1. מונחת לפניי בקשת הבנק לחיוב התובעים בהפקדת ערובה להבטחת הוצאותיו, אם וככל שהתביעה תדחה.

2. העובדות הנחוצות לענייננו ואשר אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים הן, בקליפת האגוז, כדלקמן:

2.1 התובע מס' 1 (להלן "התובע") הינו בעל מניות ומנהל של התובעת מס' 2 (להלן "החברה").

2.2 בתאריך 14/12/01 פתחה החברה באמצעות התובע חשבון אצל הנתבע (לעיל ולהלן "חסכון הבנק" ו/או "הבנק", בהתאמה).

2.3 במסגרת הבטוחות שהעמידה החברה לבנק חתם התובע ביום 17/12/01 על ערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום לחובות החברה (להלן "הערבות") ומאוחר יותר חתם על שלושה שטרי משכנתא ובכלל זה חתם יחד עם אשתו על שטר משכנתא ביחס לבית המגורים (להלן "שטרי המשכנתא").

2.4 החברה נקלעה לחובות ונותרה חייבת כספים לבנק, לרבות בגין הלוואות שנטלה. בגין כך, נקט הבנק בהליכים שונים כנגד התובעים או מי מהם.

2.5 התובע ואשתו הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה (ה"פ (חיפה) 211/08 - להלן "ההליך במחוזי"), במסגרתה עתרו כי יוצהר על בטלות שטרי המשכנתא וכתב הערבות בטענה, בין היתר, כי לא הוסברה להם כראוי משמעות החתימה תוך ניצול מצבו הפיסי והנפשי של התובע.

ביום 5/5/10 דחה בית המשפט המחוזי את התביעה בקובעו כי הן שטרי המשכנתא והן כתב הערבות שרירים ותקפים (פסק הדין צורף כנספח ב' 9 לתצהירו של מר דני פרזדר, מטעם הבנק).

ערעור התובע ואשתו על פסק הדין של בית המשפט המחוזי נדחה ביום 2/7/12 (ע"א 4327/10).

2.6 חלק מן האירועים נשוא כתב התביעה היו נשוא הליך נוסף שהגיש התובע נגד מר דני פרזדר מטעם הבנק (ת.א. (ת"א) 49729/08). ביום 7/2/10 ניתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה לפיו התביעה נדחתה ללא צו להוצאות.

2.7 במסגרת התביעה שלפניי טען התובע תחילה כי הוא זכאי לפיצוי בסכום שהועמד על ידו לצרכי אגרה על סך של 200,000 ₪ מחמת מעשי הבנק המהווים הפרת חובת תום הלב, הטעייה והתניית שירות בשירות בניגוד לחוק הבנקאות (שרות ללקוח) התשמ"א-1981; הפרת חובות חקוקות, הפרת חוק אסור הפליה במוצרים ובשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים התשס"א-2000, עשיית עושר ולא במשפט. כמו כן נתבע הבנק להמצאת מסמכים ומחיקת החוב בחשבון הבנק.

2.8 בישיבת קדם משפט ביום 6/2/12 הותוותה גדר המחלוקת על ידי ב"כ התובעים כדלקמן:

פיצוי בסך של 100,000 ₪ - בגין טענת התובע לנזק רפואי שנגרם לו עקב הליכי מימוש המשכנתא על ידי הבנק (סעיף 65 לכתב התביעה); פיצוי בסך של 50,000 ₪ - בגין עוגמת נפש שנגרמו לתובע עקב נקיטת הליכי מימוש המשכנתא על ידי הבנק (סעיף 67 לכתב התביעה); השבת סך של 42,000 ₪ שהפסיד התובע, לטענתו, עת השקיע את כספי זכייתו ב'טוטו' במניות בהתאם ליעוץ שקיבל מהבנק או מי מטעמו (סעיף 74 לכתב התביעה).

3. על פי תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") על המבקש כי בית המשפט יפעיל את סמכותו ויורה על הפקדת ערובה להבטחת הוצאותיו, להוכיח שניים: האחד, חוסר יכולת כלכלית של התובע; והשני, היות התביעה תביעת סרק. כאמור ב-בש"א (חיפה) 3189/07, מיוחס נ' Shalant (2007):

"... הרכיב הראשון, מניעת תביעות סרק. יודגש, כי המבחן אינו סיכויי ההצלחה של התביעה, אלא מניעת תביעות סרק, כאלה שכבר בשלב הראשוני נחזות להיות בעלות סיכוי קלוש. זהו מבחן מצמצם אשר במערך האיזונים נותן משקל רב יותר לזכות הגישה לערכאות.

הרכיב השני הינו הבטחת תשלום הוצאותיו של הנתבע למפרע. לאספקט זה שני פנים. האחד, נובע מהרכיב הראשון, דהיינו כאשר סיכויי התביעה קלושים לכאורה, יש הצדקה להבטיח את זכותו של הנתבע להחזר הוצאותיו. בנסיבות אלה, יש משקל לאיתנותו הכלכלית של התובע וליכולתו לשלם הוצאות הנתבע באם תדחה תביעתו. אולם כאמור בעניין באסל לעיל, זכות הגישה לערכאות אינה נחלתם של בעלי היכולת בלבד ... ועל כן ישקול ביהמ"ש את חובת ההפקדה בהתאם לנסיבות המקרה לגופו. אולם קיים פן נוסף, שאינו בהכרח נובע מיכולתו הכלכלית של התובע, אלא מהיכולת לגבות ממנו הוצאות שיוטלו עליו".

מבחנים אלה שנקבעו בפסיקה נועדו לאזן נכוחה בין האינטרסים ה'מתגוששים בזירה', כאמור ב-רע"א 2310/10, לידיה נ' מדינת ישראל (2010):

"... לצורך כך, נדרש בית המשפט לאזן בין זכותו של הנתבע שלא לצאת בחיסרון כיס אם תידחה התובענה ויפסקו הוצאות לטובתו, ובין הפגיעה האפשרית בזכות הגישה לערכאות של התובע, אשר תביעתו עשויה להידחות על פי הוראת תקנה 519(ב), ככל שלא יוכל לשאת בתשלום הערובה ... במסגרת בחינת בקשה להטלת ערובה יבחן בית המשפט את כלל השיקולים הצריכים לעניין כגון סיכוייו ומורכבותו של ההליך, שיהוי בהגשת התובענה ומקום מגוריו ומצבו הכלכלי של התובע..." [ההדגשה אינה במקור - ב.ש.].

ב-רע"א 2795/10, פיטוסי נ' מדינת ישראל (2011) הודגש כי זכותו של אדם לפנות לערכאות אינה מוחלטת וכי במסגרת השיקולים יש להביא בחשבון גם שיקולים מערכתיים:

"... אכן, זכותו של אדם לפנות לערכאות שיפוטיות הוכרה כזכות בעלת אופי חוקתי ... ואולם, זכות זו אינה מוחלטת ובית משפט זה הכיר בכך שזכות זו עשויה לסגת מפני זכויות אחרות. כך ככלל, וכך בפרט בכל הנוגע לתקנה 519 ... אומנם, בעת שנבחנת בקשה לחייב תובע ליתן ערובה להוצאות על בית המשפט ליתן דעתו לשיקול של אי חסימת זכות הגישה לערכאות, אולם לצד שיקול זה ישנם שיקולים נוספים, וביניהם סיכויי התובענה; הבטחת תשלום הוצאות לנתבע היה והתובענה תידחה ומניעת בזבוז משאבים שיפוטיים..." [ההדגשות אינן במקור - ב.ש.].

(וראה גם: רע"א 2146/04, מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח באסל, פ"ד נח(5) 865; רע"א 544/89, אויקל תעשיות (1985) בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, פ"ד מד(1) 647; ה"פ (חיפה) 32253-06-11, עמר נ' שולר (2011); ת.א. (ירושלים) 7112/05, עיזבון המנוחה כמאלה נ' משרד הביטחון (2006); בש"א (ירושלים) 7005/09, חסיד נ' ראובני (2009), על האסמכתאות הנזכרות דשם; ה"פ (חיפה) 32253-06-11, עמר נ' שולר (2011); רע"א 6590/10, עיזבון המנוח פואד אשתייה ז"ל נ' מדינת ישראל (2012); י. זוסמן, "סדרי הדין האזרחי", מהדורה שביעית (1995), עמוד 899 ואילך; א. גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה עשירית-2009, עמוד 750 ואילך).

הנטל להוכחת תנאים אלה במקרה של התובע, שהינו תובע בשר ודם, מוטל על כתפי המבקש/הנתבע (ראה: רע"א 10905/07, נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר (2008)).

4. שונה הדבר בכל הקשור לחברה. ביחס אליה אנו נדרשים לסעיף 353א לחוק החברות התשנ"ט-1995 (להלן "חוק החברות"). בעניין זה נפסק עוד ב-רע"א 544/89, אויקל תעשיות (1985) בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת, פ"ד מד(1) 647, כי הכלל הוא חיוב בערובה והנטל להוכיח את יכולת החברה ולהפריך החזק מוטל לפתחה (ביחס לקודמו - סעיף 232 לפקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג-1983, אך הדברים יפים המה גם כיום) כי:

"להבדיל מתקנה 519 קובע סעיף 232 הנ"ל תנאי הכרחי יחיד לחיובה של החברה במתן ערובה והוא - חוסר יכולתה לשלם את ההוצאות, אם הנתבע יזכה בדין; בעוד ששערי בית המשפט פתוחים לרווחה לפני תובע יחיד שהוא בשר ודם אין המחוקק רואה בעין יפה הגשת תובענה ללא ערובה שבה התובעת, שהיא חברה חסרת יכולת כספית, מסתתרת, כביכול, מאחורי האישיות המשפטית שלה כדי להימנע מתשלום הוצאות; אכן "ערובה מספקת" יכול ותהא, לפי הנסיבות, ערבות בנקאית או אישית, לרבות ערבות של מנהלי החברה או בעלי השליטה בה... ...דעתי היא שקיימת חזקה שיש מקום לחייב חברה במתן ערובה להוצאות אלא אם כן קיימים בנסיבות הענין טעמים לסתור...".

יחד עם זאת, גם במקרה זה יש לבחון את מכלול השיקולים, כאמור ב-ת.א. (חיפה) 930/03, קדמני נ' קדמני קורפורשיין בע"מ (2009):

"... בעוד שלגבי אדם פרטי הכלל הוא אי חיוב בהפקדת ערובה והחריג הוא חיוב, בנוגע לחברה הכלל הוא, חיוב חברה בהפקדת ערובה ואי חיובה הינו חריג...

עם זאת, גם כאשר מדובר בחברה, אין לעשות שימוש בתקנה באופן גורף, אלא יש לשקול כל מקרה לגופו, תוך שימת לב לזכות הגישה לערכאות, שהינה "זכות חוקתית מן המעלה הראשונה"... מחד ולאינטרס במניעת תביעות סרק ובעיקר - בהבטחת הוצאותיו של הנתבע, במיוחד כשנראה שסיכויי התביעה נמוכים...

על ביהמ"ש למצוא, בכל מקרה על פי נסיבותיו, את האיזון הנכון בין זכות הגישה לערכאות ובין הצורך להבטיח את הוצאותיו של צד "הנגרר" להליך משפטי...".

(וראה גם: ת.א. (חיפה) 400/07, חברת תרבות רה"ן (1998) בע"מ נ' עבד רבה יוסף שאקר דחלאן (2009); רע"א 9618/77, ארט יודאיקה בע"מ נ' ג. טלי עד שינוע בע"מ (2011); רע"א 10376/07, ל.נ הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (2009); ת.א. (י-ם) 3168/09, הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' הצעד השלישי בע"מ (2012)).

נבחן להלן את התקיימות התנאים בענייננו.

5. חוסר יכולת:

5.1 לטענת הבנק התובעים נותרו חייבים לו כספים רבים אשר בגינם ננקטים הליכי מימוש מכוח שטרי המשכנתא וכן מתנהלים הליכי הוצל"פ כנגד התובעים מצד נושים שונים.

לטענת התובעים, לא עלה בידי הבנק להוכיח כי מצבם הכלכלי הינו קשה וכי לא יוכל לגבות מהם את הוצאותיו. עוד נטען כי התובע מקבל קצבת נכות כללית ועובד לפרנסתו וכי החברה פעילה ויש ביכולתה לפרוע חובותיה.

5.2 אין חולק כי החברה נותרה חייבת כספים לבנק. כך גם אין חולק כי כנגד התובע מתקיימים הליכי מימוש מכוח הערבות ושטרי המשכנתא שמשמעותם, בין היתר, פינוי התובע ואשתו מביתם. כך נטען על ידם בהליך במחוזי (ת.א. (ת"א) 211/08) וראה גם בתצהיר התובע מיום 29/10/09, שם טען, בין היתר (ראה: סעיף 63): "סבלתי בעברי ממחלות שונות - מחלת לב, לחץ דם, בעיות בגב, אבל מצבו הרפואי החמיר לאחר שהבנק הגיש בקשה למימוש המשכנתא - להוצאני מדירתי, אני ואשתי ולזרוק אותנו לרחוב..." [ההדגשה אינה במקור – ב.ש.].

5.3 כך גם התובע טוען בתצהירו מיום 29/10/09 למימוש דירת מגוריו ולהוצאות בריאותיות כבדות; עוד טען כי "התובע הודיע לחיון שהוא חולה לב וברצונו למכור את הבית ע"מ לממן הוצאות רפואיות להשתלת לב, קרובי משפחתו של התובע בחו"ל קרדיולוגים המליצו לו להשתיל לב בחו"ל דבר שעולה כספים רבים ..." (ראה: סעיף 48 - ההדגשה נמצאת במקור - ב.ש.].

5.4 זאת ועוד. התובע מצהיר כי הוא מקבל קצבת נכות מהמוסד לביטוח לאומי בגין נכותו הכללית הגבוהה (72% רפואית, 65% - אי כושר (ראה גם נספחים לתצהירו מיום 29/10/09).

יתירה מזאת. בחוות הדעת מטעם התובע מיום 25/2/10 מצויין, בין היתר, כי קיימת החמרה במצבו הנפשי וכתוצאה מכך "ניכרת ירידה קשה בתפקודו של הנבדק, הפוגעת ביכולתו לעבוד ולפרנס את עצמו ואת משפחתו"; ובהמשך: "... לאחרונה קיימת החמרה במצבו הגופני של הנבדק, המתבטאת בתופעות שונות ובהן עלייה בלחץ הדם, כאבים בחזה וכמה אירועי לב איסכמיים שעברו לדבריו". מטעם זה מוצאת המומחית מטעם התובע כי נותרה לו נכות צמיתה בתחום הפסיכיאטריה בשיעור של 70%.

כך גם בתצהירו מיום 29/10/09 נטען, בין היתר, "אני אדם חולני, סובל ממחלות שונות, ממחלת לב אסכימית, עברתי 4 אירועי לב, סובל מפריצת סידקים, מבעיות בראייה ממחלות שונות, לאחרונה קבע לי המל"ל שאנוכי סובל מנכות 72% רפואית ו-65% אי כושר, פשוט מצבי הרפואי הדרדר וקרס" (ראה: סעיף 9);

וראה גם בדיקה פסיכיאטרית מיום 28/3/04 לפיה "הפסיק לעבוד באופן רציף, עובד חלקית בחשמל מזגרות ...".

כך גם התובע מציג חוות דעת מטעמו בתחום האורטופדיה לפיהן הוא סובל מנכות אורטופדית (לא קשורה) בשיעור של 30% ו-42% (ראה גם חוות דעת מטעמו מיום 11/3/04 ומיום 9/5/04).

לפי חוות הדעת, התובע אינו יכול לחזור לעבודתו הפיזית כמסגר ומכשירן מטוסים ויש להפעיל בעניינו את תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956.

מכאן, התובע חי מקצבת נכות בגין נכות כללית משמעותית הפוגעת, לשיטתו, ביכולתו להשתכר ולפי הצהרותיו גם למל"ל הוא עובד באופן חלקי ולא רציף החל משנת 2004.

אמנם בתצהיר התומך בתגובתו, ציין התובע כי הוא עובד כיום ומשתכר אך לא פירט באיזו עבודה ומה שכרו. נוכח חוות הדעת והאמור בתצהיר עדות הראשית, באשר למצבו הגופני והעדר עבודה רציפה - יש בהעדר, ולו פירוט מינימאלי, כדי להוות חיזוק לטענת הבנק באשר לחוסר יכולתו של התובע.

5.5 זאת ועוד. בהתאם לתצהיר מר משה מיה מטעם הבנק מיום 29/6/10 לתובע אין זכויות כלשהן בחשבונות מעבר להיותו מיופה כוח בחשבון בנק של אשתו (ראה: סעיף 26).

בתצהירו מיום 29/10/09 מודה התובע כי אין ביכולתו לפתוח חשבון בנק (ראה: סעיף 83).

מעבר לכך, התובע גם אינו מכחיש שמתנהלים הליכי הוצל"פ כנגדו.

5.6 מכלול עובדות אלה מעלה חשש סביר באשר ליכולתו הכספית של התובע וכפועל יוצא מכך - יכולת הבנק להיפרע את הוצאותיו, אם וככל שהתביעה כנגדו תדחה ותפסקנה הוצאות לטובתו.

5.7 בכל הקשור לחברה - החברה הסתפקה בטענות כלליות לפיהן יש ביכולתה לפרוע את חובותיה. אמנם התגובה נתמכה בתצהיר התובע אך לא צורף אליו ולו מסמך אחד המעיד על יכולתה הכספית של החברה.

לעניין דא לא נעלם מעיני כי בהליך לפני כבוד הש. י. כהן, ניסה התובע להרחיק עצמו מהחברה (ראה: סעיף 19 לפסק הדין).

5.8 יש לזכור כי הסכסוך בין הצדדים פרץ על רקע היקלעות החברה למצוקה כלכלית ואי עמידתה בתשלום חובותיה לבנק.

בהתאם לתצהיר מר משה מיה מטעם הבנק מיום 29/6/10 חוב החברה לבנק עומד נכון ליום 25/6/10 על סך של 227,513.83 ₪.

כאמור, אין מחלוקת בדבר הליכי מימוש שטרי המשכנתא והתובע אף לא הכחיש כי מתנהלים הליכי הוצל"פ על ידי נושים נוספים.

5.9 בהתאם לפרטת מרשם החברות מיום 1/7/09 (צורף כנספח לתצהיר מר רוסמן מטעם הבנק) הדו"ח השנתי האחרון שהתקבל מהחברה הינו מיום 31/12/07; החברה לא שִלמה אגרה החל משנת 2004 ובסה"כ חובה בגין אגרות עמד על סך קרן של 8,010 ₪. לחברה יש שעבוד קבוע ראשון בדרגה על כל נכסי החברה לטובת הבנק.

5.10 עוד עולה מהמסמכים שלפניי כי החל מחודש פברואר 2009 חוזרים שיקים בחשבון הבנק של החברה בהיותו חשבון מוגבל (ראה: נספח לתצהיר מר רוסמן מטעם הבנק).

5.11 לפיכך, במקרה דא, לא רק שהחזקה הקבועה בסעיף 353א לחוק החברות לא הופרכה על ידי החברה אלא שחוסר יכולתה הכספית של החברה אף חוזקה במסמכים שלפניי.

6. העדר סיכויי תביעה:

6.1 לטענת הבנק עילת התביעה כנגדו הנה קלושה וחסרת בסיס. לטענתו, בית המשפט המחוזי וכן בית המשפט העליון דחו את טענות התובעים באשר לזכותו לנקוט בהליכים למימוש שטרי המשכנתאות; וכן טענות התובעים בנוגע לכספי ההשקעה נטענו בכלליות וללא פירוט ולכן אינן מהוות עילת תביעה.

לטענת התובעים, סיכויי התביעה הנם גבוהים ומטרת הבקשה לסכל את בירור התביעה.

6.2 בשלב זה, משטרם נשמעו ראיות, הגם שתצהירי הצדדים הוגשו - ונוכח הזהירות בה אנו מצווים בו ואי הרצון לחרוץ את דין התביעה בטרם עת (ראה: רע"א 2241/01, הופ נ' ידיעות תקשורת בע"מ (2001)) - יאמר רק כי עיון בכתבי בי הדין ותצהירי הצדדים על נספחיהם - מעלה כי משוכות רבות עומדות בפני התובע.

לעניין דא יודגש כי בהתאם לפסק דין חלוט נדחו טענות התובע באשר לתקפם של הערבות ושטרי המשכנתא והצו הזמני לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל שניתן ביום 12/10/08 בהליך במחוזי בוטל בפסק דינו.

אם וככל שהתובע יצליח לעבור משוכה זו יהיה עליו להוכיח כי נגרם לו נזק רפואי בגין נקיטת הבנק בהליכים אלה וזאת להבדיל ממצבו הרפואי הכללי שאינו קשור לכך (כפי שעמד על כך גם כבוד הש. י. כהן בפסק דינו - ראה למשל: סעיף 9 ו-18 לפסק הדין וכעולה מתצהיר התובע) ולהבדיל מההליכים בהם לנקוט.

עוד יהא על התובע להתייחס לחפיפה בין שני ראשי הנזק הנטענים על ידו.

כך גם בכל הקשור לטענה בדבר אובדן כספי ההשקעה - יהא עליו להוכיח כי השקיע כספים בבנק (כזכור אין לתובע חשבון בנק אצל הנתבע), גובה ההשקעה, מהות ההשקעה, המצג שלשיטתו הוצג לפניו ערב ההשקעה, הסתמכותו על המצג הנטען והנזק שנגרם לו עקב כך.

6.3 בהינתן המכשולים שעל התובע לגבור בטרם תתקבל תביעתו במשולב עם החשש הסביר שעולה באשר ליכולתו הכלכלית והצורך במניעת בזבוז משאבים משפטיים - הרי שמכלול השיקולים והנסיבות מטים את הכף לטובת חיוב בהפקדה, כאשר האיזון הנכון במקרה זה בין האינטרסים 'המתגוששים בזירה' ובכלל זה הרצון שלא לחסום את זכות הגישה של התובע לערכאות מזה ולא לגרור את הבנק להליך משפטי (נוסף יש לאמר) מבלי שתובטח אפשרות גביית הוצאותיו אם יפסקו לטובתו מזה - ימצא בהעמדת הערובה בסכום מתון של 10,000 ₪.

6.4 בכל הקשור לחברה - בשלב זה ונוכח גדר המחלוקת כפי שהותוותה בישיבה מיום 6/2/12 - אין כל סעד הנתבע על ידי החברה.

בנסיבות אלה, יש מקום לחייב את החברה, אשר לא עמדה בנטל הרובץ לפתחה להוכחת יכולתה הכלכלית ובהעדר כל סעד שנתבע בשלב זה על ידה - בהפקדת ערובה על סך של 40,000 ₪.

7. סוף דבר -

7.1 דין הבקשה להתקבל.

7.2 אני מחייבת את התובע מס' 1 בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע בסך של 10,000 ₪ ואת התובעת מס' 2 בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע בסך של 40,000 ₪.

הסכומים הם חופפים.

הסכומים יופקדו בקופת בית המשפט תוך 60 יום מהיום; ולחלופין, תומצא ערבות בנקאית צמודה למדד המחירים לצרכן, ללא הגבלה בזמן.

ככל שהערובה לא תופקד תוך 60 יום מהיום - תמחק התביעה.

7.3 כמו כן אני מעמידה את הוצאות הליך זה על סך כולל של 2,500 ₪ אשר תשולמנה בהתאם לתוצאות פסק הדין.

7.4 התיק יובא לעיוני ביום 7/4/13.

המזכירות תמציא עותק ההחלטה לצדדים גם בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתנה היום, י' שבט תשע"ג, 21 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.