פסק דין

1. בבסיסה של תביעה זו שבפניי שאלה משפטית עקרונית בדבר תוקפן המשפטי של תקנות העתיקות (אגרות למתן אישור פעולות), תשס"א – 2001 (להלן "תקנות העתיקות").
2. עסקינן בתביעה כספית להשבת כספים ששילמו התובעים לנתבעת במהלך השנים 2002 - 2008 בתור "אגרות חפירה" על פי דרישת הנתבעת, לצורך ביצוע חפירות בדיקה מקדמיות ו/או חפירות הצלה כתנאי הכרחי למתן אישור הנתבעת לבנייה על המגרשים נשוא התביעה ואשר ממוקמים על שטח המוכרז כאתר עתיקות.

לפי התובעים, האגרות הנ"ל נדרשו ונגבו מהם שלא כדין, וזאת משום שתקנות העתיקות חסרות תוקף חוקי ואינן עומדות במבחן החוקתיות.

1. הצדדים הגישו את סיכומיהם לצורך הכרעה בשאלה זו, כאשר גם עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה (להלן: "היועמ"ש") הוגשה אף היא, משזה הודיע על התייצבותו בהליך דנן.

טענות התובעים בתמצית

1. בתביעה נטען, כי התובעת מס' 1, אגודה שיתופית המאוגדת כדין בישראל (להלן "האגודה") הינה בעלת זכויות השכירות במשבצת מושב כרם מהר"ל מכוח חוזה שכירות תלת שנתי הנחתם מעת לעת בינה לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן "המינהל").

האגודה היא היוזמת של פרויקט להרחבת מושב כרם מהר"ל, בהתאם להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 737, במסגרתו החכיר המינהל מגרשי מגורים למשתכנים אשר הומלצו ע"י האגודה. בהתאם להחלטה הנ"ל הייתה האגודה אחראית על ביצוע עבודות הפיתוח והתשתיות הציבוריות בשטחי הציבור של הפרויקט וכן לפינוי המגרשים מכל אדם וחפץ.

1. במסגרת פרויקט ההרחבה, רכשו התובעים מס' 2 - 33 מהמינהל זכויות במגרשים הממוקמים על שטח המוכרז כ"אתר עתיקות". המגרשים, לרבות השטחים הציבוריים המשרתים אותם, הינם חלק מאתר עתיקות שהוכרז ככזה עוד משנת 1964. משכך, פנו התובעים לנתבעת בכדי לקבל את אישורה לבניית בתי המגורים על המגרשים ו/או לשם ביצוע עבודות הפיתוח בשטחי הציבור, וזאת כמתחייב מסעיף 29 לחוק העתיקות, תשל"ח – 1978 (להלן "חוק העתיקות").

הנתבעת התנתה את מתן האישורים בכך שיערכו חפירות בדיקה מקדמיות ובמידת הצורך, בשים לב לממצאי הבדיקה, גם חפירות הצלה. דרישה זו לדידם של התובעים, היא מידתית ואין הם חולקים עליה. אלא, שהנתבעת הוסיפה וציינה כי מימון ביצוע חפירות אלה יושת במלואו על התובעים, לשיטתה, בהתאם להוראת תקנות האגרות.

1. התובעים טוענים, כי שילמו את סכומי האגרות שנדרשו מהם וכי רק לאחר דרישה נוספת של הנתבעת לתשלום נוסף, התברר לאגודה, במסגרת יעוץ משפטי שקיבלה, כי דרישות התשלום שנשלחו לה הן בלתי חוקיות וזאת כפי שפורט במכתב בא כוחה מיום 6/1/03, שם נטען, כי גביית האגרות הינה בלתי חוקית, ומשכך הנתבעת נדרשה לחזור בה מדרישתה וכן להשיב את סכומי האגרות שנגבו מהאגודה ו/או מהתובעים. הנתבעת לא השיבה למכתב זה לגופו של עניין, סירבה לקבל מהתובעים תשלומים "תחת מחאה". ובמשך מספר חודשים עיכבה את ביצוע עבודות החפירה.

בסופו של יום, לאחר שהנתבעת ערכה את החפירות הנ"ל במגרשים, במימון מלא של התובעים, נתנה את הסכמתה להיתרים לבניית בתי המגורים.

1. לפי התובעים, סעיף 29 (א) לחוק העתיקות, שאוסר ביצוע שורה של פעולות (כגון בנייה, חציבה וכרייה) במקרקעין שהוכרזו כאתר עתיקות, ללא אישורו של מנהל הנתבעת (אישור שבפועל מותנה בביצוע חפירות בדיקה מקדמיות ובמידת הצורך גם בביצוע חפירות הצלה) אינו מעניק כל הסמכה למנהל הנתבעת (להלן: "המנהל") להתנות את מתן האישור בתנאי כלשהו ואין כל הוראה המתווה את מסגרת שיקול דעתו בעניין זה.

אף על פי כן, מסכימים התובעים כי התניית האישור בביצוע החפירות מהווה תנאי ראוי כשלעצמו. ואולם, לטענתם, המנהל אינו רשאי לקבוע כי בעל המקרקעין (מבקש אישור הפעולות במקרקעין, בעניינו – התובעים) הוא זה אשר יישא במלוא מימון עלות ביצוע החפירות.

1. התובעים מציינים, כי במשך שנים רבות הוטלה עלות החפירות במלואה על כתפיהם של בעלי המקרקעין וזאת בהתבסס על עמדת הנתבעת לפיה אם בעלי המקרקעין אינם מוכנים להמתין עד שהנתבעת תמצא את המקורות התקציביים למימון עלות החפירות וכן את כוח האדם והזמן, אזי על בעלי המקרקעין לשאת בעצמם בעלות זו. דא עקא, בפסק הדין שניתן ביום 22/11/98 בבג"צ 4146/95 עיזבון המנוחה לילי דנקנר ואח' נ' מנהל רשות העתיקות ואח', פ"ד נב(4), 774 (להלן "פרשת דנקנר"), נקבע, כי המנהל אינו רשאי להתנות את אישור הפעולות במקרקעין בביצוע בדיקות על חשבונם של בעלי המקרקעין וכי הפרקטיקה הנוהגת ברשות העתיקות בעניין זה הינה פרקטיקה נפסדת, ורשות העתיקות היא שצריכה לשאת בהוצאות החפירות.

ומה עשתה הנתבעת לפי התובעים? במקום לבטל את הפרקטיקה שנקבע כי פסולה היא, ביקשה דווקא להכשיר ולהנציח אותה באמצעות חקיקת משנה; אלה הן תקנות העתיקות, אשר הותקנו ע"י שר החינוך דאז, מר אהוד ברק, ונכנסו לתוקף ביום 22/3/01, ואשר סעיף 2 שבהן מסמיך את המנהל לגבות אגרות שונות מקום בו התנה מתן אישור ע"פ סעיף 29(א) לחוק העתיקות בתנאים (למעט חריגים שנקבעו בסעיפים 5 ו- 6 לתקנות). תעריפי האגרות נקבעו אף הן בסעיף 2 הנ"ל.

1. התובעים טוענים, כאמור, כי התקנות הנ"ל, מכוחן נדרשו לשלם אגרות, הן בלתי חוקתיות וחסרות כל תוקף. הן פוגעות בזכות הקניין שהינה זכות יסוד המוכרת ככזו בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (להלן "חוק היסוד"), וכאשר אין הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8 לחוק היסוד, שהרי גם אם תקנות העתיקות עומדות בשני התנאים הראשונים הקבועים בפסקת ההגבלה, הן אינן עומדות בשני התנאים האחרים הקבועים בה, דהיינו, הן פוגעות במידה העולה על הנדרש בזכות הקניין של בעלי המקרקעין והן אינן באות לפי חוק או מכוח הסמכה מפורשת בו.
2. פגיעה במידה העולה על הנדרש, הכיצד? התובעים סבורים, כי חיובם במימון חפירות בדיקה והצלה כתוצר של אפשרות סבירה למצוא שם עתיקות הנו יחס החורג מן המידה הראויה. יש להשית את עלויות החפירות על הציבור כולו דהיינו על המדינה. לתובעים עצמם לא ניתן כל גמול או תמורה כלשהי לכספם והסיבה היחידה בגינה הסכימו לממן את עלויות החפירה הינה משום שאדמתם "נשבתה" ע"י הנתבעת ובכדי לשחררה הם נאלצו לשלם את ה"כופר" (עלויות החפירה).

בטענה זו נתלים התובעים על דברי בית המשפט בפרשת דנקנר, הגם ששם, מטבע הדברים, נבחן הנוהג של רשות העתיקות בכל הנוגע לגביית אגרות חפירה ולא תקנות העתיקות עצמן.

1. הוא הדין בנוגע לתנאי הנוסף, שעה שלדידם, הפגיעה אינה לפי חוק או מכוח הסמכה מפורשת שבו, שכן בפרשת דנקנר נקבע, כי הסמכות של המנהל, לפי חוק העתיקות בכלל וסעיף 29(א) בפרט, להתנות את האישור בתנאים, אין בכוחה להסמיך את המנהל לקבוע, כתנאי לאישור, כי בעלי מקרקעין שהוכרזו כאתר עתיקות ישלמו מכיסם את עלות הביצוע של החפירות.

והנה, גם לאחר פרשת דנקנר לא נחקק תיקון לחוק העתיקות ובו הוראה מפורשת המתירה לרשות לפגוע בזכות הקניין באמצעות גביית אגרות כמפורט לעיל או לחילופין הוראה מפורשת המסמיכה את מחוקק המשנה להתקין תקנות בעניין. המשמעות, אפוא לפי התובעים, ברורה: קביעת בית המשפט העליון הנ"ל עומדת בעינה אף כיום, לאחר התקנות תקנות העתיקות.

1. התובעים מתייחסים גם לסעיף 46 לחוק העתיקות שלא נסתר מעיני בית המשפט בפרשת דנקנר, וטוענים, כי סעיף זה מסמיך את שר החינוך להתקין תקנות המאפשרות גביית אגרה עבור עצם הנפקת האישור ע"פ סעיף 29(א) לחוק, וזאת להבדיל מגביית אגרות לצורך מימון חפירות, שהינן תנאי למתן אישור כזה. משכך, בעת שהתקין תקנות אלה, חרג השר מהסמכות שהוקנתה לו בחוק הואיל ואין המדובר בתקנות שמטרתן תשלום בגין רישיונות, היתרים או שירותים, דהיינו קבלת דבר כלשהו ע"י האזרח, אלא בתשלום בעד שירותים הניתנים לפי חוק העתיקות ואשר אינם יכולים להיקרא "אגרה", שכן אינם תואמים את ההסמכה היוצאת מלשון החוק. על מנת שתשלום מסוים של האזרח יחשב ל"אגרה" עליו לגרור אחריו קבלת תמורה כלשהי מידי גובה האגרה (בענייננו רשות העתיקות). היינו, יש צורך בקיומו של קשר סיבתי בין התשלום לתמורה.

בענייננו, לא ניתנה לבעלי הקרקע תמורה כלשהי בגין התשלומים שהם נדרשים לשלם, שכן תשלומים אלה נועדו לממן חפירות בקרקע, שנועדו לשרת את האינטרס הציבורי ולא האינטרס הפרטי של בעלי הקרקע. ודוק, אין לתובעים הנאה אישית כלשהי מעתיקות שיימצאו בשטח בו הם בעלי הזכויות, ככל שיימצאו, מעבר להנאה שיכולה להיגרם להם מעתיקות שימצאו בכל שטח אחר. משלא נתקבלה "תמורה" עבור התשלום, הרי שאין מדובר ב"אגרה", כי אם בהיטל או מס שסמכות להשיתו לא קיימת בחוק העתיקות ופועל יוצא הוא שהשר לא היה מוסמך להתקין את התקנות בדנן.

1. עוד נטען, כי לפי לשון החוק, על התקנות להיות "תקנות ביצוע" בלבד, משמע שאינן יכולות לקבוע "הסדרים ראשוניים" (שכן על אלו אמון המחוקק הראשי).

מימון חפירות אינו חלק מן ההסדרים הראשוניים שהוסדרו בחוק העתיקות ומכאן שבהתקינו את התקנות (הכוללות מימון שלא הוסדר בחקיקה ראשית), חרג השר מסמכותו. תקנות העתיקות הינן תקנות ביצוע, בבחינת הסדר משני, והשר מוגבל בתיקון התקנות להסדר משני בלבד והוא אינו רשאי לחוקק הסדר ראשוני.

הדרך היחידה בה רשות העתיקות יכולה להשית את מימון החפירות על בעלי הקרקע היא באמצעות תיקון החקיקה הראשית בלבד, ומשלא נעשה כן, הרי שהקביעה בפרשת דנקנר לפיה המימון ייעשה מכיסה של הרשות, עומדת על תילה.

1. לסיכום, טוענים התובעים, כי כפועל יוצא מן הגבייה המנוגדת לדין והפוגעת בזכויותיהם שלא על פי חוק ומעבר לנדרש, והמובילה להתעשרות שלא כדין של הנתבעת, קמה לזכותם חובת השבה מצדה של הנתבעת להשיב את שגבתה מהם שלא כדין.

עמדת היועמ"ש בתמצית

1. היועמ"ש, שכאמור ביקש להתייצב ולהשמיע את עמדתו, חולק על טענות התובעים ועל פרשנותם. לדידו, לא נפל כל פגם בהליך התקנתן של תקנות העתיקות, בהנחות שעמדו ביסודן או בהוראות שנקבעו בגדרן. באיזון המתחייב בנסיבות העניין בין האינטרס הציבורי המובהק בשימור עתיקות ובחקר המדע לבין האינטרס של בעל זכות במקרקעין לנצל את רכושו במידה המרבית, מדובר בתקנות סבירות, מאוזנות ומידתיות.
2. היועמ"ש מפנה לחוזי החכירה עליהם חתמו התובעים ואשר מפנים במפורש לתוכנית המתאר המפורטת חכ/4ח (להלן "התוכנית התקפה") וממילא כפופים להוראותיה. פרויקט ההרחבה ממוקם על חלק מאתר עתיקות.

סעיף 4.5 לתקנון התכנית התקפה קובע ש"כל עבודה בתחום שטח המוגדר כעתיקות תתואם ותתבצע בפיקוח צמוד של נציג מוסמך מטעם רשות העתיקות. רשות העתיקות רשאית לדרוש מיזם התוכנית כי יקצה את האמצעים הנדרשים לביצוע בדיקות מקדמיות במגמה לעמוד על העצמה והאיכות של השרידים הקדומים. היזם ימסור הודעה לרשות העתיקות שבוע לפני תחילת ביצוע העבודות. במידה ובמהלך ביצוע העבודות ייחשפו שרידים הראויים לחפירה, תתקיים חפירת הצלה כמתחייב מחוק העתיקות התשל"ח-1978 ובהתאם לנוהלי רשות העתיקות. היזם יידרש לממן את ביצוע החפירות והפיקוח עליה".

1. נטען, כי כמתחייב מהוראות חוק העתיקות וכמתחייב בד בבד מכוח התכנית התקפה (סעיף 4.5 הנ"ל), פנו התובעים לנתבעת כדי לקבל את אישורה לבניית בתי מגורים על המגרשים ו/או לשם ביצוע עבודות פיתוח בשטחי ציבור.

אישורה של הנתבעת הותנה בכך שיערכו במגרשים חפירות בדיקה מקדמיות (בגינם שילמו התובעים את האגרות שנדרשו) ובמידת הצורך גם חפירות הצלה. התובעים מציינים, כי דרישה זו כשלעצמה הינה לגיטימית וראויה, ברם מוסיפים כי לא ראוי שהם אלה שיישאו במימון החפירות.

1. דא עקא, בהתאם לחוק העתיקות ובכלל זה סעיף 29 (א) שבו, לגבי קרקע שהוכרזה כאתר עתיקות ובטרם תבוצע בה עבודות בנייה, יש לקבל את אישור המנהל, שמוסמך להתנות הן תנאים מקדימים לצורך הוצאת אישורו בכתב והן תנאים שישולבו באישור הפעולות עצמו. על החלטת המנהל לסרב ליתן אישור פעולות ניתן לערור לועדת ערר, כקבוע בסעיף 36 לחוק העתיקות. תוכנם של התנאים אותם רשאי המנהל להתנות אינו מוגדר בחוק ומכאן שיש למלא תנאים אלה בתוכן תכליתי סביר. תנאים כאמור כלולים בין היתר בתקנות העתיקות.

זאת ועוד, סעיף 24 לחוק רשות העתיקות, התשמ"ט - 1989 (להלן "חוק רשות העתיקות") וסעיף 46(א) לחוק העתיקות קובעים יחדיו את מקורות ההכנסה של הרשות, ובכלל זה את הסמכות לגביית אגרות ותשלומים אחרים בעד רישיונות, אישורים, היתרים או שירותים, כשסעיף 46(א) לחוק העתיקות מסמיך במפורש את השר הממונה להתקין תקנות בכל הנוגע לביצוע החוק, כלומר לצורך גביית אגרות בעד "אישורים" הניתנים לפי חוק העתיקות, ובכלל זה "אישור" של המנהל לפי סעיף 29(א) לחוק.

לפי היועמ"ש, המסקנה הפשוטה המתבקשת היא, כי תנאי נלווה לתנאיו של אישור המנהל לפי סעיף 29(א) לחוק עשוי להיות גם תשלום אגרה. סעיף 24 לחוק רשות העתיקות מחזיק אחר רציונאל זה, בקובעו כי תקציבה של רשות העתיקות ימומן, בין היתר, מאגרות שישולמו לה לפי חוק העתיקות.

1. באשר לפרשת דנקנר, עליה סומכים התובעים ידם, מציין היועמ"ש, כי גם בפרשה זו התייחס בית המשפט לבעייתיות שתיגרם אם רשות העתיקות היא זו שתהיה חייבת לשאת במלוא מימון החפירות, שאז "יהיה בכך כדי לפגוע באופן קשה בתפקודה, ואולי אף למנוע בעדה מלמלא את תפקידה כראוי".

כך או כך, תקנות העתיקות הותקנו לאחר פרשת דנקנר, בין היתר בעקבות ביקורת שנשמעה בו, ומעת התקנתן הונח בסיס נורמטיבי חדש, ראוי ותקין לגביית אגרה בעד אישור פעולות.

1. היועמ"ש מוסיף, כי החלטה להסדיר את הסוגיה בדרך של התקנת תקנות התקבלה ע"י הממשלה בהחלטה 1840 מתאריך 25/6/00. בהחלטה זו קבעה הממשלה, כי משרד ממשלתי המפתח או מבצע עבודות במקרקעין המוכרזים כאתר עתיקות יישא מתקציבו במימון הפיקוח, בדיקה וחפירות הצלה, כאשר היקפם של אלה יהיה כפי שיידרש ע"פ קביעת רשות העתיקות, כתנאי למתן אישור לפי סעיף 29 לחוק העתיקות. כן נקבעו בהחלטה ההוראות החוזיות שעל משרד ממשלתי לכלול בעת שיווק מקרקעין מוכרזים כאתר עתיקות, ולפיהן יישא הרוכש בעלויות כאמור. לבסוף, נקבע בהחלטה, כי שר החינוך, באישור שר האוצר, יתקין תקנות לשם הטלת אגרות בגין פיקוח וחפירות הצלה על מבקשים שאינם משרד ממשלתי.

בעקבות ההחלטה הנ"ל, הותקנו תקנות העתיקות נשוא הליך זה ע"י שר החינוך דאז, מר אהוד ברק. מאחר שכוונת מתקין התקנות הייתה כי התקנות לא יחולו מקום בו מבקשת האישור היא רשות ממשלתית, עליה חל ממילא אותו הסדר שנקבע בהחלטה 1840 הנ"ל, ונוכח העובדה שנוסח התקנות הותיר לכאורה ספק בעניין זה, התקינה השרה לימור לבנת את תקנות העתיקות (אגרות למתן אישור פעולות) (תיקון) התשס"ב – 2001, במסגרתן הובהר, כי תקנות העתיקות לא יחולו על המדינה.

1. נהיר, אפוא, כך ממשיך היועמ"ש ומציין, כי תקנות העתיקות הותקנו מכוח הסמכה מפורשת בחוק ראשי – סעיף 46(א) לחוק העתיקות – וכי אגרות המשתלמות בעד אישורים שמוסמך מנהל הרשות ליתן מכוח סעיף 29(א) לחוק, משתלמות כדין. המנהל רשאי להתנות, במסגרת אישור פעולות הניתן על ידו, תנאי המטיל על מבקש האישור תשלום אגרה בעד פעולות ובדיקות שיש לבצען לצורך שקילת הוצאתו של אישור פעולות פרטני במקרה נתון. משכך, התובעים נתפסו לכדי טעות כפולה; ראשית, לא המנהל קובע כי בעל המקרקעין יישא בתשלום. התקנות הן שקובעות את טיבם של התנאים שרשאי המנהל להתנות ואת שיעור האגרות שמוסמך לדרוש. שנית, בהתאם לתקנות, אין בעל המקרקעין נושא במימון מלא של החפירות, אלא בכמחצית מעלותן.
2. מדובר, אפוא, בהשתתפות חלקית ומידתית במימון החפירות ובכך יש כדי לשקף את המשקל שניתן ע"י מחוקק המשנה לאינטרס הרכושי של הפרט, ברוח הביקורת שנשמעה בפרשת דנקנר, ואשר במסגרתה לא נקבעו הלכה או תקדים מחייב ובכל מקרה יש לאבחנה מענייננו אנו, שכן, ה"פרקטיקה" שתוארה בפרשת דנקנר שונתה ממילא נוכח התקנת תקנות העתיקות ובעקבותיהן.

לעניין הטענה לפגיעה בזכות הקניין, היועמ"ש סבור, כי ניסיונם של התובעים לשוות לנסיבות העניין מראית עין משפטית של פגיעה בזכות קניין הינו ניסיון בעייתי, למצער ניסיון שרחוק מהיות נקי מספק, שכן, הזכות שנרכשה מהווה, לכל היותר, זכות המכילה חובת עשה אגב קניין, כלומר זכות ביניים ספק קניינית ספק אישית, המקפלת בתוכה חובת עשה להשתתף בנטל מימונן של בדיקות רשות העתיקות בקרקע שבה נרכשה אותה זכות. אי לכך, ספק אם מדובר בפגיעה חוקתית, וממילא ספק אם שומה לבוחנה במשקפי פסקת ההגבלה החוקתית.

מכל מקום, התקנות הותקנו מכוח הסמכה מפורשת בחוק והן אינן פוגעות בזכות הקניין במידה שעולה על הנדרש. השתת חלק מהעלות במישרין על הפרט מקימה מנגנון רציונאלי המבטיח איזון, ולו חלקי, בין הוצאות הרשות ובין הכנסותיה. ההסדר שקובעות התקנות הנו הסדר הוגן ומאזן, שמביא לצמצום הפגיעה בקניין, והוא עולה בקנה אחד עם סעיף 24 לחוק רשות העתיקות וסעיף 46א לחוק העתיקות שקובעים במפורש, כי מסגרת תקציבה של הרשות תמומן מאוצר המדינה ומהכנסות מאגרות ותשלומים אחרים שישולמו לרשות לפי חוק העתיקות.

במובן זה, מהוות תקנות העתיקות בבחינת ביצוע מפורט של הסדר ראשוני מפורש, ובכך מהוות הן הסדר משני נאות הבא להגשים הסדר ראשוני על דרך פריטתו להוראות ספציפיות שיאפשרו תרגום של אותו הסדר ראשוני מהלכה למעשה.

1. לעניין מהותו של התשלום, עסקינן לפי היועמ"ש, בתשלום שעונה למונח "אגרה", שכן מתקיימת זיקה מובהקת בין החיוב באגרה ובין קבלת שירות תמורתה.

האגרה משתלמת לרשות בגין עבודות המבוצעות כשירות לפרט, באתר נשוא בקשתו, ובזכותן של עבודות אלה יוכל מבקש השירות להמשיך ולהתקדם בפיתוח האתר. על כן, קיים קשר סיבתי בין תשלום האגרה לבין השירות שניתן למשלם האגרה.

אף שמדובר בשירות שיש בו כדי לשרת לא רק את הפרט אלא גם את הציבור, אין היבט זה גורע מהיותו של התשלום בבחינת "אגרה". הראיה, שגם בפרשת דנקנר לא השקיף בית המשפט על התשלום הנדרש מן הפרט לשם מימון חפירות, אלא כעל אגרה.

טענות הנתבעת בתמצית

1. הנתבעת הצטרפה לעמדת היועמ"ש והוסיפה, שלדידה, מאחר וסעיף 46 לחוק העתיקות מסמיך את מחוקק המשנה להתקין תקנות שעניינן גביית אגרות ושעה שהתקנות אושרו בועדת החינוך של הכנסת, הרי שיש לנהוג בזהירות מיוחדת מקום שחקיקת המשנה זכתה לאישור ועדה מועדות הכנסת. חקיקה זו נתפסת כחקיקה עקיפה מטעם הכנסת עצמה וחרף שאינה חסינה, בית המשפט יבטלה רק כאמצעי אחרון וקיצוני ביותר.

לפי הנתבעת, התקנות הותקנו כדין ובסמכות ובהתאם להוראות חוק העתיקות. התקנות הותקנו בעקבות המתווה שהניח בג"ץ בפרשת דנקנר, אשר ביקש להתוות לרשות העתיקות את הדרך בה תסדיר את נושא מימון החפירות, נושא אשר לא היה מוסדר כיאות עד אז.

1. התשלומים נשוא התקנות הנם תשלומים אשר נדרש יזם לשלם עבור שירות אשר מבצעת עבורו רשות העתיקות – מתן אישור לביצוע עבודות במקרקעין. האזרח החפץ לבנות במקרקעין, שהינם אתר עתיקות מוכרז, מגיש לרשות בקשה למתן אישור מתאים ועבור מתן האישור (אם וכאשר זה טומן בחובו את הצורך לבצע חיתוכי בדיקה או חפירות הצלה במקרקעין), נדרש האזרח לשלם אגרה, משכך, הקשר הסיבתי שבין הדברים הוא הדוק וברור.

תשובת התובעים בתמצית

1. במסגרת תשובתם לטיעוני היועמ"ש, ציינו התובעים, בין היתר, כי בשים לב לקביעות בפרשת דנקנר, הרי שקיים השתק פלוגתא בנוגע לחלק גדול מהפלוגתאות וכי אין לאפשר הרחבת חזית במסגרת עמדת היועמ"ש. היועמ"ש אינו רשאי להרחיב את חזית המחלוקת כפי שנתחמה בכתבי טענותיהם של הצדדים.
2. לפי התובעים, בדברו על מחיר "מסובסד" שבו נושא היזם הפרטי, מניח היועמ"ש את המבוקש, קרי - שמי שצריך לשאת בעלויות החפירות הוא בעל המקרקעין ולא רשות העתיקות וכי למרות זאת בעל המקרקעין נדרש לשלם רק מחצית מעלויות החפירה. דא עקא, שבהנחת המבוקש מתעלמת המדינה מהשאלה אשר עומדת להכרעה והיא מי צריך לשאת בעלויות החפירה.

ודוק, אם וככל שיאומצו הקביעות שנקבעו בפרשת דנקנר, הרי שעל המדינה/הנתבעת לשאת מתקציבה בעלויות אלה. יוצא אפוא, כי לא רק שהרשות אינה מסבסדת את מבקש ההיתר, אלא שבכך שהיא דורשת ממנו לשלם מחצית מעלויות המימון היא דורשת ממנו, שלא כדין, לסבסד אותה לשאת בתשלום שאין הוא חייב בתשלומו. מבקש ההיתר אינו המסובסד אלא הוא המסבסד את הרשות.

1. התובעים מציינים עוד, כי שינוי החזית בעמדת היועמ"ש "זועק במיוחד" באשר לטענה ("המשוללת כל אדן עובדתי או משפטי") כאילו זכותם הקניינית של התובעים כפופה למגבלות של פיתוח המגרש שהוחכר להם ע"י המינהל וכי מכוח כפיפות זו המעוגנת בהפניה שקיימת לכאורה בחוזה החכירה שנחתם עמם לתב"ע החלה על מגרשי התובעים, הוטלו עלויות המימון כדין על התובעים. לפי התובעים, לא רק שמדובר בטענות עובדתיות הטעונות הוכחה, אלא שטענה זו מקפלת בתוכה הבחנה חסרת כל שחר בין סוגים שונים של בעלי זכויות בקרקע – בין בעלים פרטיים לבין חוכר קרקע – ויתרה מזאת – בין חוכר קרקע אחד למשנהו. גישה זו אינה עולה עם לשון תקנות העתיקות שמחילות את חובת התשלום על "מבקש האישור" וממילא אינן מבחינות בין בעלים של קרקע לבין חוכר. מכל מקום, לדידם, קביעה חוזית בין בעלים למחכיר בנוגע למימון החפירות (גם אם הבעלים הוא המדינה) נוגעת ליחסים הפנימיים בין הצדדים, ואין לה דבר וחצי דבר עם ההכרעה באשר לשאלה העומדת על הפרק – חוקיותן של תקנות העתיקות.

בנוסף ובניגוד לעולה מטענת היועמ"ש, הרי שבחוזה הפיתוח או החכירה שנחתם בין התובעים לבין המינהל אין כל הוראה מפורשת או משתמעת הקובעת כי עלויות מימון החפירה יוטלו על רוכשי הזכויות (התובעים).

1. התובעים מוסיפים וטוענים, כי על המחוקק לבחור מבין "מתחם האפשרויות הסבירות" את האמצעי הכי פחות פוגעני. אשר על כן, ומכיוון ש"סבירותו" של האמצעי שנבחר (סבירות שאף היא שרויה במחלוקת) איננה מכשירה את מידתיותו, ומשנמצא כי האמצעי בו בחרה הנתבעת איננו האמצעי הפחות פוגעני שיש בו להשיג את מטרת החקיקה, הרי שאמצעי זה הינו בלתי מידתי ודינו בטלות ולהשבת כספם של התובעים.

דיון והכרעה

1. אקדים אחרית לראשית ואומר, כי לאחר ששקלתי את כל טענות הצדדים, מצאתי לקבוע כי תקנות העתיקות בדין יסודן. פועל יוצא מכך, שיש להורות על דחיית התביעה הואיל והעתירה הכספית מבוססת במלואה על טענות התובעים בעניין אי חוקיות התקנות והגביה שבוצעה על פיהן.
2. סעיף 29 (א) לחוק העתיקות קובע שורה של פעולות שאסור לבצען באתר עתיקות "אלא באישור בכתב מאת המנהל ובהתאם לתנאיו". בנייה הינה אחת הפעולות המנויות בסעיף זה.

בענייננו, אין חולק, כי מדובר באתר עתיקות (להבדיל מפרשת דנקנר שם עניין זה נתון היה במחלוקת בין הצדדים). גם אין חולק בדבר סמכותו של המנהל להתנות את האישור הנ"ל בביצוע חפירות מוקדמות באתר. בכגון דא, מסכימים התובעים, כי עסקינן בתנאי ראוי כשלעצמו. לעומת זאת, לטענתם, אין הוא רשאי להשית את מימון החפירות על מבקש האישור במסגרת תקנות ומשכך התקנתן אינה עומדת במבחן החוקיות ו/או החוקתיות ודינה להתבטל.

1. סעיף 46 (א) לחוק העתיקות, מורה כך: "השר ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי לאחר התייעצות במנהל ובמועצת הרשות להתקין תקנות בכל הנוגע לביצועו לרבות גביית אגרות בעד רישיונות, אישורים, היתרים או שירותים הניתנים לפי חוק זה" (ההדגשה אינה במקור).

"השר", משמע שר החינוך והתרבות, כעולה מסעיף 1 לחוק העתיקות (סעיף ההגדרות).

עינינו הרואות, אפוא, כי השר רשאי להתקין תקנות שעניינן גביית אגרות בעד "אישורים הניתנים לפי חוק זה". אין ספק, שאישור הניתן לפי סעיף 29 (א) לחוק העתיקות כמוהו כאישור הניתן "לפי חוק זה", ומכאן שהשר מוסמך להתקין תקנות שעניינן גביית אגרות בעד אישור הניתן לפי אותו סעיף (לרבות בגין ביצוע הבדיקות לצורך מתן האישור). הטענה שהתקנות הותקנו בחוסר סמכות או בחריגה ממנה, דינה אפוא להידחות.

1. הוא הדין באשר לטענה שלפיה אין מדובר בתקנות שמטרתן ביצוע החוק. כמצוין לעיל, עסקינן בתקנות הבאות בקשר עם סעיף 29(א) לחוק העתיקות, לצורך ביצועו ברמה הפרטנית ומכוח הסמכה מפורשת בחוק (מסיבה זו, גם אין לראות בתקנות העתיקות בבחינת חקיקת הסדר ראשוני, כפי הנטען ע"י התובעים).

זאת גם יש לזכור, שהתובעים אינם חולקים על סמכותו של המנהל להתנות את האישור המבוקש בביצוע החפירות עצמן (בין אם מדובר בחפירות בדיקה ובין אם בחפירות הצלה). אך ברי הוא, שחפירות אלה, מטבע הדברים, כרוכות בהוצאות כספיות שיש להתייחס אליהן, וכך אכן נעשה בתקנות.

כאן גם המקום לציין את סעיף 24 לחוק רשות העתיקות הקובע, כי "תקציב הרשות ימומן מאוצר המדינה, ומהכנסות מאגרות ותשלומים אחרים שישולמו לרשות לפי חוק העתיקות" וכן את סעיף 46א לחוק העתיקות, הקובע, כי "אגרות ותשלומים אחרים, למעט קנסות, הנגבים לפי חוק זה ישולמו לקופת הרשות" (ההדגשות אינן במקור).

1. באשר לטענת התובעים לפיה התשלומים שנגבו מהם אינם יכולים להיקרא אגרות, הרי שגם טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם היגיון הדברים ועם אופיו של התשלום הנדרש.

גביית אגרות אלו נעשית בעד ביצוע פעולות כמפורט בסעיף 2 לתקנות העתיקות בקשר ישיר עם הצורך במתן האישור הנדרש בסעיף 29(א) לחוק העתיקות וכתנאי נלווה לו (מקום בו "התנה המנהל את מתן האישור בתנאים", כלשון תקנה 2 הנ"ל). אי לכך, אין מנוס מהמסקנה כי הדברים שזורים זה בזה ומתקיים קשר סיבתי ברור בין תשלום האגרה לבין השירות המבוקש ע"י משלם האגרה. השירות ניתן בדרך של ביצוע אותן בדיקות/חפירות לצורך מתן האישור, אישור באמצעותו יוכל מבקשו להמשיך בפיתוח האתר בדרך של פעולות בנייה ו/או פעולות אחרות כמצוין בסעיף 29 (א) לחוק העתיקות.

במילים אחרות, תשלום האגרה נעשה, בשורה התחתונה, לצורך מתן האישור (וכך גם כותרתה של תקנה 2 לתקנות: "אגרות לצורך מתן אישור"), ובאופן המתיישב עם האמור בסעיף 46 (א) לחוק העתיקות ("לרבות גביית אגרות בעד רישיונות, אישורים, היתרים או שירותים הניתנים לפי חוק זה"), הסעיף שמכוחו הותקנו תקנות העתיקות כאמור.

בנוסף, חשוב לציין גם את צידו האחר של המטבע - סעיף 3 לתקנות העתיקות - שלפיו מקום בו החליט המנהל לאור תוצאות הבדיקה או החפירות שלא לתת אישור לביצוע פעולות במקרקעין, חלה חובת השבת האגרה ששולמה לפי תקנה 2.

והרי, גם מפרשת דנקנר עולה, שעסקינן בתשלום שהינו "מבחינה מהותית, מעין היטל או אגרה" (סעיף 29 סיפא, שם).

1. לסיכום נקודה זו, מסקנתי היא, כי תקנות העתיקות הותקנו ע"י השר הממונה (שר החינוך דאז, מר אהוד ברק) מכוח הסמכה מפורשת בחוק – סעיף 46(א) שבו - ועל כן חוקיות הן.
2. מכאן לשאלת עמידת התקנות במבחן החוקתיות. בכגון דא, מלינים התובעים על כי התקנות אינן מקיימות אחר תנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד, במובן זה שנגרמת להם פגיעה לא מידתית בזכות הקניין (למעלה מן הנדרש) ושלא מכוח הסמכה מפורשת בחוק.
3. עוד בטרם התייחסות למבחן זה, יש להקדים ולהתייחס לטענת היועמ"ש לפיה ספק בכלל אם יש לבחון את הפגיעה הנטענת במשקפי פסקת ההגבלה, שכן הזכות שנרכשה ע"י התובעים במגרשים דנן מקפלת בתוכה את חובתם במימון החפירות, כפי שחובה זו עולה מהתכנית התקפה (סעיף 4.5 לתכנית) וחוזי החכירה הפרטניים שנחתמו עמם (בדרך של הפנייה). מכאן, מבקש היועמ"ש להסיק שמדובר לכל היותר בזכות המכילה "חובת עשה שאגב קניין" (כך, שספק, לשיטתו, אם מדובר בכלל בפגיעה בזכות קניין).

נדמה, שבטענותיו אלו אכן מרחיב היועמ"ש את גדר המחלוקת שבין הצדדים בסוגיה המשפטית שבדנן. שכן, השאלה המשפטית העומדת לדיון הינה מידתיות הפגיעה בזכות הקניין של התובעים במגרשים נשוא הפרויקט (מרגע שנקבע כי בתקנות חוקיות עסקינן), ולא הזכות כשלעצמה האם קניינית היא, האם לאו. מכאן, שטענת התובעים להרחבת חזית בעניין זה, יש בה טעם, ועל כן ראוי לדחות את טענת היועמ"ש.

1. מכל מקום ולמעלה מהצורך אציין, כי גם לגופו של עניין, איני שותף לספק המועלה ע"י היועמ"ש ולאבחנה אותה מבקש לעשות. סבורני, שבנסיבות המקרה דנן יש להתייחס לזכות שנרכשה ע"י התובעים כזכות קניין, שאינה מושפעת ככזו מהוראת סעיף 4.5 לתכנית ו/או שאר טענות היועמ"ש בכגון דא, שהרי אין חולק בנוגע לזכויותיהם הרכושיות במקרקעין ובכך שדרישת התשלום בנושא החפירות, כתנאי למתן אישור שיאפשר לתובעים לעשות שימוש במקרקעין, פוגעת בזכויות רכושיות אלה.

לדידי, יש לתת למונח זכות "קניין" פרשנות רחבה אשר מקיפה גם זכויות שאינן נופלות להגדרת מונח זה במובן הצר, בעת שבאים לבחון את שאלת הפגיעה בזכות, ופרשנות רחבה זו כוללת אף זכויות המכילות חובת עשה הנובעת מהתחייבות חוזית אליה מחויב בעל הזכות שנרכשה (ראה: יהושע ויסמן, דיני קניין, חלק כללי, עמ' 74).

1. זכות הקניין הינה זכות יסוד בשיטתנו המשפטית, שהוכרה, בסעיף 3 לחוק היסוד, כזכות חוקתית. ברי עם זאת, שעסקינן בזכות יחסית שאינה חסינה מפגיעה ובלבד שפגיעה זו תהא מידתית ותמלא אחר תנאי פסקת ההגבלה שבחוק היסוד.

כאמור לעיל, בענייננו, הטענה היא, שתקנות העתיקות פוגעות בזכות הקניין באופן לא מידתי (במידה העולה על הנדרש).

1. שלושה מבחני משנה נקבעו בפסיקה לבחינת שאלת המידתיות: מבחן הקשר הרציונאלי, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ומבחן המידתיות במובן הצר.

"דרישת המידתיות בוחנת, אפוא, את האמצעים שנבחרו על ידי המחוקק לשם הגשמת התכלית (הראויה) של דבר החקיקה. בפסיקת בית משפט זה הוכרו שלושה מבחני משנה שבאמצעותם נבחנת מידתיות הפגיעה של דבר חקיקה מסוים בזכות חוקתית מוגנת. מבחן המשנה הראשון הוא מבחן הקשר הרציונאלי, שבו נבחנת ההתאמה בין דבר החקיקה הפוגע בזכות החוקתית לבין התכלית אותה הוא נועד להגשים. מבחן המשנה השני הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. לצורך מבחן זה עלינו לבדוק האם מבין האמצעים האפשריים להגשמת תכלית החוק הפוגע נבחר האמצעי שעוצמת פגיעתו בזכות החוקתית המוגנת היא הקטנה ביותר האפשרית. מבחן המשנה השלישי הוא מבחן המידתיות במובן הצר. מבחן זה מחייב את קיומו של יחס סביר בין הזכות החוקתית המוגנת לבין היתרון החברתי הצומח מן הפגיעה..." (ההדגשות אינן במקור).

בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים (ע"ר) ואח' נ' שר האוצר ואח' (19/11/09), מאגרים משפטיים, פסקה 46 לפסק הדין.

1. יישום מבחני משנה אלו על עניינו, מעלה כי בפגיעה מידתית עסקינן.

אין חולק, כי מבחן הקשר הרציונאלי מתקיים בענייננו (התובעים מודים בכך בסעיף 44 לסיכומיהם). משמע, שמתקיים קשר של התאמה בין האמצעי הפוגע (תשלום אגרות חפירה ע"י מבקש האישור בהתאם לתקנה 2 בתקנות העתיקות) לבין התכלית אותה נועד האמצעי להגשים (חשיפת עתיקות, שימורן והגנה עליהן).

1. הוא הדין לגבי מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה (המכונה גם מבחן הצורך).

מבחן זה כולל בחובו שני יסודות: האחד, קיומה של חלופה היפותטית אשר בכוחה להגשים את מטרתו הראויה של החוק באותה מידה של אינטנסיביות כמו האמצעים שננקטו בחוק הפוגע (להלן: "היסוד הראשון"); השני, החלופה ההיפותטית פוגעת בזכות החוקתית במידה פחותה מפגיעתו של החוק הפוגע (להלן: "היסוד השני").

ראו: פרופ' אהרן ברק, מידתיות במשפט, הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה, בעמוד 399.

החלופה ההיפותטית הנטענת בעניינו ע"י התובעים בבחינת "האמצעי שפגיעתו פחותה", הינה הטלת מלוא מימון החפירות על הנתבעת עצמה, חלופה באמצעותה ניתן להשיג את אותה תוצאה ממש תוך פגיעה פחותה בזכות החוקתית (כך לפי הטענה).

לפי התובעים, במצב הקיים, הפגיעה בזכות הקניין שלהם הינה כפולה: הפגיעה הראשונה הינה בדחיית עבודות הבנייה עד לקבלת אישור המנהל לפי סעיף 29 (א) לחוק; והפגיעה השנייה הינה בעצם חיובם באגרות החפירה.

לגישתם, הפגיעה השנייה היא מיותרת/אינה מידתית נוכח החלופה הנ"ל. בדנן, מבקשים התובעים להישען על פרשת דנקנר.

1. סבורני, כי החלופה הנ"ל – מימון מלוא החפירות על ידי הנתבעת - יש בה אמנם כדי לקיים אחר היסוד השני (שכן פוגעת בזכות הקניין במידה פחותה), ואולם אין בה כדי לקיים את היסוד הראשון, שכן אינה מגשימה את מטרתו הראויה של החוק/חקיקת משנה באותה מידה של אינטנסיביות כמו האמצעי שננקט בו.

חלופה זו משמעה נטל כלכלי כבד על קופת רשות העתיקות, נטל אשר יקשה משמעותית על תפקודה וכפועל יוצא מכך גם לפגיעה בניהולה, למצער בכל הנוגע לקביעת סדר עדיפויות ראוי ושמירה נאותה על עתיקות. כידוע, המשאבים הציבוריים, מטבע הדברים, מוגבלים הם.

בעניין זה, אין לי אלא להסכים עם דברי היועמ"ש, בסעיף 90 לעמדתו, לפיהם, "ממה נפשך, שהרי אילו היה מלוא נטל מימונן של בדיקות מוטל על כתפי הרשות, היה זה מחייב את הרשות להקצות משאבים שלא לפי שיקול דעתה וסדרי עדיפותה המקצועיים אלא לפי דרישות אקראיות מצד פרטים כאלה ואחרים. כך נשלל היה מן הרשות כוח לקבוע איכותית מהם המשאבים שבדעתה להקצות בתקופה מסויימת למטרה של שימור עתיקות מסויימות ו/או גילויין. בהיעדר שליטה תקציבית על פעולותיה היו נגרמים עיכובים תקציביים חוזרים ונשנים בפעולות הרשות, וסופם שהיו מתגלגלים אל הפרט המבקש ומשבשים את ציפייתו הסבירה".

1. בהסדר הקיים בתקנות, לעומת זאת, ובשים לב לטענת היועמ"ש לפיה עסקינן במימון חפירות חלקי בלבד המוטל על הפרט המבקש (ולא במימון מלא), נחה דעתי כי מתקיים איזון נכון בין האינטרסים המתנגשים בדנן ובאופן בו נבחר האמצעי שעוצמת פגיעתו בזכות החוקתית המוגנת (זכות הקניין בענייננו) היא הקטנה ביותר האפשרית.

"מבחן הצורך אינו דורש אפוא בחירה באמצעי שפגיעתו היא הקטנה ביותר או שפגיעתו היא קטנה יותר, אם אין בכוחו של אמצעי זה להגשים את מטרת החוק באופן שווה ערך לזה של האמצעי שנבחר בחוק. ודאי שמבחן הצורך אינו דורש פגיעה מינימלית בזכות האדם; הוא דורש את הפגיעה הקטנה ביותר הדרושה כדי להגשים את מטרת החוק. מבחן הצורך "אינו בוחן אך את עצם קיומו של אמצעי הפוגע פחות בזכות החוקתית המוגנת; אלא הוא מחייב לבחון האם אותו אמצעי פוגעני פחות מגשים את תכלית החקיקה באותה מידה או במידה דומה לאמצעי שנבחר על ידי המחוקק" (ההדגשה אינה במקור).

ספרו של פרופ' ברק הנ"ל, עמודים 395 – 396.

1. אשר לפרשת דנקנר וניסיון התובעים להישען על האמור בפסק הדין שם, בתמיכה לטענותיהם בדנן, הרי שיש לאבחן את האמור שם מענייננו ולו מהסיבה הפשוטה שבפרשת דנקנר ההתייחסות הייתה לנוהג ולא לחיקוק.

פסק דין דנקנר ניתן לפני התקנת תקנות העתיקות, כך שפעולת המנהל שם (התניית האישור בביצוע חפירות על חשבון מבקש האישור), נבחנה כפרקטיקה נוהגת בה נקטה הרשות (שככזו נמצאה פסולה), ולא כפעולה הבאה מכוח חוק ו/או תקנות שהותקנו מכוח הסמכה מפורשת בו (חקיקת משנה).

כאן גם המקום לציין, שפרשנות התובעים שלפיה מהתייחסות פסק הדין בפרשת דנקנר לסעיף 46 לחוק העתיקות, עולה שהסעיף אין בכוונתו להסמיך את השר להתקין תקנות המאפשרות גביית אגרות לצורך מימון חפירות (דוגמת תקנות העתיקות בדנן), אינה מקובלת עליי. כפי שפורט בהרחבה לעיל, תקנות העתיקות הותקנו כדין וחוקיות הן.

1. מכאן למבחן המידתיות במובן הצר. מבחן זה מעמיד שיקולי תועלת מול נזק ומבקש לקיים יחס ראוי בין השניים (ספרו של ברק, בעמוד 420). כמו כן, ההשוואה בין השניים מתמקדת במצב הדברים לפני חקיקת דבר החקיקה הפוגע ובשינוי שנגרם על ידו (שם בעמודים 432 סיפא, 433).

בענייננו, נדרש יחס ראוי בין "תוספת" התועלת הציבורית המושגת מהתקנת תקנות העתיקות לבין "תוספת" הנזק/הפגיעה בזכות החוקתית (זכות הקניין). דעתי היא, כי היחס בין השניים מידתי הוא וכי התועלת עולה על הנזק.

1. בהסדרת נושא אגרות החפירה בחקיקת משנה והעמדת מקור מימוני לטובת רשות העתיקות (מכוח הסמכה מפורשת בחוק, כמפורט לעיל), יש כדי לשפר, לייעל ולזרז את התהליך הכרוך בבקשה למתן אישור פעולות במקרקעין המוכרזים כאתר עתיקות (תהליך שקודם לכן, לפני התקנות, היה פגום, מסורבל וארוך).

"תוספת" התועלת הציבורית באה לידי ביטוי, אפוא, בשיפור ניהולה ותפקודה של רשות העתיקות וכפועל יוצא מכך גם בקידום התכלית הציבורית עליה אמונה הרשות והיא שמירה על עתיקות. גם לפרט עצמו צומחת תועלת בעניין, שכן הטיפול בבקשתו למתן אישור פעולות במקרקעין, זוכה למענה ראוי ומהיר יותר.

אשר ל"תוספת" הנזק בזכות הקניין (החיוב בתשלום אגרות החפירה), הרי בשים לב לטענה כי במימון חלקי בלבד עסקינן ולאור המנגנון כולו הקבוע בתקנות, לרבות פירוט סוגי האגרות ושיעורן, האבחנה בין גוף ציבורי לגוף שאינו כזה, השבת אגרה מקום בו הוחלט שלא ליתן אישור לביצוע פעולות במקרקעין (תקנה 3) ומתן פטור מטעמים מיוחדים (תקנה 5), נחה דעתי כי עסקינן ב"תוספת" נזק שהינה מאוזנת ומידתית ביחס ל"תוספת" התועלת הנ"ל.

1. מצאתי אפוא לקבוע, כי תקנות העתיקות עומדות במבחן החוקתיות, וכאשר אין בהחלטות ועדת הערר אליהן הפנו התובעים בסיכומיהם (סעיפים 63-64) כדי לשנות מקביעה זו.

סוף דבר

1. השורה התחתונה היא, ומשדחיתי את טענות התובעים לעניין אי חוקיותן של התקנות, שאין לומר כי הנתבעת התעשרה על חשבונם שלא כדין. פועל יוצא מכך הינו דחיית התביעה בכללותה, שכן, כאמור, הסעד הכספי של ההשבה מבוסס על הטיעון המשפטי של התובעים, שנדחה על ידי. אי לכך, אני מורה על דחיית התביעה.

התובעים ישלמו לנתבעת את הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. סכומים אלה ישולמו בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח עותק פסק דין זה לצדדים כמקובל.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, י"א סיון תשע"ג, 20 מאי 2013, בהעדר הצדדים.