רקע

1. זו תביעה לאכיפת הסכם מכר, ולמינוי כונס נכסים לצורך כך, באשר לשלוש חלקות מקרקעין בנתניה. התובע התקשר בהסכם מיום 22.10.04 (להלן: "ההסכם"), שעל פיו רכש את זכויות הבעלות במקרקעין של המנוחה איטה ברנהולף לויס ז"ל (להלן: "המנוחה"). מטעם המנוחה חתם על ההסכם בן משפחתה, המנוח עו"ד נחום בירם ז"ל (להלן: "המנוח"), לפי יפוי כוח, שכותרתו "בלתי חוזר", שעשתה המנוחה ביום 22.11.98 (להלן: "יפוי הכוח"). המנוחה נפטרה ביום 22.5.05 והמנוח נפטר ביום 22.7.05. גם למנוח ולקרובים אחרים של המנוחה (שהיו ליורשיה) היו חלקים באחת מחלקות המקרקעין, וגם הם היו צד למכירת זכויותיהם לתובע באותו הסכם.

2. ביום 25.1.11 קיבלתי את התביעה והוריתי על אכיפת ההסכם על עיזבון המנוחה ויורשיה, למעט שלושה מהנתבעים (נתבעים 8 – 10).

קיבלתי את התביעה מהטעם שהמשיבים לא הוכיחו את טענתם היסודית, שייפוי הכוח התבטל טרם כריתת ההסכם, עקב מצבה הרפואי והנפשי (דמנציה) של המנוחה שהביא לגריעת כושרה המשפטי. לנוכח מסקנה זו דחיתי את טענת יורשי המנוחה כי יפוי הכוח בטל, משום שכשרותה המשפטית של המנוחה נגרעה בטרם נכרת ההסכם, שעל כן חתימת המנוח בשמה על ההסכם בטלה אף היא. אציין כאן כי קודם למתן פסק הדין, ואף בפסק הדין, תמהתי על שב"כ הנתבעים שהגיש תעודת רופא, כראיה לגריעת כשרותה של המנוחה, לא ראה לזמן את נותנת התעודה, הרופאה ד"ר גלינה מוגילובסקי (להלן: "הרופאה"), שבעקבות אי העדתה מצאתי כי תעודת הרופא אינה קבילה, שלפיכך אין לפניי ראיה לגריעת כשרותה של המנוחה. הגעתי אפוא למסקנה כי יש לאכוף ההסכם על עיזבון המנוחה.

3. התובע והנתבעים- מנהלי עיזבונה של המנוחה – הגישו ערעורים הדדיים לבית המשפט העליון (ע"א 1612/11 + 1808/11). בהמלצת בית המשפט (כב' השופטת א' חיות) הסכימו בעלי הדין לאפשר לב"כ התובע לחקור את הרופאה על תעודת רופא שערכה ביום 15.1.04. בתעודת הרופא אישרה ד"ר מוגילובסקי כי המנוחה "במצב סיעודי ודמנטית עם פגיעה קוגניטיבי קשה על רק מחלה יתר ל"ד אנמיה עם חוסר ברזל ...", כי "החולה לא מסוגלת לטיפול בעניינה בעצמה" וכי "החולה לא מסוגלת להביע את דעתה לעניין (מינוי אפוטרופוס עליה)". בית המשפט העליון הורה כי הערעורים שלפניו יישארו תלויים ועומדים, אך תינתן לב"כ התובע הזדמנות לחקור את הרופאה בחקירה שכנגד, שלאחר חקירתה "יוכלו הצדדים להשלים טיעונים בעניין זה לרבות טענות משפטיות על פי סעיף 15 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965, ובית משפט קמא ייתן החלטה משלימה בהתאם לראיות ולטיעונים המשפטיים המשלימים שיבואו בפניו כאמור".

שמעתי את חקירת הרופאה ואת טיעוני הפרקליטים וזו החלטתי המשלימה.

ממצאים שבעובדה

4. אפתח ואומר כי חקירת הרופאה לא ערערה את חוות דעתה הברורה בתעודת הרופא, כפי שהובאה לעיל, ואת התצהיר שמסרה לקראת חקירתה, על המסמכים שצירפה לו. הרופאה העידה כי בחודש ינואר 2004, היינו כעשרה חודשים קודם לכריתת ההסכם, "הייתה החמרה במצב קוגניטיבי, ודמנציה מתקדמת והיה צורך באפוטרופוס" (עמ' 29, שו' 22). גם ב"כ התובע אינו חולק על נכונות קביעותיה של הרופאה וכדבריו ללא סייג: "שמענו את עדותה של הרופאה, אשר העידה כי המנוחה איבדה את יכולת השיפוט שלה בחודש ינואר 2004" (עמ' 34 בפרוטוקול). יש לקבוע אפוא כי בעת כריתת ההסכם הייתה המנוחה דמנטית, חסרת יכולת לטפל בענייניה ולהביע דעתה על הצורך במינוי אפוטרופוס. יש להניח כי אילו הייתה התעודה מוגשת לבית המשפט לענייני משפחה, בבקשה למינוי אפוטרופוס למנוחה ופסילתה לדין, שלמטרה זו נערכה התעודה ונחתמה, היה בית המשפט ממנה לה אפוטרופוס ואף פוסל אותה לדין. אילו כך נעשה, לפני כריתת ההסכם, הייתה חלה לכאורה הוראת סעיף 14(א) בחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") והדברים היו מתבהרים.

הטענות וההכרעה בהן

5. חרף קביעות הרופאה, המקובלות עליו, מעורר ב"כ התובע שלוש סוגיות שהתשובות, לכל אחת מהן, מביאות לדעתו למסקנה שההסכם תקף ומחייב חרף אובדן כושרה של המנוחה. אדון בסוגיות אלו אחת לאחת.

משמעות מצבה של המנוחה לתוקפו של ההסכם, כאשר זה נעשה באמצעות מיופה כוח

6. הסוגיה הראשונה עוסקת בהשלכה של מצב הרפואי והמנטלי של המנוחה על תוקפו של ההסכם, כאשר ההסכם נעשה באמצעות מיופה כוח שכושרו שלו לא נפגע, או למצער לא הוכח כך.

במרכזה של סוגיה זו נמצאת הוראת סעיף 14(א) בחוק השליחות שזו לשונה:

"השליחות מסתיימת בביטולה על ידי השולח או השלוח, וכן במותו של אחד מהם, בגריעת כשרותו או בפשיטת רגלו, או – אם היה תאגיד – פירוקו".

(ההדגשות שלי – אש"ש)

הבאתי הוראה זו בפסק הדין (עמ' 6) ואף הבאתי שם את דבריו של המשנה לנשיא השופט א' מצא בע"א 1395/02 נסרה לוי נ' האפוטרופוס הכללי (2005). המשנה לנשיא עמד שם על הגישות השונות לפירוש סעיף 14(א), וביתר דיוק לפירושו של צירוף המילים "גריעת כשרותו". פרופ' אנגלרד, בספרו על חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, סובר כי רק הכרזת השולח פסול דין מהווה גריעת כשרות, כמובנה בסעיף 14(א). לעומתו, המשנה לנשיא השופט מצא סובר כי "גישה זו צופנת קשיים. הן במישור המשפטי-פרשני ... והן במישור המעשי. מבלי לקבוע מסמרות בשאלה זו, שבענייננו אינה טעונה הכרעה, אין, לדעתי, לשלול מצבים שבהם די יהיה בגריעת כושרו המנטאלי של השולח – הגם שלא הוכרז כפסול דין, ואף לא התבקשה הכרזתו כאמור – כדי להביא לפקיעת תוקפה של השליחות. ... כשלעצמי אני סבור, כי את המונח 'גריעת כשרותו' ... ניתן וראוי לפרש כמשקף מגוון יותר רחב של מצבים מן המצב שבו גריעת כשרותו של השולח נובעת מהכרזתו הפורמאלית כפסול דין".

7. ב"כ התובע מציין שהמנוחה לא הוכרזה פסולת דין, שדברי המשנה לנשיא בע"א 1395/02 אינם בבחינת הלכה מחייבת, וכי גם המשנה לנשיא אמר כי יש לבחון כל מקרה לגופו. לטענתו יפוי הכוח בענייננו, שלא כמו יפוי הכוח הכללי שהיה לפני בית המשפט בע"א 1395/02, הוא יפוי כוח מיוחד למכירת המקרקעין, שלפיכך כוונת המנוחה הייתה ברורה – למכור את המקרקעין. יפוי הכוח הרשה למנוח למכור את המקרקעין לפי שיקול דעתו, ובסעיף 2 הימנו התחייבה המנוחה שלא לבטלו.

כאן אולי המקום לציין כי יפוי הכוח דנן הוא טופס, שכותרתו "ייפוי כח בלתי חוזר נוטריוני/לפי סעיף 91 לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א-1961", שבו הסמיכה המנוחה את המנוח "למכור, להעביר, להשכיר, להחכיר לה"ה לכל צד ג' שהוא (לכל אחד) לפי שיקול דעת עו"ד בירם" את המקרקעין. ועוד טוען ב"כ התובע, כי בעוד שבע"א 1395/02 היה צד ג' מודע למצבו של השולח, לא כך בענייננו; משמעות ביטולו של יפוי הכוח בענייננו היא שאי אפשר יהיה לסמוך על יפוי כוח ולעשות עיסקות באמצעות מיופי כוח.

8. סבורני כי יש לדחות טענות התובע בסוגיה זו.

איני מוצא בלשונו של סעיף 14(א) כי גריעת כשרות משמעה אך ורק פסילה לדין על ידי בית משפט. נראים לי, עם כל הכבוד, דבריו של המשנה לנשיא, אפילו לא היו צריכים להכרעה בעניין שהיה לפניו, שהמונח גריעת כשרות "משקף מגוון יותר רחב של מצבים מן המצב שבו גריעת כשרותו של השולח נובעת מהכרזתו הפורמאלית כפסול דין".

9. חרף טענות התובע באשר לטיבו של יפוי הכוח, איני מוצא להבחין, לענייננו, בינו לבין יפוי הכוח שהיה לפני בית המשפט בע"א 1395/02. אמנם יפוי הכוח דנן נושא בכותרתו את צירוף המילים "בלתי חוזר", ואמנם הוא מפרט מקרקעין מסוימים, אך בכך אין כדי לשנות מטיבו ומהותו. אכן, בסעיף 2 שבייפוי הכוח נאמר: "מאחר שייפוי כוח זה ניתן לטובת צד ג' הנ"ל, שממנו קיבלתי/נו את התמורה המלאה עבור הרכוש הנ"ל, ואשר זכויותיו תלויות בייפוי כוח זה, הוא יהיה בלתי חוזר, לא תהיה לי/לנו רשות לבטלו או לשנותו, כוחו יהיה יפה גם לאחר פטירתי/נו, והוא יחייב גם את יורשי/נו, את יורשי יורשי/נו, את אפוטרופסי/נו ואת מנהלי עזבוני/נו", אלא שאין בדברים אלו ממש. אין חולק שבעת שהמנוחה חתמה על יפוי הכוח (בשנת 1998) לא היה כלל קונה צד שלישי שהתכוון לקנות ובוודאי לא שקנה את המקרקעין, וברור שהמנוחה לא קיבלה באותה עת את התמורה המלאה בעבור המכר, או למיצער שקל אחד על חשבונה. אין בכותרתו של יפוי כוח כדי לעשותו בלתי חוזר (ע"א 2680/90 ע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' נסיך מנסורי מוזאפאר (1995), מט (1) 649), כשם שאין תוכנו ומהותו של מסמך כלשהו נקבעים על פי כותרתו. כך גם אין באמור בסעיף 2 שבייפוי הכוח כדי להקנות לו תוקף כבלתי חוזר, במיוחד כאשר אין חולק שהדברים שנאמרו בסעיף 2 לא התקיימו כלל. נראה שנעשה שימוש בטופס רגיל של יפוי כוח בלתי חוזר, שלא התאים לנסיבות, ושההוראה העושה אותו לבלתי חוזר אינה חלה. לפיכך יש לקבוע שמדובר בייפוי כוח רגיל, שחלה עליו הוראת סעיף 14(א) בחוק השליחות. כך היה אילו המנוחה הייתה נפטרת קודם לכריתת ההסכם, וכך הוא אם נגרעה כשרותה. משאין חולקין שכשרותה של המנוחה נגרעה, איני רואה לקבוע שייפוי הכוח היה תקף, שהרי הוראת סעיף 14(ב), המסייגת את תחולת סעיף 14(א) באשר למקרים שבהם ניתן יפוי הכוח להבטחת זכותו של אדם אחר, אינה חלה משאין מדובר בייפוי כוח בלתי חוזר.

10. איני רואה כי ביטול יפוי הכוח בנסיבות דנן, שנדונו בפסק הדין הקודם ושעוד יידונו להלן, עלולה להביא למצב, שעליו מתריע ב"כ התובע, שבו לא יהיה ערך לייפויי כוח ולא יהיה אפשר לעשות בהם שימוש כדי לכרות הסכמים, אלא אם יבחן המתקשר עם שולח את כשרותו המשפטית, כדי להבטיח שזו לא נגרעה מאז נחתם יפוי הכוח. קיימות לעתים נסיבות, ועל כך להלן, שבהן אותות החשש לכשרותו של מייפה הכוח אופפים את המתקשר עם מיופה הכוח ובמקרים שכאלו, על פי נסיבותיהם המיוחדות, על המתקשר לברר את הדברים קודם להתקשרות, שאם לא יבררם עשוי הוא להיחשב כמי שידע את מצב הדברים.

אי ידיעת הקונה (המשיב) על אודות מצבה של המנוחה

11. הסוגיה השנייה שמציג ב"כ התובע היא: אם התובע חוסה תחת הסייג שבהוראת סעיף 15(ב) בחוק השליחות, שזו לשונו השייכת לענייננו:

"לא ידע הצד השלישי על סיום השליחות, זכאי הוא לראותה כנמשכת; ... ".

תחולת סעיף 15 מותנית באי ידיעה על סיום השליחות. סעיף 18 בחוק קובע כי לעניין חוק השליחות "רואים אדם כיודע דבר אם היה עליו כאדם סביר לדעתו". כלומר, הידיעה, וכמוה גם אי הידיעה, נבחנת במבחן האדם הסביר. פרופ' ברק מסביר זאת כך:

"סעיף 15 לחוק מתנה את תחולת הברירות הניתנות לשלוח ולצד השלישי, לפי העניין, בכך שהם לא ידעו על סיום השליחות. מועד הידיעה הרלבנטי הוא מועד פעולת השלוח, אשר בגינה מבקשים להטיל אחריות על השולח. בענין זה יש לקחת בחשבון את הוראת סעיף 18 לחוק לפיה רואים אדם כיודע דבר 'אם היה עליו כאדם סביר לדעתו או שקיבל עליו הודעה בדרך הרגילה'. נמצא, כי לענין סעיף 15 לחוק נחשבים השלוח או הצד השלישי, לפי הענין, כיודעים על דבר סיום השליחות אם: א. הם ידעו על כך בפועל – יהיה מקור הידיעה אשר יהיה – או ששלוחם ידע על כך בפועל; ב. אם ידעו עובדות שמהן היה עליהם להסיק, כבני אדם סבירים, שהשליחות נסתיימה; ג. אם לא ידעו על כך בפועל, ואף לא ידעו עובדות שמהן ניתן ללמוד על סיום השליחות, אך אילו פעלו כבני אדם סבירים, היו יודעים את העובדות ומסיקים כי השליחות נסתיימה; ד. הם קיבלו הודעה בדרך הרגילה."

(אהרון ברק חוק השליחות חלק ב (1996), עמ' 1327 (להלן: "ברק, חלק ב"))

12. ב"כ התובע טוען כי מרשו לא ידע על מצבה של המנוחה ולכן לא ידע על סיום השליחות. לטענתו משנודע לו על עצם השליחות מהשלוח (המנוח), היה על השולח למסור לו הודעה על ביטול השליחות, או לפעול על פי תקנה 26 בתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תשע"ב-2011 המאפשרת לשולח לרשום הערה בספרי המקרקעין על ביטולה של שליחות שאינה בלתי חוזרת. כך הוראת התקנה:

"על פי בקשת שולח, ירשום רשם הערה על ביטול הרשאה שאינה בלתי חוזרת כאמור בסעיף 14(ב) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965."

ישאל השואל כיצד ניתן לדרוש מהמנוחה, שאיבדה את כושר שיפוטה, לרשום הערה שכזו, ומשיב לו ב"כ התובע כי בני משפחתה של המנוחה, שידעו על מצבה וידעו על יפוי הכוח (והכוונה לעד יהשע בירם), יכלו לעשות כן במקומה.

13. איני רואה כיצד יכלה המנוחה להודיע על ביטול יפוי הכוח, או לרשום הערה בספרי המקרקעין. כשאני לעצמי איני רואה גם איזה מעמד ואיזו סמכות היו למר יהשע בירם, לשלוח הודעה כהצעת ב"כ התובע; מכל מקום איני סבור שחובה הייתה עליו לפעול בשם המנוחה.

מוכן אני להניח שהתובע לא ידע על גריעת כשרותה של המנוחה, אלא שאי ידיעה זו כרוכה לדעתי בעצימת עיניים, ואינה עומדת במבחן האדם הסביר המוזכר לעיל. אסביר קביעתי זו:

חלפו שש שנים מאז שחתמה המנוחה על יפוי הכוח ועד לכריתת ההסכם. תקופה ארוכה שכזו אמורה לעורר שאלות אצל המתקשר בהסכם עם מיופה הכוח, במיוחד כאשר מדובר בהסכם לרכישת מקרקעין, ובייפוי כוח שנוסחו אינו מתאים למצב הדברים; על אחת כמה וכמה, שבנסיבות אלו על עורך דין המטפל מטעם קונה לברר את מצב הדברים. כאמור, התובע ידע שמדובר בייפוי כוח משנת 1998, וידע גם שמדובר בייפוי כוח שעל פניו נוסחו אינו מתאים להסכם המכר ומעורר תמיהות (ר' לדוגמה סעיף 2 בייפוי הכוח שהובא לעיל). התובע היה מיוצג באמצעות עורך דינו וגיסו לשעבר, עו"ד בן ששון, שאף העיד לפניי, וכפי שהערתי בפסק הדין הסתיר את העובדה שמחצית המקרקעין נקנו עבור גרושתו. גם עו"ד בן ששון לא עורר כל שאלה באשר לתוכנו ולנוסחו של יפוי הכוח. עו"ד בן ששון ידע גם שהמנוחה הייתה אישה מבוגרת (אציין שבעת כריתת ההסכם הייתה בת 90), ואף על פי כן לא טרח לשאול את המנוח שאלה כלשהי באשר למצבה הבריאותי והנפשי, כפי שהשתנה משך כשש שנים מאז חתמה על יפוי הכוח (פר' עמ' 19, ש' 19 – 25).

אומר פרופ' ברק:

"אכן, יש שלאדם אין ידיעה בפועל, אך מצויים בידיו כל הכלים אשר באמצעותם יכול היה לרכוש ידיעה, אילו התנהג כאדם סביר"

(ברק חלק ב, עמ' 1420)

14. בענייננו, אילו פעלו כבני אדם סבירים, היו התובע ובא כוחו מבררים וככול הנראה יודעים את דבר גריעת כשרותה של המנוחה, ומסיקים כי השליחות נסתיימה. משרשלנותם ועצימת עיניהם הובילו אותם שלא לעסוק בשאלת מצבה של המנוחה, עליהם לשאת בסיכון שבהעדר הרשאה.

מבהיר פרופ' ברק:

"כאשר השלוח או הצד השלישי יודעים על אחד האירועים הנזכרים בסעיף 15(א) לחוק, כגון פטירת השולח או פשיטת רגלו, עליהם להכיר בכך כי חל שינוי מהותי בהבעת הרצון המקורית של השולח המשמשת בסיס להרשאת השלוח, ועל כן אין מקום לפעולת הייצוג ללא הרשאה חדשה. תהיה זו אך תמימות או רשלנות להתעלם מאירועים אלה ומי שעושה כן צריך לשאת בסיכון שבהעדר הרשאה"

(ההדגשות שלי - אש"ש; שם, עמ' 1328)

ועוד אומר פרופ' ברק, במקום אחר, כי צד שלישי אינו יכול לסמוך על חזות חיצונית שאינה אמיתית, כאשר הוא יודע שאינה אמיתית, או כאשר הוא המתרשל בחוסר ידיעתו. פרופ' ברק מסביר כי מדיניותו הכללית של חוק השליחות להטיל על הצד השלישי את הסיכון של התרשלותו הוא, וכי מדיניות זו היא מדיניות ראויה:

"צד שלישי היודע כי החזות החיצונית אינה אמיתית, אינו יכול לסמוך עצמו על חזות חיצונית זו. הוא הדין בצד שלישי שאינו יודע, אך התרשל בחוסר ידיעתו. עמדנו על כך באחת הפרשות [ע"א 636/89 כחולי נ' בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ , מה (3) 265, 286 (1991) בצייננו:

'אין התנהגותו של השולח כלפי הצד השלישי יוצרת שליחות (אמיתית) אם הצד השלישי יודע כי הלכה למעשה חזות פני הדברים כלפיו אינה משקפת את המציאות, והלכה למעשה אין לשלוח הרשאה מהשולח. דין דומה חל במקום שהצד השלישי אינו יודע על העדר ההרשאה, אך כאדם סביר צריך היה – לאור נסיבות המקרה ומערכת היחסים שבינו לבין ה'שולח' – לדעת. אכן, מדיניותו הכללית של חוק השליחות הינה להטיל על הצד השלישי את הסיכון של התרשלותו הוא (ראה סעיפים 15(ב) ו-18 לחוק השליחות). מדיניות זו ראויה היא ...' "

בהמשך מביא פרופ' ברק מגלגולה של אותה פרשה בדנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' פרוסט פ"ד מז (5) 31, 59-61 (1993):

"מה הדין אם הצד השלישי לא ידע על דבר הצמצום או הביטול, אך אילו נקט באמצעי זהירות סבירים, היה יודע? האם התרשלות שקולה כנגד ידיעה? על כך משיב סעיף 18 לחוק השליחות ... על פי הוראה זו, כאשר אדם אינו יודע דבר, אך כאדם סביר היה עליו לדעת דבר, רואים אותו כיודע אותו דבר. התרשלות באי ידיעה שקולה כנגד ידיעה. "

(ההדגשות שלי - אש"ש)

(ברק, חוק השליחות חלק א (1996), בעמ' 458 - 460)

לא זו אף זו, רשלנות באי ידיעת העובדות עשויה להיות שקולה כנגד נטל המוטל על הצד השלישי לברר אם ה"שלוח" פועל בהרשאה (ברק, לעיל עמ' 829).

15. ייתכן שדי היה בשאלה בעניין מצב המנוחה לעורך הדין בירם, מיופה הכוח, אך התובע ובא כוחו (שלמעשה היה מעין שותפו לרכישה) בחרו שלא לשאול את השאלה, ולא בכדי, שהרי רכשו את המקרקעין במחיר שלא הגיע ל- 30 אחוזים משווי המקרקעין. השמאי אבנר גיספן, שאותו מיניתי בהסכמת הצדדים לשום את שווי המקרקעין, שם את שווים, למועד כריתת ההסכם, בסכום של 200,500 דולר ארה"ב, לאחר ניכוי היטל השבחה בסכום של 27,500 דולר. אציין כאן כי המקרקעין מורכבים משלוש חלקות רישום בגוש 8238: חלקה 72 ששוויה היה 99,000 דולר (שמהם הפחית השמאי 13,5000 דולר בגין היטל השבחה), חלקה 75 ששוויה היה 109,000 דולר (שמהם הפחית השמאי 14,000 דולר בגין היטל השבחה) וחלקה 76 ששוויה היה 20,000 דולר. המנוחה הייתה הבעלים המלא של חלקות 75 ו-76, ובעלים של 75 אחוזים מחלקה 72.

התובע רכש את המקרקעין כולם בסכום של 54,000 דולר, הווי אומר התובע שילם תמורת המקרקעין פחות מ- 27 אחוזים משווים (לאחר הפחתת היטל השבחה). תשלום בשיעור כזה מן השווי אומר דרשני.

16. לכאורה, ומבלי לקבוע מסמרות, עו"ד בירם ז"ל פעל למרבה הצער שלא באופן הראוי. מלכתחילה לא היה מקום להחתים את המנוחה על יפוי כוח בנוסח יפוי הכוח דנן. עו"ד בירם המנוח צוין במסמכי בית האבות כאדם היחיד הדואג לצורכי המנוחה והמתאים להתמנות אפוטרופוס עליה. לפי אותם מסמכים הוא אף הביע נכונות להתמנות כאמור. אמנם מסמכים אלו נערכו לאחר כריתת ההסכם, אך ברור מתעודת הרופא שערכה ד"ר מוגילובסקי שהמנוחה איבדה את כשרותה זמן רב לפני כן. יש להניח כי עו"ד בירם המנוח, שביקר את המנוחה בבית האבות, היה מודע למצבה, ואף על פי כן בחר לפעול על פי יפוי הכוח, בלי שהמנוחה תוכל ליתן הסכמתה למכירה.

אשוב ואדגיש כי אין באמירות דלעיל כדי לקבוע ממצאים כלפי עו"ד בירם המנוח, שלמרבה הצער איננו עימנו. טענות כלפי עו"ד בירם אין מקומן בהליך זה ואף קביעותיי אינן מחייבות את יורשיו. אזכיר גם כי נטל ההוכחה הנדרש כלפי עיזבון כבד מזה המוטל בהליך אזרחי רגיל (ע"א 2556/05 זלוטי נ' אינדיבי (8.2.09), ור' גם סעיף 54(4) בפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971).

17. עוד יש מקום לתמוה על התובע אשר במשך חמש שנים לא פעל פעולה של ממש למימוש ההסכם ואכיפתו, ואין די בטענותיו, באשר לחלוף הזמן והפעולות שנקט במהלכן, כדי להסיר את התמיהה.

הסכמה נטענת של אחד ממנהלי עיזבונה של המנוחה

18. הסוגיה השלישית שמעורר ב"כ התובע היא שאחד משני מנהלי עיזבון המנוחה, מר יהשע ברימט, ידע שהמנוח עו"ד בירם חתם על ההסכם בשם המנוחה, אך לא התנגד. לטענת ב"כ התובע יש לראות את העדר ההתנגדות כהסכמה בדיעבד, בשם עיזבון המנוחה, לכריתת ההסכם.

בעניין זה מציע ב"כ התובע להמתין עד להחלטת בית המשפט העליון בערעור, שבו משיג התובע גם על החלטתי שלא לקבוע כי יורשי המנוחה מסרו למנוח עו"ד בירם יפוי כוח מטעמם. אולם, בית המשפט העליון הגדיר את סמכותי בפסק דין משלים זה כאמור לעיל. אינני רואה סמכות לעצמי ואף איני רואה צורך לשנות מהחלטתי שבה דחיתי את בקשת התובע בסוגיה זו.

19. אינני מוצא כי מנהלי העיזבון לא התנגדו לקיום ההסכם, באופן המלמד שנתנו הסכמתם לו. אחד ממנהלי העיזבון לא העיד כלל, ואין יסוד להנחה שהסכים. מנהל העיזבון האחר, מר יהשע ברימט, הסביר את התנהגותו היטב, ולא מצאתי כי הסכים להסכם. מכל מקום אין מנהלי עיזבון רשאים להסכים למכר מקרקעין, בנסיבות דנן, ללא אישור בית המשפט, ולא מצאתי כי בית המשפט לענייני משפחה אישר את פעולתם כנטען.

לסיכום

20. משמצאתי, על פי עדות הרופאה ד"ר מוגילובסקי, כי כשרותה המשפטית של המנוחה נגרעה עוד לפני כריתת ההסכם, אזי יש לקבוע ששליחותו של המנוח עו"ד בירם ז"ל הסתיימה, וכי יפוי הכוח התבטל, לפני שנכרת ההסכם. מכאן שההסכם לא נחתם בידי המנוחה, או בידי מי מטעמה, שעל כן הוא בטל כלפי עיזבונה.

לא מצאתי ראיה פוזיטיבית שהתובע ידע על מצבה זה של המנוחה, אך קבעתי כי התובע ובא כוחו עצמו עיניהם לשאלת מצבה, וכי היה עליהם לבררו, ולו בשאלה לשלוחה – המנוח עו"ד בירם ז"ל.

לפיכך יש לדחות את תביעת התובע לאכיפת ההסכם כלפי עיזבון המנוחה.

צו ההוצאות שעשיתי בפסק הדין מתבטל.

התובע ישא בשכר טרחת עו"ד של עיזבון המנוחה בסכום של 25,000 ₪.

ניתן היום, ז' תשרי תשע"ג, 23 ספטמבר 2012, בהעדר הצדדים.