין. בנוסף, נטען כי אין לחייב את הנתבע בהסרת יציקות בכביש, לאור הקביעה בפסק הבוררות לפיה המועצה היא שתדאג להסרתו.

השתק עילה והשתק פלוגתא

8. הדוקטרינה של מעשה בית דין, המבוססת על עקרון סופיות הדיון, נחלקת לשני ענפים: השתק עילה והשתק פלוגתא. השתק עילה מונע קיום התדיינות נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם בעילה זהה שכבר נדונה בהליך קודם. היווצרותו של השתק עילה תיבחן באמצעות מבחן זהות העילה. בחינת זהות העילה מחייבת השוואה של רכיבי התביעות הנבחנות, גם אם היה מדובר בסעדים שונים. השוואת הרכיבים בשתי התביעות אינה בדיקה מתמטית; הכלל יחול וייושם גם אם נכללו בתביעה הנוספת רכיבים שלא פורטו בתביעה הקודמת (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, 2009) 113). יש לתת את הדעת לשאלה האם, על פי מהות הדברים, מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות לעניין זהה והאם הזכות או האינטרס המוגן שנפגעו בשתי התביעות זהים (ע"א 1835/11 אבני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 17.11.2011)).

השתק פלוגתא מקים מחסום דיוני בפני בעל דין המבקש לשוב ולהתדיין בכל שאלה, עובדתית או משפטית, שנדונה בין הצדדים בעבר, בתנאי שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והוכרעה באותו הליך, במפורש או מכללא, שאז בעלי הדין מושתקים מלהתדיין בעניינה מחדש במשפט נוסף, חרף אי הזהות בעילות של שתי התביעות. השתק פלוגתא קם בהצטברותם של ארבעה תנאים: (1) הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות הינה אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; (2) בין הצדדים התקיימה התדיינות בכל הנוגע לפלוגתא זו; (3) ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או משתמעת ונקבע לגביה ממצא פוזיטיבי; (4) ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לצורך פסק הדין הראשון. (רע"א 8973/10 בנק אוצר החייל בע"מ נ' בן ברוך (פורסם בנבו, 23.7.2012) (להלן: פסק דין בן ברוך)).

דיון והכרעה

9. בתביעתו הנוכחית, שהוגשה ביום 29.4.2009, טען התובע כי הנתבע פלש אל תחום המשתרע מעבר לקיר תומך, שהוקם בחלקו הצפוני של כביש שנבנה בהסכמת הצדדים על חלק משטחים שבבעלותם, ועד לגבולות החלקה בה מצוי מגרש של התובע, ויצק בו בטון. לפיכך הוא עתר למתן צו מניעה שיאסור על הנתבע לבצע עבודות בנייה ופיתוח בקטע כביש זה ולמתן צו עשה שיורה לו לפנות את המחוברים ולעקור את רצפת הבטון בו.

10. ביום 6.6.2010, למעלה משנה לאחר שהוגשה התביעה הנוכחית, נחתם בין התובע לבין הנתבע הסכם הבוררות, בו נקבע כי הצדדים מתחייבים לציית להחלטתה של ועדת הבוררות. מעיון בהסכם זה (שעותק שלו, מתורגם לעברית על ידי בא כוח התובע, צורף לבקשתו מיום 19.9.2012 למתן פסק דין) עולה כי לא פורטו בו הסוגיות שנמסרו להכרעת ועדת הבוררות, אולם בבקשת התובע לקביעת ישיבת קדם משפט, אותה הוא הגיש ביום 9.1.2011 (לאחר שכבר ניתן פסק הבוררות, ובטרם הוא אושר על ידי בית המשפט המחוזי), הוא ציין (ההדגשה שלי – א"ג) כי סוכם "למסור לבוררות את כל הסכסוך שנתגלע בין הצדדים".

11. סעיפים 2 – 3 לפסק הבוררות שניתן ביום 19.6.2010 רלוונטיים לענייננו, ולפיכך יובאו בשלמותם:

"2. מר סברי אבו שמלה, אשר תרם בחלק מאדמתו לפתיחת הכביש המפריד בין שני בתי הצדדים, לא יתנגד מהיום ואילך על גבולות הכביש כפי שהיה עוד בטרם יציקת האסמנת ליד הקיר התומך לאדמתו. ולכן גבולות הכביש יהיו הקיר התומך בצד הצפוני לכביש, ולא תהא התנגדות על כך בעתיד, לא מסברי אבו שמלה, ולא מאף גורם אחר.

3. ועדת הבוררות והסולחה מחליטה בזאת כי המצב יחזור לקדמותו כפי שהיה טרם הסכסוך בין שני הצדדים, כך שהמועצה המקומית תדאג להסרת האסמנת שיצק אותו מר סברי אבו שמלה בצד הצפוני לכביש, והמועצה המקומית תפעל ומשיתאפשר לה תקציבה בעתיד לבצע תיקון לכביש".

12. פסק אישור פסק הבורר, ניתן בבית המשפט המחוזי בנצרת על ידי השופט עילבוני ביום 29.2.2012. לאחר שצוין כי הצדדים הסכימו לאישור פסק הבוררות, בכפוף לדרישת הנתבע (לה התנגד התובע) לשמור לעצמו את הטענות לענין זכותו לחזקה בשטח הכביש בו ביצע יציקת בטון, אישר בית המשפט את פסק הבוררות "על כל חלקיו וסעיפיו". עוד קבע בית המשפט כי בית משפט השלום, בו עוכבו ההליכים בין הצדדים בשאלת החזקה והשימוש באותו שטח כביש, הוא אשר יכריע האם לאור אישור פסק הבוררות יכול הנתבע להישמע בטענות לענין זכותו לחזקה כאמור, ומהי פרשנותו הנכונה של סעיף 2 להסכם הבוררות.

13. במועד בו ניתן פסק אישור פסק הבוררות עמדו בבתי משפט השלום שתי תביעות: התביעה הנוכחית ותביעתם של הנתבע (כאן) ועומר אבו שמלה נגד התובע (כאן), שהוגשה בדצמבר 2010 בבית משפט השלום בנצרת. בפסק דין בית משפט השלום בנצרת, שניתן ביום 20.6.2012 על ידי השופט טאהא עראפאת, נקבע כי הקיר התומך מהווה את גבול הכביש, כי שטח הכביש כולל את השטח בו ביצע הנתבע (כאן) את יציקת הבטון, כי אין מקום ליתן צו שיאסור על התובע (כאן) לעשות שימוש בשטח בו בוצעה היציקה, וכי דין תביעת הנתבע (כאן) ועומר אבו שמלה נגד התובע (כאן) להידחות.

14. מאחר ובהסכם הבוררות לא פורטו הסוגיות שנמסרו להכרעת ועדת הבוררות, הרי – על אף הודעת התובע לבית המשפט ביום 9.1.2011 כי סוכם "למסור לבוררות את כל הסכסוך שנתגלע בין הצדדים" – לא ניתן לבחון את זהות העילות בדרך של השוואת רכיביהן של שתי התביעות, התביעה נשוא הבוררות והתביעה הנוכחית. אין, איפוא, דרך לקבוע כי קיים השתק עילה, עליו הסתמך הנתבע בטענתו לדחיית התביעה על הסף.

מאידך, הקביעות שבסעיפים 2 – 3 לפסק הבוררות מהוות השתק פלוגתא. בסעיפים אלו קיימות קביעות באשר להכרה מצידו של הנתבע בקיר התומך כמהווה את גבול הכביש ובאשר להסרת יציקת הבטון שבוצעה על ידי הנתבע, וכפועל יוצא – הן מהוות אמירה באשר לזכות החזקה והשימוש של הנתבע בשטח בו בוצעה היציקה.

15. באשר לתנאי השלישי לקיום השתק פלוגתא - עשויה לעלות השאלה: האמנם כוללות הקביעות שבפסק הבוררות הכרעה פוזיטיבית אודות צו מניעה האוסר על הנתבע לבצע עבודות בניה בשטח בו ביצע יציקת בטון?

כפי שיובהר להלן, התנאי השלישי לקיום השתק פלוגתא זכה בבית המשפט העליון לפרשנות מרוככת. ברע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' ויינשטיין (פורסם בנבו, 8.3.2009) (להלן: הלכת ויינשטיין) נדון מקרה במסגרתו הגישה לקוחה של בנק בקשת רשות להתגונן כנגד תביעה בסדר דין מקוצר שהגיש נגדה הבנק. השופטת (כתוארה אז) נאור קבעה כי מתחייב "ריכוך" בהלכת "הממצא החיובי" וציינה כי משלא התייצבה הלקוחה לחקירה על תצהירה, שצורף לבקשת הרשות להגן, היא מנועה מלהעלות בתביעה חדשה טענות בעניין שעמד בלב ההתדיינות הראשונה, ורואים אותה "כאילו" התדיינה גם כשלא התדיינה בפועל. לעמדתה הצטרף השופט רובינשטיין, ואילו השופט מלצר נותר בעמדת מיעוט.

בפסק דין בן ברוך אימץ בית המשפט את הלכת ויינשטיין, וקבע כי פסק דין שניתן בעקבות דחיית בקשת רשות להתגונן מקים השתק פלוגתא המונע מהנתבע בהתדיינות הראשונה לשוב ו"לפתוח" בהליך נוסף את הפלוגתאות שאותן העלה במסגרת בקשת רשות להתגונן שהגיש, ככל שאלה היו פלוגתאות עיקריות בהתדיינות הראשונה. בפסקה 19 לפסק דינו של השופט דנציגר נאמר כי נתבע בסדר דין מקוצר יהיה מושתק מלהעלות בהתדיינות עתידית לא רק את הטענות אותן העלה במסגרת בקשת רשות להתגונן אותה הגיש, אלא גם את הטענות אשר היה עליו לטעון אך נמנע מכך, שהרי "הלכה מבוססת היא כי מעשה בית דין משתיק בעל דין מלטעון טענה אשר חייב היה לטעון להגנתו ולא טען".

וראו גם ע"א 102/88 אבוניל נ' אבוניל פ"ד מו(1) 742, 744 (1992).

יישום ההלכה הפסוקה בענייננו מחייב הכרה בכך שהקביעה בסעיף 2 לפסק הבוררות, לפיה הנתבע מכיר בקיר התומך כגבול הכביש, במשולב עם הקביעה בסעיף 3 בו, בדבר סילוק יציקת הבטון, כמוה כאיסור על הנתבע מלממש זכות חזקה ושימוש בשטח הכביש בו בוצעה על ידו יציקת הבטון. זו הקביעה מכללא, שנעשתה כאשר הנתבע, שהיה היה צד להליך הבוררות, יכול היה להעלות במסגרת הליך זה את כל טענותיו באשר לזכות החזקה והשימוש בשטח האמור. משנאסר עליו לממש זכות החזקה ושימוש, ממילא כולל האיסור אף את ביצוע עבודות בנייה מכל סוג שהוא.

16. מאחר ובסעיף 2 לפסק הבוררות נקבע כי הסרת יציקת הבטון תעשה על ידי המועצה, פוטרת קביעה פוזיטיבית זו את הנתבע מלהסיר בעצמו את היציקה.

התוצאה

17. כמתואר לעיל, לאור קביעות פסק הבוררות נדחתה על הסף תביעת הנתבע (כאן) לאסור על התובע (כאן) לעשות שימוש בשטח הכביש בו בוצעה היציקה.

קביעות פסק הבוררות גוזרות אף את גורל התביעה הנוכחית.

18. אשר על כן, הנני קובע כדלקמן:

(א) הבקשה לדחייה על הסף נדחית.

(ב) הנני נותן צו מניעה האוסר על הנתבע לבצע עבודות בנייה ופיתוח בחלקים במקרקעין הנמצאים בתחום הכביש שבין הקיר התומך שהוקם בחלקו הצפוני של אותו כביש (בחלק מחלקה 4 בגוש 15563, בה מצוי מגרש של הנתבע) ועד לגבולות חלקה 3 בגוש 15563 (אשר בחלק ממנה מצוי מגרש בבעלות התובע).

(ג) הנני דוחה את התביעה למתן צו עשה שיורה לנתבע לפנות מחוברים ולהסיר את יציקת הבטון בשטח האמור.

19. הנני מחייב את הנתבע לשלם לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 4,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ט כסלו תשע"ג, 13 דצמבר 2012, בהעדר הצדדים.