בפתח הדברים, התנצלות על משך הזמן עד מתן פסק הדין.

תביעה זו עניינה בדרישה לחיוב הנתבעות, החברות הקבלניות אשר בנו את דירת התובעים במסגרת פרויקט בניה בגבעת רבין בכרמיאל, בסכום אשר נפסק לטובת התובעים, בפסק בוררות אשר ניתן כנגד יזמית הפרויקט (אשר הפכה לחדלת פירעון), בגין ליקויי בנייה בדירתם.

הצדדים הגיעו להסכמה כי פסק הדין יינתן על פי טענות אשר תוגשנה בכתב ללא צורך בשמיעת ראיות.

רקע דיוני

1. התובעים, תורג'מן יצחק ואלין, הגישו ביום 18.5.09 תביעה על סך 137,924 ₪ כנגד אלונית בניה ופיתוח בע"מ – הנתבעת 1, קל בניין בע"מ – הנתבעת 2, וריאד אספניולי בע"מ – הנתבעת 3, בגין ליקויי בנייה בדירתם, אשר ברחוב חטיבת הראל 45/1 בכרמיאל (להלן: "הדירה").

2. הנתבעת 1, הינה הקבלנית אשר בנתה את הדירה, בשיתוף עם יזמית הפרויקט, אליר חברה לבנין בע"מ (להלן: "אליר"), אשר לימים הפכה לחברה חדלת פירעון. הנתבעת 2 הייתה הקבלן המבצע, והנתבעת 3 הייתה קבלן המשנה.

3. במועד מסירת החזקה בדירה, בחודש ספטמבר 1999, התובעים הבחינו לטענתם בליקויים חמורים בה. התובעים הגישו תביעה כנגד "אליר", אשר התנהלה בהליך בוררות בפני הבורר מר יצחק ברמן (להלן: "הבורר"). פסק הבוררות ניתן ביום 23.9.07 ובמסגרתו פסק הבורר כי על "אליר" לשלם לתובעים פיצויים והוצאות.

4. לטענת התובעים, הנתבעות בנו את הדירה באופן רשלני, ועל כן ביקשו לחייבן ביחד ולחוד, בסכום פסק הבורר (אשר הועמד על ידי התובעים בכתב התביעה המקורי בתיק זה על סך 103,167 ₪ כולל הפרשי הצמדה וריבית) ובהוצאות הליך הבוררות (אשר הועמדו על ידי התובעים בכתב התביעה המקורי כאן על סך 34,757 ₪).

5. הנתבעות 1 ו-2 הגישו כתב הגנה ובקשה לסילוק התביעה על הסף כנגדן, מחמת היעדר יריבות ו/או עילה, מעשה בית דין, התיישנות והיות התביעה קנטרנית וטורדנית.

6. בהחלטתי מיום 2.3.11 דחיתי את בקשת הנתבעות 1 ו-2 לסילוק על הסף, מהטעמים המפורטים בהחלטה. במסגרת החלטתי דחיתי, בין היתר, את טענת ההתיישנות, אך ציינתי כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר ועקב כך נגרם נזק ראייתי לנתבעות 1 ו-2, וכי יינתן לכך משקל במסגרת הדיון בהליך גופו.

במסגרת החלטתי ציינתי כי לא ברור כיצד חושב הסכום הנתבע. כמו כן, ציינתי כי אין לחייב את הנתבעות 1 ו-2 בהוצאות הליך הבוררות אשר לא היו צד לו. אי לכך, הוריתי לתובעים להגיש כתב תביעה מתוקן אשר יפרט כיצד חושב הסכום הנתבע.

7. התובעים הגישו כתב תביעה מתוקן והנתבעות 1 ו-2 הגישו כתב הגנה מתוקן.

8. הנתבעת 3 הגישה כתב הגנה ובקשה לסילוק על הסף מחמת התיישנות.

9. בהחלטתי מיום 4.7.12 דחיתי את בקשת הנתבעת 3 לסילוק על הסף מחמת התיישנות. בהחלטתי ציינתי כי בתיק דנן כבר הוגשה בקשה לסילוק התביעה על הסף על ידי הנתבעות 1 ו-2, בין היתר, מחמת התיישנות. בהחלטה מיום 2.3.11 נדונה ונדחתה טענת ההתיישנות והאמור בהחלטה נכון גם ביחס לנתבעת 3, אשר שימשה כקבלן משנה בבניית הדירה. ציינתי כי על הטוען התיישנות, מוטל הנטל להוכיח מדוע רכיבי התביעה התיישנו, ובענייננו, על הנתבעת 3 הנטל להוכיח מדוע כל אי התאמה וכל ליקוי הנטענים על ידי התובעים, דינם להתיישן, ואולם בנטל זה לא עמדה הנתבעת 3, כדי לקבל את הטענה כטענת סף.

10. לאחר מתן ההחלטות הנ"ל נקבע התיק לשמיעת ראיות. התובעים והנתבעות 1 ו- 2 הגישו תצהירי עדות ראשית.

11. ביום 18.11.12 הגישו הצדדים הודעה על הסכמה דיונית לפיה יינתן פסק דין על יסוד סיכומי טענות הצדדים ללא צורך בשמיעת ראיות בתיק וכן ניתנה הסכמה להגשת תצהיר מטעם הנתבעת 3 בתוך 7 ימים. בהחלטתי מיום 21.11.12 אישרתי ההסדר הדיוני והוריתי על הגשת סיכומים.

12. הנתבעת 3 התמהמה בהגשת התצהיר חודשים ארוכים. התובעים הגישו סיכומים מטעמם ומיד לאחר מכן, הוגש התצהיר. התובעים ביקשו להתעלם מהתצהיר. לצערי לא ניתנה החלטה בבקשה זו.

13. ביום 9.12.12 הגישו הנתבעות 1 ו-2 הודעה כי ביום 2.12.12 ניתן לגביהן ע"י בית המשפט המחוזי בחיפה צו הקפאת הליכים עד ליום 14.4.13 (פר"ק 51003-11-12, כב' השופט ד"ר ע. זרנקין), וביקשו להורות על עיכובו של ההליך דנן.

14. בהחלטתי מיום 4.3.13 הוריתי על עיכוב ההליכים כנגד הנתבעות 1 ו-2, והוריתי על עדכון בית המשפט עד ליום 10.4.13. הנתבעות 1 ו-2 הגישו מעת לעת הודעות אודות הארכת צו הקפאת ההליכים, ובהתאם לכך נתתי החלטות המורות על עיכוב ההליכים נגדן.

15. ביום 4.11.14 הוגשה הודעה מטעם הנאמן אשר מונה לנתבעות 1 ו-2 במסגרת צו הקפאת ההליכים, רו"ח גבריאל טרבלסי (להלן: "הנאמן"). הנאמן הודיע כי צו הקפאת ההליכים הוארך עד ליום 31.1.14. הנאמן ביקש שלא לשוב ולעדכן כל פעם בדבר הארכת צו הקפאת ההליכים, משום שבכל אחד משני התרחישים הצפויים – תרחיש של אישור הסדר נושים או תרחיש של פירוק – דינן של תביעות משפטיות המנוהלות נגד החברה חדלת הפירעון להיסגר או להימחק או להיות מעוכבות לצמיתות, ומכל מקום הן לא תמשכנה להתברר. הנאמן ציין כי ישוב ויעדכן את בית המשפט בקרות אחד משני התרחישים הנ"ל.

הנאמן הדגיש כי על כל נושה הטוען לחוב של החברה כלפיו להגיש לידי הנאמן תביעת חוב בהתאם להוראות הדין. חובה זו מוטלת גם על נושה המנהל הליך משפטי נגד החברה, וגם במקרה בו הליך עוכב, ואין בניהולה של תביעה נגד החברה כדי להחליף או להוות תביעת חוב. האמור נמסר לתובעים בכתב תוך מתן ארכה להגשת תביעת חוב.

16. בהחלטתי מיום 12.11.13 הפניתי את הודעת הנאמן לתשומת לב התובעים על מנת שיכלכלו צעדיהם.

17. הצדדים לא הגישו כל הודעת עדכון נוספת.

18. לאור צו הקפאת ההליכים כנגד הנתבעות 1 ו-2, ולאור הודעת הנאמן, פסק הדין יינתן בעניין הנתבעת 3 בלבד. על כן, לא יפורטו טענות וראיות הנתבעות 1 ו-2.

טענות התובעים

19. בכתב התביעה המתוקן, טענו התובעים כי במסגרת הליך הבוררות נפסק כי על "אליר" לשלם לתובעים סך של 74,674 ₪, נכון ליום מתן פסק הבוררות, ונכון ליום כתב התביעה המתוקן 94,199 ₪. בנוסף, הנתבעות היו צד פעיל להליך הבוררות ועל כן עליהן לפצות את התובעים בגין הוצאות הליך הבוררות. בכתב התביעה המתוקן הועמדו הוצאות הליך הבוררות ע"ס 46,252 ₪. סך כל הסכומים אשר חייבות הנתבעות יחד ולחוד לתובעים מסתכם ב- 140,451 ₪.

20. התובעים לא קיבלו פיצוי מאת חברת "אליר" ובכל מקרה אין בכוונתם לזכות פעמיים בפיצויים. התובעים מסכימים מראש כי ככל והתקבלו תשלומים מחברת "אליר" (ולא התקבלו) יש לנכות תשלומים אלו מסכום הפיצויים המגיע לתובעים בהליך זה.

21. התובעים העמידו לצרכי אגרה את סכום התביעה המקורי, וטענו כי ההפרש בין הסכום בכתב התביעה המתוקן לסכום בכתב התביעה המקורי, נובע מהוספת ריבית והצמדה נכון ליום עריכת כתב התביעה המתוקן.

22. התובעים טענו כי הנתבעות בנו את הדירה באופן רשלני, בלתי מיומן ולקוי, העסיקו פועלים וקבלני משנה ברמה מקצועית ירודה, ולא נקטו בכל האמצעים הדרושים לביצוע נאות ותקין של בניית הדירה.

23. הנתבעות לא היו מסוגלות לבצע את התיקונים הנדרשים ולהביא את הדירה למצבה כמתחייב בחוזה באופן מיומן ותקין, ואף נמנעו מלעשות כן עד עצם יום הגשת כתב התביעה, והתעלמו בזלזול ובאדישות מתלונות התובעים. התובעים זכאים לקבל מהנתבעות פיצוי כספי עבור כל הליקויים אשר נגרמו מהתנהגותן ומעשיהן של הנתבעות בכדי שיוכלו להיעזר בשירותיו של קבלן מיומן ומקצועי. הנתבעות אינן מסוגלות ולא זכאיות לבצע כיום את התיקונים הנדרשים. לעניין זה ראוי להתייחס לפסיקתו של הבורר, אשר לא הכיר בזכות לביצוע התיקונים בדירה.

24. התובעים רכשו את הדירה והשקיעו בה ממיטב כספם על מנת לרכוש דירה באזור מגורים איכותי ולחיות ברמת חיים גבוהה ואיכותית. תחת זאת קיבלו התובעים דירה בעלת רמת עבודה וגימור ירודים, פגומים ועלובים וכן בעלת ממדים קטנים יותר.

התובעים הגישו תביעה כנגד אליר בבית משפט השלום בקריות בת.א. 2998/01 ע"ס 200,000 ₪, נכתב שם כי סכום זה הוא לצורכי אגרה, אך שיעור הפיצוי המגיע לתובעים ע"ס חוו"ד שהוגשה שם היה גבוה בהרבה.

25. בתיק 2998/01 הנ"ל מונה המהנדס והשמאי מר יצחק ברמן כבורר מוסכם. בפני הבורר עמדו שלוש חוות דעת, שתיים מטעם התובע ואחת מטעם חברת "אליר ואלונית" - הנתבעת 1.

הבורר ביקר בדירה ובעקבות הביקור הוציא דו"ח עובדתי מפורט מיום 29.7.05 המתייחס לממצאים אשר גילה בעת ביקורו בדירה. הדו"ח מתייחס לליקויים אשר נבעו מביצוע עבודות הבנייה אשר נעשו על ידי הנתבעות, אשר כקבלני ביצוע אחראיות לאיכותן, טיבן ועמידותן בתקנים הרלוונטיים.

26. בהגיע התיק לשלב הסיכומים, הגיש התובע את סיכומיו אך חברת "אליר" נכנסה להליך של הקפאת הליכים. התובע נאלץ להגיש לביהמ"ש המחוזי בקשה למתן הוראות להמשך הליך הבוררות.

הליכי הבוררות נמשכו וביום 23.9.07, קרוב ל-7 שנים מיום הגשת התביעה, ניתן פסק הבוררות.

27. בפסק הבורר נפסק כי על אליר לשלם לתובע סך של 74,674 ₪ נכון ליום מתן פסק הבוררות, על פי הפירוט הבא:

א. בגין ליקויים הנדסיים: 26,700 ₪ + מע"מ (15.5%) + הצמדה למדד תשואות הבניה מיום 29.7.05 עד ליום 23.9.07 – סה"כ 34,979 ₪.

ב. בגין הפסדי אנרגיה (התקנה לקויה של ההכנה למזגן): 500 ₪ + מע"מ (15.5%) + הצמדה למדד תשואות הבניה מיום 29.7.05 עד ליום 23.9.07 – סה"כ 655 ₪.

ג. בגין ירידת ערך: 33,000 ₪.

ד. בגין עגמת נפש: 5,000 ₪.

ה. בגין 2 החלטות הבורר: 900 ₪ + מע"מ (15.5%) סה"כ 1,040 ₪.

ו. החזר מחצית ההוצאות.

28. נכון ליום הגשת כתב התביעה המתוקן עמד הפיצוי המגיע לתובע מהנתבעות, כולל הצמדה וריבית מיום פסק הבורר, ע"ס 94,199 ₪. יש להוסיף לסך הנ"ל הפרשי הצמדה וריבית עד ליום התשלום המלא בפועל.

29. בדיעבד, ואגב ניהול הליך הבוררות, התברר כי הנתבעות אשר היו חלק אינטגראלי מראשית פרויקט הבניה, היו מעורבות גם לכל אורכו של הליך הבוררות. לא מן הנמנע כי הנתבעות הן אלו אשר ניהלו ו"משכו בחוטים" מאחורי הקלעים או לפחות סייעו לאליר בהליך הבוררות. לדוגמא: לביקור בדירת התובעת הצטרף מר אייל הון, מנהל חברת אלונית – הנתבעת 1. בנוסף, על תשריט הדירה רשומה חברת "אליר אלונית בע"מ" שזו חברה בבעלות היזם אליר והנתבעת 1.

30. להלן מס' דוגמאות המוכיחות את הקשר ההדוק בין הנתבעות לפרויקט הבניה ולחברת אליר:

- בפרוספקט המכר של הפרוייקט נרשם באותיות "קידוש לבנה" כי הנתבעת 1 הינה הקבלן ושהיא חברת בת של הנתבעת 2.

- מכתבי ב"כ "אליר" לב"כ התובעים נשלחו עם העתקים לנציגי הנתבעות 1-2.

- בחוות דעת המומחה הנגדית, אשר הוגשה מטעם חבר אליר בהליך הבוררות, רשום תחת הכותרת "שם המזמינה": "אלונית בניה ופתוח בע"מ (אליר חברה לבנין בע"מ)", כלומר הנתבעת 1 היא המזמינה הראשית ואילו "אליר" המשנית.

31. מסמכים אלו מעידים מעבר לכל ספק שהנתבעות בתיק זה היו מעורבות באופן ישיר בבניית הדירה הן כקבלן מבצע והן כיזם בנוסף לחברת אליר.

32. התובעים ביקשו להעמיד את הפיצוי על מלוא הוצאותיהם לפי הפירוט הבא:

א. אגרת בית משפט – 2,661 ₪ + ריבית והצמדה מיום 14.5.01, סה"כ: 4,618 ₪.

ב. ב. הוצאות משפטיות – 4,081 ₪ + ריבית והצמדה מיום 22.3.01, סה"כ: 7,127 ₪.

ג. ג. שכ"ט בורר – 9,270 ₪ + ריבית והצמדה מיום 23.9.07, סה"כ: 11,700 ₪.

ד. ד. חוות דעת מומחה מטעם התובעים – 3,159 ₪ + הצמדה וריבית מיום 18.7.04, סה"כ: 4,643 ₪.

ה. עלות שמאי מטעם התובעים – 994 ₪ + הצמדה וריבית מיום 1.2.01, סה"כ: 1,735 ₪.

ו. החזר הוצאת נסח טאבו – 86 ₪ + הצמדה וריבית מיום 23.3.09, סה"כ: 100 ₪.

ז. שכ"ט עו"ד 15% + מע"מ – 12,937 ₪ + הצמדה וריבית מיום 23.9.07, סה"כ: 16,329 ₪.

סה"כ : 46,252 ₪.

33. היות והבורר פסק על החזר מחצית ההוצאות מבוקש להעמיד את הסכום הנתבע בגין כך בסך 23,151 ₪.

34. סה"כ הפיצוי המגיע לתובעים הינו: 117,350 ₪ + הפרשי הצמדה וריבית עד ליום התשלום המלא בפועל.

35. יש לדחות את טענות ההגנה בגין התיישנות וחוסר יריבות, שכן בית המשפט כבר דחה בהחלטותיו את הבקשות לסילוק על הסף שהגישו הנתבעות.

ב"כ התובעים חזר על טיעוניו לעניין זה כפי שהועלו בתשובותיו לבקשות לסילוק על הסף.

יתר על כן, הפרת חובותיהן של הנתבעות הינה מתמשכת, וכל יום בו הנתבעות אינן עומדות במחויבותן לבצע את התיקונים הנדרשים – נולדת עילת התביעה מחדש.

36. התובעים ציינו כי מאחר וניתן צו להקפאת הליכים לנתבעות 1 ו- 2, ההתייחסות בסיכומיהם לחבות הנתבעות 1 ו-2 בתמצית. איני רואה צורך לפרט את טענות התובעים לעניין זה מאחר ופסק הדין ניתן כאמור רק כלפי הנתבעת 3.

37. לעניין הנתבעת 3, טען ב"כ התובעים בסיכומיו כי התביעה אשר הגישו התובעים כנגד הנתבעת 3 - הקבלן המבצע של בניית הדירה, הינה תביעה נזיקית ולא תביעה חוזית מכוח היותה קבלן מבצע ומכוח הטענה לבנייה רשלנית מצידה, ואין מקום לקבל טענה של חוסר יריבות.

38. כתב התביעה כולל בחובו עילות תביעה חלופיות: הן על פי חוק המכר (דירות) והן בהתאם לפקודת הנזיקין. סעיף 14 לכתב התביעה המתוקן כולל סעיפי רשלנות בהתאם לפקודת הנזיקין – סעיפים המופנים בין היתר לנתבעת 3 ולחבותה על פי דיני הרשלנות, בהיותה הקבלן המבצע את הפרויקט.

39. שאלת חבותו של הקבלן המבצע ואחריותו לטיב ואיכות הבנייה (במקביל לחבות היזמים על פי חוק המכר) על פי פקודת הנזיקין, כבר נדונה בעבר על ידי בתי המשפט. יוצא אפוא כי אחריותו של הקבלן המבצע, גם על דעת ביהמ"ש, הינה דבר המובן מאליו והמתיישב עם ההיגיון הבריא: כל אחד אחראי לטיב ואיכות עבודתו – ואין הנתבעת 3 יוצאת מכלל זה.

40. על כן מבוקש לקבוע כי הנתבעת 3, בהיותה הקבלן המבצע של הפרויקט, אחראית, יחד ולחוד, עם יזמי הפרויקט, לפיצוי התובעים בגין נזקיהם.

41. ב"כ התובעים ער לכך כי בהחלטתי מיום 2.3.11 קבעתי כי אין מדובר במעשה בית דין אך הוא מבקש לשקול החלטה זו מחדש, לדעתו בטעות יסודה.

42. נזקי התובעים: התובעים ביססו תביעתם על חוות דעת מומחה מטעמם ומאחר וכבר התנהל הליך אצל הבורר, הסתמכו התובעים על פסק הבורר וחוות הדעת מטעמו.

הנתבעות לא הגישו שום חוות דעת נגדית או הערכה נגדית אשר יש בה כדי לסתור או לפגוע בחוות דעת הבורר או בפסק הבורר.

לא הונחה כל תשתית עובדתית או מקצועית כדי להגיע למסקנה אחרת ממסקנותיו של הבורר.

התובעים מעולם לא מנעו מהנתבעות להציג חוות דעת נגדית או לבדוק את הדירה ע"י בודק מטעמן.

43. בסיכומיהם טענו התובעים כי סה"כ נפסקו להם בפסק הבורר פיצויים בסך 75,150 ₪ (התובעים ערכו חישוב לפי 17% מע"מ ולא לפי 15.5% מע"מ כפי שעשו בתצהיר התובע), אשר נכון ליום עריכת הסיכומים עומדים על סך 96,777 ₪.

44. ביחס להחזר מחצית ההוצאות – בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 2.3.11, כין אין לחייב הנתבעות בהוצאות הליך הבוררות אשר לא היו צד לו (עמ' 6, ש' 23-24), מבוקש מבית המשפט לשקול בשנית החלטה זו ולחייב את הנתבעות בגין מלוא ההוצאות אשר נקבעו בבוררות, בהיותן חלק בלתי נפרד מהמחלוקת שם. הוצאות אלו מסתכמות בסך 46,252 ₪.

45. לאור האמור מבוקש לחייב את הנתבעות, יחד ולחוד, לשלם לתובעים את הסך 96,777 ₪, בתוספת הוצאות משפט בהליך זה וכן בתוספת שכ"ט עו"ד ומע"מ בגינו.

בפסיקת הפיצוי יש לזכור כי המדובר בזוג אשר רכש דירה ממיטב כספו תוך נטילת התחייבויות כמעט בלתי אנושיות כדי להגיע לדירה זו וכדי לעמוד בתשלומי הדירה – או אז קיבלו דירה לקויה עם פגמים רבים, למרות ששילמו ממיטב כספם – וליקויים אלו לא תוקנו עד היום.

טענות הנתבעת 3

46. יש לסלק את התביעה על הסף מחמת התיישנות בהתאם לסעיפים 5,6 ו-8 לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), ובהתאם לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין").

47. כפי שעולה מפסק הבוררות וכפי שעולה מהחלטת בית המשפט מיום 2.3.12, התובעים גילו את הנזק, לכל המאוחר, בשנת 2000 ובשנת 2001 וזאת כתוצאה מקבלת חוות דעת מומחה מטעמם אשר הוגשה במסגרת הליך הבוררות שהתקיים כנגד אליר.

48. התובעים נזכרו לאחר כעשר שנים (!) מיום מסירת הדירה לידם ולאחר יותר משמונה שנים מיום גילוי הנזק הסופי (!) להגיש התביעה דנן כנגדה וזאת בחוסר תום לב משווע תוך ניסיון לעשיית עושר ולא במשפט.

49. בהתאם לפסיקה, סעיף 89 לפקודת הנזיקין לא בא להאריך את תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות.

50. אין חולק כי התובעים גילו לכל המאוחר את הנזק (המוכחש) בשנת 2001. הנחה זו עולה מפסק הבורר ומהמסמכים אשר הובאו בפניו על ידי התובעים.

51. מחד גיסא, אף אם הנתבעת 3 תאמץ גישה זו של התובעים, אשר הינה גישה המקלה עימם, הרי היה על התובעים להגיש את תביעתם תוך שבע שנים, דהיינו עד שנת 2008.

52. מאידך גיסא, באם הנתבעת 3 תאמץ את הודאת התובעים, לפיה כבר במועד מסירת הדירה הבחינו התובעים בליקויים חמורים, כפי שהובאה בסעיף 7 לכתב התביעה המקורי, עולה כי התובעים גילו את הנזק (המוכחש) כבר עם מסירת הדירה לידם, דהיינו שנת 1999, ומכאן היה על התובעים להגיש את תביעתם לכל המאוחר עד שנת 2006.

53. אף אם מדובר בליקויים נמשכים, הרי שתחילת מניין הימים לצורך התיישנות הינה מהיום בו התובעים גילו את הנזק ולא את חומרתו. התובעים גילו אתת הנזק הנטען עוד בשנת 2000, עת קיבלו את חוות הדעת הראשונה.

54. אף אם תאומץ גישת פרשנות ההתיישנות על דרך הצמצום, בכדי לא לנעול את שערי בית המשפט בפני התובעים, הרי שהתובעים איחרו בהגשת תביעתם, בשנה שלמה לכל הפחות ובשלוש שנים, לכל היותר.

55. לחילופין, יש להתחשב בכך כי התובעים הגישו את תביעתם לאחר חלוף זמן רב, דבר אשר עלול להקשות עד מאד על הנתבעת 3 להוכיח את טענותיה.

56. התובעים, אשר ככל הנראה לא עלה בידם לגבות את חובם על פי פסק הדין מ"אליר", מנסים בחוסר תום לב לגלגל את חובם לפתחה של הנתבעת 3, תוך שהם מציגים בפני בית המשפט מצג שווא בדבר קיומם של חיובים, אשר מעולם לא נפסקו כנגד הנתבעת 3.

57. הנתבעת 3 לא הייתה צד להליך הבוררות, לא ניהלה אותו מאחורי הקלעים ולא שיתפה פעולה עם אליר כטענת התובעים. המסמכים אשר צורפו לכתב התביעה אינם מעידים על שיתוף פעולה או כל קשר אשר לכאורה התקיים בין "אליר" לבין הנתבעת 3.

58. הנתבעת 3 אינה אחראית על הליקויים, המוכחשים מכל וכל, אשר הופיעו בדירת התובעים.

59. למיטב ידיעת הנתבעת 3, הדירה נמסרה לתובעים כשהיא נקייה מכל ליקוי.

60. הנתבעת 3 העסיקה בעלי מקצוע מיומנים ובנתה את דירת התובעים בסטנדרטים הגבוהים ביותר. התובעים קיבלו, למיטב ידיעתה, את הדירה לשביעות רצונם.

61. ככל שהתגלו ליקויים או נדרשו תיקונים בדירת התובעים, תיקנה הנתבעת 3 את הליקויים האמורים, במהלך שנת הבדק, לשביעות רצונם המלאה של התובעים. הנתבעת 3 מעולם לא קיבלה כל פניה או דרישה לתיקון מטעם התובעים, וזאת לרבות התיקונים אשר נעשו במהלך שנת הבדק.

62. אין לחייב את הנתבעת 3 בכל סכום פיצוי עבור התובעים, מאחר ולא ניתנה לה כל הזדמנות לבדוק את הליקויים הנטענים על ידי מומחה מטעמה, ולא ניתנה לה הזדמנות לתקנם. כיום, לאחר חלוף זמן כה רב, מנעו התובעים, הלכה למעשה, מהנתבעת להוכיח את טענותיה.

63. התובעים כשלו להוכיח כי פנו לנתבעת 3 כדי לבצע תיקון לאיזה מן הליקויים הנטענים לאחר סיום שנת הבדק. התובעים כשלו להוכיח כי הנתבעת 3 המשיכה לתקן ליקויים נטענים על ידם במהלך תקופת מגוריהם בדירה.

64. התובעים בהתנהגותם מנעו מהנתבעת 3 לאמוד את הנזק המדויק הנטען על ידם ואף מנעו ממנה את האפשרות לתקן את הליקויים הנטענים.

65. חוסר תום ליבם של התובעים בא לידי ביטוי אף בעובדה שהתובעים בחרו להעלים מפני בית המשפט כי קיבלו תשלום חלקי מחברת "אליר" בגין הנזקים הנטענים מכוח תביעת חוב, אשר הוגשה ואושרה בנסגרת הליך הפירוק של חברת אליר.

66. התובעים כשלו ולא הוכיחו את מימד הנזק שנגרם לטענתם בדירה.

התובעים הסתמכו על שתי חוות הדעת אשר הינן חסרות כל משמעות ומשקל. התובעים לא השכילו להביא את חוות הדעת כתצהיר עדות ראשית אלא בנספח לתצהיר עדות ראשית מטעם התובע. חוות הדעת לא הוגשו על ידי עורך המסמך בעצמו ומכאן שמדובר בעדות שמיעה שאינה קבילה.

חוות הדעת הוגשו בניגוד לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"). חוות הדעת הוגשו בניגוד לתקנה 129(א) לתקנות הקובעת כי בעל דין המעוניין להגיש חוות דעת עליו להגישה במועד בו עליו להגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו. בנוסף, חוות הדעת הוגשו בניגוד לתקנה 134א לתקנות, שכן לא צורפו להן רשימת אסמכתאות אשר המומחה הסתמך עליהן בחוות דעתו.

67. בית המשפט אמנם דחה בהחלטתו מיום 4.7.12 את טענת ההתיישנות, אך לאור העובדות החדשות אשר הובאו בתצהירו של מר אספניולי, אין ספק כי דין התביעה דחייה מחמת התיישנות.

68. בכל הקשור לתחילת מניין תקופת ההתיישנות, הרי שתקופת ההתיישנות החלה יום לאחר ביצוע התיקון על ידי הנתבעת 3 במהלך שנת הבדק, וזאת מאחר והתובעים לא פנו מאז ולו פעם אחת לנתבעת 3 בדרישה לבצע תיקון מכל סוג שהוא.

69. התובעים לא טענו בתביעתם כי פנו אל הנתבעת 3 בבקשה לבצע תיקון. התובעים ממילא לא צירפו ולו בדל ראיה המעיד כי פנו אל הנתבעת 3 בדרישה כזו או אחרת אף לאחר ביצוע תיקוני שנת הבדק ולא סתרו את האמור בתצהירו של מר אספניולי. משכך, בהתאם לגרסת התובעים, מניין תקופת ההתיישנות מתחילה בשנת 2000 עד שידעו לכאורה על הליקויים. תחילת מנין הימים לצורך ההתיישנות הינו מהיום בו התובעים גילו את הנזק ולא את חומרתו או שיעורו.

70. אף אם נאמץ את הגישה של פרשנות מצומצמות לעניין ההתיישנות, כפי שעשה בית המשפט בהחלטתו מיום 2.3.11, תוך שאימץ את האמור בע"א 2242/03 אורה אברהם ואח' נ' עדנאן רשאד ואח' (18.7.05), הרי שהתובעים הגישו את תביעתם באיחור של שנה שלמה לכל הפחות ושלוש שנים לכל היותר, גם על פי ההלכה האמורה.

71. מחד גיסא, ככל שלא התגלה נזק נוסף בדירת התובעים לאחר ביצוע התיקונים שנדרשו במהלך שנת הבדק, אין בדירה כל נזק, וכך מתאיינת תביעתם של התובעים. מאידך גיסא, ככל שהתובעים גילו נזק נוסף כנטען ולא דרשו מהנתבעת 3 לתקן או לפצות אותם, הרי שמאחר והתביעה הוגשה לאחר שחלפו למעלה משבע שנים, ממועד התגבשות הנזק וגרימתו, תביעתם התיישנה ואין להם להלין אלא על עצמם.

72. לא ידוע לנתבעת 3 אם התובעים פנו ל"אליר" בבקשה לבצע תיקונים שכן "אליר" מעולם לא העבירה בקשות אלו, ככל שהיו, לנתבעת 3. הוויתור של התובעים על העדת "אליר ו/או קל בנין מדבר בעד עצמו".

73. לחילופין, דין התביעה להידחות מחמת שיהוי. התובעים השתהו באופן ניכר בהגשת תביעתם אשר הוגשה שמונה שנים, לכל הפחות, לאחר שנודע להם על הנזק וזאת בהסתמך על ראיותיהם.

שיהוי זה גרם לנתבעת 3 נזק ראייתי כבד אשר, הלכה למעשה, מנע מהנתבעת 3 להתגונן כראוי. כך למשל לא התאפשר לנתבעת 3 לקבל חוו"ד מומחה מטעמה, שכן הנזק נגרם וגובש בדירת הנתבעים מלפני זמן רב, כך שלא היה באפשרות מומחה לעמוד על מועד אירוע הנזק והסיבה לגרימתו.

התובעים השתהו במתכוון בהגשת תביעתם וזאת בכוונה להתעשר ולא במשפט על גבה של הנתבעת 3. התביעה הוגשה כנגד הנתבעת 3 במסגרת "מסע דייג" בו פתחו לאור מצבן הכלכלי והמשפטי של הנתבעות 1 ו-2.

74. התנהגותם של התובעים מעידה על חוסר תום לב משווע. התובעים החליט להגיש תביעה כנגד אליר מבלי ליידע את הנתבעת 3 ומבלי לקבל כל התייחסות מטעמה של הנתבעת 3. התובעים לא דרשו מהנתבעת 3 לתקן את הליקויים אף לאחר קבלת שתי חוות דעת של מומחים המעידות לכאורה על כשלים הנעוצים בעבודתה של הנתבעת 3. הפסיקה התייחסה בחומרה רבה להיעדר תום ליבו של צד להליך משפטי, בהיותו תובע או נתבע.

75. בע"א 5526/04 (מחוזי ירושלים) עיריית מעלה אדומים נגד סאסי קבלני בניין בע"מ (26.6.05), שם נקבע כי שני מרכיבים חלופיים מהווים את הבסיס לטענת השיהוי: האחד, התנהגות התובע שממנה ניתן ללמוד על מחילה או ויתור (שיהוי סובייקטיבי), והשני, הסתמכות בתום לב של הנתבע ושינוי מצבו לרעה (שיהוי אובייקטיבי).

76. בהתחשב במועדי עריכת חוות הדעת מטעם התובעים, ולאור העובדה שהתובעים המתינו עד שנת 2009 כדי להגיש תביעה כנגד הנתבעת 3, יש לראות בתובעים כמי שזנחו את תביעתם נגד הנתבעת 3, על אחת כמה וכמה לאור מצבה של הנתבעת 3, הן מן הטעם הראייתי והן מן הטעם שנמנעה ממנה האפשרות לחזור בתביעה אל הנתבעות האחרות.

התובעים התרשלו, ישנו על זכויותיהם, ובכך ניתן להגדיר את השיהוי כשיהוי סובייקטיבי. כתוצאה מהשיהוי בו נקטו התובעים נשללו מהנתבעת 3 "זכויות הגנה" נרחבות כגון הבאת מומחה מטעמה במועד הסמוך ביותר למועד אירוע הנזק.

77. על פי הפסיקה עצם השיהוי על שני פניו אינו מספיק כדי לדחות את התובענה אלא דרוש "דבר מה נוסף". די בהתנהגותם של התובעים אשר הצביעה על ויתור או על המחילה בזכות, או בכך שהשיהוי גרם לתובעים לשנות מצבם לרעה, בכדי להוות את "הדבר מה הנוסף".

78. בית המשפט בהחלטתו מיום 2.3.11 עמד על כך שהתביעה הוגשה בשיהוי ניכר ועקב כך נגרם נזק ראייתי למבקשות, וכי במסגרת הדיון בהליך גופו ייתן משקל לשיהוי בהגשת התביעה ולנזק הראייתי אשר נגרם עקב כך למבקשות. אמנם ההחלטה ניתנה בקשר לנתבעות 1 ו-2 אך הדברים יפים גם לגבי הנתבעת 3.

79. התובעים צירפו לכתב התביעה את פסק הבורר וזוהי הראיה היחידה אשר הסתמכו עליה. התובעים מבקשים להתייחס לפסק הבורר כמעשה בי-דין אשר מחייב את הנתבעת 3 למרות שלא הייתה צד להליך זה.

80. בית המשפט בהחלטתו מיום 2.3.12, קבע כי פסק הבורר אינו מהווה מעשה בי-דין. מכאן, שלפחות בכל הקשור בנתבעת 3, אין לפסק הבורר כל משמעות. תוצאה נוספת היא כי עסקינן בעדות השמיעה אשר אינה קבילה בהתאם לדיני ראיות. משאוינה ראיה זו, הרי שאין באמתחת התובעים כל ראיה לתמוך עליה את התביעה.

81. בתביעה לליקויי בנייה על התובע רובץ נטל ההוכחה להוכיח את הנזק שנגרם לו לכאורה. התובעים בחרו להימנע מהגשת חוו"ד שמאית מעודכנת למועד הגשת התביעה והסתפקו בצירוף פסק הבורר וחוות דעת שנת 2000 ו-2001, אשר צורפו כאמור בניגוד לדיני הראיות. אין באפשרות התובעים להסתמך על חוות דעת אשר לא הובאה בפניה לצורך חקירת המומחים או לכל הפחות להפנות אליהם שאלות הבהרה.

82. התובעים מבקשים להשית על הנתבעת 3 את מלוא סכום התביעה כאשר אף בהתאם לשיטתם לא כל ראשי הנזק שנקבעו בפסק הבורר נגרמו על ידי הנתבעת 3 כתוצאה מליקויי בניה. אל לו לבית המשפט לחייב את הנתבעת 3 בראשי נזק שהיה עליו להשית על הנתבעות 1 ו-2.

83. יש לדחות את בקשת התובעים לחייב את הנתבעת 3 בריבית והצמדה מיום מתן פסק הבוררות או מיום אירוע הנזק, שהרי התובעים מעולם לא דרשו מהנתבעת 3 דבר בגין פסק הבורר.

84. הנתבעת 3 אינה ולא הייתה מעולם אחראית לתכניות בניית הדירה אלא ביצעה את בניית הדירה בהתאם לתוכניות אשר סופקו לה על ידי "אליר". יש לדחות את בקשת התובעים לחייבה בכל הקשור לירידת הערך אשר נגרמה לכאורה בדירה, שכן מדובר בעניין הקשור לתכנון לקוי ולא לביצוע לקוי.

85. אין כל דרך לנתבעת 3 לדעת היום האם הליקויים הנטענים נגרמו על ידה או כתוצאה משימוש לא נכון של התובעים. חזקת "הדבר מדבר בעד עצמו" מובילה למסקנה שהליקויים, רובם ככולם, נעוצים במעשי התובעים או במחדלם, ועל כן יש לדחות את התביעה ולחייב את התובעים בהוצאות.

דיון והכרעה

86. הצדדים הסכימו כי פסק הדין יינתן על יסוד סיכומי טענות שיגישו ללא צורך בשמיעת עדויות בתיק. במסגרת אותו הסכם דיוני נקבע כי הנתבעת 3 תהא רשאית להגיש תצהיר עדות ראשית מטעמה, שכן הנתבעת 3 עד לאותו יום לא הגישה תצהיר עדות ראשית. הסכמה דיונית זו היא מעין "קוד" לפיו הצדדים למעשה מסכימים למתן פסק דין במסגרת סע' 79א'.

סעיף 79א' נועד להחיש את פתרון הסכסוך מחד, ולהקל מעומס ההתדיינות שבבתי המשפט מאידך (מתוך ע.א. 1639/97 אגיאפוליס בע"מ נ' הקסטודיה אינטרנציונלה דה טרה סנטה, פד"י נג(1) 337, עמ' 345-347). סעיף 79א' גם נועד לכך, כי בית המשפט יפסוק על דרך הפשרה וכך ימנע הצורך בהשמעת עדים, חקירתם וכו'.

87. בכל הליך שיפוטי, כאשר הצדדים מגיעים להסכם פשרה כלשהו ביניהם, בין מהותי בין דיוני, הנחת הבסיס כי הם שקלו היטב את הסיכונים והסיכויים. הרבה פעמים הסכמה לפשרה היא "קניית סיכון". צד המסכים לפשרה זו או אחרת, הוא היודע טוב מכולם, כלומר מעורכי דינו או מבתי המשפט מהו הסיכון אותו הוא "קונה", במילים אחרות מהו הסיכון שיאלץ לשלם הרבה יותר מאשר אם יסכים לפשרה כלשהיא, בין מהותית בין דיונית.

חזקה על התובעים והנתבעת 3 כי שקלו היטב לפני שהגיעו להסכמה הדיונית, שכן היה קבוע מועד לשמיעת ראיות. למעט התצהיר של מר אספניולי לא הוגש כל חומר ראיות שהוא. התובעים מסתמכים על פסק הבורר ודו"ח הביקורת שהוא עצמו ערך לגבי הדירה. העובדה כי לא נשמעו עדים ולא נערכו חקירות נגדיות מייתרת את הדיון בדיני הראיות ועמידה בנטלי ראיות וטענות הנתבעת 3 בעניין זה נדחות.

88. לאחר שנתתי דעתי על טענות שני הצדדים ועיינתי בכתבי הטענות ובפסק הדין של הבורר מר ברמן, מצאתי כי יש לקבל את התביעה בחלקה.

להלן הנימוקים:

מעשה בי דין

89. בהחלטתי מיום 2.3.11 כתבתי כי אני מקבלת את טענת התובעים כי המדובר בעילת תביעה נפרדת, ואין מקום להחיל הכלל של מעשה בי-דין (עמ' 5, ש' 21-22). קבעתי כי אין לחייב את המבקשות בהוצאות הליך הבוררות אשר לא היו צד לו (עמ' 6, ש' 23-24).

אמירה זו נדרשה לעניין ההוצאות אשר נדרשו מהנתבעת 3. כאמור ב"כ התובעים ביקש לעיין מחדש בהחלטה זו ואילו ב"כ הנתבעת 3 הסתמך עליה וכתב כי לכן אין לפסק הבורר כל משמעות.

בית המשפט מוסמך לעיין מחדש בהחלטת ביניים ובמיוחד כאשר מדובר בטענה משפטית.

הכלל בדבר מעשה בית דין מבוסס על העיקרון כי פסק דין אשר ניתן בסיומו של הליך משפטי יביא לידי סיום מוחלט של ההתדיינות בין הצדדים להליך או כל מישהו ביחסי "קרבה משפטית" עם אחד מהם באופן שלא יוכלו עוד לחזור ולהתדיין ביניהם בבתי המשפט בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו בפסק הדין – ד"ר נינה זלצמן "מעשה בית דין בהליך אזרחי", הוצאת רמות – אוניברסיטת תל אביב, עמ' 3, וכן סעיף 21 לחוק הבוררות תשכ"ח-1968, לפיו פסק בוררות מחייב את בעלי הדין וחליפיהם כמעשה בית דין.

90. בענייננו, מלכתחילה נתבעות 1, 2 ו- 3 היו צריכות להיות בין הנתבעים בגין ליקוי הבנייה בדירת התובעים. לא זו בלבד שהנתבעות 1, 2 ו- 3 הן חליפותיהן של "אליר" אלא שבין נתבעת 3 לתובעים ישנה "קרבה משפטית" המצדיקה את החלת פסק הבורר עליה. בין היתר, הקרבה המשפטית נבחנת באפשרות ההנאה שנהנה ה"זר" מההליך לו לא היה צד פורמלי. בענייננו, נתבעת 3 נהנית מקביעת הבורר לעניין התכנון הלקוי, הקטנת שטח הממ"ד, אך נתפסת בגין האחריות לליקויים עצמם. אין מדובר בעילה נפרדת, העילה המקורית הייתה ליקויי בנייה, וגם כאן זו אותה עילה.

על כן, מתקיים מעשה בית דין כלפי הנתבעת 3 ואני מקבלת את טענת ב"כ התובעים לעניין זה.

התיישנות

91. במסגרת החלטותיי מיום 2.3.11 ומיום 4.7.12 קבעתי כי דין בקשות הנתבעות לדחיית התובענה על הסף מחמת ההתיישנות, להידחות. אין מקום לחזור על הנאמר בהחלטות, אפרט לעניין תקופת הבדק והאחריות, שכן מרכיב חשוב לעניין הקביעה האם התביעה התיישנה או לאו, הוא מועד גילוי הנזקים או אי ההתאמות.

92. סעיף 4(א)(2)(3), (ב) ו-(ג) מפרטים את משמעות אי קיום חיובי המוכר וסעיף 4א מפרט את המועדים בהם הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי התאמה. סעיף 4(ג) מציין כי תקופת האחריות היא 3 שנים בתום תקופת הבדק.

"4. (א) המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה או קונה המשנה אם התקיים אחד מאלה:

(1) .....

(2) תוך תקופת הבדק התגלתה אי-התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה או קונה המשנה;

(3) תוך תקופת האחריות התגלתה בדירה אי-התאמה והקונה או קונה המשנה הוכיח שמקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים;

(ב) .....

(ג) לעניין סעיף זה –

"אי-התאמה יסודית" – אי-התאמה בחלקי הבנין הנושאים ומעבירים עומסים מכל סוג לקרקע הנושאת את הבנין והנוגעת להבטחת יציבותו ולבטיחותו;

"תקופת בדק" – תקופה הקבועה בתוספת, שתחילתה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה;

"תקופת אחריות" – תקופה של שלוש שנים שתחילתה בתום תקופת הבדק.

התוספת לחוק מציינת מהן תקופות הבדק לגבי הליקויים השונים. בנושאים אותם בדק הבורר, מר ברמן, נמצאו ליקויים שתקופת הבדק שלהם היא בין שנתיים לארבע שנים. לכך יש להוסיף את שלוש שנות האחריות.

על פי כל חישוב, הגשת התביעה בשנת 2009 לא התיישנה.

93. בנוסף בהחלטתי הנ"ל ציינתי כי לא הוצגה בפניי כל אסמכתא, כי עיסוק התובעים הוא בתחום הבנייה, ומשכך, אין לצפות מהם כי ידעו לעמוד ולאמוד את הליקויים בדירתם, טרם בדיקת הדירה על ידי המומחה. מסירת הדירה הייתה בחודש ספטמבר 1999. כפי שעולה מפסק הבורר, חוות דעת המומחים מטעם התובעים ניתנו ביום 17.4.2000 וביום 18.2.2001.

קבעתי כי הואיל והתביעה הינה גם בעילה נזיקית, דהיינו רשלנות הנתבעות, הרי שממועד חוות הדעת הללו, טרם חלפו 10 שנים כאמור בסעיף 89(2) לפקודה, ומשכך התביעה לא התיישנה.

יחד עם זאת קבעתי כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר ועקב כך נגרם נזק ראייתי לנתבעות, וכי במסגרת הדיון בהליך גופו יינתן משקל לשיהוי בהגשת התביעה ולנזק אשר נגרם עקב כך לנתבעות.

עוד כתבתי בהחלטתי כי יש לדחות את טענת ההתיישנות כטענת סף וייתכן כי במהלך המשפט תתבררנה עובדות אשר תצדקנה את קבלת טענת ההתיישנות.

94. התברר כי התובעים לא שקטו על שמריהם, והגישו את התביעה העיקרית כבר בשנת 2001. התובעים הסכימו לבוררות ואין זו אשמתם שגם הליך זה נמשך מספר שנים, במהלכו נכנסה "אליר" להקפאת הליכים. בנסיבות העניין, ניתן לומר גם כי מרוץ ההתיישנות החל למעשה עם מתן פסק הבורר, וגם כך לא עברה תקופת ההתיישנות.

95. משלא נשמעו ראיות ולא העידו עדים וגם לא היתה חקירה נגדית, הרי הממצאים העובדתיים היחידים שניתן לקבוע הם על סמך פסק הדין של הבורר מר ברמן. גם מסיבה זו טענת ההתיישנות נדחית. לא הובהרו כל נתונים המצדיקים קבלת טענה זו וזאת גם מבלי להתייחס לבקשת ב"כ התובעים להתעלם מתצהירו של מר אספניולי.

96. הנתבעת 3 לא הצביעה על טעם לשנות את החלטותיי הנ"ל. הנתבעת 3 טענה כי בתצהירו של מר אספניולי הוצגו עובדות חדשות המצביעות על כך שיש לדחות התובענה מחמת התיישנות.

מבלי להתייחס למועד הגשת תצהירו של מר אספניולי הרי לא צורף לתצהיר, לכתב ההגנה או לטיעוניו כל מסמך שהוא ממנו ניתן ללמוד על מועד תיקונים כלשהם, אם בכלל.

97. עיון בתצהיר איננו מגלה כל עובדה שניתן ממנה ללמוד על מועדים, בין אם מועדי תיקונים, בין אם מועדי פניות, אל אחת מהנתבעות לצורך תיקונים או כל מועד אחר שיצדיק את קבלת טענת ההתיישנות, לא לגבי הנתבעות 1 ו- 2 ולא לגבי הנתבעת 3.

98. הנתבעת 3 לא ציינה אלו ליקויים התיישנו לטענתה ומדוע, לא פירטה את תקופות הבדק השונות ביחס לכל ליקוי ולכל אי התאמה נטענים, את מועד גילויים ותקופות ההתיישנות החלות ביחס לכל אחד מהם.

לאור כל האמור נדחית שוב טענת הנתבעת 3 לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות.

אחריות הנתבעות

99. כאמור בהחלטות קודמות בגלל צו הקפאת הליכים אין מקום לפסוק הדין כלפי הנתבעות 1 ו- 2. יחד עם זאת, לאור טענותיהן בכתב ההגנה ובבקשה לסילוק על הסף, המתיימרות להסיר מעצמן כל אחריות, נכון בעיניי לקבוע כי אין ממש בטענה זו. כל הנתבעות, בין אם יזמיות, בין אם קבלן עיקרי, בין אם קבלן משנה, בין אם חברות בנות של חברת אליר או כל קונסטלציה משפטית אחרת, אחראיות על הפרויקט במסגרתו נבנתה דירת התובעים וממילא כולן אחראיות ביחד ולחוד לליקויים אשר התגלו בדירה.

קיימת הסתייגות כמובן בנושא האחריות שכן הקבלן המשנה המבצע לא בהכרח אחראי על ליקויים בתחום התכנון. כשם שהמתכנן עצמו לא יהיה אחראי לביצוע לא נכון או לקוי.

100. בע"א 1051/03 ו- 1542/03 אולפן ראובן ואח' נ' כ.מ.ב.ק. לפיתוח ויזום (1.8.05), אישר בית המשפט העליון כי החברה היזמית אחראית לליקויי הבנייה ביחד ולחוד יחד עם החברה הקבלנית. אי לכך יש לקבוע כי אותם ליקויים אשר הבורר מר ברמן מצא בדירת התובעים באחריות "אליר", גם הנתבעות 1 ו- 2 אחראיות להם.

101. הנתבעת 3 היתה הקבלן המבצע ועל כך אין חולק. אי לכך ככל שנמצאו ליקויים בביצוע היא אחראית לכך. מפסק הבורר ניתן להבין שהיו תיקונים בזמן שנת הבדק או עוד לפני שמר ברמן הגיע לדירה בשנת 2004, על פי פסק דינו של הבורר תיקונים אלו לא עלו יפה והוא מצא לנכון לקבוע כי התובעים זכאים לתקן בעצמם את אותם ליקויים.

שיהוי

102. הנתבעת 3 טענה לשיהוי המצדיק דחיית התביעה ובהחלטותיי כתבתי כי יינתן לכך משקל.

103. התנאים להחלת השיהוי בדין האזרחי סוכמו בבע.א. 6805/99 תלמוד התורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433 (2003), בעמ' 446:

"השתהות בהגשת תביעה אינה, כשלעצמה, שיהוי כמובנו במשפט. שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית-המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע – שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי (רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד [11]; D.W. Oughton, J.P. Lowry, R.M. Merkin Limitation of Actions [60], at p. 23).

לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע (ע"א 403/63 תמיר נ' שמאלי [12], בעמ' 53; ע"א 410/87 עיזבון המנוחה רבקה ליברמן ז"ל ע"י יורשיה נ' יונגר (להלן – פרשת ליברמן [13]), בעמ' 756-755). הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך, קרי הנתבע (ע"א 206/75 סלון 100 בע"מ נ' פנטריסה בע"מ [14]; פרשת ליברמן [13], בעמ' 756; ע"א 167/51 ברסקי נ' סגל [15]; ע"א 118/75 עזבון מחמד שריידי נ' מנסור [16], בעמ' 664; ע"א 554/84 החברה לשכון עממי בע"מ נ' מימון [17], בעמ' 810; ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן [18]; ע"א 5634/90 פינטו נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים [19]).

104. כאמור לא נשמעו ראיות הצדדים, ועל פניו לא מצאתי כי יש לקבוע שהתובעים נהגו בחוסר תום לב המצדיק קבלת טענת שיהוי עד כדי דחיית התביעה.

בהעדר כל ראיות בכתב אין לקבל את הטענה כי רק ב- 2004 נפלה התביעה כרעם ביום בהיר על הנתבעת 3. הנתבעת 3 ציינה כי עסקה בתיקון הליקויים. מתי, לא פירטה.

105. נציגי נתבעות 1 ו- 2 השתתפו בביקור של הבורר בדירה, כפי שצוין בדו"ח עצמו וקשה להניח, שהנתבעת 3 היתה מנותקת לחלוטין. אך זאת רק למעלה מן הצורך.

106. בסיכומו של דבר מצאתי לנכון לקבל את התביעה בחלקה.

הנתבעת 3 תשלם לתובעים סך של 40,000 ₪.

סכום זה מורכב מעלות תיקון הליקויים, כולל מע"מ ופיקוח הנדסי ועגמת הנפש.

סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה כאן ועד ליום התשלום בפועל.

107. ככל שהתובעים יקבלו סכום כל שהוא מ"אליר" או מהנתבעות 1 ו- 2 הם ישיבו 1/3 ממנו לנתבעת 3.

108. לעניין החיוב בהוצאות המשפט כאן ודרישת התובעים לחיוב גם בהוצאות הליך הבוררות:

הבאתי בחשבון את נושא השיהוי, קיצור ההליכים כאן והגשת התצהיר המאוחרת.

התוצאה היא כי הנתבעת 3 תישא בסכום כולל בגין הוצאות ושכ"ט עו"ד בשיעור 9,000 ₪.

סכום זה יישא הפסדי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

109. התביעה לעניין תשלום בגין ירידת ערך נדחית.

ניתן היום, ‏כ"ז/סיון/תשע"ד‏25/06/2014