1. בפני בקשות ב"כ הנאשם להורות על ביטולו של כתב האישום, לפי סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 , לאור כך כי "העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה" (להלן:"הטענה הראשונה") וכן שלא לחייב את הנאשמים להשיב לאשמה המיוחסת להם בכתב האישום (להלן: "הטענה השניה").

2. נגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס להם ביצוע עבירות של מסירת ידיעה כוזבת או דו"ח או מסמך אחר הכוללים ידיעה כוזבת בנסיבות מחמירות, 10 עבירות לפי סעיף 117(ב)(1) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו–1975 (להלן: "החוק") ביחד עם סעיף 117(ב2)(3) לחוק.

3. על פי עובדות כתב האישום, בכל המועדים הרלוונטיים לכתב האישום, הייתה הנאשמת 2 אשר הינה חברה בע"מ, רשומה כעוסק מורשה לעניין החוק והנאשם 1, מנהלה הפעיל.

בתקופה שבין החודשים אפריל 2003 לבין אוקטובר 2004 ביצעו הנאשמים שירותי ניקיון עבור עיריית לוד והוציאו בגין שירותים אלה, חשבוניות פרפורמה חודשיות של הנאשמת 2.

ב-10 מהדיווחים התקופתיים שהגישו למנהל מס ערך מוסף בתקופה הרלוונטית, לא כללו הנאשמים את מלוא עסקאותיה של הנאשמת 2 במטרה להתחמק או להשתמט מתשלום המס הנובע מעסקאות אלה ולא דיווחו על עסקאות בסך 3,682,589 ₪, אשר סכום המס הנובע מהן הינו 650,491 ₪.

4. באשר לטענה הראשונה, בקליפת אגוז, נסמך ב"כ הנאשמים על סעיפים 4 ו- 5(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), בציינו כי מכוחם יש להחיל על עניינם של הנאשמים את המצב החוקי הקיים כיום, לאחר כניסתם לתוקף של תיקונים 41 ו-42 לחוק (להלן: "התיקון לחוק"). עוד לדבריו, לאור התיקון לחוק, קמה על הנאשמים חובה חוקית לדווח על הסכומים נשוא כתב האישום, אלא אך לאחר קבלתם בפועל. מאחר ומצב דברים כאמור לא התקיים בעניינם ולא התקבל בפועל כל תשלום, למעט זה הנוגע לחודש אפריל 2004 , ואף עניינם של הנאשמים אינו בא בגדר החריגים המפורטים בסעיפים אלה, לא חלה עליהם מכוח סעיפים 24 ו-29 לחוק כל חובת דיווח ועל כן ממילא אין המדובר בדיווח כוזב, כמיוחס להם בכתב האישום.

באשר לטענה השנייה, ציין ב"כ הנאשמים, כי לאחר קבלת הטענה הראשונה, תתבקשעל פני הדברים המסקנה כי לא יהא מקום לחייב את הנאשמים להשיב לאשמה המיוחסת להם, שכן לא הוכח בראיות התביעה ולו לכאורה, כל קבלת תמורה מצידם.

5. ב"כ המאשימה טען מנגד, כי התיקון לחוק אינו חל רטרואקטיבית ועל כן אינו משליך על עניינם של הנאשמים, אשר העבירות שיוחסו להם בוצעו לכאורה טרם כניסתו לתוקף.

עוד לדבריו, על פי נוסחו של סעיף 5(א) לחוק העונשין, נדרש לצורך תחולה רטרואקטיבית, בין היתר, כי יחול שינוי הנוגע להגדרת העבירה , בעוד שהתיקון לחוק אינו נוגע להגדרת העבירה אלא הינו בגדר הוראה המגדירה את האופן שבו על העוסק להתנהל מבחינת מועד החיוב.

הוסיף וטען ב"כ המאשימה לחלופין, כי אף אם תתקבל הטענה הראשונה, לא יהא מקום לביטול כתב האישום, אלא להתיר למאשימה לתקנו ולחייב את הנאשמים להשיב לאשמה על פיו. שכן הוכחה לכאורה בראיות התביעה, אשמת הנאשמים בביצוע העבירות המיוחסות להם, גם על פי המצב המשפטי הנוהג לאחר התיקון לחוק, לאור קבלת תמורה על ידם.

דיון

באשר לטענה הראשונה

6. באשר לטענה הראשונה, על פי נוסח סעיפים 24 ו-29 לחוק, שחל במועד הביצוע לכאורה של העבירות נשוא כתב האישום שבפני, על ידי הנאשמים, קמה החובה לדיווח, כבר במועד מתן השירות, בלא קשר לשאלה האם התקבלה כל תמורה בעדו, אם לאו.

7. תיקון 41 לחוק, שנכנס לתוקפו ביום 1.1.11, קבע כי בעסקה למתן שירות, יחול החיוב במס, החל מהמועד בו התקבלה תמורה ועל הסכום שהתקבל בעדה.

8. ההגנה טענה כי יש בתיקון לחוק משום מענה על הגדרת סעיף 4 לחוק העונשין, בציינה כי העבירה בה הואשמו הנאשמים בוטלה , לאור התיקון בחוק, המהווה ביטול האיסור עליה.

9. עוד שמה ההגנה יהבה על סעיף 5(א) לחוק העונשין בציינה כי התיקון לחוק מהווה שינוי המקל עם הנאשמים ועל כן חל רטרואקטיבית, גם בעניינם.

10. סעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין קובעים כדלקמן:

"4. ביטול העבירה לאחר עשייתה

נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה - תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה; ההליכים שהוחל בהם - יופסקו; ניתן גזר-דין - יופסק ביצועו; ולא יהיו בעתיד עוד תוצאות נובעות מן ההרשעה.

5. שינוי חיקוק לאחר עשיית העבירה

(א) נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק-דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על הענין החיקוק המקל עם העושה; "אחריות לה" - לרבות תחולת סייגים לאחריות הפלילית למעשה."

11. על פי סעיף 4 לחוק העונשין, יש לבחון האם התיקון לחוק ביטל את האיסור על העבירה בה הואשמו הנאשמים. כאשר על פי נוסח סעיף 5(א) לחוק העונשין ומאחר ואין המדובר בשינוי לאחריות לעבירה, כהגדרתה, או לעונש בנקוב בצידה, יש לבחון אם כן, האם חל שינוי בהגדרת העבירה המיוחסת לנאשמים, לאור התיקון בחוק, על מנת להחילו רטרואקטיבית וכפי שיפורט עתה, מצאתי כי התשובה לכלל השאלות, הינה שלילית ודין הטענה הראשונה להידחות.

12. הנאשמים הואשמו על פי כתב האישום, במסירת ידיעה כוזבת, או דו"ח או מסמך המכיל ידיעה כאמור, במטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס, לפי סעיף 117(ב)(1) לחוק, בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 117(ב2)(3) לחוק.

13. תכלית החקיקה של העבירה בה הואשמו הנאשמים הינה מניעת דיווח כוזב, תוך פגיעה במשק, בכלכלה , במרקם החברתי , בשוויון בנטל המיסים ובמערכת אכיפת התשלום בגינם (ר' רע"פ 512/04 מוחמד בן נבהאן אבו עבייד ואח' נ' מדינת ישראל).

14. העבירה הספציפית בה הואשמו הנאשמים לא בוטלה והינה עומדת על כנה גם כיום, בנוסח שהיה קיים בעת ביצוע העבירות נשוא כתב האישום. התיקון לחוק נוגע אך, למועד בו קמה עתה חובת הדיווח ולא לליבת האיסור, החיוב לדיווח אמת, לרשויות המס, בין בעת זו ובין בעת אחרת, בשים לב לערך המוגן עליו באה העבירה, להגן.

15. משכך אין מקום לביטול ההליכים, מכוח סעיף 4 לחוק העונשין ואף לא ניתן להחיל את התיקון רטרואקטיבית מכוח סעיף 5(א) לחוק העונשין.

16. קביעה זו עולה בקנה אחד עם האמור בעפ"א (ת"א) 197174-09-11 טורס נגד עירית חולון, בו נדון עניינה של מערערת אשר נרשם לה דו"ח בגין חניית רכבה, במקום ששפת המדרכה היתה צבועה באדום לבן ואילו בעת הגשת כתב האישום, השתנה המצב החוקי בכך שסימון אבני השפה שונה לאפור והחניה במקום הותרה. המערערת עתרה לביטול ההליכים מכוח סעיף 4 לחוק העונשין, בטענה כי ביטול התמרור משמעו חיקוק המבטל את העבירה.

בדחותה את הערעור , פסקה כב' הש' אביגיל כהן, כדלקמן:

" בפסק דינו של בית משפט קמא היתה אף הפניה לבג"ץ 508/83 מעוף נתיבי אוויר בע"מ ואח' נגד שר התחבורה ואח' פ"ד לח (3) 533, שם נדונה גם כן השאלה – מה היא תקנה בת פועל תחיקתי ונעשתה הבחנה בין תקנה בת פועל תחיקתי לבין עובדה בעלת פועל משפטי.

בסעיף 16 לפסק הדין תוארו סימני ההיכר של תקנה בת פועל תחיקתי על פי הפסיקה ויפים לעניינו הדברים שנכתבו באותו סעיף:

"נמצא, כי ביסודה של התקנה בת הפועל התחיקתי עומד היסוד הנורמאטיבי. תקנה בת פועל תחיקתי היא בראש ובראשונה נורמה משפטית. עובדה אינה נורמה, ועל כן אין ההוראות בעניין הנורמה התחיקתית (אם לעניין פרסום, אם לעניין אצילה ואם לעניין אחר) חלות עליה (ראה י' זמיר, "חובת הפרסום של התקנות" הפרקליט כא (תשכ"ה) 5) בע"פ 402/63, בעמ' 178 – 179 נתעוררה השאלה, אם הצבת תמרור היא תקנה בת פועל תחיקתי. בהשיבו על כך בשלילה אמר השופט ויתקון:

"אין לראות בהצבת תמרור במקום פלוני אלא יצירת הנתונים העובדתיים, שבקיומם נכנס החוק לפעולה. הרי החוקים אינם פועלים בחלל ריק (IN ABSTRACTO). מצוותם מתקשרת עם מערכת של עובדות, שבקיומן יחול החוק".

על כן, בניית בית ספר אינה תקנה בת פועל תחיקתי, אף כתוצאה ממעשה הבנייה חלה חובת הנהג להאט בנהיגתו בקרבת מקום. הוא הדין בענייננו: קביעת נתיב טיסה לאל על היא עניין שבעובדה. אין זו נורמה. אמת, עובדה זו (קביעת הנתיב) מפעילה נורמה (איסור עירוב) אך אין בכך כדי להפוך אותה עצמה לנורמה ועל כן גם לא לנורמה בת פועל תחיקתי".

מקובלת עלי לחלוטין העמדה ולפיה, שינוי צבע המדרכה מאדום ללבן לאפור ברחוב מסוים, לא משנה את הנורמה המשפטית ואת העבירה של איסור חניה ליד מדרכה הצבועה באדום לבן שיסודה בחוק העזר.

גם כאשר מבקשים לפרש את סעיף 4 לחוק העונשין פירוש תכליתי ולא מילולי דווקני, ניתן להגיע לאותה מסקנה.

כפי שצוין בפסק הדין בעניין סצ'י, סעיף 4 לחוק העונשין נותן ביטוי לכוונה, שאם מעשה שהיה בגדר עבירה חדל להיות עבירה, לא יינקטו לגבי מי שעשה אותו כל הליכים וסנקציות.

הכוונה היא לכך, שאם הגיעו למסקנה ולפיה מעשה מסוים כבר אינו ראוי להיות עבירה, אזי גם מי שעשה את אותו מעשה, קודם לביטולה של העבירה, לא ייענש ולא יועמד לדין, שהרי מי שביטל את העבירה הגיע למסקנה, שהיא איננה מעשה אסור.

במקרה שבפנינו, לא סבר המחוקק או מחוקק המשנה, כי יש לבטל את האיסור שנקבע בחוק העזר ולפיו אין לחנות ליד מדרכה הצבועה באדום לבן.

איסור זה נשאר בעינו והנורמה המשפטית נשארה בעינה.

רק הסימן אשר הפעיל את הנורמה, שונה במקרה דנן, ורשות התמרור רשאית לשנות את הסימון מעת לעת.

בנסיבות אלו, ומשלא שונתה הנורמה המשפטית כאמור לעיל, אין כל סיבה להרחיב את תחולתו של סעיף 4 לחוק העונשין ולקבוע, כי שינוי הסימון על המדרכה הוביל לביטול "חיקוק"."

17. כך גם בענייננו, האיסור נשוא העבירה בה הואשמו הנאשמים והנורמה המשפטית בגינה נותרו בעינם והתיקון לחוק אינו בא בגדר הנורמה עצמה אלא מלמד אך על הדרך להפעלתה

משכך, כתב האישום מגלה לכאורה עבירה ונותר על כנו וההליכים בגינו יימשכו.

באשר לטענה השנייה

18. באשר לטענה השנייה, נדרשת הכרעה, האם יש לחייב את הנאשמים להשיב לאשמה המיוחסת להם על פי כתב האישום שהוגש נגדם.

19. הוראת סעיף 158 לחסד"פ קובעת כי לאחר סיום פרשת התביעה, יזכה ביהמ"ש את הנאשם אם לא הוכחה אשמתו אף לכאורה...היינו, אם אין די בראיות שהוגשו לביהמ"ש כדי לבסס הרשעה "אפילו יינתן בהן מלוא האמון ויוענק להן מלוא המשקל הראייתי" (ראו: י' קדמי, על סדר הדין בפלילים חלק שני, הוצאת דיונון, תשנ"ג, בעמ' 646).

אף נקבע כי די בראיות בסיסיות ובמערכת ראיות ראשונית כדי לחייב נאשם להשיב על האשמה (ע"פ 141/84 טובול נ' מדינת ישראל).

כן נקבע כי "קביעה שעל הנאשם להשיב לאשמה, פירושה כי על חזקת החפות שלו ישנה לפחות עננה שהנאשם צריך לסייע בפיזורה. המבחן הינו האם אכן הראיות עצמן משקפות מצב ברור וחד משמעי, שמצביע על כך "שאין פה כלום" (כדברי הסניגורים), או שמא כטענת התביעה, "הסיפור" שמספרות הראיות - מחייב לפחות שמיעת גירסתו של המשיב כדי להסיר את העננה" (ע"פ (תל-אביב-יפו) 70643/01 - מדינת ישראל נ' אביגדור קהלני, דברי כב' הש' ברלינר).

20. ובענייננו, די בעדותו של עד התביעה הדר ציון, כדי להקים אותה מערכת ראיות נדרשת להוכיח לכאורה את המיוחס לנאשמים בכתב האישום ולחייבם להשיב לאשמה המיוחסת להם, במועד הדיון הקבוע ואשר יעמוד על כנו.

למותר לציין כי אין בהחלטתי משום אמירה כלשהי, בשלב זה, לגבי תוצאתו הסופית של ההליך אשר יוכרע בבוא העת לאור סך כל הראיות, לרבות אלה שיובאו בפרשת ההגנה ומהימנותן.

המזכירות מתבקשת להעביר עותק מההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"א טבת תשע"ד, 24 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.