1. בפני שתי תביעות שהדיון בהן אוחד ועניינן זכות מעבר בחלקה 37 גוש 18727 מאדמות כפר יאנוח (להלן: "זכות המעבר שבמחלוקת" ו-"חלקה 37" בהתאמה).

2. התביעה הראשונה לפי הסדר הכרונולוגי היא בתיק 9183-03-09 אשר הוגשה ע"י בני הזוג סלים ושרחא חמדאן (הנתבעים 2-3 בתביעה השניה) למתן סעד קבוע האוסר על הנתבע, מר סלימאן נזאל (הנתבע 1 בתביעה השניה) למנוע מהם להשתמש בזכות המעבר שבמחלוקת או לחסום אותה באופן כלשהו.

3. התביעה השניה בתיק 2706-05-09 אשר הוגשה ע"י התובעת, הגב' תמימה נזאל, ובה עתרה לביטול זכות המעבר שבמחלוקת, ביטול ההסכם אשר נחתם בין הנתבעים לבין עצמם ביום 22.2.08, ומתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לעשות כל שימוש בחלקה 37.

4. לבקשת הצדדים הדיון בשני התיקים אוחד משום שמדובר באותו עניין ובאותה מסכת עובדתית.

עיקר טענות הצדדים:

5. עפ"י הנטען, התובעת בתביעה השניה, הגב' תמימה נזאל (להלן: "תמימה"), יחד עם ארבע אחיותיה הן היורשות עפ"י דין של אביהן המנוח, מר מוחמד קאסם נזאל ז"ל, שהינו הבעלים הרשום של מחצית הזכויות בחלקה 37.

6. הנתבע בתביעה הראשונה שהוא גם הנתבע 1 בתביעה השניה, מר סלימאן נזאל (להלן: "סלימאן") הוא הבעלים הרשום של המחצית השניה של הזכויות בחלקה 37.

7. התובעים בתביעה הראשונה שהם גם הנתבעים 2-3 בתביעה השניה, מר סלים חמדאן ואשתו הגב' שרחא חמדאן (להלן: "סלים ושרחא" בהתאמה) הם כאמור בני זוג, כאשר סלים הוא הבעלים הרשום במשותף עם אחרים במקרקעין הידועים כחלקה 26 וחלקה 39 בגוש 18727 מאדמות הכפר, ואילו אשתו שרחא היא הבעלים הרשום במשותף עם אחרים במקרקעין הידועים כחלקה 25 וחלקה 39 מאותו גוש.

8. הנתבע 4, מר מחמד חמדאן, הוא אחיו של סלים והבעלים הרשום במשותף עם אחרים במקרקעין הידועים בתור חלקות 25, 26 ו-39 מאותו גוש.

9. הנתבע 5, מר מתעב חמדאן (להלן: "מתעב"), הוא אחיינו של סלים ובעל זכויות שטרם נרשמו במקרקעין הידועים בתור חלקה 36 וחלקה 39 מאותו גוש.

10. הנתבעים 2-5 בתביעה השניה, שהם: סלים, שרחא, מחמד ומתעב, ואשר ניהלו את הגנתם במשותף, ייקראו יחדיו "בני משפחת חמדאן".

11. כל החלקות אשר הוזכרו לעיל נמצאות בסמיכות אחת לשניה, כאשר מצד מזרח נמצאות חלקות 36 ו-39, ממערב חלקות 25 ו-26, ובאמצע נמצאת חלקה 37. חלקה 25 כפופה לזכות מעבר ברוחב של 2 מ' הרשומה כזיקת הנאה לטובת חלקות סמוכות שהן חלקות 37 ו-22, כאשר זכות המעבר ממשיכה הלאה לתוך חלקה 26 שכפופה אף היא לאותה זכות מעבר שמתחילה בחלקה 25 לטובת חלקות אחרות, חלקות 23 ו-24 הסמוכות לחלקה 26 (להלן: "זכות המעבר הרשומה").

12. אין מחלוקת בין הצדדים, כי בין סלימאן לבין בני משפחת חמדאן נחתם הסכם ביום 22.2.08 המסדיר את זכות המעבר בין החלקות הנ"ל (להלן: "ההסכם").

13. בהתאם לאמור בהסכם, קטע מסוים מזכות המעבר הרשומה, שמתחיל בנקודה הצפונית בגבולה המזרחי של חלקה 25 וממשיך הלאה לפינה הדרומית-מזרחית עד לנקודת המפגש עם חלקות 36 ו-37, יבוטל, וכנגד אותו קטע תינתן זכות מעבר חלופית ברוחב 4 מ' אשר תתחיל בחלקה 39 הגובלת בכביש, ותמשיך הלאה לאורך הגבול הצפוני של חלקה 37 עד לגבול חלקה 25 – וזאת היא זכות המעבר שבמחלוקת. עוד הוסכם, כי הקטע שנותר מזכות המעבר הרשומה, המשתרע לאורך הגבול הדרומי של חלקה 25 וממשיך הלאה לתוך חלקה 26 על מנת לשרת חלקות נהנות אחרות (חלקות 22, 23 ו-24), יורחב מ-2 מ' ל-3 מ'.

14. על סמך ההסכמה הנ"ל חתמו הצדדים להסכם על תשריט מדידה המעגן את הקטע שבוטל מזכות המעבר הרשומה וכן זכות המעבר החלופית, היא זכות המעבר שבמחלוקת.

15. אלא מאי, לפי ההסכם צוין שסלימאן הוא הבעלים של חלקה 37 – היא החלקה שבה אמורה לעבור זכות המעבר שבמחלוקת (יחד עם חלקה 39) – בעוד שבפועל הוא הבעלים של מחצית הזכויות בלבד, ואילו המחצית השניה רשומה על שם המנוח מוחמד קאסם נזאל
ז"ל – אביה של התובעת תמימה.

16. לטענת תמימה (התובעת בתביעה השניה), יש להורות על ביטול ההסכם ולאסור על הצדדים לו לעבור בחלקה 37 או לבצע כל עבודת חפירה או בניה להכשרת זכות המעבר שבמחלוקת בקטע שעובר בחלקה 37, וזאת משום שההסכם פוגע בזכויותיה הקנייניות וגורע מזכות השימוש בחלקה, שלה יחד עם אחיותיה מחצית הזכויות בה, כל זאת מבלי שהיא או מי מטעמה יהיו צד להסכם שדבר קיומו לא היה ידוע להן עד בסמוך להגשת התביעה.

17. תמימה הוסיפה, כי מזה שנים רבות, עוד בתקופה בה היה אביה בחיים, זכות השימוש בחלקה 37 חולקה באופן שאביה קבל את החלק הצפוני של החלקה, ואילו אביו של סלימאן קבל את החלק הדרומי של החלקה. מאחר שלפי ההסכם זכות המעבר שבמחלוקת עוברת לאורך גבולה הצפוני של חלקה 37, ומאחר שהחלק הצפוני של החלקה שייך לה ולאחיותיה, יש לבטל את ההסכם אשר פוגע בזכויותיה הקנייניות ללא הסכמתה, ולהשיב את המצב בחלקה 37 לקדמותו.

18. לעומת זאת טוענים סלים ושרחא, (ההתובעים בתביעה הראשונה), כי יש להותיר את ההסכם על כנו ולאכוף את ביצועו על סלימאן, אשר חסם את זכות המעבר שבמחלוקת באמצעות סלעים זמן קצר לפני הגשת התביעה. סלים ושרחא הוסיפו, כי בעקבות ההסכם הם החלו בבניית שני בתי מגורים לילדיהם בחלקה 25 (במגרשים 100/1 ו-100/2 בתשריט) אך בעקבות חסימת זכות המעבר שבמחלוקת על ידי סלימאן, הם נאלצו להפסיק את הבניה משום שלא היתה להם כל דרך אחרת להגיע לחלקה 25. אשר לזכות המעבר הרשומה טוענים השניים, כי בקטע בו בוטלה זכות המעבר (לאורך הגבול המזרחי של חלקה 25), ממילא לא ניתן היה לעבור משם אף לפני חתימת ההסכם, כיוון שמדובר בדרך ברוחב של
2 מ' בלבד בתנאי שטח קשים מאוד של מדרון תלול, ואילו לאחר ההסכם קטע זה מזכות המעבר הרשומה נחסם באמצעות קירות תומכים שנבנו בו ובסמוך אליו על ידי אחרים, ולכן גם מדרך זו אין להם יכולת להגיע לחלקה 25. לפיכך עותרים סלים ושרחא לאסור על סלימאן לחסום את זכות המעבר שבמחלוקת.

19. זה המקום לציין, שהנתבעים מבני משפחת חמדאן טוענים, כי עפ"י הידוע להם סלימאן הוא הבעלים היחיד של חלקה 37 וכך הוא הציג את עצמו בפניהם. עוד נטען, כי טענת תמימה אודות חלוקת השימוש בחלקה 37 בינה לבין סלימאן היא טענה מופרכת ולא נכונה, מה גם שתמימה כלל לא הוכיחה את זכויותיה כיורשת של הזכויות של אביה המנוח.

20. מנגד טוען סלימאן, הנתבע בשתי התביעות והבעלים הרשום של מחצית הזכויות בחלקה 37, כי הוא חתם על ההסכם בסוברו כי מדובר בהענקת זכות מעבר חלופית באופן זמני בלבד, עד לסיום עבודות הבניה שמבוצעות בחלקה 25 על ידי סלים ושרחא. סלימאן הוסיף, כי לא קרא ולא הבין את תוכן ההסכם אשר הוכן על ידי עו"ד רהיג' חטיב, וכי חתם עליו בהיותו תחת השפעת כדורים אשר פגעו בכושר ההבנה שלו ומבלי שיוסבר לו מה כתוב בו.

דיון והכרעה:

21. מטעם התובעת תמימה הוגש תצהיר של בנה מר סלמאן נזאל (להלן: "סלמאן"), ומטעם שאר הצדדים הוגשו תצהיריהם של סלימאן, סלים ומתעב. כל המצהירים נחקרו בבית המשפט בחקירה נגדית. בנוסף למצהירים הנ"ל העיד בפניי עו"ד רהיג' ח'טיב, אשר ערך את ההסכם ואימת את חתימת הצדדים עליו.

22. בטרם אגש לבירור השאלות שבמחלוקת אבקש להעיר, כי סלימאן לא הגיש סיכומים מטעמו. יחד עם זאת, ההכרעה בתיק תיעשה לגופו של עניין ועל יסוד מכלול הראיות אשר הונחו לפניי וטענות יתר הצדדים בסיכומיהם.

23. כמו כן ובפתח הדיון אציין, כי ערכתי ביקור במקום בנוכחות ב"כ הצדדים וחלק מבעלי הדין, והממצאים הועלו על גבי 'פרוטוקול הביקור'.

24. ראשית כל אתעכב על זכויותיה של התובעת תמימה בחלקה 37. הגם שבני משפחת חמדאן טענו, כי תמימה לא הוכיחה את זכויותיה בחלקה 37 משום שלא צירפה צו ירושה, נכונה אני להניח כי תמימה ואחיותיה זכאיות להירשם בבוא היום כבעלות מחצית הזכויות בחלקה 37 מכוח היותן היורשות עפ"י דין של אביהן המנוח. מעדותם של סלים, סלמאן וסלימאן ניכר כי אביה של תמימה לא הותיר אחריו צוואה ולכן האחרונה היא אחת היורשות שלו עפ"י דין בשל היותה בתו, ודי בכך כדי לבסס את מעמדה כבעלת זכויות בכוח בחלקה הנ"ל.

25. על יסוד כך, ובהתבסס על נסח הרישום של חלקה 37 לפיו הזכויות בה רשומים על שם סלימאן ואביה המנוח של תמימה בחלקים שווים, ברי כי סלימאן לא יכול היה להתקשר בהסכם המעניק זכויות בחלקה זו לאחרים ללא הסכמתן של תמימה ואחיותיה. ברור גם שטוב היו עושים הצדדים להסכם, כמו גם עו"ד חטיב אשר ערך את ההסכם, אילו היו עומדים על החתמתן של תמימה ואחיותיה עליו, ולו מפאת הזהירות.

26. ויודגש, על אף קיומם של ניצנים התומכים במידה מה בטענת בני משפחת חמדאן לפיה סלימאן הוא המחזיק והבעלים היחיד של חלקה 37 – כגון: הצהרתו של סלימאן בהסכם ובפני הצדדים לו כי הוא הבעלים של החלקה, כמו גם עבודות הבניה בהן החל בחלקה 37 אשר משתרעות גם על החלק הצפוני של החלקה, וכן העובדה כי אחיותיה של תמימה לא הצטרפו להליך המשפטי כתובעות - יחד עם זאת ניצנים אלה אינם יכולים לגבור על נסח הרישום אשר מעגן את הזכויות של אביהן המנוח במחצית החלקה.

27. אעבור כעת לגוף המחלוקת. בנוסף לטענתה בדבר הזכויות שלה בחלקה 37 תמימה בקשה לבסס את התנגדותה להענקת זכות המעבר שבמחלוקת על הטענה, כי החלק הצפוני של חלקה 37, בה אמורה לעבור זכות המעבר לפי ההסכם, הוא החלק שיועד לה ולאחיותיה לנוכח חלוקת השימוש שסוכמה מקדמת דנא בין אביהן המנוח לבין אביו של סלימאן (עוד לפני העברת הזכויות לסלימאן), לפיה אביה קבל את החלק הצפוני ואילו אביו של סלימאן קבל את החלק הדרומי, ולכן הנזק אשר ייגרם להן מקיום ההסכם הוא כפול ומכופל.

28. טענה זו של תמימה מבוססת על עדותו של בנה, סלמאן, ונתמכה בעדותו של סלימאן אשר מסר בעדותו כי החלק הצפוני של חלקה 37 אכן שייך לתמימה.

29. גרסה זו אין בידי לקבל ודינה להידחות. לא זו בלבד שרישום הזכויות בחלקה 37 הוא בחלקים בלתי מסוימים (במושאע), אלא שכל הראיות תומכות במסקנה כי אין כל חלוקת שימוש בחלקה זו בין הבעלים. תימוכין לכך ניתן למצוא בכך שסלימאן לא בקש לסייג את זכויות השימוש שלו בחלקה בעת החתימה על ההסכם, ובעובדה שסלימאן החל לבנות בחלקה 37 בית מגורים עבור בנו, עד שנאלץ להפסיק את העבודות לפי הוראת הוועדה המקומית לתכנון ובניה בשל ביצוע עבודות ללא היתר בניה כדין, כאשר חלק מהבניה התבצעה בסמוך למקום בו נמצאת זכות המעבר שבמחלוקת, קרי בחלק הצפוני של החלקה שאמור לשמש עפ"י הנטען את תמימה ואחיותיה.

30. לא זו אף זאת, עו"ד חטיב שלו עם סלימאן קרבה משפחתית (סלימאן הוא אחי סבתו של עו"ד חטיב) ועדותו מקובלת עלי במלואה, סתר את גרסתו של סלימאן בעניין שבנדון, ובעניין נוסף עליו אעמוד בהמשך, כאשר מסר בעדותו כי סלימאן אמר לו עובר לחתימה על ההסכם, כי החלק בו אמורה לעבור זכות המעבר שבמחלוקת בחלקה 37 הוא שלו, וכי הלכה למעשה כל החלקה היא שלו על אף שעל שם דודו (אביה של תמימה) רשומה מחצית מהזכויות בחלקה וזאת לאור הסדר שהושג ביניהם בעבר (עמ' 38 שורות 6-8 ושורות 17-18 לפרוטוקול).

31. זאת ועוד, בעדותו של סלמאן, בנה של תמימה, הלה אישר את העובדה כי עבודות הבניה אשר בוצעו על ידי סלימאן בחלקה 37 'פלשו' לתוך החלק הצפוני של החלקה (עמ' 12 שורות 26 ו-28 לפרוטוקול). כמו כן, ועל אף שטען כי החלק הצפוני של החלקה אינו שייך לסלימאן אלא לו ולאמו עוד מימי סבו, סלמאן אישר בעדותו, כי לא נעשה שימוש בחלקה משום שהזכויות טרם חולקו בין הבעלים (עמ' 11 שורה 23 לפרוטוקול), וכי התשריט שצורף על ידו ובה נראית חלוקה של חלקה 37 לחלק צפוני וחלק דרומי, היא חלוקה מוצעת בלבד שטרם נחתמה על ידי בעלי הזכויות (שם בשורה 31).

32. יתרה מזאת, קשה להשתחרר מהרושם, כי סלמאן בקש לעשות יד אחת עם סלימאן על מנת לסייע בידי האחרון להשתחרר מההסכם ולהביא לביטולו. מלבד לקרבה המשפחתית בין השניים והעובדה כי סלימאן נשוי לאחותו של סלמאן, מתברר מתוך עדותו של סלמאן, כי בניגוד לגרסה שבקש להציג, הוא ידע על קיומה של זכות המעבר שבמחלוקת אך לא התקומם כנגדה ולא נקף אצבע כדי לבטלה או כדי לבטל את החסימה של זכות המעבר הרשומה, עד להגשת התביעה.

33. אומנם סלמאן לא היה צד למשא ומתן אשר התנהל בין הצדדים להסכם עד לחתימתו, ועל אף שסלמאן קבל לידיו עותק מההסכם רק לאחר שהתגלע סכסוך בין סלימאן לבין סלים על רקע חסימת הדרך בזכות המעבר שבמחלוקת, מתברר שסלמאן היה מודע לקיומה של זכות המעבר שבמחלוקת בשטח חלקה 37. כך למשל, כאשר נשאל סלמאן האם ראה תוואי דרך בזכות המעבר שבמחלוקת הוא אישר כי ראה שעוברים משם אנשים ורכבים (עמ' 10 שורות 29-30 לפרוטוקול), ואף כינה דרך זו ככביש ! (שם בשורה 25, ועמ' 11 שורה 4 לפרוטוקול).

34. אגב כך אוסיף, כי מהתמונה שצורפה כמוצג נ/2 ומתוך הביקור שלי בשטח, ניכר לעין קיומו של תוואי דרך ברור ומוגדר במקום בו עוברת זכות המעבר שבמחלוקת, שבצדק כונה על ידי סלמאן כ'כביש'. בנסיבות אלה, גרסתו של סלמאן אינה מתיישבת עם מצב הדברים לאשורו ועם מאמציו לתווך בין סלים לסלמאן בעקבות הסכסוך אשר התגלע ביניהם על רקע חסימת הדרך הנ"ל בידי האחרון.

35. בהקשר זה אוסיף, כי לא נעלמה מעיניי גרסתו של סלמאן במהלך עדותו לפניי, לפיה קודם להזמנת מודד מטעמו הוא לא ידע בוודאות אם תוואי הדרך של זכות המעבר שבמחלוקת אכן עובר בשטחו (בשטח חלקה 37), ולכן הוא בחר שלא להגיש תביעה כל עוד המודד מטעמו לא אישר זאת. טענה זו אין בידי לקבל, שכן מעדותו של סלמאן התרשמתי כי הוא מודע לגבולות החלקה אף ללא סיוע של מודד. מלבד להנחה כי בעל זכויות בקרקע מודע בדרך כלל לגבולות הקרקע השייכת לו, ניתן להסיק מדברי סלמאן כי היה מודע היטב לשינויים שנעשו בשטח, כיוון שסלמאן אישר, כי הפסיק להשתמש בחלקה 37 לאחר שזכות המעבר הרשומה נסגרה (עמ' 11 שורה 17 לפרוטוקול). ואולם, הקטע הרלוונטי מזכות המעבר הרשומה נחסם באמצעות בניה של קירות תומכים בשנת 2008 לאחר חתימת ההסכם ובמקביל לפתיחת הדרך בזכות המעבר שבמחלוקת. ומכאן, שאם סלמאן הבחין בחסימת דרך המעבר הרשומה ולכן הפסיק לטענתו להשתמש בחלקה 37, ברור גם שהוא הבחין בתוואי הדרך, או הכביש כדבריו, שנוצר בזכות המעבר שבמחלוקת.

36. מאותו טעם ממש איני מקבלת את גרסתו של סלמאן, לפיה לא ראה ולא הבחין בעבודות אשר הביאו לחסימת זכות המעבר הרשומה, והרי הוא עצמו אישר כי הפסיק להשתמש בחלקתו (חלקה 37) בעקבות סגירת זכות המעבר הרשומה (שם).

37. לבסוף, יש להניח בסבירות גבוהה כי סלמאן ידע שתוואי הדרך של זכות המעבר שבמחלוקת עובר בחלקה 37, משום שהוא תיווך בין סלימאן לסלים בעקבות הסכסוך שהתגלע ביניהם ואף נכח בשטח. אלא מה, סלמאן טוען לעניין זה כי סבר שמדובר בהענקת זכות מעבר זמנית שהיא בגדר עזרה בלבד, ולכן המליץ לסלימאן לאפשר לסלים מעבר של כלי רכב משם לתוך חלקה 25 לשם השלמת עבודות הבניה. ברור אם כן, שגרסה זו סותרת את גרסתו האחרת, לפיה לא ידע שתוואי הדרך עובר בחלקתו.

38. לסיכום, הגם שתמימה ואחיותיה לא היו צד להסכם אף שראוי היה כי יצורפו לו בהיותן צד חיוני ורלוונטי, דבר קיומו של תוואי דרך בזכות המעבר שבמחלוקת בחלקה 37 ודבר חסימת הדרך של זכות המעבר הרשומה היו ידועים היטב לבנה של תמימה, סלמאן, שהוא כנראה הדמות הדומיננטית במשפחתו. כמו כן שוכנעתי, בין היתר, על בסיס עדותם של סלמאן וסלימאן, כי זכויות השימוש בחלקה 37 לא היו מחולקות בין תמימה ואחיותיה לבין סלימאן לחלק צפוני וחלק דרומי, ותעיד על כך התנהגותו של סלימאן אשר חתם על ההסכם כשהוא מציג את עצמו כבעלי החלקה והכשיר את הקרקע והחל בבניית בית מגורים עבור בנו גם בחלק שאמור כביכול להיות של תמימה ואחיותיה.

39. לא אעבור לשלב הסקת המסקנות בעקבות הממצאים אשר התבררו לפניי לפני שאתעכב על טענתו של סלימאן, כי לא ידע ולא הבין את הוראות ההסכם, וכי חתם עליו בסוברו כי זכות המעבר שבמחלוקת הינה לתקופה קצובה עד אשר סלים יסיים את בניית הבתים עבור בניו בחלקה 25.

40. אשר לטענה זו של סלימאן, גם אם אתעלם מהעובדה כי סלימאן לא הגיש סיכומים מטעמו, הלה לא עמד בנטל הבסיסי ביותר להוכיח טענה זו. ראשית כל, סלימאן מוחזק כמי שידע והבין היטב על מה הוא חותם, וחזקה זו לא נסתרה, כגון על ידי הבאת ראיות אודות השימוש שלו בכדורי הרגעה או כדורים אחרים באותה תקופה. יתרה מכך, טענתו של סלימאן לפיה סבר כי זכות המעבר שבמחלוקת אמורה להיות זמנית ולתקופת זמן קצובה עד לסיום עבודות הבניה של סלים, היא טענה שאינה מתיישבת עם תוכן ההסכם, ממנו משתמע באופן ברור ביותר כי מדובר בזכות מעבר קבועה, ואף לא מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר, והרי הכיצד סבר סלימאן כי בניו של סלים יוכלו להתגורר בבתיהם ללא זכות המעבר שבמחלוקת לאחר שזכות המעבר הרשומה נחסמה באמצעות קירות תומכים?

41. ואם לא די בכך, הרי שעו"ד חטיב סתר מניה וביה את טענתו הנ"ל של סלימאן בדבר חתימתו על ההסכם מבלי להבין את תוכנו, כאשר העיד כי סלימאן ידע היטב במה מדובר וכי הוא עצמו חתם עליו במשרדו לאחר שהסביר לו את תוכנו ומסר לו עותק ממנו.

42. וכעת לשאלה המרכזית והמכרעת בתיק והיא, האם לנוכח אי צירוף תמימה להסכם יש להורות על ביטול ההסכם והשבת המצב לקדמותו?

43. התשובה היא לא, ואסביר – לאחר חתימת ההסכם זכות המעבר הרשומה נחסמה על ידי בניית מספר חומות וקירות תומכים. יתרה מזאת עבודות הפיתוח אשר בוצעו במקום יצרו מפלסים עם הפרשי גובה ניכרים. אפילו הכניסה למעבר זה היא חסומה בעקבות עבודות שבוצעו על ידי המועצה המקומית אשר סללה כביש מצפון לחלקות 25 ו-26 ובנתה גדרות בצידי הכביש. אך מתברר, כי גם קודם לחסימת הקטע שבנדון מזכות המעבר הרשומה המצב בשטח כלל לא היה פשוט, משום שמדובר במעבר צר יחסית של 2 מ' בלבד כאשר הקטע שבוטל לפי ההסכם הוא קטע שנמצא במדרון תלול מאוד. לא בכדי נטען לפניי, כי קודם לחתימת ההסכם עברו משם באמצעות חמורים!

44. יוצא אפוא, כי כורח הנסיבות מחייב שלא להשיב את המצב לקדמותו, שכן משמעות הדבר היא סיכול המעבר לחלקות 25 ו-26 וליתר החלקות הנהנות שלטובתן הוענקה זכות המעבר הרשומה, והותרת בעלי הזכויות בפני שוקת שבורה וללא יכולת להגיע לחלקותיהם.

45. אעצור בנקודה זו כדי להעיר, כי בכתב התביעה של תמימה היא עותרת לביטול ההסכם והשבת המצב בחלקה 37 לקדמותו, אך משום מה ובאופן אבסורדי לא מצאתי כי היא עותרת להשבת המצב לקדמותו בקטע החסום מזכות המעבר הרשומה בחלקה 25. במצב דברים זה, לא ברור לי הכיצד מתכננת היא או מי מטעמה (או אפילו סלימאן עצמו) להגיע לחלקה 37 בעתיד.

46. ואולם, חשוב להוסיף ולציין, כי גם בעלי הזכויות בחלקה 37, סלימאן וסלמאן (בשם תמימה), יוצאים נשכרים מההסכם ומהותרת המצב השורר כיום על כנו, זאת משום שבני משפחת חמדאן תרמו מחלקם בחלקה 39 שטח עבור זכות מעבר ברוחב של 4 מ', המהווה המשך ישיר לזכות המעבר שבמחלוקת, כאמור בהסכם והתשריט המצורף אליו, שמתברר כי הוא גדול אפילו יותר מהשטח שנתרם מחלקה 37. לזכות המעבר מחלקה 39 חשיבות מכרעת כיוון שחלקה זו גובלת בכביש מצד מזרח, ובאמצעות המעבר דרכה היא משרתת את כל החלקות שהוזכרו בפסק הדין, כולל חלקה 37, ומהווה למעשה 'חלון' עבור חלקות אלו לכיוון הכביש בתנאי שטח נוחים של קרקע מישורית.

47. מעניין לגלות שגם סלימאן עצמו הודה כי נאלץ בעבר לעבור דרך חלקה 39 על מנת להכניס כלים כבדים להכשרת הקרקע בחלקה 37 בזמן שבצע שם עבודות בניה. ואולם, עם ביטול ההסכם וחסימת זכות המעבר דרך חלקה 39 לא ברור לי הכיצד ניתן יהיה להכניס בעתיד רכבים וכלים כבדים לחלקה שלו (או לחלקות נהנות אחרות), והרי אין חולק כי כלי רכב למיניהם לא יכולים לעבור דרך הקטע המדובר מזכות המעבר הרשומה מפאת החסימה שלו כיום, וללא קשר לכך, אף מפאת רוחבו הצר ותנאי השטח הקשים של מדרון תלול שיש שם.

48. ואם לא די בכך, הרי שסלים ושרחא תרמו תרומה נוספת מקרקעותיהם בחלקות 25 ו-26 כאשר הסכימו להרחיב את זכות המעבר הרשומה בקטע הדרומי של חלקות אלו מ-2 מ' ל-3 מ'. הרחבה זו משרתת לא רק את בעלי הזכויות בחלקות הנהנות, אלא גם את תמימה וסלימאן עצמם בהיות הזכויות בחלקה 23, שלטובתה רשומה זיקת הנאה בזכות המעבר הרשומה, בבעלותם של סלימאן ואביה המנוח של תמימה.

49. הנה כי כן, מסתבר שכנגד הענקת זכות מעבר מחלקה 37 בני משפחת חמדאן תרמו תרומה משמעותית אף יותר כאשר העניקו זכות מעבר מחלקה 39 והרחיבו את זכות המעבר הרשומה בקטע העובר בחלק הדרומי של חלקות 25 ו-26 מ-2 מ' ל-3 מ'.

50. על יסוד כל האמור לעיל, שוכנעתי כי כורח הנסיבות מחייב שלא לבטל את ההסכם ולא לקבל את תביעתה של תמימה. מנגד, יש לאפשר מעבר חופשי בזכות המעבר שבמחלוקת בחלקה 37 לפי התשריט שנחתם על ידי הצדדים להסכם ואין לחסום אותה באופן כלשהו.

אחרית דבר:

51. אני מקבלת את התביעה של סלים ושרחא חמדאן בתיק 9183-03-09 ואוסרת על חסימת זכות המעבר שבמחלוקת בחלקה 37.

52. אני דוחה את התביעה של תמימה נזאל בתיק 2706-05-09.

53. בשים לב למכלול הנסיבות, אני קובעת שכל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תמציא העתיקם מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ג' אלול תשע"ג, 09 אוגוסט 2013, בהעדר הצדדים.