הקדמה

1. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום, בו יוחס לו ביצוע עבודות בניה ושימוש, הטעונים היתר, ללא היתר, בגוש 17369 חלקה 15 מאדמות יבנאל (להלן: "המקרקעין"), בניגוד לסעיפים 145(א), 204(א) , 208 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), ותקנות התכנון והבניה (עבודות ושימוש הטעונים היתר), התזכ"ז-1967 (להלן: "התקנות").
2. בהתאם לעובדות כתב האישום, עסקינן במקרקעין אשר לאחר חקיקת החוק, הופקדה תוכנית מתאר שמספרה ג/704 שמטרתה להסדיר את ייעודם, כאשר תוכנית זו נכנסה לתוקף ביום 09.03.1980 והייתה בתוקף עד 1996, ועל פיה שונה ייעוד המקרקעין מחקלאי למגורים. (להלן: "התוכנית הראשונה").
3. לאחר מכן, בשנת 1999 נכנסה לתוקף תוכנית חדשה שמספרה ג/6695 שמטרתה לעדכן את התוכנית הראשונה, כאשר תוכנית זו תקפה עד היום (להלן: "התוכנית החדשה"). על פי התוכנית החדשה, ייעוד המקרקעין נשוא כתב האישום הינו בחלקו "אזור מסחרי" , בחלקו "אזור מגורים א'" , ובחלקו "חקלאי".
4. בדיון שהתקיים בפניי בתאריך 04.01.12 הגיעו הצדדים להסדר דיוני לפיו תוקן כתב האישום הנ"ל, בכך שייחס לנאשם שימוש בסככה חקלאית, בין היתר לאריזת ירקות, ובתוכה מכונת אריזה, בשטח של כ-321 מ"ר, שימוש בחדר קירור בשטח של כ-25 מ"ר, שימוש בחדר עובדים בשטח של כ-35 מ"ר, ושימוש במחסן המשמש למטבח בשטח של כ -30 מ"ר.
5. כמו כן, בהתאם להסדר הנ"ל, סוכם כי המחלוקת בין הצדדים, תתמקד בשתי שאלות:
   • 1. האם העברת הבעלות שנעשתה בשנת 1989 בין אביו המנוח של הנאשם לנאשם, מהווה שינוי חזקה או שינוי בעלות בהתאם לאמור בתוכנית ג/704 סעיף ד'1.
     2. האם תוכנית ג/704 ותוכנית ג/6699 החלות במקרקעין, מאפשרות שימוש במבנים המתוארים בכתב האישום, הגם שנבנו ללא היתר.
6. הצדדים סיכמו את טענותיהם בשתי השאלות הנ"ל בכתב.

טענות המאשימה

1. לטענת המאשימה, בהתאם להוראת המעבר שנקבעה בסעיף ד1 לתקנון התוכנית הראשונה, מי שהיה זכאי אותה שעה ליהנות מהוראה זו, הינו אביו המנוח של הנאשם, שירש את המקרקעין בשנת 1977, ואשר עמד בתנאי הוראת המעבר ערב כניסתה לתוקף של התוכנית, ולא הנאשם.
2. הוסיפה המאשימה וטענה כי, משהלך אביו המנוח של הנאשם לעולמו, אין הנאשם זכאי ליהנות מהוראת המעבר שבסעיף ד1 ובסעיף 3(ב) לתוכנית החדשה.
3. עוד טענה המאשימה כי, מאחר ואין מחלוקת כי למבנים המתוארים בכתב האישום לא ניתן היתר, הרי הנאשם עובר עבירה של שימוש ללא היתר, כאמור בסעיף 204(א) לחוק.
4. לגישת המאשימה, אין בכוחן של התוכנית הראשונה והתוכנית החדשה כדי להכשיר שימושים שנעשו שלא כדין, דהיינו, הוראות המעבר שבסעיפים ד1 לתוכנית הראושנה ו- ב(3) לתוכנית החדשה, מאפשרות להמשיך ולהשתמש רק במקרקעין או במבנה שהשימוש בהן ערב כניסתן לתוקף, היה שימוש חוקי.
5. המאשימה מבקשת לקבוע כי הוראות המעבר בתוכניות המתאר, אינן מעניקות הגנה לנאשם, ואין בכוחן של תוכניות אלו להכשיר את השימוש שנעשה על ידי הנאשם במקרקעין, ובמבנים נשוא כתב האישום, ללא היתר, ולהרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

טענות הנאשם

1. לטענת הנאשם, הינו יליד 1962, ובמועד כניסתה לתוקף של התוכנית הראשונה, התגורר יחד עם אביו המנוח ואימו, במשק נשוא כתב האישום, כאשר אימו ממשיכה להתגורר ולהתפרנס מהמשק עד היום יחד עימו.
2. הוסיף הנאשם וטען כי, אין מחלוקת כי לא היה שינוי בבעלות הרשומה, ועד היום רשום אביו המנוח כבעל החלקה, כאשר הנאשם ואימו ממשיכים להחזיק בחלקה כפי שהחזיקו בה במועד פטירתו, ואף להתפרנס מהמשק החקלאי כפי שהתפרנס ממנו ערב מותו.
3. עוד טען הנאשם, כי הסדרי המעבר נשארו תקפים במצב הנ"ל, היות וטרם חל שינוי מהותי בבעלות ו/או החזקה בחלקה נשוא כתב האישום, כאשר עד למימוש הזכויות בחלקה על ידי מכירתה או העברתה לצדדי ג', יש לאפשר קיום הסטטוס קוו שהיה קיים ערב מתן תוקף לתוכנית. כמו כן, אין להגביל את החסות של הסדרי המעבר לבעלים הרשומים בלבד, אלא ליתן הגנת הסדרי מעבר למחזיקים ומשתמשים בפועל ערב מתן תוקף לתוכנית.
4. לגישת הנאשם, אף שלטענת המאשימה מות הבעלים מבטל הגנת הסדרי המעבר, אלא שעיון בהגדרת בעל בתקנון של התוכנית הראשונה אינו דווקני אלא מהותי, ומתייחס לבעלות בפועל, לרבות חזקה, כך שאין בפטירת הבעלים הרשומים כדי לשנות דבר.
5. לטענת הנאשם, ערב כניסת התוכניות לתוקף, הוא ואימו החזיקו והתפרנסו מהחלקה ואף עשו בה שימוש שנעשה גם היום, ולכן הם זכאים להנות מהסדרי המעבר.
6. בעניין שימוש במבנים נשוא האישום, הודה הנאשם כי לא הוצא היתר לפי חוק התכנון והבניה דהיום, ואינו יודע מה נעשה בזמנו, לפני קום המדינה ושנים רבות לפני שנולד, כאשר השיהוי הרב והתנהלות המאשימה, מנעה ממנו כל אפשרות מעשית לברר ולהוכיח דבר בעניין הנעשה בשעת הקמת המבנים.
7. הנאשם מבקש לזכותו מעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

דיון ומסקנות

1. לצורך מתן הכרעת הדין, שתי שאלות עומדות בפנינו, כפי שאלו באו לידי ביטוי בסעיף 7 שלעיל.
2. לשון סעיף ד 1 לתקנון התוכנית הראשונה הינה כלהלן:

"לא ישמשו שום קרקע או בניין, הנמצאים באזור המסומן בתשריט לשום תכלית אלא לתכלית המפורטת ברשימת התכליות המותרות באזור שבו נמצאים הקרקע או הבנין בתנאי, כי מקום שמשתמשים בשעת כניסת תוכנית זו לתוקפה בקרקע או בבניין, שמוש כלשהו, פרט לשמוש המסומן ברשימת התכליות לגבי האזור בו הם נמצאים, אפשר להמשיך להשתמש בקרקע או בבניו לאותה תכלית עד שיחול שנוי בהחזקתם או בבעלות על הקרקע או הבנין".

1. בסעיף 3 (ב) לתקנון התוכנית החדשה נקבע כי:

"בנוגע לקרקעות שבבעלות פרטית בלבד, במידה ותוכנית המתאר הזו קובעת שינוי היעוד שאינו בהסכמת בעל הקרקע, יותר שימוש חורג, בהתאם לייעוד הקיים לפי תוכנית המתאר ג/704, עד למימוש זכויות ו/או מכירה ו/או שינוי כלשהו בחזקה או בבעלות על הקרקע או הבניינים. בעת מימוש הזכויות כמצוין לעיל, יחולו על הקרקעות הנ"ל, באופן מיידי היעדים שבתוכנית מתאר זאת".

א. האם פטירת אביו של הנאשם הינה בבחינת שינוי בעלות ו/או חזקה

1. בפירוט מונחים בתוכנית הראשונה הוגדר בעל מקרקעין או בניין, כלהלן:

" "בעל", כשמדובר בקרקע או בבנין, פירושו- בעליהם לפי הרשום, או הידוע בתור בעל, או כל אדם המחזיק באדמה או בבנין לפי חוזה שכירות של לפחות 49 שנה, ובהעדרם, או במקרה שקשה לברר את זהותם או את מקום המצאותם- האדם המקבל בשעת מעשה את דמי השכירות או הרווחים מהקרקע או הבנין...."

1. בסיכומיו, טען הנאשם כי לא היה שינוי בבעלות הרשומה, כאשר עד היום רשום אביו המנוח כבעל החלקה, ועל כן לא הייתה העברת בעלות. עוד טען הנאשם, כי הוא ואמו ממשיכים להחזיק בחלקה, כפי שהחזיקו בה במועד פטירת אביו, ועל כן זכאי הוא ליהנות מהגנת הוראת המעבר של התוכניות הנ"ל. מהאמור עולה כי, הנאשם טוען כי לא הייתה העברת בעלות או העברת החזקה במקרקעין, ועל כן על ההגנה של הוראות המעבר להמשיך ולהתקיים כפי שהייתה בזמן שאביו היה בחיים.
2. בעניין זה אציין כי בשעה שאביו של הנאשם, אשר היה הבעלים של המקרקעין בשעת כניסת הוראת המעבר שבתוכנית הראשונה לתוקף, נפטר, אינו יכול להיחשב כבעלים של המקרקעין גם לאחר מותו, כאשר בהתאם לסעיף 1 לחוק הירושה תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה"): "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". משמעות הדברים, על פי חוק הירושה הנ"ל, בעת שנפטר אביו של הנאשם, עזבונו, לרבות המקרקעין נשוא כתב האישום, עברו לנאשם ולאמו, במיוחד ולא הוצגה בפניי כל צוואה אחרת של הנאשם, לפיה עזבונו הועבר לאדם אחר. דהיינו, משלא הוצגה צוואה של האב, הבעלות במקרקעין עברה לנאשם ולאמו, ועל כן, מאחר והבעלות השתנתה, מהאב לנאשם ואמו, אין הנאשם יכול ליהנות מהגנת הוראות המעבר של התוכניות הנ"ל.
3. זאת ועוד, הנאשם לא הוכיח כי בערב כניסת הוראה שלעיל לתוקף, החזיק הוא באדמה או בבניין לפי חוזה שכירות של לפחות 49 שנה, כמצוין לעיל. מה עוד, כי לא הוכיח הנאשם כי את התוצר שהופק מהעבודה במקרקעין הנ"ל, הפיק במשותף עם אביו המנוח, כך שהעובדה שכיום התוצר ו/או הפירות מהעבודה במקרקעין הנ"ל עושה הנאשם יחד עם אמו, מעידה כי גם החזקה הועברה מאביו של הנאשם אל הנאשם ואמו, ועל כן, אין הנאשם חוסה תחת ההגנה המעניקה הוראות המעבר שבתוכניות הנ"ל. יוצא אפוא, כי בטרם כניסת הוראת המעבר בתוכנית הראשונה לתוקף, לא היה הנאשם בעלים ו/או מחזיק של המקרקעין נשוא האישום, ועל כן, אינו חוסה תחת ההגנה שמעניקה אותה ההוראה, בדבר המשך השימוש שנעשה במקרקעין, ערב כניסת ההוראה לתוקף. נהפוך הוא, הבעלות והחזקה במקרקעין עברו מידי האב המנוח לידי הנאשם, ועל כן ההגנה של הוראות המעבר מפסיקה, ואין הנאשם חוסה תחתיה.
4. בסיכומיו ביקש הנאשם להסתמך על פסק דינה של כב' השופטת מרדכי בעניין חע"מ 20762/07 מ.י. ו.מ. לתכנון ובניה גליל מזרחי נ' קריטי ואח', אשר הכיר בזכותו של הנאשם ליהנות מההגנה שניתנה על ידי הוראות המעבר. בשונה מפסק הדין של קריטי הנ"ל, אשר עוסק בשני נאשמים, אב ובנו אשר היו בחיים, במקרה שלפניו עסקינן בנאשם אשר אביו, הבעלים הקודם של המקרקעין, ואשר נהנה מהגנת הוראות המעבר, נפטר, ואינו רשום עוד כבעלים של המקרקעין. כאמור, בפסק דין קריטי האב, אשר נהנה מהגנת הוראות המעבר היה בחיים. באותו פסק דין של קריטי קבעה השופטת מרדכי כדלקמן: "ניתן לטעון שהגנה זו עומדת לנאשם 2 בלבד, כל עוד הינו בחיים (שייבדל לחיים ארוכים) וכל עוד הנאשם 1 פועל מכוחו, הרי שהוא חוסה תחת אותן הגנות".

בשונה מהמקרה של קריטי, במקרה שלפנינו, מאחר שאביו של הנאשם אינו בחיים, לא יכול הנאשם להמשיך להיות חוסה תחת ההגנה ממנה נהנה אביו המנוח, בהוראות המעבר הנ"ל.

1. זאת ועוד, אין ביהמ"ש מקבל את גישתו של הנאשם המבקש להחיל את הגנת הוראות המעבר מהם נהנה אביו המנוח, עליו. במצב כזה, כל יורש של מקרקעין ייהנה מהגנת הוראות המעבר, כאשר אין זו הייתה כוונת המחוקק, דבר שיש בו כדי לרוקן את מטרת הוראות הנ"ל מתוכן. מצב כזה בו ייהנו היורשים מהגנות הוראות המעבר, יכול להימשך לעולם, אף שירושה של מקרקעין, משמעותה העברת הבעלות והחזקה לאחרים, אשר הגנת הוראות המעבר לא חלה עליהם.
2. יוצא אפוא כי, משנפטר אביו של הנאשם, אין הנאשם, אשר לא הוכיח בפניי כי ערב כניסת התוכניות לתוקף היה בעלים ו/או מחזיק של המקרקעין או הבניין, יכול ליהנות, מהגנות סעיפים ד1 בתוכנית הראשונה ו- 3(ב) לתוכנית החדשה, כאשר אין ספק, כי כיום, ובהתאם להצהרתו, הוא מחזיק בפעול במקרקעין הנ"ל, יחד עם אמו, ומתפרנס מהם.

ב. שימוש במבנים שנבנו ללא היתר

1. סעיף 204 לחוק קובע:

"המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו – דינו קנס או מאסר..."

1. סעיף 204 לחוק שהוא סעיף העונשין, כולל אחריות של מי שביצע העבודה או המשתמש במקרקעין. ללמדך, שלא רק מי שביצע את עבודות הבנייה אחראי אלא שהמשתמש במקרקעין, בלא היתר כשהשימוש במקרקעין טעון רישוי .ב
2. מטרתם של סעיפים ד1 לתוכנית הראשונה ו- ב(3) לתוכנית החדשה, הייתה לאפשר המשך פעילותו של אבי הנאשם במתכונת בה פעל קודם לכניסתה לתוקף של התוכנית הראשונה. ואולם אין בהוראה זו כדי להכשיר ביצוע עבירות. כוונת ותכלית ההוראה הייתה לאפשר המשך פעילות חקלאית ושימוש במקרקעין, כל עוד בוצעה הפעילות והשימוש בהם קודם לכניסת התכנית הראשונה לתוקף כחוק. לא הייתה כוונה להכשיר כעת פעולות שבוצעו שלא כחוק וללא היתר, רק עקב כניסתה לתוקף של תכנית בניין חדשה, אשר אותן פעולות של בניה או שימוש במקרקעין טעונות היתר גם על פיה.
3. כאמור, אין חולק כי המבנים נשוא האישום נבנו ללא היתר, כדרישת חוק התכנון והבניה, כפי שציינה המאשימה בסיכומיה, וכן הנאשם בסעיף 44 סיפא לסיכומיו. בנוסף, אף אם תוקן כתב האישום לשימוש בלבד, מאחר ולא הובהרה זהותו של הבונה, ככל שהנאשם טוען כי המבנים נשוא האישום נבנו עוד לפני קום המדינה, אולם בכך אין כדי להכשיר את השימוש במבנים.
4. לעולם שימוש במבנה שנבנה ללא היתר, נותר שימוש ללא היתר. כך היה לפני כניסתן של התכניות הראשונה והחדשה לתוקף, וכך גם כעת. התכניות לא הכשירו את מעשה העבירה ולא באו להנציח אותה. התכניות באו, בהוראה שצוטטה לעיל, לאפשר המשך פעילויות אלו ואחרות שבוצעו כחוק. פעילות שבוצעה ללא היתר הייתה עבירה ונשארה כזו. בעניין זה ראה רע"פ 10782/07 אדיב אסמאעיל עיאס נ' מדינת ישראל - ועדה לתכנון ובניה גבעת אלונים ( פורסם במאגרים).
5. כן ראה רע"פ 727/08 איל גוטליב נ' מדינת ישראל, שם נקבע:

"השימוש במבנה ייחשב כמותר אך ורק כאשר הוא יתבצע בתוך המסגרת החוקית. אם נעשה שימוש במבנה, על המבנה להיות חוקי ועל השימוש הנעשה בו להיות תואם את השימוש המותר שנקבע לאותו מבנה בהיתר הבנייה. שימוש המתבצע במבנה שאינו חוקי, אשר לא נקבע לו ייעוד בהיתר, מהווה עבירה פלילית".

עניין זה מקבל משנה תוקף לאור האמור בסעיף 3(א) בפרק "יעדים ותכליות" של התוכנית החדשה לפיו: "לא ינתן רשיון (היתר בניה) להקמת בנין ולא ישמשו קרקעות המסומנות בתשריט הצבעוני, לשום תכלית אחרת, אלא לתכליות המוגדרות בתוכנית זו".

1. אין חולק כי הנאשם עשה שימוש ללא היתר, כאשר בסיכומיו טען כי התוכנית הראשונה התירה המשך שימוש קיים, אך בנוסף מנעה את האפשרות לבקש היתר על פי תכנית קודמת, כאשר לדידי הנאשם, היה על המאשימה לפעול בעניין השימוש מאחר ולטענתה אין היתר, וזאת עוד לפני אישור התוכנית הראשונה, כי גם אז ידעה שאין היתר עבור המבנים נשוא כתב האישום. עוד טען הנאשם כי המאשימה אפשרה המשך השימוש ורק תלונת השכנים גרמה להגשת כתב האישום.
2. אין לקבל את טיעוניו הנ"ל של הנאשם. בהקשר לעניין זה אציין כי, סעיפים ד1 בתוכנית הראשונה ו-3(ב) בתוכנית החדשה נועדו להגן על שימושים כדין שנעשו ערב קבלת התוכניות, ועם קבלתם יכולים להפוך לשימושים שאינם כדין עקב שינוי יעוד. דהיינו, עצם כניסתן לתוקף של התוכניות, אינו יכול להכשיר שימושים ללא היתר, שנעשו ערב קבלתה. בעניין זה קבע ביהמ"ש העליון ברע"פ 8689/09 שאול נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה "דרום שרון" (פורסם במאגרים):

" אין לקבל את טענת המשיב כי מכוח סעיף 1.13(2) ניתן להכשיר שימושים שהיו חורגים ערב קבלת התוכניות, פרשנות זו אינה סבירה. עניינו של סעיף זה בשימושים שהיו מותרים ועם כניסת התוכנית לתוקף הפכו לחורגים. העדפה של פרשנות המגנה על זכויות יסוד או מקלה עם נאשם הינה כאשר ישנן שתי אפשרויות סבירות. בענייננו, הפרשנות לפיה ההוראה מכשירה את כל הפעולות העברייניות שנעשו ערב קבלת התוכנית, רק משום שבוצעו טרם התקבלה אינה מתקבלת על הדעת".

סוף דבר

1. בהתאם, ומאחר והפעולות שמבצע הנאשם מבוצעות במבנה שניבנה ללא היתר, ומאחר ומדובר בעבירה נמשכת שההתיישנות לא חלה עליה, אני מרשיעה את הנאשם בעבירה של שימוש במבנים, נשוא כתב האישום, ללא היתר.

ניתנה היום, כ"ג חשון תשע"ג , 08 נובמבר 2012, במעמד הצדדים.