1. תביעה לסילוק ידם של הנתבעות 1-3 מחלקים בחצר בהן הן עושות שימוש יחודי. הצדדים כולם הינם בעלי דירות במרכז הכרמל בחיפה, במקרקעין הידועים כבית משותף בגוש 10809 חלקה 43. לדירות התובעים צמודים בחלוקה זו או אחרת רוב החלקים מן הרכוש המשותף. בכתב התביעה נטען כי לנתבעות 1-3 191/978 חלקים מן הרכוש המשותף. כך על פי נסח מפנקס הבתים המשותפים שצורף לתביעה. יצוין כי עיון באותו נסח מעלה כי חלקן היחסי המצטבר הרשום של נתבעות 1-3 ברכוש המשותף עולה כדי 261/978 ( 978 /(96 + 144 + 21)). ראיתי לקבל התביעה בחלקה.

2. בבית המשותף 3 מבנים ובהם דירות ועסקים. בין המבנים מצויה חצר. הצדדים לא חלוקים על כך שהחצר היא רכוש משותף, על פי סע' 52 של חוק המקרקעין.

3. בחצר יש מבנה שכיום משמש בית קפה-מסעדה בשם "מנדרין", וכונה בעבר בתשריט הבית המשותף בשם "צריף" (HUT ) . הוא מופיע בו כמבנה מלבני שמידותיו 9.42 מ' על 5.1 מ'. חשוב לציין ששני הצדדים בפני לא חלקו ואף הפנו שניהם למידות "היסטוריות" אלה, כמידות המקוריות של המבנה , הנסמכות על חלק מתשריט הבית המשותף שצירפו. ראה סע' 3 של כתב התביעה המתוקן האחרון (הוגש ב 6.3.13); סע' 10(ד) לתצהיר הנתבעת 1 גאולה טל מ 21.3.13). הנתבעת 1 ציינה בתצהיר, וגרסתה לא נסתרה, כי הבית המשותף נרשם ב 1955. אקדים ואציין כי על פי הראיות שהוגשו אותו "צריף", גדל כיום במידותיו ביחס למידות אלה, שצוינו בתשריט הבית המשותף.

4. הצדדים כן חלוקים בשאלה האם אותו מבנה "צריף" שבחצר הוא חלק מהרכוש המשותף, או שהוצא מגדר רכוש משותף באופן שזכות הקנין והחזקה בו נתונות בלעדית לנתבעות 1-3. שני הצדדים אינם חולקים על הנתונים הבאים: בתשריט הבית המשותף, מבחינת שיוך, לא מופיע הצריף כחלק מן הרכוש המשותף. מאידך הוא גם לא מופיע בבעלות או בצמידות של אחת הדירות. נתון זה צוין גם בפסק דין קודם של השופט רטנר שצירפו הצדדים, בו נדונה המחלוקת (ראה להלן). שיוכו של הצריף ככזה נותר אפוא לא ברור בתשריט הבית המשותף, באופן המהווה פתח למחלוקות.

5. הנתבעת 1 הנה גב' גאולה טל לבית בן עמי (תכונה להלן: "טל"). אחיה, מר אבנר בן עמי ז"ל (שיכונה בשמו הפרטי), היה אביהן של הנתבעות 2 ו-3. אבנר ז"ל, היה בעליה של חלקה 43 האמורה יחד עם הוריו, היינו הוריה של טל. אין חולק כי משפחתה של הגב' טל גם הקימה את המבנים או עיקרם בחלקה, ובזמנים שונים לאורך השנים מכרה דירות לצדדים שונים.

6. טל מפרטת, וגרסתה לא נסתרה, כי הוריה הם שהקימו במה שהינו היום החצר בחלקה, את אותו מבנה הידוע במקור כ"צריף". אותו מבנה הוקם בשנות ה-20 של המאה הקודמת, וטל מציינת בתצהירה כי שימש במקור למגורי המשפחה במקום.

7. טל מפרטת וגם זאת לא נסתר, כי בהסכמי המכר עם הרוכשים השונים שעשו היא ואחיה אבנר המנוח, צוין מפורשות כי זכויות בניה בחצר הבית או על גג המבנים תהיינה שייכות למוכרים בלבד (היינו משפחתה של טל). נתון זה צוין גם בסע' 19 לפסק דינו של השופט רטנר, שהוגש על ידי הצדדים.

8. התובעים העלו (אמנם בשפה רפה) השגות לגבי זכויותיהן של נתבעות 2,3 כיורשות; אולם לצורך הליך זה אין לעורר פלוגתאות מלאכותיות שאינן נצרכות לשם הכרעה ביחס לסעד המבוקש בהליך זה. חלקן היחסי הכולל של הנתבעות 1-3 ברכוש המשותף של הבית המשותף (כיורשות של אבנר ז"ל והוריו בחלקים אלו או אחרים) – אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים.

החלוקה הפנימית ביניהן אינה משנה. הנתבעות 1-3 עצמן אינן חלוקות ביניהן בהליך זה כי הן בעלות הזכויות במשותף, בחלוקה זו או אחרת כיורשות, באותו צריף (כמו גם בשלוש דירות ובחלק יחסי של הרכוש המשותף שצמוד להן). אין גם טענה שיש ביניהן סכסוך ירושה. במקביל, אין טענה של התובעים כלפי הנתבעות 1-3 ביחס לגובה החלק היחסי של כולן במצטבר ברכוש המשותף, כעולה מנסח הרישום; בין אם היורשות של אבנר והוריו המנוחים הן רק טל, רק הנתבעות 2-3, או שלושתן יחד. הטענה שבבסיס התביעה לסילוק יד היא טענה אחרת המכוונת כלפי הנתבעות 1-3 יחדיו, והינה שאין להן זכות קנין בלעדית בשטח המבנה שכונה בעבר "צריף", אף לא זכות שימוש ייחודית באותו שטח, מעבר לחלקן היחסי ברכוש המשותף של הבית המשותף (חלק שהוא כשלעצמו כאמור – לא שנוי במחלוקת ונרשם בנסח שעליו מסתמכים התובעים). הטענה היא ששטח הצריף הנו חלק מן הרכוש המשותף , ולפיכך לא זכאיות נתבעות 1-3 לעשות בו שימוש ייחודי כפי שעשו כל השנים. מאידך טוענות נתבעות 1-3 כי אותו צריף אינו חלק מן הרכוש המשותף של הבית המשותף, אלא נשמר כל השנים כחלק מקניינם היחודי של מורישי הנתבעות 1-3 , או למצער נשמרה לגביו זכות שימוש ייחודית, בעוד ששטח החצר המקיף אותו מבנה הנו אכן רכוש משותף.

זוהי המחלוקת שהוצבה לאשורה, ועל פיה תיחתך שאלת הזכאות לסעד המבוקש של סילוק יד הנתבעות מאותו חלק בחצר הבית המשותף בו הן עושות שימוש יחודי. לכן אין מה להיכנס לסכסוך ירושה שלא קיים בין הנתבעות 1-3 לבין עצמן. טל עצמה אינה טוענת שלנתבעות 2,3 אין זכויות בצריף ואף הן לא מעלות כלפיה טענה מקבילה. אם הן לא יורשות, הרי שטל היא היורשת, ולהיפך, והחלק היחסי של כולן יחד ברכוש המשותף, כיורשות בעלי הזכויות המקוריים במשפחתן - אינו משתנה. אין לתובעים גם שום טענה כזו. המחלוקת בין הצדדים הנה האם שטח הצריף הנו חלק מן הרכוש המשותף אם לאו. אזכיר שוב כי אף הנתבעות 2-3 רשומות כבעלים בנסח, ויש תחולה לסע' 125 של חוק המקרקעין, שכן אין חולק שהמקרקעין מוסדרים.

9. התובעים מודים במפורש, ואין חולק, שבני משפחתה של טל, ולאחר מכן היא בתורה כיורשתם, עשו שימוש ייחודי ובלבדי באותו צריף, מהלך עשרות שנים. כל אותן עשרות שנים לא באה כל מחאה מצד מי מן התובעים או קודמיהם כבעלי זכויות. לא באה טענה שנטענה כלפי טל או משפחתה כי הצריף הוא רכוש משותף, כי עליהם לסלק ידם מן הצריף או לשלם דמי שימוש (פחות חלקם היחסי ברכוש המשותף).

10. במאמר מוסגר: התביעה שבפניי היא אומנם תביעה לסילוק יד אולם נחזה שרצונם האמיתי של התובעים הוא לזכות בסופו של יום בחלק יחסי של דמי השכירות מאותו מבנה שהושכר למנדרין, ולפיכך הטענה הנה שהוא חלק מן הרכוש המשותף. התביעה שבפני מכל מקום הנה אך לסילוק יד, ומניעי התובעים אינם משנים: השאלה היא אם קמה להם זכאות לסעד זה.

לפיכך לא אדרש לשאלה אחרת, האם יכולים בעלי דירות בבית משותף לתבוע סעד כספי של דמי שימוש מאחד מן הבעלים האחרים, בגין שימוש ייחודי שהוא עושה בחלק מן הרכוש המשותף, או שתרופתם מתמצה בתביעה לסילוק יד. לדיון ראה סע' 5, 6(א) ו 7 לפסק דיני בת.א. 17633/06 יצחק חדש נ' נדיר עפרוני.

11. התובעים , שהנם בעלי הדירות שבבית המשותף ובעלי רוב החלקים שברכוש המשותף, התנהלו בהליך זה בסרבול דיוני. הדבר בא לידי ביטוי בלא פחות מחמישה נוסחים של כתב תביעה. היינו נדרשו ארבעה תיקונים מאז הוגשה התביעה לראשונה ב 6.5.09 , ועד שהוגש הנוסח המתוקן האחרון ב 6.3.13. התביעה המקורית כאן הוגשה אף היא בסעד של סילוק יד , בשם נציגות הבית המשותף, כאשר התבקש גם סעד כספי בגין חלקה היחסי של הנציגות בדמי השכירות מאז 1.1.09. בהמשך שונה הסעד המבוקש לסעד הצהרתי מבוקש על בעלות של כלל בעלי הדירות באותו שטח מקרקעין שעליו הצריף, בהיותו חלק מן הרכוש המשותף. לאחר מכן תוקן שוב הסעד המבוקש לסעד של סילוק יד בלבד, אלא מה?: ב"כ הנתבעות 1-3 הפנה, ובדין, לכך שלנציגות אין מעמד להגיש תביעה מעין זו (ע"א 98/80 נציגות הבית המשותף נגד קדמת לוד בע"מ). או אז באו שלושה תיקונים שתכליתם לצרף את כלל בעלי הדירות כבעלי היריבות והזכות להגיש התביעה בסעד המבוקש. אחת מבעלות הזכויות היא הנתבעת 4 , והיא צורפה לאור אי רצונה לתבוע. היא הודיעה שתכבד כל החלטה, ולפיכך ניתנה החלטה שמה שיוכרע כאן יחייב אף אותה (החלטה מ 30.4.13 והחלטת המשך 22.5.14 בפתח הישיבה).

12. צירופם של בעלי הזכויות השונים בדירות נעשה לאור ניסיון העבר (ראה להלן), שכן המחלוקת שבהליך זה בדבר הזכויות בצריף, נידונה כבר לגופה בהליך משפטי קודם בו נשמעו ראיות וניתן פסק דין במרץ 2008 על ידי כב' השופט רטנר, לאחר שמיעת ראיות. בעלי הדירות או חלקם היו בעלי דין באותו הליך. אלא שהם ראו להתעלם מן ההליך ובסופו של יום נמחקו, כך שלא קם כלפיהם מעשה בי"ד . בעקבות אותו פס"ד שניתן, הוסיפה המחלוקת להעסיק לא פחות מחמש אינסטנציות משפטיות, ורק אז, לאור התוצאה, "התעוררו" התובעים (או חלקם) וראו להגיש תביעה זו בה עוררו המחלוקת מראשית . הסרבול הדיוני במגרשם של התובעים לא החל אפוא בהליך זה, אם ננקוט לשון המעטה, והדבר ימצא ביטויו בסוגיית ההוצאות. לשם הבהירות ולמניעת חזרות, יפורטו להלן גלגוליו הדיוניים של הסכסוך, במשולב עם הדיון בטענות בצדדים.

13. כאמור באותו מבנה הקרוי "צריף" בתשריט הבית המשותף, נעשה שימוש ייחודי ע"י משפחתה של טל, למעשה מאז הקמתו: כעולה מתצהירה, לאחר שהוקם בשנות העשרים של המאה הקודמת ושימש במקור למגורים, הושכר המבנה ע"י משפחתה החל משנות ה-50: בתחילה להסתדרות הכללית לצורך ספריה, וגם לעיריית חיפה לצורך מחסן של מטאטאים וציוד קל (לא ברור האם מדובר היה בשימושים מקבילים שנעשו בחלקים שונים של הצריף באותו זמן, וקשה לצפות לדיוק כרונולוגי בפרטי השימוש של השוכרים לאחר עשרות שנים, אך אין לדבר חשיבות.

העיקר הוא שאין חולק שמדובר היה בשימוש ייחודי שנעשה במבנה על ידי מורישי הנתבעות 1-3; בין שימוש למגורים בתחילת הדרך, ובין שימוש כמשכירי המבנה לשוכרים שונים מהלך עשרות שנים). לאחר מכן הושכר הנכס למר יעקב כהן שניהל במקום עסק של ממכר ותיקון דברי חשמל ולאחר מכן למספרת מני. ב- 1992 , בהסכמת טל ומשפחתה, השכיר מר כהן הנ"ל את המבנה בשכירות משנה לגב' אשרוב שניהלה בו 3 שנים עסק של משתלה. צורף העתק מהסכם השכירות מול יעקב כהן וכן מהסכם פשרה מכוחו פונתה ההסתדרות מאותו מבנה (אז צריף בן 3 חדרים), שניהם מ 1985, מה שאפשר השכרת הצריף למר כהן. על שני ההסכמים חתומים כבעלי הזכויות הגב' טל ואחיה אבנר ז"ל. בתחילת שנות ה-80 שימש הנכס כמשרד קישור של צה"ל.

14. ב 15/4/99 הושכר המבנה על ידי טל ויורשות שרה בן עמי לגב' דפנה כץ; כאשר ההסכם כלל שנת שכירות ואופציה בת 4 שנים שהסתיימה ב 30/4/04. מאז מנהלת כץ או מי מטעמה במקום בית קפה - מסעדה בשם מנדרין. טל מפרטת כי לאחר חתימת ההסכם התקשרה מנדרין עם התובע מס' 4 מר סטפן האז, שלדירתו צמוד חלק ששימש את מנדרין כמעבר לחצר ולמבנה. ההסכם שבין מנדרין להאז צורף כנספח ג' לתצהיר טל.

15. מטעם הנתבעות הוגש גם תצהירו של שכן, מר טיקטינסקי, שהעיד גם הוא מזיכרונו על שימושי המבנה החל משנות החמישים, כמבנה שהושכר על ידי משפחתה של טל לשוכרים שונים (אותם שוכרים שנזכרו בתצהירה של טל – ראה סע' 13 לעיל) .התובעים ויתרו על חקירתו. העד התגורר בסמיכות מקום ברח' ווג'ווד החל מ 1949, כילד, והוא גר שם עד היום.

16. בחודש מאי 2003 הפסיקה מנדרין לשלם שכר דירה למשפחת טל. כתוצאה מכך הוגשו ע"י הנתבעות 1-3 (טל ושתי אחייניותיה, מאירה סברן ורות נבון), שתי תביעות כנגד מנדרין, לסילוק יד וסעד כספי. מנדרין מצדה הגישה תביעה כנגד טל וכנגד בא כוחה אף בהליך שבפניי, הוא עו"ד אלקון. טענת מנדרין הייתה כי טל אינה בעלת הזכויות בצריף אלא באופן יחסי, כמו יתר בעלי הדירות בבית המשותף, ולכן לא רשאית הייתה להשכירו. תבעה היא אפוא השבה של כל דמי השכירות ששילמה עד כה. למנדרין היו גם טענות של הטעיה שנדחו ואינן רלבנטיות כאן. כנגד עו"ד אלקון נטען גם כן כי כמי שערך את הסכם השכירות מול מנדרין היה עליו לגלות שטל אינה הבעלים של הצריף. הדיון בשלושת התביעות אוחד ובשלושתן ניתן פסק דין מיום 2/3/08 ע"י כב' השופט רטנר (ת.א. 16233/03; ת.א. 8999/04; ת.א. 11780/03 בבימ"ש זה). פסה"ד צורף כאמור על ידי הצדדים כחלק מחומר הראיות – כמו גם פסקי דין והחלטות נוספות שבאו בעקבותיו ויאוזכרו להלן.

17. בעלי הדירות בבית המשותף (או מי שבנעליהם נכנסו בינתיים כחליפים) צורפו אף הם לאותן תביעות כנתבעים. כפי שצוין בפסק הדין שניתן על ידי כב' השופט רטנר, רק חלק מועט הגיע לחלק מהישיבות וחלק מועט אחר אף העיד.

רק חלקם יוצג ואף ייצוג זה פסק בשלב מסוים, והם לא הגישו כל ראיות, לא השתתפו בחקירת העדים ולא נטלו חלק פעיל בהליך. זאת ועוד, הם לא הגישו כתבי בי דין מהם עולה כי יש להם טענת זכות בצריף: ראה סעיף 14 לפסק הדין.

בפסק הדין נזכר כי אומנם אותו מבנה שצוין כ HUT בתשריט רישום הבית המשותף, לא נרשם כיחידה נפרדת ולא הוצמד ליחידה אחרת, אך מאידך לא ברור ממסמכי הרישום שהייתה כוונה שיהיה חלק מן הרכוש המשותף. צוין כי היה ברור לכל הדיירים כי הצריף הוא בחזקה ייחודית של טל וכך אכן הוסיף להיות לאחר רישום הבית כבית משותף (הוא נרשם כזכור ב 1955 - הערה שלי י.פ). בפסק הדין התקבלה טענת הנתבעות שבפניי, טל, סברן, ונבון כי הן בעלות הזכויות הבלעדיות באותו מבנה שכונה בעבר "צריף" ואינו חלק מן הרכוש המשותף (החצר). תוצאת פסק הדין הייתה שתביעות הנתבעות שבפניי כנגד מנדרין התקבלו. מנדרין מצדה, חויבה בסילוק יד ממבנה המריבה ובתשלום סכום חודשי לטל סברן ונבון, החל ממאי 2003, עת חדלה לשלם דמי שכירות. תביעתה של מנדרין נדחתה, הן כנגד טל והן כנגד עו"ד אלקון. ביחס לתביעות טל כנגד בעלי הדירות – בעלי הדירות נמחקו בפסה"ד כאמור, בלא צו להוצאות.

18. על פסק דינו של כב' השופט רטנר הוגש ערעור על ידי מנדרין ובעליה, שנדחה בביהמ"ש המחוזי ע"י סגנית הנשיאה השופטת וסרקרוג בפסק דין מיום 28/10/08. בסע' 3.1 לפסק הדין בערעור צוין כי זכות החזקה במושכר היא של הנתבעות שבפניי, היינו טל, סברן ונבון; וכי הייתה להן הזכות לערוך חוזה שכירות ולגבות דמי שכירות בגין התקופה האמורה.

צוין כי קביעות אלה הם בגדר מעשה בי"ד וכי לא עומדת הזכות למי מבעלי הדין האחרים להגיש תביעה כנגד המערערים (מנדרין, דפנה ושמואל כץ) או כנגד המשיבות (נתבעות 1-3 שבפני) בגין תקופת השכירות שנדונה.

עם זאת בסע' 3.2 נקבע כי לעניין צו הפינוי ככל שיהא בידי מנדרין חוזה שכירות אחר, תעמוד להן הזכות מכוחו להמשיך ולשכור את המושכר ולא יהא צורך לבצע פינוי. בנסיבות, על מנת לאפשר לבעלי הדין לשקול עריכת חוזה שכירות אחר, עוכב צו הפינוי ל-5 חודשים עד 30/3/09.יצוין כי כעולה מפרוטוקול הדיון בערעור שצורף לתצהירה של טל, בעלי הדירות דאז, שצורפו כמשיבים לערעור (כמי שהיו בעלי דין בתיק נשוא הערעור) לא התייצבו גם לדיון בערעור. למרות שנעלה מספק כי הערעור כמו גם ההליך עליו הוגש, לא היה בגדר נעלם.

19. בכך לא תמה הסאגה: מנדרין לא פינתה את המבנה גם אחרי 30/3/09, והנתבעות 1-3 טוענות שבניסיון לעקוף את פסק הדין , התקשרה היא בהסכם שכירות עם נציגות הבית המשותף או מי מבעלי הדירות.

זאת חרף העובדה שנקבע בפסק הדין ובערעור כי טל, סברן ונבון הן בעלות זכות החזקה הבלעדית . אותו הסכם מיום 15.1.09 שבין מנדרין לבין נציגות הבית המשותף צורף לתיק מוצגי התובעים. יש בו כמה הצהרות רלבנטיות: הנציגות הצהירה כי בחלק מהחצר הידוע כ HUT החזיקה מנדרין בשכירות חופשית מתוף הסכם השכירות מול טל, בלי שהנציגות התנגדה לכך. וכי מנדרין מחזיקה גם בשטח נוסף בחצר הבית המשותף בלי לשלם עבורו שכר ראוי. הנציגות הצהירה עוד כי השימוש שנעשה בשטחי הבית המשותף עד כה לצרכי הפעלת מנדרין היה בידיעתה – סע' 3.4 להסכם. וכי היא נותנת הסכמתה להמשך הפעלת העסק. ההסכם הפריד בין שטח הצריף לבין שטחים בחצר שמעבר לו, מבחינת סכומי השכירות, והתיימר לאפשר המשך השימוש בשני השטחים, כאשר הסכום שנקבע לשכירות בגין שטח הצריף בלבד הופחת מדמי השכירות כל עוד משלמת מנדרין לטל, וזאת עד להכרעת ביהמ"ש בתביעת הנציגות לסילוק יד משטח הצריף, היא התביעה בפני. לא היה מעמד כאמור לנציגות להגיש התביעה אלא לדיירים עצמם, אולם לענין הצהרות הנציגות בהסכם, קיימת זהות אינטרסים ויש לראותן כמי שמייצגות עמדת התובעים בתביעה שבפני. הנציגות הצהירה כי ידוע לה שמנדרין לא מחזיקה בהיתרים להפעלת בית הקפה (ענין שנזכר אף בפסק דינו של השופט רטנר).

20. היות ומנדרין כזכור לא פינתה הצריף, אלא התקשרה באותו הסכם מול נציגות הבית המשותף, נקטו הנתבעות נגדה בהליך של פינוי בהוצאה לפועל . לטענת הצדדים, רשמת ההוצל"פ קיבלה טענת מנדרין שנאחזה בהסכם השכירות מול נציגות הבית המשותף (ההחלטה לא צורפה). הנתבעות ערערו.

21. ערעורן של הנתבעות 1-3 נדון בפני סגן הנשיא וגנר. פסק דינו מיום 17/5/11 צורף לתצהיר טל. כב' השופט וגנר קבע כי הפרשנות הנכונה לס' 3.1 לפסק דינה של כב' השופטת וסרקרוג בערעור הינה שהדבר היחיד שיכול למנוע פינויה של מנדרין הוא חתימת חוזה שכירות עם מי שבידיו זכות החזקה הייחודית בצריף. היינו, טל, סברן ונבון. משלא נחתם חוזה השכירות עם בעלות הזכויות הנכונות, הרי צו פינוי ימשיך ויעמוד בתוקפו. ערעורן של הנתבעות שבפניי התקבל אפוא וצו הפינוי שהן אוחזות כנגד מנדרין הושב על כנו.

22. מנדרין ובעליה הגישו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של השופט וגנר, והבקשה נדחתה לגופה בהחלטתו של כב' השופט קיסרי בבימ"ש המחוזי (החלטה מיום 26/6/11 – אף היא צורפה לתצהיר טל). בהחלטתו קבע השופט קיסרי כי לחוזה השכירות שבין מנדרין והנציגות אין משמעות, לאור קביעת פסק הדין לפיה זכות החזקה שבצריף נתונה לטל, סברן ונבון.

23. או אז כאמור, הגישו התובעים התביעה שבפני, שלגלגוליה התייחסתי בסע' 11. הנתבעות הגישו בקשה לסילוק על הסף ב 12.9.12 בטענה למעשה בי"ד או מניעות.

אולם היות והתביעה כנגד בעלי הדירות נמחקה ולא נדחתה בפסק דינו של השופט רטנר (סע' 50 של פסה"ד), הרי שאכן לא הקים כלפיהם אותו פסק דין מעשה בי"ד, בשונה מטענת ב"כ הנתבעות. גם אם תוצאה זו נגרמה בפועל בשל התעלמותם שלהם מן ההליך.

שקלתי אכן בזמנו האם לא ראוי שהתובעים לא ייבנו מהתעלמותם מן ההליך, ושיקום אף כלפיהם מעשה בי"ד , לאחר ש – 5 ערכאות שיפוטיות קודמות כבר דנו באותה שאלה של הזכויות במבנה הצריף (לפי הסדר: השופט רטנר, השופטת וסרקרוג בערעור, רשמת ההוצל"פ (כתוארה אז) אייזנברג בהליך הפינוי, השופט וגנר בערעור על רשמת ההוצל"פ, והשופט קיסרי בערעור על השופט וגנר). עם זאת בסופו של יום באתי לכלל מסקנה כי משעה שלא המחישו הנתבעות בבקשתן ולא ביקשו להסתמך על כל דוקטרינה מכוחה יכול ותורחב תחולתו של מוסד מעשה בי"ד גם כלפי מי שהתביעה נגדו נמחקה (ולא נדחתה) בפסק הדין , הרי שזכאים התובעים לבירור תביעתם לגופה. לכך יש להוסיף מה שאזקק לו להלן בהמשך: שהסעד המבוקש אינו נוגד לסילוק יד רק מן השטח שסומן בתשריט הבית המשותף כ HUT , אלא מכל שטח בחצר בו עושות הנתבעות 1-3 שימוש יחודי (הן או שוכר מטעמן). הנתבעים ויתרו אפוא בהמלצתי על בקשתם, בישיבה שלאחר מכן.

24. התובעים אפוא לא מושתקים. אולם לגופו של ענין, לא הציבו בתביעתם אף הפעם מענה ראייתי לאותם נתונים שנזכרו; נתונים שהביאו לקביעות השיפוטיות לפיהן הנתבעות היו ונותרו בעלות זכות החזקה היחודית בצריף (אותו HUT כפי שסומן בתשריט הבית המשותף). זאת למרות שאותם נתונים ידועים, ורובם כלל אינו שנוי במחלוקת עובדתית.

25. מטעם התובעים ניתן תצהירו של מר יורם ברגר, כיום ראש נציגות הבית המשותף. הוא ציין כי הוא יליד 1954. אביו המנוח החזיק בחנות בשכירות מוגנת בה ניהל חנות של אופטיקה ושעונים. בילדותו הבחין העד בצריף קטן ורעוע שעמד בחצר, אשר לעיתים היה בשימוש דיירים שהחזיקו במקום כלי עבודה וגינה ולעיתים היה פרוץ ונטוש. העד המשיך את העסק של אביו בחנות, וב 1988 רכש את הבעלות בחנות מטל ואחיה אבנר ז"ל, שהיו בעליה. ב 1988 מרבית הדירות והחנויות בבניינים שבחלקה היו בבעלותם, כאשר הדיירים מחזיקים בנכסים בשכירות מוגנת או חופשית.

26. ביחס לשימושי הדיירים כביכול בצריף, עדיפה בעיניי עדותה של טל שזיכרונה גם בשנות ה-90 לחייה נחזה להיות מדויק ביחס להיסטורית המבנים "הישנה" היינו ביחס לשימושים שנעשו בו בפועל (ביחס לנסוחים סמי משפטיים בתצהירה גלתה העדה חוסר בקיאות והבנה בחקירתה, אך הדבר מובן). היא ציינה כאמור שהמבנה שימש אכן בתחילה כשנבנה בשנות העשרים למגורים. ואח"כ הושכר על ידי משפחתה ועל ידה מהלך עשרות שנים לשוכרים שונים, האחרונה שבהם "מנדרין" ב 1999. בשלב מסוים שכרו אותו גם ההסתדרות לצורך ספריה וגם העירייה לצורך כלי עבודה.

זיכרון זה נחזה להיות מדויק יותר מאשר זיכרונו של מר ברגר כילד שיכול וערבב בין תקופות שכירות שונות ושימושים שונים במבנה. גם אם בחלק מן השנים היה הצריף פרוץ ונטוש, הרי לאורך למעלה מארבעים שנה משנות החמישים הושכר על ידי משפחתה של טל באופן יחודי, לשוכרים שונים. כאשר לכל אורך התקופה קיימה בו משפחתה של טל חזקה יחודית. גם מר ברגר העיד כי ידע שאבנר בן עמי ז"ל הוא שהשכיר הצריף ליעקב כהן (שהיה חברו) ולסלון מאני. לראשונה לעת חקירתו הנגדית, טען בר מרגר כי יעקב כהן גם הגדיל את הצריף , במסגרת השיפוץ הכללי שערך בו.

לשאלה אם לא התנגד לשיפוץ השיב שלא היתה לא סיבה, שכן מדוע יתנגד אם התקבלו האישורים מן העיריה (אישורים לא הוצגו).

27. במה שקשור להרחבת גודלו של הצריף על ידי מר כהן, אין תימוכין נוספים בראיות, למעט אותו משפט של מר ברגר בחקירתו, ואתקשה לקבוע ממצא על סמך אותו משפט אם, אימתי ובאיזה שלב הוגדל הצריף לפני 1999 כאשר נכנסה אליו מנדרין. הדברים גם אינם עולים בקנה אחד עם האמור בסע' 5 לתצהירו של מר ברגר לפיו עד לשנת 1999 בעלי הדירות בבית לא התייחסו ואולי לא ידעו מי משתמש בצריף הקטן. אמנם כפי שיבואר להלן איני מקבל שבעלי הדירות לא ידעו על השכרת הצריף לאורך השנים על ידי משפחת בן עמי, ושימושי השוכרים בצריף. אולם הביטוי "קטן" יכול שיש בו התייחסות של העד לצריף בגודלו המקורי, טרם הוגדל (הוא אכן הוגדל – ראה בהמשך). יצוין כי בהסכמי השכירות מול מנדרין של הצדדים השונים שהוגשו לעיוני – הן הנתבעות ב 1999 וב 2011 (האחרון הנו הסכם לא חתום עם לוגו של משרד עו"ד אלקון שלא ברור אם הנו עותק של הסכם שנחתם בפועל), והן הנציגות ב 2009 לא תואר שטחו של מבנה הצריף וההתייחסות אליו הנה כאל מבנה בחצר או כאל מבנה שסומן כצריף בתשריט הבית המשותף (יכול ויש תיאור בנספחים להסכמים אך אלו לא צורפו). בהסכם השכירות מול יעקב כהן מ 1985 כאמור, נזכר הצריף כמבנה בן שלושה חדרים.

28. מר ברגר טען כי מר יעקב כהן, ששכר הצריף בין 1985-1995 חיבר אותו לראשונה למים וחשמל. לא ברורה לי הרלבנטיות ביחס לזכויות בצריף. לכאורה רלבנטית הטענה כטענה ביחס לעדותה של טל שהצריף נבנה בשנות העשרים על ידי משפחתה, ושימש בראשונה למגורים. אולם מה שאינו מתקבל על הדעת שישמש למגורים בלא חיבורו לתשתיות במאה העשרים ואחד באזור מרכזי, יכול והנו כן מתקבל על הדעת ביחס לשנות העשרים של המאה הקודמת. כנ"ל ביחס לשימושי ההמשך כאשר היה הנכס בשכירות החל משנות החמישים.

29. ביחס לשימושי השוכרים מאז ועד שהושכר המבנה למר כהן, הרי לא נסתרה עדותם של טל וטיקטינסקי כי המבנה הושכר להסתדרות לצרכי ספריה, ולעיריה לצרכי מחסן. כלומר לאו דוקא שימושים שניתן לקבוע קטגורית באין נתונים שהוצבו לגבי שימושי הנכס בפועל על ידי השוכרים משנות החמישים, שהצריכו חיבור לתשתיות.

שוב - תלוי בשנות הפעילות, במצב התשתיות הסביבתיות ביחס לשימושים המקובל אותה עת לפי השנים הרלבנטיות ובאזור, ובשימושים בפועל לפי שנים משנות החמישים ועד שהושכר הנכס למר כהן ב 1985. למשל, האם פעלה שם הספריה ברצף כל השנים? ובאילו שעות (האם גם בערבים מה שהצריך חיבור לחשמל?). מה גם שדברי מר ברגר ביחס למועד בו חובר הצריף לראשונה לתשתיות נאמרו תחת סייג ראוי של "למיטב הזיכרון". ביחס לכל אלה לא הוצבו נתונים שיאפשרו לאשורה לקבוע ממצא. כפי ששהנתונים שהוצגו (ליתר דיוק לא הוצגו) לא מאפשרים לקבוע ממצא ביחס למועדי ההרחבה של הצריף.

יהא שלב חיבורו של המבנה לתשתיות כאשר יהא, לא נסתר כי טל ומשפחתה נהגו בו מנהג בעלים כל הדרך מאז נבנה על ידם בשנות העשרים, והם שהשכירו אותו כל השנים לשוכרים השונים החל משנות החמישים, והחזיקו בו החזקה יחודית.

30. כל אותן שנים לא נעלמו ולא יכול שנעלמו שימושי המבנה מעיני בעלי הדירות השונים שבבית המשותף, שנרשם ככזה ב 1955. שוכרים שונים של משפחת בן עמי החל משנות החמישים עשו בו שימוש במועדים שונים כספריה כמחסן, כחנות למוצרי חשמל, כמשתלה, כמספרה (סלון כלות), משרד קישור צבאי, ולבסוף מ 1999 ואילך (בחלוף "רק" יותר מארבעים שנות שכירות ושימוש יחודי על ידי משפחתה של טל) כבית קפה מנדרין.

31. קשה להלום אפוא טענתו של מר ברגר בתצהירו כי עד 1999 , עת הוקמה במקום מסעדת מנדרין, בעלי הדירות לא התייחסו ואולי לא ידעו מי משתמש בצריף. מה בדיוק לא ידעו?: שיש במקום (לאורך השנים בזמנים שונים) ספריה? מחסן? סלון כלות? משתלה? חנות לצרכי חשמל? משרד קישור? כדי להסביר התמיהה נטען בסע' 5 לתצהיר כי אותה שנה (היינו 1999) מרבית הדירות והעסקים כבר לא הוחזקו על ידי בעליהם שבגרו ועזבו מגוריהם בבנין, ולמרות שהיה רשום כבית משותף לא נערכה מעולם אסיפת דיירים, ולא נבחרה נציגות, עד 2004. אולם ראשית הרי מר ברגר עצמו הודה בחקירתו כי היה ער לשיפוץ ורחבת המבנה על ידי מר כהן, והיה ער שאבנ"ר ז"ל הוא שהשכיר לכהן ואח"כ לסלון מאני את הצריף. כלומר ידיעה דוקא היתה. שנית, התמיהה לא מתייחסת כאמור "לאותה שנה", היינו 1999, אלא לשימוש יחודי על ידי משפחת בן עמי וטל מאז שנות העשרים של המאה הקודמת מהם למעלה מארבעים שנה החל משנות החמישים בו משכירה אותה משפחה לשוכר אחר בכל פעם. הכל בלי שננקט כל הליך על ידי יתר בעלי הזכויות בבית המשותף. את התעלמות הדיירים מן ההליך הקודם (לרבות של מר ברגר עצמו, כאשר הודה שהיה מודע גם לשיפוץ המאסיבי נוסף ב 1999 עת הפך המבנה לבית קפה) מסביר מר ברגר בקושי לגייס משאבים לצורך ניהול ההליך. אולם למעט פניה של אחד מבעלי הזכויות (מר סטפן האס) מ 1986, לא נעשה דבר. וגם אותה פניה בודדה שצורפה היא פניה של בא כוחו לעיריה, מחלקת הפיקוח על הבניה, בטענה של בניה בלתי חוקית בלא היתר.

ואכן, אף שנזכרת במכתב גם אותה טענה שהצריף הוא רכוש משותף, מחלקת הרישוי על הבניה בודאי שאינה הגורם המתאים להכרעה בזכויות קנין וזכות שימוש. מכתבו של מר האס מלמד דוקא על ההיפך מן הנטען, היינו שבעלי הזכויות השונים בבית המשותף ידעו על השימושים במבנה שנעשו לנגד עיניהם על ידי שוכרים שונים החל משנות החמישים.

קשה להלום שאם גרס מי מהם לאורך השנים כי השימוש היחודי אינו בזכות, לא פנה איש מהם מהלך למעלה מארבעים שנה ולו במכתב דרישה - תחילה להוריהם של אבנר ז"ל וטל, ואח"כ לאבנר או לטל, בדרישה לסילוק יד, או שתוף ברווחים.

משתיקה נמשכת זו שאי פעולה משפטית נמשכת בצדה, ניתן אכן להסיק כי בפועל ידעו יתר הבעלים כי הזכויות בצריף נשמרו ושוירו על ידי משפחתה של טל, ועברו אליה ואל אחיה אבנר ז"ל, גם לעת רישום הבית כבית משותף. אחרת לא מובן אי המעש הנמשך כנגד שימוש יחודי ששכרו בצדו, מהלך עשרות בשנים, בחלק מן הרכוש המשותף. זאת ועוד, גם בהסכם מ 2009 מול מנדרין הוצהר על ידי הנציגות כי ידעה על השכרת המבנה למנדרין ולא התנגדה לו.

32. ואכן בדיון, אם לא הובן הדבר עוד קודם, התברר כי מר ברגר אינו טוען לחוסר מודעות לאשורה לשימושי הצריף באופן יחודי לצורך השכרה על ידי טל ואבנר ז"ל. אלא טענתו הנה כי לא היה מודע לכך שהצריף לאשורה הנו רכוש משותף. כלומר בפנינו טענה לטעות בדין (עמ' 17 למעלה) . אולם מאידך בסע' 9 לתצהירו טען כי לעת השיפוץ של מנדרין ב 1999, התמרמרו הוא ובעלי דירות נוספות על השימוש הבלעדי בשטח הצריף וההכנסות הזורמות ממנו רק לכיסי המשכירה (טל). ברור שלא היה יסוד להתמרמרות אלא אם סברו בעלי הדירות שמדובר אכן ברכוש משותף המושכר לצדדים שלישיים כאשר רק הנתבעות 1-3 זוכות למלוא דמי השכירות. אך אז כאמור לא ברור מדוע שתקו למעלה מארבעים שנה.

אציין בקצרה כי איני מתייחס לתצהירים נוספים שצורפו לתצהירו של מר ברגר בתורת נספחים. אלו אינם מסמכים אלא גרסה עובדתית, העולה כדי עדות שמיעה, משעה שנותני אותם תצהירים לא התייצבו כדי להעיד עליהם ותצהירם אף לא הוגש בהתאמה כמוצג נפרד, אלא כנספח לתצהיר מר ברגר, לצורך חיזוק טענותיו.

33. א. תמיהות מצטברות אלה מוליכות אף אותי כמו את קודמי שדנו במחלוקת לקביעה , כי חוסר המעש הנמשך של בעלי הדירות, שנמשך משנות החמישים עד ראשית שנות האלפיים אינו פרי חוסר ענין של כלל בעלי הדירות לאורך עשרות שנים. אלא פרי הפנמת העובדה שהזכויות באותו צריף שוירו על ידי משפחת בן עמי, כחלק מרכוש שבבעלותם, ולא הפכו לחלק מן הרכוש המשותף שבבית המשותף, שנרשם ככזה ב 1955. למעשה ב"כ הצדדים בסיכומיהם מודים שניהם כי המצב היה ידוע (על כך כאמור לקביעתי אף לא ניתן לחלוק) ולא היתה כל מחאה או הסתייגות של בעלי הדירות.

ב. לטעמי, כשיטת ב"כ הנתבעים היתה אף הסכמה להשכרת הצריף עשרות שנים משנות החמישים. לראשונה וכעולה אף מתצהיר ברגר, ניתן לאתר חוסר הסכמה רעיוני רק בתחילת שנות האלפיים, בשלב שלאחר השיפוץ של מנדרין מ 1999, כאשר החלו לזרום לקוחות לבית הקפה, ואז אכן "התגלגל" הסכסוך לערכאות עד מהרה, ב 2003. השאלה מה יש ללמוד מכך. בנסיבות שפורטו לעיל, המסקנה המסתברת ביותר אינה אדישות של כל בעלי הדירות שלא פעלו ולא מחו ולא תבעו עשרות שנים, אלא הפנמה שהזכויות בצריף המקורי נותרו אכן של משפחת בן עמי, ולא הפכו לחלק מהרכוש המשותף כמו שאר החצר המקיפה אותו צריף. החלקה היתה כאמור עוד במקור בבעלות משפחת בן עמי (הוריה של טל ואחיה אבנר ז"ל). המשפחה גם בנתה הדירות ומכרה אותם בזמנים שונים למי מבעליהם הנוכחיים או הקודמים. יכולים היו הבעלים לשייר לעצמם חלק בחצר כחלק לשימושם הבלעדי ככל הצמדה נוספת לחלק מדירותיהם , שתירשם כצמידות של דירה מדירות המשפחה, לעת רישום הבית כבית משותף (נותרו בידיהם כיום שלוש דירות לפי הנסח).

ג. ב"כ התובעים מפנה לכך כי המקרקעין מוסדרים (ולפיכך הרישום בפנקסים מהווה ראיה חותכת לתוכנו – סע' 125 לחוק המקרקעין); והבית רשום כבית משותף, בפנקס הבתים המשותפים. סע' 52 לחוק המקרקעין מגדיר "רכוש משותף" ככל חלקי הבית המשותף, לרבות הקרקע, חוץ מן החלקים הרשומים כדירות. סע' 55 לחוק המקרקעין קובע שלכל דירה צמוד חלק יחסי לא מסוים ברכוש המשותף, אולם בסייגים האמורים בס"ק (ג) של אותו סע' ניתן להצמיד גם חלק מסוים ברכוש המשותף לדירה פלונית. היות והצריף לא מופיע בתשריט הבית המשותף כמוצמד, הרי ברירת המחדל שבחוק הנה שהוא מהווה חלק מן הרכוש המשותף.

בדרך הדברים הרגילה היה ממש בטיעון זה, אולם כפי שכבר ציינתי, בתשריט הבית המשותף, גם לא מופיע אותו HUT מבחינת שיוך כחלק מן הרכוש המשותף, אף שנכון שלא הוצמד לאחת הדירות. יכול ששונה היתה המסקנה לו דובר על מה שכן נזכר בתשריט באופן ברור כחלק מן הרכוש המשותף, שאז היה על הנתבעות לפעול לשינוי צו הרישום של הבית המשותף. אולם בשים לב לקביעות העובדתיות, נראה כי אי הבהירות בתשריט הבית המשותף ביחס למעמד הצריף אינה מקרית. ובשל כשל או מחדל כלשהו, כאשר נרשם הבית המשותף אי אז בשנת 1955, לא הוצמד אותו צריף לאחת מהדירות ששיירה בידה משפחת בן עמי, למרות שכך היה צריך להיעשות. לקביעתי אפוא, הכוונה בתשריט היתה אכן לתן ביטוי לכך שהצריף אינו חלק מן הרכוש המשותף.

אני קובע אפוא כי אותו HUT המופיע בתשריט הבית המשותף הנו אחד מצמידויות הדירות של נתבעות 1-3 ולהן אז כן עתה, קנויה זכות השימוש היחודי באותו שטח. יש בעיה לקבוע ממרחק של זמן לאיזו דירה צמוד אותו שטח, אך סעד כזה אינו בפני ואינו נדרש, ולענייננו די בכך שכנגזרת של הקביעה, אכן לנתבעות 1-3 זכות החזקה והשימוש הבלעדיים באותו שטח.

מכאן שדין התביעה לדחיה במה שקשור לסילוק היד משטח אותו HUT , כפי שנזכר בתשריט הבית המשותף במידות 5.1 מ' על 9.42 מ'. הצמדה זו בוצעה בטרם רישום הבית המשותף, ומצאה ביטויה בתשריט הבית המשותף, גם אם באופן שהותיר במקור מקום לספק. ודוק: שטח הצריף שהוצא מגדרו של הרכוש המשותף אינו ממן השטחים שנאסר להצמידם בסע' 55(ג) של חוק המקרקעין (ההצמדה בוצעה בפועל טרם כניסת חוק זה לתוקף, אולם ברור שרציונל הסע' חל גם על המצב שקדם לו).

34. אולם כפי שנרמז, אין זה סוף פסוק. שכן התביעה כמתכונתה העדכנית, אינה רק לסילוק ידן של הנתבעות 1-3 מאותו שטח היסטורי של ה HUT, כנזכר בתשריט רישום הבית המשותף; אלא סעד מבוקש לסילוק ידן מכל שטח בחצר הבית המשותף בו עושות הן שימוש ייחודי, לרבות אותו שטח הצריף ההיסטורי, לגביו קבעתי אכן שדין התביעה לדחייה.

35. בענין זה יש לומר כי פסק דינו של כב' השופט רטנר, אף שאינו מחייב התובעים, ממילא לא נגע לשימוש יחודי בשטח של חלקים מן החצר שמעבר לשטח הצריף, אלא לשימוש היחודי בשטח מבנה שנזכר בתשריט הבית המשותף כ HUT , מבלי שהוגדרו מידותיו בפסק הדין, ולשאלה אם אותו מבנה הנו רכוש משותף אם לאו. ממילא כך פני הדברים אף ביחס לכל פסקי הדין וההחלטות שבאו אחר כך ונזכרו לעיל, ואימצו הקביעות העובדתיות באותו פסק דין. מן הסתם לא מיקדו הצדדים בזמנו טיעוניהם בשאלה זו של השימוש בחלקים נוספים בחצר, מעבר לגודלו ההיסטורי של הצריף כפי שהוגדרו מידותיו בתשריט הבית המשותף.

מכל מקום בשאלה זו של היות הצריף "ההיסטורי" כפי שנזכר בתשריט הבית המשותף חלק מן הרכוש המשותף ניתנה תשובה שלילית בפסק הדין, ובהחלטות שבאו אחריו. אף אני בפסק דין זה שבתי על אותה קביעה עצמה, לפי הראיות שבאו בפני.

36. אלא מה?: מראיות התובעים בהליך זה עולה גם כי כיום ולאחר השיפוץ של מנדרין מ 1999 – השימוש בחצר המשותפת באופן יחודי על ידי נתבעות 1-3 כמי שהשכירו למנדרין, חורג מעבר לשטח ההיסטורי של הצריף שנזכר בתשריט רישום הבית המשותף. נספח 4 לתיק מוצגי התובעים הנו תשריט המראה את השטחים המוחזקים על ידי הנתבעות בשימושה של מנדרין כיום. התשריט לא נסתר; הנתבעים לא התיימרו להגיש תשריט שונה או לבקש לחקור את עורך התשריט. התשריט מלמד ראשית על "גדילת" מבנה הצריף עצמו באחוז ניכר ביחס למידות שהיו קיימות לעת רישום הבית המשותף ב 1955. אותן מידות עמדו כזכור על 9.52 מ' על 5.1 מ' וזה כאמור השטח בו נשמרו לקביעתי זכויות שימוש בלעדיות לנתבעות 1-3, כיורשות בשרשור זה או אחר של אבנר ורעייתו ושל הוריה של טל. לטעמי זה גם הממצא שנקבע בפסק דינו של השופט רטנר, שכן לא נדונה מחלוקת על שטחים "עודפים".

לקביעתי כאמור, על פי הנתונים שהציבו הצדדים, לא ניתן לקבוע אימתי בדיוק גדל שטח הצריף לאורך השנים, האם הגדלת שטחו היתה בידי מנדרין או שמא עוד קודם על ידי שוכר קודם. אך בוודאי שלאחר השיפוץ מ 1999 שביצעה מנדרין נמצא הוא במצבו כפי התשריט נספח 4 למוצגי התובעים. ומידותיו העדכניות של הצריף גדלו ממלבן סימטרי כפי שהיה ב 1955, לעת רישום הבית המשותף, למרובע שצלעותיו 10.58 מ', 5.75 מ', 11.11 מ', ו 6 מ' (בקירוב שכן הצלע האחרונה אינה עשוי קו אחד רציף, אלא יש בה "שבר" קטן). כלומר הצריף שגדל נוגס בקירוב עוד 14-16 מ"ר משטח החצר המשותפת , ביחס לשטח בו נרשם במקור בתשריט הבית המשותף (48.5 מ"ר). על כך, כעולה מנספח 4 הנ"ל, נוסף גם שימוש של מנדרין בחלק מן החצר המשותפת.

37. למעשה הנתבעות 1-3 אינן יכולות לחלוק , ואינן חולקות בפועל, כי חצר הבית שמסביב לצריף הנה רכוש משותף. אך הודאה זו שלהן עמומה במובן זה שאינה מתייחסת למצב המשפטי הנכון: שכל חלק שמעבר למידותיו של הצריף כפי שנרשמו בתשריט הבית המשותף ב 1955 , היינו מעבר לחלק של אותו מלבן סימטרי שמידותיו 9.52 מ' על 5.1 מ' – הנו רכוש משותף.

38. כך, בכותרת הסכם השכירות מ 99' שבין טל ויורשות שרה בן עמי ז"ל, לבין מנדרין (דפנה כץ), נזכר עוד בכותרת כי המשכירים הם בעלים ומחזיקים של מבנה בחצר הבנין, ו "שטח החצר הגובל במושכר הנו רכוש משותף של בעלי הדירות בבנין; אך למשכירים אין התנגדות כי השוכר יעשה שימוש גם בשטח זה". יש כאן גם משום הודאה והכרה שהחצר הנה שטח משותף, וגם בכך שהשוכרת מטעם הנתבעות 1-3, מנדרין, עושה שימוש בפועל גם בשטחים שבחצר הבית המשותף מעבר לשטח המבנה עצמו; שטח שאף הוא גדל כאמור.

בטכניקה דומה נעשה שימוש גם באותו הסכם מ 6.9.11 , נושא לוגו של עו"ד אלקון, שעותק לא חתום שלו הוגש, אך טל הודתה בחקירה שנכרת "כנראה" בינה לבין מנדרין (ת/4). מדובר על הסכם נוסף בין נתבעות 1-3 לבין מנדרין, לאחר שניתנו כל הקביעות השיפוטיות שנזכרו לעיל. נקבע שם במבוא שהמשכירים הם מחזיקים בלעדיים "של מבנה (מסומן HUT בתשריט הבית המשותף) הנמצא בחצר הבנין... וכי להם הזכות הבלעדית להשכירו כפי שקבעו הערכאות השונות כמפורט להלן במבוא". בהואיל השני שבמבוא מצוין שטח החצר הגובל במושכר הנו רכוש משותף של כלל בעלי היחידות שבבניין , ואינו בהחזקתם היחודית של המשכירים. ודוק: אין כאמור התייחסות לשטח המבנה, אלא רק זיהויו כאותו מבנה שסומן כצריף בתשיט הבית המשותף.

39. אין רבותא כיום בכך שמשפחת בן עמי וטל שיירו לעצמם זכות לבנות בחצרות ועל הגגות, בחוזי המכר המקוריים מול המוכרים להם מכרו יחידות שונות בבית. אם יש זכות לבנות – הרי שזכות זו אינה על הרכוש המשותף, כפי שנקבע ברישום הבית המשותף ב 1955.

הפור נפל בענין זה עת נרשם הבית המשותף וחילק החלקים שאינם בגדר דירות, לכאלה שהנן צמידויות דירות, וכאלה שהנם רכוש משותף. קבעתי כאמור שהכוונה בתשריט רישום הבית המשותף היתה אכן להוציא את אותו צריף במידות שנזכרו בו מגדרו של הרכוש המשותף, והנתבעות עצמן אינן חלוקות על כך שהחצר הגובלת באותו מבנה הנה כן רכוש משותף. אך משעה שנרשם הבית המשותף וחילק השטחים, לא ניתן לנכס עוד ועוד שטחים מן הרכוש המשותף לשימושן היחודי של הנתבעות 1-3, על דרך הגדלה של המבנה המקורי שאכן הוחרג בתשריט הבית המשותף, במידותיו המקוריות, מן הרכוש המשותף.

40. ב"כ הנתבעים טען בסע' 5(ב) לסיכומיו, כי ככל שחפצו התובעים בתיקון צו רישום הבית המשותף היה עליהם לפעול לתיקונו. טיעון זה נכון ביחס למידות המקוריות של אותו HUT , לאור קביעותי העובדתיות ביחס לכוונה שבתשריט רישום הבית המשותף, ביחס לאותו HUT. אולם אותו טיעון הנו בבחינת חרב פיפיות הפועלת לשני הכיוונים, שכן משעה שכבר נרשם בית משותף, ולבטח מעת שנכנס לתוקפו חוק המקרקעין, מחייב הרישום מכאן ואילך , כמשקף ההסכמות המחייבות שהיו קיימות עובר לרישום הבית המשותף ביחס להצמדות השונות. ככל שרצו הנתבעות שאותו HUT לאחר רישום הבית המשותף גם יגדל במידותיו וגם אותו שטח נוסף שיתווסף לו יהא שייך להן בלעדית מבחינת זכויות השימוש, הן שהיו צריכות לפעול לפי סע' 145 של חוק המקרקעין לתיקון צו רישום הבית המשותף ושינוי התקנון, כך שיבטא ההגדלה הנוספת בשטח המסור כביכול לשימושן הייחודי ונגרע מן השטח המשותף. שכן לפי תשריט הבית המשותף הוחרג מן החצר לשימושן היחודי (או של מורישיהן) שטח של מלבן סימטרי שהנו בן 5.1 על 9.2 מ' בלבד. כל שטח שמעבר לשטח זה, גם אם הוא בתוך המבנה שהוגדל מאז בשיטת "מצליח" זו או אחרת ובאין מחאה – הנו חלק מן הרכוש המשותף.

41. משעה שנרשם הבית המשותף מ 1955, ולבטח מעת כניסת חוק המקרקעין לתוקף ב 1969 אין תוקף להצמדה נוספת שאינה נעשית על דרך תיקון תקנון הבית המשותף ובעיקר תיקון צו הרישום בהתאם להוראות סע' 145 לחוק המקרקעין. ראה גם הוראת סע' 161 לחוק הנ"ל, בשלוב סע' 55(ג) הקובע שדינה של הצמדה לדירה כדין הדירה אליה הוצמדה, ונדרש שינוי התקנון לשם תוקפה.

הנתבעות לא התיימרו גם לטעון כי הצריף הורחב במידותיו עד 1969 ונראה כי אין לדבר בסיס. השאלה אם הורחב ב 1985 על ידי מר כהן (כטענת מר ברגר) או ב 1999 על ידי מנדרין (כפי שנזכר בסע' 34 לפסק דינו של השופט רטנר) ושמא בכמה שלבים מ 1985 ואילך. כאמור לא ניתן לקבוע מסמרות בענין זה שכן לא הוצגו לגביו ראיות בהליך זה על ידי מי שהנטל להמחיש תחולת סע' 94 לו טען, רובץ לפתחו (הנתבעות 1-3). מכל מקום הצמדה כזו גם היתה מהווה עסקה במקרקעין, מבחינת מיסוי, מה שהיה מחייב לצרף לבקשת ההצמדה אישורי מסים ואישור הרשות המקומית (עיין: בתים משותפים – בניה שימוש וניהול הרכוש המשותף, עו"ד עוז כהן, מהד' 2 תשס"ט-2009, עמ' 216-217).

42. א. הנתבעים לא טענו להתיישנות, אלא בשפה רפה ובמלה בודדה בסיכומיהם. נראה שאין תחולה לגופה למוסד ההתיישנות אך ממילא אין בכוונתי לדוש בכך, שכן זו טענה שעל הנתבע לעורר בהזדמנות הראשונה בהליך, שאחרת החמיץ המועד להעלותה. אמנם התביעה עברה התיקונים שפירטתי לעיל, אך נוסחה הראשון שהוגש ב 6.5.09 היה אף הוא לסעד של סילוק יד מחצר הבית המשותף. העובדה שבפן היריבות התביעה הוגשה על ידי הנציגות במקום בעלי הדירות, אינה גורעת מאומה מזהות האינטרסים המהותית שבין הנציגות לבעלי הדירות, ומכך שכתב ההגנה לכתב התביעה המקורי הוא שהיה אפוא ההזדמנות הראשונה להעלות טענת התיישנות. מטעם הנתבעות הוגשו שני כתבי הגנה לאותו כתב תביעה מקורי, הראשון על ידי טל, השני על ידי סברן ונבון. בשניהם לא אוזכרה טענת התיישנות. גם אם הועלתה באחד מכתבי ההגנה המתוקנים בהמשך, זו אינה הזדמנות הראשונה.

ב. הנתבעות טענו בקצור נמרץ גם לשיהוי. אלא שנטל הוכחת הטענה – עליהן. ממילא צומצמה תחולתו של מוסד זה בדין האזרחי , כמוסד שיש בכוחו להביא לסלוק מעיקרא של תביעה מוצדקת כשלעצמה שהוגשה בטרם חלפה תקופת ההתיישנות (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה). מכל מקום לא אוכל לומר כי התובעים פעלו בשהוי ביחס לאותו חלק לגביו התקבל הסעד המבוקש של סילוק היד, שכן לא הוצבו כאמור נתונים המאפשרים לקבוע אימתי הורחב הצריף. אין דומה למשל אי פעולה מהלך 40 שנה, גם בהנחה שאין התיישנות, לאי פעולה מהלך 10 שנה או 15 שנה ביחס לאותה הרחבה, תקופה שאף נופלת מתקופת 30 השנה הקבועה בסע' 94 לחוק המקרקעין לו טענו הנתבעות (ענין המלמד שיש להתייחס בזהירות לטענת שהוי שתקופתה קצרה יותר, שכן המחוקק הניח בסע' 94 שנדרשת תקופה ממושכת של 30 שנות שימוש נוגד ברצף, על מנת שתדחה תביעה של בעל זכות במקרקעין שישן על משמר זכויותיו מפני זכותו של הטוען לזיקת הנאה; ראה להלן בהמשך במסגרת דיון בטענת הנתבעות לתחולת סע' 94 הנ"ל). ממילא לא הומחש גם אינטרס הסתמכות ראוי להגנה שיסודו בשינוי מצב לרעה של נתבעות 1-3 (מקל וחומר כאשר התובעים בסיכומיהם נכונים לראות בהן כברות רשות בלא תמורה בשטח בו עשו שימוש ייחודי עד לשלב הגשת התביעה (סע' 4(א) לסיכומי התובעים. הכוונה כמובן לתמורה ביחסים שבין התובעים לנתבעות 1-3, גם אם האחרונות הפיקו תמורה מהשכרת המבנה. וגם אם באה כנראה אותה נכונות של התובעים שלא לשם שמיים, אלא כדי להקל על קבלת הסעד מכוח הכלל שברגיל הרישיון במקרקעין הנו הדיר, הרי כפי שיחוור לא זקוקים התובעים להגדרת הנתבעות כברות רשות בלא תמורה על מנת שתתקבל התביעה בחלקה; ומכאן שנבנות הנתבעות בפועל מאותה הסכמה לראות בהן ברות רשות בלא תמורה).

ג. מעבר לטענות כלליות לא נטען גם לדוקטרינה של שימוש חסר תום לב בזכות קנין או שימוש בניגוד לסע' 14 של חוק המקרקעין מכוח הלכת רוקר (רע"א 6337/97). אני סבור שבדין לא נטען, ואתייחס לדברים בקצרה לשלימות התמונה.

איני סבור שתביעה בנסיבותינו של בעלי זכות הקניין, שתכליתה המעשית בסופו של יום, להביא לניצול הרכוש המשותף לתועלת כלל בעלי הזכויות בו כפי חלקם היחסי, הנה תביעה חסרת תום לב או כזו שיכולה להיחסם מכוח סע' 14 הנזכר. קבלת הסעד בענייננו חמורה פחות מבחינת ההשלכות הנודעות לה על נתבעות 1-3, בהשוואה למקרה שנדון בפרשת רוקר. ואם שם נקבע (בהנמקות שונות ובדעת רוב) כי אין למנוע צו הריסה שנועד להשיב הרכוש המשותף לכלל הבעלים שבבית המשותף גם במחיר הריסת חלק מדירת מגורים שהורחב תוך פלישה לרכוש המשותף, מקל וחומר שאין למנוע הסעד הנדרש של סילוק יד בענייננו. להבדיל – ניתן לתן לצדדים בנסיבות זמן היערכות לביצוע פסה"ד (ראה בהמשך).

43. א. הנתבעות טענו כאמור לתחולת סע' 94 של חוק המקרקעין מכוח שימוש רב שנים. לטעמי אין ממש בטענה, ככל שהיא מתייחסת לכל שימוש יחודי בחצר מטעם נתבעות 1-3, החורג מגבולות הצריף שהותוו בתשריט הבית המשותף. וביחס לצריף כפי מידותיו בתשריט הבית המשותף - אין הנתבעות 1-3 זקוקות ממילא לטענה זו, לאור קביעותי.

ב. סע' 94 דן בזיקת הנאה מכוח שנים וזו לשונו:

"(א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.

(ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)."

ג. כדי שתקום תחולה לזיקת הנאה מכוח שנים נדרש בין היתר שימוש רצוף בן 30 שנה כשימוש נוגד לזכות הבעלים. היינו שימוש שלו אין הבעלים מסכימים כל התקופה. עיין" ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין פ"ד מה(3) 720, 734. יש דרישות נוספות שעיקרן היות הזכות ראויה להוות זיקת הנאה. אך דיינו בכך שהשימוש בענייננו לא היה שימוש נוגד, ועוד קודם לכך, שלא הומחש גם שימוש בן 30 שנה בשטח שנוסף לצריף. ביחס להיותו של השימוש נוגד, הנתבעים עצמם טוענים בריש גלי כי התובעים או קודמיהם היו ערים לשימוש היחודי במבנה ולהשכרתו לשוכרים שונים משנות החמישים ואילך, והסכימו לדבר. זו כאמור היתה גם קביעתי העובדתית, ואין ספק שהתובעים היו ערים גם להגדלתו של המבנה בזמנים לא ידועים, ולא התנגדו.

ד. אלא שהנתבעות עצמן, כמי שעליהם הנטל להמחיש שימוש נוגד ברצף של 30 שנה, לא המחישו קודם כל כאמור אימתי בכלל הוגדל שטח הצריף (היינו קודם כל לא המחישו שימוש שלהם מהלך 30 שנה, נוגד או לא, אף באותו שטח בו הוגדל הצריף מאז 1955). וגם אם לא מיחו התובעים אף בענין זה, הרי כאן אין להסיק שההסכמה מלמדת על זכויות בלעדיות של הנתבעות 1-3 (כפי שהסקתי מצירוף הנתונים לגבי מצב הזכויות באותו צריף, כפי מידותיו שבתשריט הבית המשותף). אין להסיק מסקנה כזו, שכן הזכות כלל אינה נתונה, אלא במצב בו היו הנתבעים ממחישים שימוש נוגד "בתוספת" לצריף, מהלך 30 שנה. כזאת לא עשו.

שונים כאמור פני הדברים ביחס למידות המקוריות של הצריף שכן משפחת בן עמי היתה בעלת הזכויות במקור בחלקה כולה, וככזו יכלה לשייר לעצמה זכויות עתידיות להצמדת שטחים שונים, לרבות אותו שטח HUT , לעת רישום הבית המשותף. בענין זה אפוא ניתן היה להסיק מסקנות מן הצירוף של אי הבהירות שבתשריט יחד עם הסכמת התובעים ואי מחאתם הן לפני רישום הבית המשותף והן עשרות שנים מאז החל המבנה להיות מושכר. לא כך ביחס לשטח בו גדל הצריף .

ה. וביחס להיותו של השימוש נוגד: עד תחילת שנות האלפיים, התובעים מטעמיהם בחרו לא לעורר שדים מרבצם והסכימו בפועל לאותו שימוש יחודי שעשו הנתבעים אף בשטח המוגדל בצריף, יהא מועד הרחבתו אשר יהא. מחאה בודדת זו או אחרת שלא נתנה בטויה בכל הליך ואף לא הופנתה אל הנתבעות עצמן או מי שבנעליו נכנסו– אינה גורעת מתוקף קביעה זו. אך אז אין בפנינו זכות נוגדת, משעה שאותו שימוש נעשה בידיעה והסכמה של בעלי המקרקעין הכפופים, כפי קביעתי העובדתית . לאותה הסכמה שבפועל היו גם הנתבעות ערות, ואף טענו לה בהליך זה.

"שימוש – בעניין אסטרחאן עמד השופט בן יאיר על כך שעל השימוש במקרקעין להיות שימוש נוגד, באופן המהווה הפרה של זכויות הבעלים במקרקעיו. דרישה זו מובנת, שהרי שימוש שאינו נוגד את זכותו של הבעלים, אינו יוצר אצל זה האחרון כל אינטרס לעצור את מירוץ תקופת ההתיישנות, המהווה את הבסיס לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים. ויוער בהקשר זה, כי על מנת להיחשב שימוש נוגד, אין השימוש יכול לנבוע מזכות חוזית או אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש. שהרי אילו דובר בשימוש הנעשה על פי הסכם עם הבעלים, שוב אין הוא יכול להפעיל את זכותו על פי סעיף 94(ב) להתנגד לשימוש הנעשה במקרקעיו.

גישה זו מתיישבת היטב עם הרציונאל הניצב בבסיס דיני ההתיישנות, הטמון בהימנעותו של הבעלים מלתבוע את זכותו. מטבע הדברים, יכולת זו אינה מתקיימת מקום בו השימוש בנכס נעשה בהסכמת הבעלים. ודוק: אין פירוש הדבר כי באשר לאותו "שימוש נוגד" נדרש קיומו של יסוד נפשי אצל המשתמש בנוגע לאופיו הנוגד של השימוש. די בכך שבמישור העובדתי אכן מדובר בשימוש נוגד (ראו: ויסמן, בעמ' 529-528; דויטש, בעמ' 468-467; עניין אסטרחאן, סעיפים 22-21 לפסק הדין).

בנוסף, על השימוש להיות גלוי וחשוף לעין כל. דרישה זו קשורה באופן הדוק לאמצעי אשר העמיד המחוקק בסעיף 94(ב) לרשות הבעלים, הרשאי לעצור את מירוץ תקופת ההתיישנות באמצעות הבעת התנגדות לשימוש בזכות. ונשוב ונדגיש כי ברוח הוראות חוק ההתיישנות, די בכך שידיעתו של הבעלים היתה קונסטרוקטיבית – קרי שיכול היה להיות מודע לשימוש, ואין ידיעתו בפועל מעלה או מורידה לעניין זה (עניין אסטרחאן, סעיפים 23-22 לפסק הדין; ויסמן, בעמ' 533-532; משה לנדוי "חוק המקרקעין (כללי) וזיקת הנאה לפי חוק המקרקעין" עיוני משפט ג 86, 92 (1973) (להלן: לנדוי)). " ( מתוך פסק דינו של השופט עמית בע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ עזבון המנוחה בורשטיין ז"ל , סע' 57 של פסה"ד, הדגשות לא במקור).

44. א. משעה שכך, אני קובע כי כל שטח החצר שמעבר למידותיו של המבנה המכונה HUT – כפי המידות וכפי המיקום שלו בתשריט הבית המשותף – הנה רכוש משותף.

על הנתבעות 1-3 לסלק ידן מכל שטח כזה האמור בפסקה הקודמת בו הן או שוכר מטעמן עושה שימוש יחודי, אף אם נופל הוא פיסית בחלקו במבנה כמתכונתו כיום. לרבות משטחים בחצר שמחוץ לשטחו הפיסי של המבנה בהם נעשה שימוש יחודי כאמור.

אין בקביעה זו כדי למנוע שימוש של נתבעות 1-3 בשטח זה, כשימוש שאינו שימוש יחודי, באותו אופן בו קנוי השימוש הסביר בשטחים המשותפים לכלל בעלי הדירות.

ב. השטח הנזכר בתשריט הבית המשותף כ HUT כפי מידותיו (9.42 מ' * 5.1 מ') וכפי מיקומו בתשריט הבית המשותף ולא מעבר, אינו חלק מן הרכוש המשותף. זכות השימוש והחזקה בו נתונות בלעדית לנתבעות 1-3. נדחית אפוא התביעה לסילוק ידן מחלק זה.

45. יבואר כי כדי שינתן צו סילוק היד כפי שניתן, אין חובה שהנתבעות ייראו כברות רשות דווקא , ודיינו בכך שעושות הן שימוש יחודי בחלק מן הרכוש המשותף לגביו ניתן צו סילוק היד. עם זאת אני רואה לנכון לשוב ולצין נכונות התובעים לראותן כברות רשות בלא תמורה (ביחסים שמול התובעים), לתקופה שעד הגשת התביעה. בנוסף, גם אם התקבלה התביעה בחלקה, אין ספק כי אופן פעולתם של התובעים שנזכר בסע' 11 של פסה"ד סרבל והאריך ההליכים בפן הדיוני. עניין זה ימצא כאמור ביטוי בקביעה לפיה כל צד ישא בהוצאותיו (כך גם לנוכח התוצאה המעורבת שבפסה"ד ביחס לסעד המבוקש). אולם אני רואה לנכון להתחשב בנושא זה גם לצורך ענין נוסף, והוא מתן שהות לביצוע פסה"ד. לא נעלם ממני כי במצב שנוצר, כאשר חלק מן המבנה הקיים בחצר נופל בגדר רכוש משותף, וחלקו האחר הנו כזה בו נתונות זכויות השימוש באופן בלעדי לנתבעות 1-3 – יתקשו כל הצדדים לפעול לניצול מיטבי של הרכוש המשותף לתועלת כל בעלי הזכויות שבבית המשותף. עניין זה מצריך שיתוף פעולה (ולאשורה , במעט רצון טוב, ניתן להגיע להסכמות ממוניות או אחרות על דרך חילוץ החלק היחסי שבחצר בו יש לנתבעות 1-3 זכויות שימוש בלעדיות כפי קביעתי, ויתרת השטח שבו יש להן זכויות שימוש יחסיות בלבד כפי חלקן ברכוש המשותף, על מנת להסכמות קודם כל בין בעלי הדין ; הסכמות ששמא ואולי תאפשרנה הסכמות נוספות בין כולם לבין שוכר זה או אחר, לתועלת הצדדים כולם).

אני קובע אפוא כי הצו לסילוק יד שניתן כלפי הנתבעות 1-3 בסע' 44(א) יכנס לתוקף החל מ 1.8.15.

המזכירות תשלח לצדדים.

ניתן היום, י"ג שבט תשע"ה, 02 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.