1. לפניי מונחת תביעה כספית ע"ס 40,644 ₪ (קרן) (בתוספת ריבית והצמדה בסך של 50,644 ₪) שעניינה אי תשלום תמורה בגין ביצוע עבודות בניית תוספת לקיר בכפר דבוריה.

עיקר טענות התובע

1. לפי הנטען בתביעה, במהלך החודשים יוני-יולי 2003 פנתה מועצה מקומית דבוריה (להלן: "הנתבעת" או "המועצה") לתובע, קבלן לעבודות בניה וקירות בטון, על מנת לבצע עבורה עבודות בניה של תוספת גובה לקיר בטון. נטען, כי הפנייה אל התובע נעשתה ע"י יו"ר המועצה דאז, מר מאלק מוסטפא יוסף (להלן: "מאלק" או "יו"ר המועצה לשעבר"), לאחר שהקבלן הקודם בשם ג'יג'יני (להלן: "הקבלן הקודם") נטש את העבודות ולא סיים את בניית הקיר. העבודות בוצעו תחת פיקוחו הצמוד של מהנדס הפרויקט, מר מוחמד אבראהים (להלן: "המהנדס" או "איברהים").
2. התובע טוען, כי העבודה בוצעה במלואה לשביעות רצונם של המועצה ומהנדס. בסיום העבודה, קיבל התובע מהמהנדס אישור חשבון מיום 30.9.03 - נספח א' לכתב התביעה (להלן: "אישור חשבון"). אישור זה הוגש לפירעון בחודש 03/12 ליו"ר המועצה במועד הרלוונטי לתובענה, מר פייסל מסאלחה, אשר הבטיח לתובע, כך נטען, ליתן הוראה לביצוע התשלום. חרף הבטחותיה החוזרות ונשנות, לא שילמה המועצה לתובע את התמורה המגיעה לו בגין העבודה האמורה. מכאן התביעה שלפניי.
3. התובע, תמך את תביעתו באישור החשבון שניתן לו ע"י המהנדס, כאמור, בדבר עצם ביצוע העבודה, היקפה ועלותה, וכן בתצהיר של יו"ר המועצה לשעבר אשר אישר הזמנת העבודה מהתובע לטובת המועצה, מתן האישור ע"י המהנדס המפקח, ביצוע העבודות לשביעות רצונה של המועצה, וכן התחייבות המועצה לשלם לתובע את התמורה המגיעה לו בגין העבודה הנ"ל. עוד צירף התובע תמונות צבעוניות המתעדות את בניית הקיר (ת/1).
4. מטעם התובע – העיד התובע בעצמו, יו"ר המועצה לשעבר ומהנדס הפרויקט.
5. בסיכומיו, דחה התובע את טענת השיהוי שהעלתה הנתבעת כטעם לדחיית התובענה, בנימוק שהנתבעת דחתה את פניותיו באמתלות שונות תוך מתן הבטחות שווא להסדרת נושא תשלום החוב הנטען.
6. לטענת התובע, הזמנת עבודות התוספת לקיר קיים נעשתה לאחר שהקבלן הקודם נטש את העבודה, באופן שהותיר את הקיר הבנוי בחלקו במצב של סכנה. עקב כך, נעשתה פנייה אל התובע שהתבקש לסיים את העבודה ולבנות תוספת גובה לקיר. לפי עדותם של מאלק והמהנדס, המועצה הטילה על התובע את מלאכת השלמת בניית הקיר מושא הדיון ; העבודות בוצעו לבקשת המועצה ולשביעות רצונה המלא ותחת פיקוחו של המהנדס מטעמה. כן אישרו מאלק והמהנדס בעדותם את הסכנה שנשקפה מאי השלמת הקיר עקב נטישת הקבלן הקודם וכן הדחיפות שהייתה נעוצה בבנייתו אגב כך. עוד נטען, כי איש מהמועצה לא חלק על שיעור העבודות והיקפן וכי יש לאמץ את עדותו הישירה של המהנדס שהוזמן כעד תביעה בעניין עלות העבודה מושא התובענה.
7. בהתייחס לטענת המועצה בדבר החובה לקיים מכרז, נטען כי עדותו של גזבר המועצה תומכת דווקא בעמדת התובע בדבר העדר הצורך במכרז, ולפיה נמסר כי עבודה מהסוג וההיקף הנטענים אינה מחויבת במכרז. עוד אישר הגזבר, כי לא הוגשו כנגד המועצה תביעות ע"י משרד הפנים לחיוב אישי, חרף אי קיומו של מכרז כאמור. נטען כי לפי תקנה 3 (3) לתקנות המכרזים, העוסק בפטור מחובת מכרז, המעוצה פטורה מפרסום מכרז בגין חוזה להעברת טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה שערכן אינו עולה על 59,400 ₪ בהתאם למדד שפורסם ביום 15.2.11.
8. עוד טוען התובע, כי המקרה דנן נמנה על המקרים הדחופים הפטורים ממכרז הקבועים בתקנה (6) לתקנות המכרזים העוסק ב- "טובין או עבודה הדרושים בדחיפות להצלת נפש או רכוש", ובמצב שכזה רשאית הרשות לפנות לכל גורם הנדרש לסיוע, כדי לתקן את המצב.
9. לטענת התובע, אין תחולה להוראות סעיף 193 לצו המועצות המקומיות על נסיבות המקרה שלפנינו וכי יש מקום לחיובה של הנתבעת על סמך מספר דוקטרינות משפטיות והן- מצג שווא, חוסר תום לב, רשלנות, עשיית עושר ולא במשפט ומכוח סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.
10. בסיכומי התשובה מטעמו, ציין התובע כי טענת הנתבעת ולפיה לא קיים בספריה זכר לקיר מושא הדיון, הינה טענה חדשה שנטענה לראשונה בסיכומי הנתבעת ולא נתמכה בתשתית ראייתית.
11. במענה לטענת הנתבעת, כי עסקינן בעבודות פנימיות ופרטיות שאין בצידן חובת תשלום, נטען כי רישום שמו של "אמג'ד מסאלחה" על גבי אישור החשבון נועד לצרכי זיהוי מקום ביצוע העבודה בלבד ואין בו כדי ללמד על אופייה של העבודה כפרטית ולא ציבורית.
12. בתגובה לטענת הנתבעת, כי לא הוכחה זהות מזמין העבודה, נטען אין לכך כל רבותא מכיוון שהוכח כי הפנייה לתובע והזמנת העבודה נעשו בהתאם להוראותיו של יו"ר המועצה לשעבר.

עיקר טענות המועצה

1. הנתבעת מכחישה את הזמנת העבודה; עצם ביצועה ע"י התובע, עלותה וחובת התשלום בגינה. נטען כי ביחס לעבודה מושא התביעה לא קיים הסכם בכתב בין הנתבעת לבין התובע; לא הונפקה הזמנת עבודה; לא נתקבלה הצעת מחיר ולא בוצע מכרז, והכול בניגוד לנוהלי המועצה, לדין ולהוראות החוק.
2. נטען, כי המועצה הינה רשות מקומית הפועלת על-פי דין, ומשכך בהתאם לסעיף 193(א) לצו המועצות המקומיות, תשי"א 1950, חוזה או כתב התחייבות שיש בהם התחייבות כספית מטעם המועצה, לא יחייבה אלא אם חתמו עליו בשם המועצה לצד חותמת המועצה, ראש המועצה והגזבר. בנדון, לא נעשה הסכם כלשהו עם התובע, ובכל מקרה אישור החשבון עליו מבקש התובע להיתמך איננו מהווה תחליף להסכם או להזמנת העבודה, איננו ממלא אחר התנאים שבחוק, וככזה אין בכוחו כדי לחייב את המועצה. משכך, מדובר בהסכם או עבודות שנעשו תוך חריגה מסמכות ללא שקיבלו את אישור המועצה, לכן דין ההסכם להיות בטל ומבוטל. הדברים מקבלים משנה תוקף – כך נטען – לנוכח העובדה, כי עסקינן בקבלן המתקשר, דרך קבע, עם רשויות מקומיות ועיריות.
3. בהקשר זה, היפנה ב"כ הנתבעת לפסיקה רלוונטית העוסקת בהתחייבות של מועצה כלפי קבלן ואופן ההתקשרות המחייב, על הוראת סעיף 193 לצו המועצות המקומיות (א) ושורה של פסקי דין שעסקו בסוגיה זו והפרשנות המחמירה שאימצו בתי המשפט במקרים כגון דא, לרבות המקרים בהם נמצאו בהם דרכים חלופיות אשר מכוחן התגברו בתי המשפט על הוראת סעיף 193 לצו המועצות המקומיות. בפרט, ביקש ב"כ הנתבעת להסתמך על פסק דין שיצא תחת ידי בת"א 1349-07-08 מוחמד זועבי נ' מועצה מקומית ערערה (10.08.10) והנימוקים שעמדו ביסוד מסקנתי שם בדבר אי חיובה של מועצה מקומית.
4. המועצה טוענת, כי מדובר בעבודות פרטיות שאינן קשורות לנתבעת ואינן מצויות באחריותה. מדובר בקיר תומך המפריד בין שתי חלקות פרטיות, וככזה החובה לבנותו חלה על בעלי הקרקע. על אופיין של העבודות כעבודות פרטיות ניתן ללמוד מאישור החשבון, בו נרשם כי העבודה בוצעה עבור מר אמג'ד מסאלחה ולא עבור הנתבעת. כמו כן, תשלום מחצית מעלות העבודה ע"י אחד מבעלי הקרקע הגובלת בקיר אף היא מעידה על העדר אחריותה של המועצה. לחלופין, נטען כי התחייבות המועצה, באם תיקבע, הינה לכל היותר לתשלום מחצית מעלות בניית הגדר.
5. המועצה מוסיפה וטוענת, כי לא הוכחו עלות ביצוע העבודות, הנזק והשכר הראוי בגינן באמצעות חוות דעת מומחה בעניין. לטענתה, אישור החשבון שנערך ע"י המהנדס אינו יכול להוות תחליף לחוות דעת שמאי לשם הוכחת דבר שבמומחיות. יתרה מזו, התובע נמנע מלהציג תכנית בנייה לקיר, כתב כמויות ואף לא דרש הצגת היתר בניה, כאשר לפי העדויות היתר כזה אינו בנמצא. התובע לא ידע להצביע על הגורם עמו הוא סיכם על ביצוע העבודות, ואף לא ידע למסור פרטים מדויקים אודות המחיר שעליו הוסכם בתמורה לביצוע העבודות.
6. לטענת המועצה, התובע בחר שלא לזמן עדים רלוונטיים וחיוניים לתמיכה בגרסתו, כגון הקבלן הקודם או פועלים שעבדו עמו בבניית התוספת לקיר. הוא אף לא הציג חשבונית מס כדין. עוד נטען, כי בספרי המועצה – הן במחלקת ההנדסה והן במחלקת הרכוש- אין כל זכר לקיר מושא התביעה.
7. טענה נוספת שהועלתה על ידי המועצה בסיכומיה, היא כי יש לדחות את ניסיון התובע לסטות מהוראת סעיף 193 לצו המועצות המקומיות מכוח עילות של מצג שווא, חוסר תום לב, רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט. לטענתה, מדובר בהרחבת חזית אסורה, באשר טענות אלו לא אוזכרו בכתב התביעה ועלו לראשונה בסיכומי התובע, כאשר הלה עתר בכתב תביעתו לתשלום "שכר ראוי" בגין העבודה מושא הדיון.
8. מטעם המועצה הוגש תצהיר עדות ראשית ע"י גזבר המועצה, מר וג'יה עזאיזה (להלן: "הגזבר"), ובו חזר הלה על עיקר הטענות שבכתב ההגנה. כן נטען בו לראשונה, כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר תוך גרימת נזק ראייתי למועצה.

דיון ומסקנות

1. לאחר עיון בטענות הצדדים שבפניי, בתצהירים על נספחיהם ובסיכומי הצדדים, מצאתי כי דין התביעה להתקבל, באופן חלקי, כפי שיפורט להלן.

גדר המחלוקת

1. השאלות המצריכות הכרעה בענייננו הן כדלקמן:
2. האם התביעה דנן הוגשה בשיהוי ניכר באופן המצדיק את דחייתה אף מבלי להידרש לגופן של טענות ;
3. האם העבודות בוצעו בפועל ;
4. באם כן – האם מוטל על המועצה חובת תשלום בגין העבודות הללו ומכוח אילו עילות;
5. מהי עלות העבודות והאם יש מקום לחייב את המועצה בתשלום מלוא תמורתן.

אדון בשאלות שבמחלוקת לפי סדרן.

שיהוי

1. בטרם אדרש לתובענה לגופה, עיי להסיר מדרכי אבן נגף הנוגעת לסוגיית השיהוי הנטען בהגשת התובענה דנן.
2. טענת השיהוי יכולה להוות עילה לדחיית תובענה לפני חלוף תקופת ההתיישנות. המתנה בת שבע שנים בקירוב עד להגשת תובענה נחשבת על פניה כשיהוי בלתי סביר. עם זאת, עצם חלוף הזמן אינו מביא למסקנה הכרחית, כי התובע ויתר או מחל על זכותו. משכך, אין בכוונתי לדחות את התביעה דנן אך מחמת השיהוי בהגשתה, כחמש שנים ושמונה חודשים לאחר ביצוע העבודות הנטענות (בהתאם לאישור החשבון מתאריך 30.09.03 ועד מועד הגשת התביעה בתאריך 11.05.09), זאת משלא השכילה המועצה להוכיח כי התובע מחל על תביעתו או כי התובענה במועד שהוגשה גרמה לה נזק ראייתי.

ביצוע העבודות

1. ראשית כל, יש להכריע בשאלה האם העבודה הנטענת בכתב התביעה בוצעה על ידי התובע, אם לאו. במחלוקת זו, אני מבכרת את גרסת התובע על פני עמדת הנתבעת, ואבהיר.
2. התובע טוען בכתב התביעה, כי בתחילת חודש יוני 2003 או במועד סמוך לכך, פנתה אליו הנתבעת והזמינה ממנו ביצוען של עבודות בניה ותוספת גובה לקיר בטון בכפר דבוריה, והכול כמפורט באישור חשבון אשר נערך ע"י מהנדס הפרויקט, מר מוחמד אברהים, ממשרד 'אברהים הנדסה אזרחית דבוריה'. לפי בקשת הנתבעת, החל התובע בבניית התוספת לקיר תחת פיקוח צמוד של מהנדס הפרויקט, וסיים את עבודתו לשביעות רצון הנתבעת והמפקח מטעמה. לדבריו, הוא אף הגיש את אישור החשבון כבר בחודש 12/03 ליו"ר הנתבעת בזמנו- מר פייסל מסאלחה, אשר התחייב ליתן הוראה לנתבעת לבצע את התשלום עבור העבודות הללו (ראו סעיפים 3-5 לכתב התביעה). בתצהיר עדותו הראשית, הטעים התובע כי פניית המועצה אליו הייתה באמצעות מאלק, יו"ר המועצה לשעבר, בעקבות נטישת האתר על ידי הקבלן הקודם. עוד הצהיר התובע, כי זו אינה הפעם הראשונה בה פונה אליו המועצה בהזמנה לביצוע עבודות בנייה עבורה וכי ביצע בעבר עבודות נוספות עבור המועצה לפי הזמנת מאלק ובפיקוח המהנדס אברהים (סעיפים 3-4 ו- 6 לתצהיר).
3. בחקירתו הנגדית נשאל התובע אודות זהות הגורם שפנה אליו מטעם המועצה להזמנת העבודה מושא התובענה, והלה השיב כי: "לא זוכר. מה שזכור לי שהוא שמכירים אותי מהכפר שאני עושה קירות גבוהים. הייתי במועצה ונאמר לי על העבודה, לקחתי את העבודה ועשיתי אותה ... הם פנו אליי. אמרו לי שיש עבודה, שיש קיר גבוה מסוכן שרוב הקבלנים לא מוכנים לעשות אותו ולפי העבודות שהם ראו שעשיתי, רק אני יכול לעשות את זה. האמת אני לא זוכר מי פנה אליי, אבל כך התחיל הסיפור. ש. האם יכול להיות שראש המועצה בעצמו בא אליך וביקש ממך לעבוד. ת. לא חושב. אולי מהנדס המועצה כן " (עמ' 17, ש' 9-17).
4. לשאלת ב"כ הנתבעת בחקירה נגדית אודות המחיר שסוכם עם המועצה בקשר לביצוע העבודות מושא הדיון, השיב התובע:

"ש. עם מי סיכמת.

ת. לא זוכר. אני רק יודע שהיה מישהו אחראי, היה מהנדס שאמר שיפנה איתי לראש המועצה, סיכמנו שאני יעשה את העבודה, לא זוכר אם דיברנו על מחיר או לא.

ש. אתה סיכמת עם ראש המועצה לגבי מחיר ביצוע העובדה.

ת. לא זוכר. אני לא יודע אם סיכמתי עם ראש המועצה. סיכמנו הכל מילולית,, לא עשינו הסכם" (עמ' 18, ש' 1-5).

1. עינינו הרואות, כי עדותו של התובע הייתה הססנית, שכן הלה לא ידע להצביע על הגורם מטעם המועצה אשר הזמין ממנו את העבודה מושא התביעה. יתרה מכך, עדותו זו עומדת בסתירה גמורה לגרסה שמסר בתצהירו, לפיה העבודה הוזמנה על ידי יו"ר המועצה לשעבר. במהלך הדיון, התובע לא זכר כלל מי הזמין את העבודה מטעם המועצה, וכאשר נעשו ניסיונות ע"י ב"כ הנתבעת לרענן את זיכרונו, העיד התובע באופן נחרץ וחד משמעי, שהזמנת העבודה נעשתה ע"י יו"ר המעוצה לשעבר, והכל בניגוד למצוין בתצהירו ובכתב התביעה.
2. חרף כל האמור, אין בידי להתעלם מעדויותיהם של מאלק והמהנדס אשר אישרו, פה אחד, את הזמנת העבודה מושא הדיון מן התובע. ניתן לייחס את חוסר הזיכרון בו לקה התובע באשר לזהות מזמין העבודה לזמן הרב שחלף, למעלה מ- 8 שנים ממועד ביצוע העבודות ועד למועד שמיעת עדותו של התובע בבית המשפט. מאלק, יו"ר המועצה בתקופה הרלוונטית, מסר בעדותו, כי אישר את הזמנת העבודה המפורטת באישור החשבון מן התובע באמצעות מהנדס הפרויקט מטעם המועצה, ואף פירט את הנסיבות אשר אפפו את ההזמנה הנ"ל, וכלשונו: "צריך לומר שהחלו בתכנון הגדר בזמן שד"ר פייסל עזאיזה היה ראש המועצה. אני הייתי ברוטציה והבעיה התרחשה לפני שכיהנתי כיו"ר המועצה, הייתה שכונה בסכנת חיים ותושבי השכונה ביקשו שהפרויקט יצא לאור וגם לא היה להם שביל גישה לבית. הבעיה החלה שהשכנים מנעו מהם להיכנס דרך האדמות שלהם והתעוררה הבעיה שצריך כביש במקום ולאחר מכן התעוררה בעיה של מדרון" (עמ' 6, ש' 20-24).
3. מאלק נשאל בחקירה נגדית כיצד נעשתה הפניה אל התובע בקשר לעבודות מושא הדיון והלה העיד, כי הוא אישית לא פנה אל התובע וכי הזמנת העבודה נעשתה ע"י מהנדס המועצה, הגזבר או מנהל מחלקת תחזוקה האמונים במסגרת תפקידם על נושא זה (עמ' 9, ש' 20-29). מאלק ציין בריש גלי, כי העבודות המפורטות באישור החשבון בוצעו ע"י התובע ולשביעות רצונם המלא של המועצה והמפקח מטעמה, זאת לאחר שהקבלן הקודם נטש את הפרויקט והתעורר הצורך בהשלמתו בדחיפות מרבית לאור הסכנה שהייתה טמונה בו (עמ' 7, ש' 27-28).
4. גם בעדותו של המהנדס יש משום תמיכה בגרסת התובע אודות ביצוע העבודות הנטענות. המהנדס העיד, כי המטלה של התכנון והפיקוח על העבודה הוטלה על כתפיו על ידי ראש המועצה מאלק (עמ' 13, ש' 24-32). עוד העיד המהנדס, כי תחילה בוצעה העבודה ע"י קבלן אחר אשר נטש את העבודה באמצע ולא השלימה. או אז, פנתה המועצה אל התובע והטילה עליו את מלאכת השלמת בניית הקיר (עמ' 12, ש' 6-11). עוד ציין המהנדס בעדותו, כי התובע ביצע את השלמת בניית הקיר המתועדת באישור החשבון.
5. פרט לעדויותיהם של מאלק והמהנדס אשר תמכו כאמור בגרסת התובע, הציג האחרון תמונות צבעוניות (ת/1) המראות את השלמת הגדר שנבנתה על ידו. הן מאלק והן המהנדס אישרו, פה אחד, כי ביקרו באתר העבודה בשלבי ביצועה וכי השלמת הגדר המופיעה בתמונות ת/1 נבנתה ע"י התובע בהתאם לדרישתה, הזמנתה- בעל פה- של המועצה ולשביעות רצונם המלא.
6. לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי התובע ביצע עבור הנתבעת עבודות השלמת בניית גדר, כמפורט באישור החשבון - נספח א' לכתב התביעה, וכמתועד בתמונות הצבעוניות (ת/1). משקבעתי כי העבודות בוצעו בפועל, יש לבחון כעת האם בנסיבות העניין יש לחייב את המועצה בתשלום התמורה עבורן, לאור אופן ההתקשרות בין הצדדים. ובאם כן - מהו מקור החיוב.

תוקפה של התחייבות הרשות המקומית

1. לסוגיית נטילת התחייבות של מועצה מקומית כלפי קבלן, נדרשתי בת"א 1349-07-08 מוחמד זועבי נ' מועצה מקומית ערערה (10.08.10); ע"א 46444-10-10 זועבי נ' המועצה המקומית ערערה (27.03.11)), שאליו מפנה כאמור ב"כ הנתבעת בסיכומיו. כפי שכבר עמדתי בתיק מ.מ. ערערה הנ"ל, תוקפה של התחייבות שמועצה מקומית נוטלת על עצמה כפוף למתווה הנורמטיבי שנקבע ותחילתו הוא בצו המועצות המקומיות ובפרשנות הפסיקה של בתי המשפט. אין לי אלא לחזור על עיקר הדברים שנאמרו שם, אך אקדים ואציין כי מצאתי שנסיבות העניין שבדנן שונות מן הנסיבות שהתקיימו בתיק בעניין מ.מ. ערערה.
2. סעיף 193 לצו המועצות המקומיות (להלן: "צו המועצות המקומיות") קובע, כי:

"(א) חוזה, כתב התחייבות או תעודה אחרת מסוג שקבע השר ושיש בהם התחייבות כספית מטעם המועצה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם המועצה, בצד חותמת המועצה, ראש המועצה וכן גזברה; לא היתה בהם התחייבות כספית כאמור, לא יחייבו את המועצה אלא אם חתמו עליהם בשם המועצה, בצד חותמת המועצה, ראש המועצה וכן מזכירה, ובאין מזכיר- עובד אחר של המועצה, הממלא את תפקיד המזכיר לפי החלטת המועצה.

(ב) לגבי התחייבות כספית שהיא בתחומי הסכום שקבע השר, רשאי הגזבר, באישור המועצה, להסמיך עובד אחר של המועצה להשתמש בסמכויותיו לפי סעיף זה".

סעיף זה, כמו תאומו סעיף 203 לפקודת העיריות, מתנה את תוקפה של התחייבות שקיבלה רשות מקומית (עירייה או מועצה) בשניים: דרישה צורנית - התחייבות בכתב בצירוף חתימה; ודרישת הרשאה - התחייבות מאושרת על ידי ראש הרשות וגזבר הרשות. משכך, ניתן להקיש מהפסיקה המנחה הקובעת מה תוקפה של התקשרות עם מועצה מקומית, מועצה אזורית או עירייה כאשר לא נתמלאו ההוראות הקבועות בסעיפים אלה.

1. אין מחלוקת בין הצדדים, כי בין התובע- הקבלן לבין הנתבעת - המועצה, לא נכרת הסכם בכתב לביצוע עבודות בניית הקיר או השלמתו (ראו: עדות התובע בעמ' 17 ש' 25-26 ועמ' 19 ש' 26-28; וכן עדות מאלק בעמ' 10, ש' 6-7). לפיכך, לפי הוראת סעיף 193(א) לצו המועצות המקומיות, הסכם יחייב רשות מקומית שעה שהוא מקיים את דרישת הצורה, הכוללת שני יסודות: ההסכם הוא בכתב ונושא חותמת המועצה המקומית וחתימות ראש המועצה וגזבר המועצה. בע"א 739/86 שם-אור נ' עיריית קריית גת, פ"ד מד (2) 562-566 (1990) נקבע כי: "מאחר שלא עמדו הצדדים בדרישות הצורה שהציב המחוקק, כאילו לא עשו דבר. לא בכדי השתמש המחוקק במלים 'לא יחייבוה', שמשמעותן, כי חוזה, שאין עליו החתימות הדרושות מטעם העירייה, חסר נפקות משפטית ... הדרישות הללו נועדו להבטיח שימוש זהיר ומבוקר בכספי ציבור, ולכן חשיבות רבה יש בשמירה עליהן". בהעדר הסכם בכתב, לא יכולה להיות כל מחלוקת, כי לא נתקיימו הוראותיו של סעיף 193(א) לצו המועצות המקומיות, כאשר לא מדובר באי קיומה של חתימה נוספת של הגורמים המנויים בסעיף, אלא במצב של העדר הסכם בכתב כלל וכלל. העדר קיומו של הסכם בכתב מהווה לצורך העניין נקודת המוצא לדיון.
2. ברע"א 1817/12 האיל אבו גוש נ' מ.מ. מגאר (24.06.2012) חזר כבוד השופט א' רובינשטיין על תכלית דרישת הצורה שבסעיף 203 לפקודת העיריות, וסעיף 193 לצו המועצות המקומיות, בציינו כי "כספי הציבור אינם 'תכנית כבקשתך' לפרנסי הציבור, ועל הרשות לנהלם בהתאם להוראות הדין. על בית המשפט לתת דעתו למכלול נסיבות המקרה, ובין היתר לתום ליבם של הצדדים, למידת אשמתם בהתקשרות שלא לפי הדין, להתנהלות הצדדים ולרקע לכריתת ההסכם" [ראו והשוו: עע"ם 10996/02 עיריית קרית גת נ' אבישי כ"ץ בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 09.09.2003); בג"ץ 3180/94 דורון נ' ראש עיריית ראשון לציון, פ"ד מח(4) 733, (1994)]. לאור תכלית זו נקבע בפסיקה, כי סעיפים אלה מקימים דרישת צורה מהותית-קונסטיטוטיבית ("לא יחייבוה") ולא דרישת צורה טכנית-ראייתית (ראו ע"א 487/75 עזרה ובצרון חברה לשיכון בע"מ נ' גליק, פ"ד ל(2) 621, 626 (1976)). ההלכה המחייבת של בית המשפט העליון לעניין זה רואה חשיבות גדולה בפרשנות דווקנית ומחמירה.
3. כפי שכבר ציינתי לעיל, ב"כ הנתבעת מבקש לסמוך את יתדותיו על קביעותיי בפסק הדין שנתתי בתיק מ.מ. ערערה הנ"ל. ברם, נסיבותיו של תיק זה אינן זהות במלואן לנסיבות העניין שבפניי ויש לעשות הבחנה ביניהם. כך למשך- במובחן מפסק הדין בעניין מ.מ. ערערה שם הוכחשה כליל הזמנת העבודות, בתיק דנן אישר ראש המועצה כי העבודות הוזמנו על ידו ובאישורו המלא. לפיכך, לא ניתן להקיש מקביעותיי שם על נסיבות המקרה שלפנינו.
4. ברע"א 5210/08 עו"ד זרח רוזנבלום נ' מ.מ. חבל מודיעין (להלן: "פרשת רוזנבלום") שניתן ביום 20.12.2010 (לאחר פסק הדין שנתתי בעניין מ.מ. ערערה הנ"ל), שם נפסק ע"י כבוד השופט דנציגר כי: "במקרים כגון המקרה שלפנינו, בו פלוני התקשר עם רשות בחוזה הנוגד את הוראות סעיף 203 לפקודת העיריות למתן שירותים או לביצוע עבודה, והשירות ניתן או העבודה בוצעה, סבורני כי הכלל הוא כי אין מקום להורות לרשות לשלם את מלוא התמורה עליה הוסכם בין הצדדים. כפי שציין הנשיא ברק בעניין זגורי, מתן מלוא התמורה משמעותה מתן תוקף מלא לחוזה בין הצדדים, תוך מתן משקל עודף לשיקול הצדק בין הצדדים ומשקל חסר לשיקולי הצדק הכלליים ולתכליתו הפרטנית של סעיף 203 לפקודת העיריות וסעיף 232 לצו. הכרה כאמור בתוקפו של חוזה לא חוקי לא תאזן נאמנה בין השיקולים הנוגדים, ותחתור תחת התכלית שבבסיס סעיף 203 עד כדי הפיכתו לאות מתה" (פסקה 29 לפסה"ד).
5. כבוד השופט דנציגר מוסיף ומציין, כי "אכן, אינו פוסל את האפשרות כי לכלל זה יהיו חריגים במקרים יוצאים מן הכלל, אך מקרים אלו צריך שיהיו נדירים ביותר. לדידי, על בית המשפט להורות על מתן צו קיום מלא רק באותם המקרים בהם אין בהשבה כדי לעשות צדק עם הצדדים, ובלבד שהתקיימו התנאים המצטברים הבאים: הצד המתקשר הוא תם לב לחלוטין, בעוד התנהלות הרשות חסרת תום לב או עולה כדי הצגת מצג שווא או התרשלות; בחינת תקציבה של הרשות מעלה כי לחיוב הכספי היה קיים מקור תקציבי בתקופה הרלבנטית; ואי העמידה בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 203 לפקודת העיריות או סעיף 232 לצו אינה יורדת לשורשו של עניין" (שם, פסקה 29). עוד נפסק, כי "סבורני כי תנאים מצטברים אלו עולים בקנה אחד עם אמות המידה שהתווה בית משפט בעניין זגורי ובעניין בית הרכב, ויש בהם על מנת להנחות ביתר בהירות את בתי המשפט הדנים בדרך שגרה בתביעות מן הסוג שלפנינו, כמו גם ליצור מידה רבה יותר של וודאות משפטית". כבוד השופט דנציגר הדגיש, כי קביעתו הנ"ל נוגעת לתמורה בגין שירותים שסופקו או עבודה שכבר בוצעה, ואין היא חלה כלל במקרים בהם מתבקשת אכיפה של הסכם בלתי חוקי צופה פני עתיד, בהם אין לתת צו קיום, ולו מחמת הטעם כי נותן השירותים או מבצע העבודה לא קיים את חיובו כנדרש על פי סעיף 31 לחוק החוזים. רק כאשר נסיבות המקרה מלמדות כי המדובר במקרה כה חריג בו התקיימו התנאים המצטברים הנזכרים לעיל, יש להעדיף את עשיית הצדק הפרטני בין הצדדים על פני דרישות הצורה הקבועות בסעיף 232 לצו או הקבועות בהוראות בעלות תכלית זהה.
6. הנתבעת טוענת, כי יש לדחות את עמדת התובע הואיל והלה עתר בכתב תביעתו לשכר ראוי. על כן, משלא אוזכרו יתר העילות שמנה בסיכומיו אשר מכוחן הא מבקש להטיל את חובת התשלום על כתפי המועצה, כגון עשיית עושר ולא במשפט, עילה חוזית ועוד, הרי שיש לדחות לשיטת הנתבעת את התביעה כנגדה. סבורה אני, כי בתביעות שבבסיסן שירות או עבודה שניתנו לרשות על-פי הסכם הנוגד את הוראות סעיף 232 לצו והוראת סעיף 203 לפקודת העיריות, בין אם מדובר בתביעה לשכר ראוי ובין אם מדובר בתביעה למתן צו קיום החיוב הכספי שנקבע בגין השירותים, על בית המשפט להפעיל את אותם השיקולים שנמנו ע"י כבוד השופט דנציגר בפרשת רוזנבלום הנ"ל. משכך, נפסק כי יהיה כינויה של התביעה אשר יהיה, על השופט הדן בתביעה לזכור בכל עת כי מתן שכר ראוי או מתן צו קיום חיוב כספי פוגעת באותה המידה בתכלית סעיף 232 לצו וסעיף 203 לפקודת העיריות, ופגיעה כאמור ראוי שתיעשה רק באותם המקרים בהם שיקולי הצדק הפרטניים מחייבים זאת, ובהתחשב באמות המידה שלהלן. נפסק, כי- במסגרת שיקול הדעת ייתן בית המשפט את דעתו לתום ליבם של הצדדים ולמידת אשמתם בהתקשרות הבלתי חוקית, להתנהלות הצדדים ולרקע כריתת ההסכם (אין דין הסכם שכריתתו מלווה במתן שוחד כדין הסכם שמחמת רשלנות או מצג שווא של הרשות לא עמד בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 232). מנגד, על בית המשפט לשוות לנגד עיניו את התכלית החברתית שבבסיס סעיף 232 לצו וסעיף 30 לחוק החוזים המבקשת להרתיע צדדים מכריתת חוזה בלתי חוקי, וכן לתכלית הפרטיקולארית של סעיף 232 לצו המבקשת לשמור על כספי הציבור ולחייב פיקוח על הוצאתם (שם, פסקאות 31-34). כאמור, קביעות אלה יפות הן ביחס לסעיף 193(א) לצו המועצות המקומיות.
7. כבוד השופט דנציגר מתווה את המבחנים ששומה על בתי המשפט לבחון בקובעו כי- על בית המשפט לעמוד על התנהלות הצדדים ולקבוע: האם נותן השירות או מבצע העבודה היה תם לב, או ידע כי היה עליו לעמוד בדרישות סעיף 232 לצו; האם הרשות פעלה בתום לב, הייתה רשלנית או יצרה מצג שווא כלפי נותן השירות או מבצע העבודה, לפיו די בהתקשרות כפי שנעשתה כדי לחייבה; האם התמורה החוזית אושרה במסגרת התקציב לתקופה הרלבנטית; והאם הפגם שנפל בהתקשרות הינו שולי או מהותי. לאחר בחינת כל אלו, עליו לקבוע כיצד יש לאזן בין התוצאה שנראית כתוצאה הצודקת במישור היחסים בין הצדדים הקונקרטיים לסכסוך לבין התוצאה המתבקשת, בשים לב לתכליות הכלליות הנ"ל. בסופו של דבר, על בית המשפט לקבוע על מי מהצדדים לשאת בתוצאות אי העמידה בדרישות סעיף 232 לצו בנסיבות המקרה הקונקרטי. הכרעה זו אינה הכרעה דיכוטומית, וניתן לאזן בין אשמתם של הצדדים, בקביעת הסכום שעל הרשות לשלם, אם בכלל (שם פסקה 34). בית המשפט אף הציב סימני דרך לקביעת השכר הראוי או גובה התמורה החלקית שתחויב הרשות בתשלומה כאמור בפסקה 35 לפסק הדין.

האם חל פטור ממכרז

1. כבר עמדנו על כך, שאחת מטענות הנתבעת בדבר שלילת החיוב בתשלום היא, כי לא נערך מכרז ביחס לעבודה מושא התובענה. מנגד, מפנה התובע לסעיפי הפטור מעריכת מכרז בהתאם לצו המועצות המקומיות המעניקים למועצה מקומית פטור מעריכת מכרז במקרים מסוימים, ביניהם כאשר נועד החוזה לביצוע עבודה דחופה או מחמת סכומה הנמוך של העסקה בגינה ניתן השירות.
2. סעיף 192 לצו המועצות המקומיות קובע, כי "לא תתקשר מועצה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה, אלא על פי הוראות התוספת הרביעית". ומה קובעות הוראות התוספת הרביעית? בסעיף 3 לתוספת הרביעית הוסדרו הפטורים, שלפיהם רשאית מועצה מקומית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוג המוסדר בסעיף קטן (3) או (6) והם: "(3) חוזה להעברת טובין או לביצוע עבודה שערכו אינו עולה על [...] שקלים חדשים ובמועצה מקומית שמספר התושבים בה עולה על עשרים אלף- חוזה להעברת טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה שערכו אינו עולה על [...] שקלים חדשים"; ובחלופה (6) נקבע, כי "חוזה להזמנה דחופה של טובין או לביצוע עבודה דחופה שהמועצה המקומית מתקשרת בו להצלת נפש או רכוש".
3. עיון בחוזר מנכ"ל מס' 6-2002 של שר הפנים מדצמבר 2002 המסדיר את עדכון הסכומים בענייני מכרזים עפ"י המדד שפורסם ביום 15.12.02 מעלה, כי "כל הסכומים הנקובים בתוספת הרביעית לצווי המועצות המקומיות (א) (ב) התשמ"ט-1989 ובתוספת השנייה לצו המועצות האזוריות, התשמ"ט-1989, העוסקות בדבר מכרזים וקבלת הצעות, הוגדלו עם פרסום המדד החדש לפי סעיף 2(א) לתוספות, עפ"י הסעיפים המפורטים להלן: 1. בסעיף 3(3) – חוזים יהיו פטורים ממכרז אם ערכם אינו עולה על 57,400 ₪".
4. בענייננו, היקף העסקה לביצוע העבודות עמדה לפי העדויות שהונחו לפניי על כ- 40 אלף שקלים. בהתאם לתוספת הרביעית, ובשים לב למועד ביצועה, העבודה מושא הדיון אינו מצדיק פרסום מכרז. מאלק העיד, כי על פי ייעוץ משפטי שניתן לו בתקופת כהונתו כיו"ר המועצה, עסקאות או עבודות בהיקף קטן עד לסכום של כ-50 אלף שקלים אין חובה לבצע לגביהן מכרז (עמ' 8, ש' 18-28).
5. בעדותו של גזבר המועצה, וכך גם בסיכומי הנתבעת, הייתה הסכמה לכך כי במקרה כזה לאור היקף העבודה, אין חובה לערוך לגביה מכרז. יחד עם זאת, התמקדה המועצה בטענה כי פטור ממכרז אינו מאיין את החובה לקבל הזמנה כדין שחייבת להיות בכתב. הגזבר העיד, כי "במקרה שלנו לא הייתה הזמנה בכלל. אף אחד לא אישר את הפרויקט. היה ממלא מקום ראש המועצה והוא עשה כל מיני עבודות. העבודה נשוא התביעה היא קטנה לעומת עבודות שהוא עשה והיא בוצעה שלא לפי הנוהל" (עמ' 26, ש' 1-3). לדבריו, "כל עבודה שהייתה עם הזמנה חתומה אני מכיר אותה. עבודות בלי הזמנה אני לא הכרתי" (עמ' 27, ש' 10-11). כאשר נשאל הגזבר בחקירה נגדית אודות הנחיות משרד הפנים ומנהל השלטון המקומי ביחס לעבודות שצריכות מכרז, אישר הלה כי לאור ערכן הנטען, העבודות מושא התובענה היו פטורות ממכרז, אך הן היו טעונות הזמנת עבודה בכתב (עמ' 27, ש' 12-15). הגזבר הבהיר, כי יש צורך בהזמנה, גם כאשר עסקינן בעבודה פשוטה ששוויה נמוך (עמ' 27, ש' 16-22), ובה מפורטים העבודה הנדרשת, עלותה כולל מע"מ, חתימת ראש המועצה, מנהל רכש וגזבר המועצה, ויש בכל אלה כדי ליצור התחייבות כספית מטעם המועצה (עמ' 29, ש' 7-13).
6. מכאן, נמצא כי העבודות שבדנן שהיקפן עמד על כ- 40 אלף שקלים, היו פטורות ממכרז על-פי התוספת הרביעית לחוק וחוזר המנכ"ל בדבר הסכומים המעודכנים. ברם, אין בכך כדי לאיין את הדרישה לקיומו של 'חוזה', כלשון החוק. משכך, עדיין יש לילך בהתאם לאותם מבחנים שהתווה בית המשפט העליון ולערוך את מכלול השיקולים ביחס להתקשרות העומדת בבסיס התביעה דנן.
7. בחינת התנהלות הצדדים ואת מידת אשמתם, קרי בחינת תום לבו של התובע לעומת תום ליבה של המועצה, מובילה אותי למסקנה כי לשני הצדדים היה חלק בעובדה כי ההסכם לא הועלה על הכתב, ללא ביצוע הזמנה מראש או מיד עם גמר העבודות, ובכך לא עמדו בדרישות צו המועצות המקומית. התובע, הינו קבלן הנותן שירותי קבלנות למועצה, בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה, הוא אף נותן שירותי קבלנות למועצות מקומיות אחרות, משכך חזקה עליו שמכיר את הוראות החוק המסדירות את אופן ההתקשרות המחייב עם מועצה מקומית (ראו : עדות התובע בעמ' 18, ש' 29-32 ובעמ' 19, ש' 1-3). ממילא, מטיל הדין את הנטל לוודא את קיום דרישת הצורה המהותית שבסעיף 193 לצו המועצות המקומיות על המתקשר עם המועצה המקומית. בעניין זה העיד התובע, כי לא עניין אותו לחתום עם המועצה על הסכם בכתב ביחס לעבודות מושא התובענה. כאשר נשאל, האם בדק אל מול המועצה, הגזבר או המהנדס באם קיים תקציב המיועד לבניית הקיר, הלה השיב כי "זה לא עניין שלי. באותה תקופה בשנת 2003 היו בחירות והיה מועמד של בן משפחה והוא נהיה ראש מועצה. אני גם לא תמכתי בו. המהנדס ביקש ממני לאחר את ההגשה בחודש חודשיים" (שם, ש' 26-32). התובע העיד, כי הסתפק בכך שההזמנה בוצעה על ידי ראש המועצה וכי בעברו סיפק שירותים למיניהם למועצה בהיקף נמוך שלא חייבו עריכת מכרז, ונמנע מלדרוש אסמכתא בכתב לביצוע העבודות שבדנן.
8. בנסיבות העניין, אף אם הייתי מקבלת את הטענה כי מדובר בעבודות דחופות (ולא כך הדבר) אין בכך כדי לשנות ממסקנתי הסופית, שכן עדי התביעה העידו כולם כי העבודות ארכו חודש ימים, כך שגם אם הייתה דחיפות ראשונית במועד נטישת האתר על ידי הקבלן הקודם, עדיין הייתה מוטלת על הצדדים החובה לדאוג לביצוע תהליך עיגון ההתחייבות במסמך בכתב (כגון הנפקת הזמנה, חוזה או אישור עבודה) מיד לאחר מכן, דבר שלא נעשה במקרה שבפנינו. אחריות זו, מוטלת בנסיבות העניין על שכמם של שני הצדדים להתקשרות החוזית.
9. כזכור, ראש המועצה לשעבר, אשר כיהן בתקופה הרלוונטית לתביעה זו, מודה בפה מלא כי התחייב בשמה של המועצה בפני התובע לשלם לו את התמורה המגיעה לו בגין העבודה שהוזמנה על ידו- באמצעות מהנדס הפרויקט - עת סבר, כי מדובר בעבודה דחופה שאי ביצועה המידי עלול לסכן את חיי התושבים הגרים במקום, בפרט לאחר שהקבלן הקודם שלידיו נמסר ביצוע העבודות, נטש את האתר טרם גמר בניית הקיר.
10. באשר למבחן השני אשר בוחן את תכליתם של הסעיפים המעוגנים בפקודת העיריות ובצו המועצות המקומיות והאוסרים על ביצוע התקשרות חוזית מבלי שמולאו התנאים הקבועים בחוק, אין לי אלא להפנות לקביעתו של השופט דנציגר בפרשת רוזנבלום שהתייחס לסעיף 232 לצו (שם, פסקה 40). בדומה למה שנפסק שם, הרי גם בענייננו לא יכולה להיות מחלוקת כי חיוב המועצה בתשלום סכום כלשהו בגין השירותים שהעניק לה התובע משמעו הוצאת כספי ציבור שלא עברו תחת מנגנון הבקרה הקבוע בחוק. ברם, הצדדים לא הציגו בפניי נתונים בהקשר זה, ולכן לא ניתן לקבוע כי יש בחיוב המועצה בסכום הנתבע בגין העבודה שביצע עבורה כדי לגרום נזק לקופת המועצה.
11. שיקול נוסף המטיל כבוד השופט דנציגר את חובת שקילתו הוא זה המתייחס להשלכות ההכרה בתביעתו של התובע על התנהגותם של מתקשרים עתידיים. כבר נפסק, כי ברור שההכרה בתביעה לשכר ראוי או לקיום חיוב חלקי, יוצרת תמריץ מסוים למתקשרים עם הרשות שלא להעלות את ההסכמות שבין הצדדים על הכתב ושלא לכרות את ההסכם בהתאם לדרישות שבסעיף 232 לצו- ובענייננו סעיף 193 לצו המועצות המקומיות. כך יוכלו הם להעלות טענות לאחר מכן, מן הגורן ומן היקב, באשר להסכמות שנעשו עימם מתוך הנחה כי סכום כלשהו ייפסק בסופו של יום לטובתם. מנגד, אי הכרה בתביעה לשכר ראוי, מתמרצת רשויות להתחמק מלהתקשר עם נותני שירותים או מבצעי עבודות בהסכמים על-פי סעיף 232 לצו, באופן שיאפשר להן לטעון כי התמורה עליה הוסכם נמוכה מן התמורה עליה הוסכם בפועל (שם, פסקה 41). בענייננו- יש לזקוף לטובת התובע את העובדה שראש המועצה אישר בעצמו את הזמנת העבודות מושא דיוננו וכי אכן הייתה התחייבות, או למצער, כוונה מטעם המועצה לשלם עבור השירות הנ"ל. מדובר בעדות ישירה אשר ניתנה חרף היותה, לכאורה, פועלת לחובתו של מוסר העדות.
12. בכך לא תמה המלאכה ויש להמשיך ולדון בשאלה האם אכן מדובר בעבודות דחופות המעניקות אף הן פטור ממכרז ומאפשרות להסתפק בהצעה בעל פה ללא ביצוע הזמנה בכתב.
13. אודות פרשנות סעיף זה כותב כבוד השופט רון סוקול בבש"א 31749/05 מובילי הורדים בע"מ נ' מ.מ. בוקעאתא (17.11.05), כי "צו המועצות המקומיות, תשי"א-1950 בסעיף 3(6) לתוספת הרביעית שעניינו פטורים ממכרז קובע פטור ממכרז לביצוע 'חוזה להזמנה דחופה של טובין או לביצוע עבודה דחופה שהמועצה המקומית מתקשרת בו להצלת נפש או רכוש'. נראה כי מתכליתו של סעיף זה המאפשר ביצוע התקשרות באופן קבוע ללא מכרז ניתן להסיק גם את סמכות המועצה להתקשר באופן זמני לביצוע עבודה דחופה" (שם דובר על הסעות לתלמידים ועובדי הוראה).
14. בת"א (ש'-הרצליה) 5364/99 שמואל זילבר בע"מ נ' עיריית רמת השרון (15.09.03) עסק כבוד השופט צבי דותן בטענות ונסיבות הרלוונטיות לתביעה המונחת בפניי. באותו הליך דובר באספקת שירותי גיזום עצים, גינון ופינוי ע"י חברה העוסקת בכך לפי הזמנות של מחלקת גנים ונוף של רמת השרון בהיקף של 41,769 ₪ ועבודות נוספות בהיקף של 51,500 ₪, שלא שולמה תמורתן. בית המשפט בחן האם אישור/הבטחה או מצג שניתן ע"י גזבר המועצה המקומית לביצוע העבודות יש בהם כדי לחייב את המועצה, חרף העובדה שלא נתקיימו הוראות הדין באשר להזמנה בכתב, חתומה ע"י הגזבר וראש המועצה. בית המשפט קבע, כי יש לדחות טענה זו. בעניין סעיף זה נפסק, כי האישור או ההבטחה לא ניתנה ע"י מי שבסמכותו לתיתו וביכולתו למלא אחריו, כך גזבר המועצה לא היה מוסמך לאשר לקבלן להמשיך לבצע עבודות שלא על-פי הנוהל החוקי והתקין, והוא גם לא היה מסוגל למלא אחר ההבטחה ולאשר זאת בדיעבד, שכן הדבר תלוי לא רק בו, אלא גם בחתימת ראש המועצה. עוד נקבע, כי יש לדחות טענת מצג או הבטחה הנוגדים את החוק תוך הפנייה לפסיקת בית המשפט בע"א 11/71 עיריית רחובות נ' פיני גולדמן, פד"י כה (2) 381 שם נפסק, כי "כאן מדובר על דברים הכתובים במפורש בחוק, לכן, אפילו אמר ראש העיר למשיב כי אין צורך בחתימת גזבר העיר ואין צורך בחותמת, הרי לא היה בדברים כאלה כדי לחייב את העירייה". כן התייחס בית המשפט לאפשרות של מתן אישור בדיעבד המתקיים רק לגבי עבודות דחופות, אך קבע כי לא הוכח קנה מידה כלשהו לאמוד את מספר העבודות הדחופות (כגון סכנת התמוטטות של עץ). התביעה בסופו של יום נדחתה.
15. שותפה אני לדעה שהובעה בספרו של עו"ד שמואל הרציג, דיני מכרזים, כרך א', מהדורה שנייה (הוצאת ברוסי, מרץ 2001) בעמ' 57-58 שם נאמר, כי: "כוונת הפטור הינה ברורה. אין הכוונה למקרים שבהם משתהה פרסום מכרז בשל רשלנות או הזנחה, עד אשר הופכים הזמנת הטובין או ביצוע העבודה לדחופים. במקרה כזה לא ניתן לעשות שימוש בסעיף זה בכדי לפטור את ההתקשרות ממכרז. הפטור מתייחס למקרים של פיקוח נפש של ממש. עוד בבג"צ 24/69 נקבע, כי הפטור אינו מתייחס לעבודה שנועדה ל'חיסול נקודות תורפה לבטיחות', למניעת תאונות ולהגברת הבטיחות בדרכים, אלא למקרים של 'פיקוח נפש של ממש, כגון הריסת מבנים מסוכנים". עוד נאמר, כי "מהפסיקה שלעיל נובע, כי השימוש בפטור זה מוגבל למקרים נדירים ביותר, שלא ניתן היה לצפותם מראש, כאשר אפילו עיכוב קל ביותר של ביצוע העבודה, יעמיד את הרשות בפני סכנה ממשית, שהינה בבחינת פיקוח נפש". בענייננו, הקמת הגדר בגבול שבין שתי אדמות קרקע פרטיות לא נועדה על מנת לסכל מצב של פיקוח נפש של ממש, כאשר ניתן היה לשים גידור זמני ולנקוט בהליכים שהוסדרו בצו המועצות המקומיות, קרי קבלת הצעות ואישור כל הגורמים המוסמכים.
16. כשלעצמי, לא שוכנעתי כי העבודות שבוצעו היו בתחום האחריות של המועצה המקומית שנטלה על עצמה תפקיד שאינו מתפקידה, לפיו היא מממנת הקמת גדר באדמות פרטיות רק משום שניטשה בין בעלי הקרקעות מחלוקת בדבר זכות הגישה והמעבר בין החלקות. במקרה דנן, מימון הקמת הגדר היה לפני הפיכת המצב בשטח למסוכן ומסכן את תושבי השכונה והוא ניתן רק על מנת לממן לאותם תושבים את הקמת הגדר- אותה הם היו אמורים לממן במלוא כספם (ראו עדות מאלק בעמ' 7, ש' 10-15).
17. בעניין זה העיד בפניי מאלק בציינו, כי "צריך לומר שחלו בתכנון הגדר בזמן שד"ר פייסל עזאיזה היה ראש המועצה. אני הייתי ברוטציה והבעיה התרחשה לפני שכיהנת כיו"ר מועצה, היתה שכונה בסכנת חיים ותושבי השכונה ביקשו שהפרויקט יצא לאור וגם לא היה להם שביל גישה לבית. הבעיה החלה שהשכנים מנעו מהם להיכנס דרך האדמות שלהם והתעוררה הבעיה שצריך כביש במקום ולאחר מכן התעוררה בעיה של מדרון" (עמ' 6, ש' 20-24). לשאלת בית המשפט, האם זו אחריותה של המועצה לבנות גדר המפרידה בין חלקות פרטיות לצורך כביש גישה, השיב מאלק כי "אני מסתכל על הבעיה ככוללת. השכנים רצו ששביל הגישה יגיע לבתים שלהם. המועצה היתה צריכה למצוא פיתרון והיא מצאה לפני כניסתי לתפקיד והפיתרון היה והבטיחו שיקיימו אותו. לא קיימו אותו עקב חוסר תקציב. גם אני בזמנו לא היה לי כסף. מצאתי נוסחת הקסם, היה קבלן אחד בשם אבו ג'יג'יני שהיה חייב כסף למועצה, ביקשתי שיזמנו אותו שיעבוד ונקזז לו מהחוב. אני גם כמועצה השתתפתי במחצית מתשלום, כלומר המועצה תשלם 50% ועוד 50% ישלמו השכנים" (עמ' 7, ש' 17-22). מאלק המשיך והעיד, "מר ג'יג'יני החליט שהוא לא מוכן להמשיך בעבודה כי התחיל השלב הקשה בעבודה, הוא עצר את העבודה והשאיר אותה כפי שהיא, זה היה ממש מסוכן" (שם, ש' 27-28). מאלק אמנם אישר בעדותו, כי הוא ביקר בשטח על מנת להתרשם ממצב הדברים, אך ההערכה בדבר קיומה של סכנת חיים עקב אי השלמת בניית הקיר, הייתה הערכתו שלו בלבד ולא בהתאם לחוות דעת מומחה בדבר, כגון מהנדס המועצה (עמ' 8, ש' 9-13).
18. גם המהנדס מסר עדות מטעמו אודות הסכנה שנשקפה, לטענתו, מהקיר החסר והדחיפות שהייתה כרוכה בהשלמתו, וכלשונו: "מדובר בשטח קשה ומסוכן, הקבלן הקודם בנה מחצית מגובה הקיר כמעט, הוא השאיר שטח שבמפלס העליון ישנם שני בתים עם הפרש גובה של למעלה מ-6 מטר, זה מצב מסוכן המחייב השלמת הקיר באופן מיידי" (עמ' 12, ש' 14-1). עוד העיד המהנדס, כי "אם ילד שמשחק למעלה שיוצא מהבית, עלול לא לשים לב למדרון וליפול. זו סכנת חיים. הבתים יהיו חסרי תמיכה, יש סכנה לביסוס" (עמ' 12 ש' 19-21). בחקירתו הנגדית, מסר המהנדס כי הגדר אינה מיועדת להיטיב עם בעלי הקרקע וכי מטרת ביצוע השלמת בניית הקיר הייתה להגן על התושבים המשתמשים בשטח (עמ' 14, ש' 28-29).
19. סבורה אני, כי אין מדובר בהתקשרות דחופה שנועדה למנוע נזק של ממש. אף אם הייתה דחיפות כזו להשלמת הבנייה של הקיר, לא ניתן להתעלם מכך כי העבודות בוצעו בקרקע פרטית, ועל אף שהעבודות נמשכו כחודש ימים, הצדדים נמנעו מלהסדיר את ביצוע ההזמנה בכתב, בדיעבד.
20. בעדותו, כיוון גזבר המועצה את חיציו לכך, שראש המועצה דאז נטל התחייבויות שנועדו לשרת את האינטרס הפרטי שלו בבחירות הקרובות וכי דרישת התשלום בה עסקינן הינה חלק מהתחייבויות אלה. כיום, גזבר המועצה מכחיש את הזמנת העבודה על ידי המועצה ואף מכחיש כל ידיעה מקרוב או מרחוק אודות ביצוע העבודות. יצוין כי לא נחה דעתי מצורת התנהלותו של ראש המועצה לשעבר, כמפורט מעלה, אך לא אכחד כי באותה מידה דעתי אינה נוחה מעדותו של גזבר המועצה אשר ציין כי הוא ידע על מסירת התחייבות בשם המועצה ללא בדיקת תקינות ההתחייבות עם יתר הגורמים המוסמכים, ותחת זאת בחר לצאת לחו"ל רק על מנת להסיר מעליו כל אחריות בנדון.
21. אכן, על-פי סעיף 189(א) לצו המועצות המקומיות, בסמכות שר הפנים לזקוף הוצאה בלתי חוקית לחובתו של כל אדם שאישר ו/או הוציא אותה. האדם שלחובתו נזקפה בהחלטה סופית הוצאה שאינה חוקית יהיה חייב בתשלום בתוך 30 ימים מיום קבלת ההחלטה. במידה והתשלום לא בוצע במועד הקבוע, יתבע אותו אדם במשפט ע"י המועצה. לא הוכח בפניי, כי ראש המועצה לשעבר נתבע ביחס לעבודה מושא התובענה, בפרט כאשר המועצה לא שילמה את תמורת העבודה לה טוען התובע, ואשר מבחינתה אינה מהווה הוצאה כחוק.

סוף דבר

1. לאור ההלכה בעניין רוזנבלום, והכלל לפיו אין לחייב רשות מקומית במלוא התשלום כשההתקשרות נערכה שלא בהתאם להוראות החוק, ומשלא שוכנעתי כי מדובר במקרה בו יש להחיל את החריג לכלל ולהורות על תשלום מלוא התמורה, אני מוצאת לנכון להפחית מהתמורה הנקובה באישור החשבון בשיעור של 30%.
2. קרן החוב בהתאם לאישור התשלום (נספח א' לכתב התביעה) עומדת על סך של 40,644 ₪ כולל מע"מ נכון ליום 30.09.03. משכך, תשלם הנתבעת לתובע סך של 28,451 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 30.09.03 ועד מועד התשלום המלא בפועל.
3. התשלום הנ"ל יבוצע תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.
4. בנסיבות העניין, ולאור התוצאה אליה הגעתי, אני עושה צו להוצאות.
5. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים ותשמור את המוצגים עד שיהפוך פסק הדין לחלוט.

ניתן היום, י' שבט תשע"ג, 21 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.