1. לפנינו תביעת התובע, מר משה קנטור, לביטול החלטת המוסד לביטוח לאומי (להלן – הנתבע וגם המוסד) מיום 30/1/08, לפיה, החל מיום 1/1/07 סווג התובע כ"עובד עצמאי" בחנות לחומרי בניין (ר' נספחי כתב התביעה).

השתלשלות העניינים והעובדות הרלוונטיות לענייננו:

1. בזמנים הרלוונטיים לתביעה, אביו של התובע, מר לייב קנטור, שכר בדמי מפתח חנות לחומרי בניין בחיפה, והפעיל חנות זו במשך שנים.
2. בשנים 2002-2001 ובשל מצבו הרפואי, הפסיק מר קנטור להגיע לחנות. החל מיום 1/4/07 נקבעה לאביו של התובע זכאות "כמי שתלוי לחלוטין בעזרת הזולת ברוב פעולות היום- יום", והחל ממועד זה הוא מקבל גמלת סיעוד בשיעור של 150% (ר' נספחי כתב התביעה).
3. לטענת התובע, על מנת לשמור על זכויותיו של אביו כדייר מוגן בחנות, הוא היה פותח את החנות למשך כשעתיים - שלוש מידי יום.
4. עד לסוף שנת 2006, נהג אביו של התובע לשלם לו 800 ₪ בגין עזרתו בחנות.
5. מתעודת עובד ציבור מיום 15/2/10 של הגב' סיגל רווח, המשמשת כעוזרת ראשית במחלקת גביה שכירים בסניף הנתבע בחיפה, עולים הדברים הבאים:
   • בחודש 1/08 בוצעה חקירה בעניינו של התובע, על פי בקשת מחלקת הבטחת הכנסה.
   • התקבל מידע כי התובע מנהל את החנות בפועל, קובע את שעות פתיחת החנות, נוטל לעצמו את הכנסות מהמכירות, משלם את הוצאות הפעלת החנות ועבודתו בחנות הינה מקור פרנסתו.
   • התובע הצהיר כי הוא עובד בחנות במקום אביו, הואיל ואביו הפך לסיעודי, ועל פי הצהרתו זו עודכן מעמדו כ"עצמאי" החל מיום 1/1/07.
   • דרישה ראשונה לתשלום דמי ביטוח כעובד עצמאי נשלחה אל התובע ביום 27/5/08, והחוב הוסדר באמצעות קיזוז קצבת ילדים, על פי בקשת התובע.
   • בחודש 6/09 פנה התובע לנתבע בטענה שאינו עצמאי, אלא הוא מגיע לחנות רק על מנת לבדוק את מצבה. לפיכך, שלח הנתבע לתובע מכתב בו נדרש לציין את מספר השעות בהן הוא נמצא בפועל בחנות במהלך השבוע. הואיל ולא התקבל מענה למכתב זה, נותר מעמדו כעצמאי, כפי שהיה קודם לכן.

(ר' תעודת עובד ציבור מיום 15/2/10, מוצג נ/5).

1. במהלך דיוני ההוכחות העידו התובע, מר יוסי מקמל, חוקר מטעם הנתבע וגב' אלה קריבורצקי, המשמשת כרכזת גבייה בנתבע.

עיקר טענות התובע

1. קביעת הנתבע בדבר מעמדו של התובע כעצמאי משוללת כל יסוד.
   • התובע נהג להגיע לחנות על מנת לשמור על זכויות אביו כדייר מוגן, מספר פעמים בשבוע, כשעתיים- שלוש כל פעם.
   • הכנסות החנות היו שייכות לאביו של התובע. מה גם שהחל משנת 2007 החנות נמצאת בהפסדים.
   • התובע אינו עונה להגדרות הקבועות בסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה- 1995 (להלן - חוק הביטוח הלאומי), שהרי, אינו עובד לפחות 20 שעות שבועיות בחנות, אין לו כל הכנסות מהחנות, החנות בהפסדים, ובכל מקרה הכנסתו אינה עולה לכדי 15% מהשכר הממוצע במשק.

עיקר טענות הנתבע

1. התובע סווג כדין כ"עובד עצמאי" החל מחודש 1/07.
   • התובע מנהל את החנות ונוהג כעצמאי לכל דבר ועניין, שהרי, הוא זה שקובע את שעות פתיחת החנות, נוטל לעצמו את ההכנסות מהמכירות, משלם את הוצאות הפעלת החנות והחנות מהווה את מקור פרנסתו.
   • מעדותו של התובע עולה, כי אביו הפסיק להגיע לחנות בשנים 2002-2001. מכאן, שאת ההכנסות שבשנים לאחר מכן, יש לייחס לתובע ולא לאביו, שלא היה יכול ליצור הכנסות אלה.

דיון והכרעה

1. סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי קובע:

" 'עובד עצמאי', לענין שנת מס פלונית או חלק ממנה - מי שעסק באותה תקופה במשלח ידו שלא כעובד (להלן - משלח יד), והתקיים בו אחד מאלה:

(1) הוא עסק במשלח ידו, לפחות עשרים שעות בשבוע בממוצע;

(2) הכנסתו החודשית הממוצעת ממשלח ידו לא פחתה מסכום השווה ל- 50% מהשכר הממוצע;

(3) הוא עסק במשלח ידו לפחות שתים עשרה שעות בשבוע בממוצע והכנסתו החודשית הממוצעת ממשלח ידו לא פחתה מסכום כאמור בלוח א'".

1. ביום 16/1/08 ביקרו חוקרים מטעם הנתבע בחנות, ובדו"ח הפעולה נרשם בין היתר:

"העסק היה נעול אך לא סגור. בחקירה סביבתית במקום נמסר לנו כי החנות במקום פעילה, נראית פתוחה בשעות הבוקר ובשעות אחר הצהריים. מי שנמצא בחנות זה קנטור משה. אין עובדים אחרים." (ר' מוצג נ/4).

כמו כן, באותו היום (16/1/08) מסר התובע הודעתו לחוקרים מטעם הנתבע, במסגרתה סיפר, בין היתר:

"אני חי מהשלמת הכנסה ומעבודתי בעסק אבל העסק פה זה עוסק זעיר של אבי קנטור לייב והעסק פה יש לו פידיון שנתי של 13000 ₪ בשנה האחרונה. אבא שלי כבר לא עובד כאן בעסק מאז שקיבל אירוע מוחי לפני כשנה לערך. רק אני נמצא ועובד בעסק. מדובר בעסק למכירת חומרי בניין העסק פתוח כ 2 שעות ביום. 3 שעות ביום. את העסק אני פותח וסוגר. העסק פה בדמי מפתח וברגע שהעסק לא נפתח ואין בו פעילות הוא חוזר לבעל הבית עפ"י החוק וזה הסיבה שהעסק פתוח. רק אני עובד בעסק".

עוד עלה מהודעתו זו, כי החנות פתוחה מידי יום בין השעות 12:00-9:00, ומנשאל התובע על כך שגם בשעות אחר הצהריים החנות פתוחה בין השעות 18:00- 17:00, הוא השיב "אתה יכול לבוא לראות". לטענתו, בשעות אחר הצהריים הוא מגיע לחנות ופותח את הדלת לחצי שעה למראית עין בזמן שהוא הולך לשיעור תורה. (ר' מוצג נ/3)

1. בעדותו לפנינו, חזר התובע על גרסתו זו בעקביות, וטען שעל מנת לשמור על זכויותיו של אביו כדייר מוגן בחנות, הוא היה מגיע לחנות כשעתיים - שלוש מידי יום בין השעות 11:00-9:00, וככל שהחנות תהא סגורה למעלה מ- 6 חודשים, לבעלי החנות תהא זכות לפנותם. בשנים קודמות שולם לתובע שכר מאת אביו בסך של 800 ₪, והוא היה זכאי לקבלת השלמת הכנסה, ובשנים האחרונות לפעילות החנות הוא לא קיבל שכר. משנת 2007 החנות בהפסדים, ובשנים 2010-2008 ההוצאות עלו על ההכנסות, אשר שולמו על ידי התובע. כמו כן, החנות נסגרה לפני מספר שנים ועומדת להימכר (ר' עמ' 5-1 לפרוטוקול).
2. יובהר כבר עתה, כי מצאנו את גרסתו של התובע כעקבית, אחידה, אמינה ומהימנה. עוד יובהר ויודגש, כי במשך השנים התובע הודיע מספר פעמים לנתבע על פעילותו בחנות, כפי שנפרט בקצרה להלן:
   • ביום 8/11/07 הצהיר התובע לפני פקיד התביעות, כי הוא פותח את החנות כשעתיים-שלוש ביום, ואין כל עובד אחר מלבדו. התובע הסביר כי החנות הינה בדמי מפתח, לכן הוא ממשיך לפתוח אותה, על מנת לא לאבד זכויות (ר' נספח לכתב ההגנה).
   • ביום 8/4/08 הודיע התובע לנתבע, בין היתר, כי הוא פותח את החנות למשך כשעתיים-שלוש מידי יום, וזאת, על מנת לשמור על זכויותיו של אביו בחנות (ר' מוצג נ/8).
   • לפי מכתב הנתבע מיום 8/7/08, מסר התובע כי החל מיום 1/1/07 הוא עוסק במשלח יד במשך 12 שעות בשבוע, והכנסתו עומדת על סך של 716 ₪. על פי נתונים אלו, הודיע הנתבע, כי התובע לא עונה על הגדרת עובד עצמאי.
   • ביום 27/5/08 הוציא הנתבע לתובע שני מכתבים: האחד מודיע לו כי בהתאם לנתונים שנמסרו על ידו, החל מיום 1/3/08 הוא עוסק במשלח יד 10 שעות שבועיות והכנסתו הינה בסך של 1,083 ₪ והשני מודיע כי בהתאם לנתונים שנמסרו על ידו, החל מיום 1/1/08 הוא עוסק במשלח יד במשך 10 שעות והכנסתו הינה בסך של 800 ₪.

בהקשר זה, העידה גב' אלה קריבורצקי, המשמשת כרכזת במחלקת גבייה, מדור שכירים, כי מכתב מיום 27/5/08 הוצא בטעות ובוטל ובאותו היום יצא מכתב חדש, ברם מעדותה לא ברור איזה מכתב הוא הנכון.

1. מעדותה של גב' אלה קריבורצקי עולים הדברים הבאים:
   • ביום 17/6/09 שיגר התובע מכתב לנתבע ובו ציין כי הוא מגיע פעמיים בשבוע לחנות ולא מבצע כל פעילות;
   • עקב מכתב זה פנה הנתבע אל התובע ביום 2/7/09 וביקש שהתובע שיפרט את שעות עבודתו;
   • התובע לא השיב למכתבו זה של הנתבע; לפיכך מעמדו נותר כעובד עצמאי (ר' עמ' 7 לפרוטוקול).
2. דומה, כי למעשה, סיווגו של התובע כ"עובד עצמאי" נעשה הואיל והוא לא פירט לנתבע את שעות עבודתו - זאת, ותו לא. כך עולה בבירור הן מעדותה של הגב' קריבורצקי והן מתעודת הציבור מיום 15/2/10 של הגב' סיגל רווח (ר' מוצג נ/5).

יודגש שוב, כי עדותו של התובע התגלתה כאמינה ומהימנה, לפיה, על מנת לשמור על זכויותיו של אביו כדייר מוגן בחנות, הוא היה מגיע לחנות כשעתיים- שלוש מידי יום, ועדותו זו לא נסתרה ולא הופרכה על ידי הנתבע.

כל שהציג הנתבע בהקשר זה, הינו דו"ח פעולה של חוקר המוסד מיום 16/1/08, לפיו "בחקירה סביבתית במקום נמסר לנו כי החנות במקום פעילה, נראית פתוחה בשעות הבוקר ובשעות אחר הצהריים". דא עקא שחוקר המוסד לא ביקרו בחנות בשעות אחר הצהריים לבדוק האם היא אכן פתוחה, וכך גם המוסד לא הציג בעניין זה כל ראיה שהיא.

1. יוטעם כי המחלוקת העיקרית בתיק, הינה האם התובע עונה על התנאים הקבועים בסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי, לצורך הגדרתו כ"עובד עצמאי" ("עסק במשלח ידו, לפחות עשרים שעות בשבוע בממוצע"). ובעניין זה עדותו של התובע, לפיה, על מנת לשמור על זכויותיו של אביו כדייר מוגן בחנות, הוא היה מגיע לחנות כשעתיים-שלוש מידי יום, התגלתה כאמינה ומהימנה, ולא נסתרה. מאידך גיסא הנתבע, אשר ברשותו כל האמצעים להוכחת טענותיו, לא הציג לפנינו כל ראיה שהיא להוכחת טענותיו, וכך למשל, החוקר מטעמו לא ביקר בחנות בשעות אחר הצהריים לבדוק האם היא פתוחה, וכך גם לא הוזמנו לעדות גורמים רלוונטיים. בנסיבות אלה הגענו לכלל מסקנה כי התובע אינו עוסק במשלח ידו 20 שעות בממוצע בשבוע, משכך יש לקבל את תביעתו של התובע.
2. על אף שהטעם המרכזי לסיווג מעמדו של התובע כעצמאי נעשה נוכח מספר שעות עבודתו השבועיות ("עסק במשלח ידו, לפחות עשרים שעות בשבוע בממוצע"), נתייחס גם לסוגית הכנסתו של התובע לצורך סיווגו כעצמאי ("הכנסתו החודשית הממוצעת ממשלח ידו לא פחתה מסכום השווה ל- 50% מהשכר הממוצע" / "עסק במשלח ידו לפחות שתים עשרה שעות בשבוע בממוצע והכנסתו החודשית הממוצעת ממשלח ידו לא פחתה מסכום כאמור בלוח א'" סעיפים 2 ו-3 להגשת עובד עצמאי). לפי פירוט הכנסותיו של אביו של התובע מהחנות, עולה כי עד לשנת 2006 דווח למס הכנסה על הכנסות נמוכות יחסית, והחל משנת 2007 קיימים דיווחים למס הכנסה, אולם, הדיווחים לא כוללים הכנסות (ר' הודעת הנתבע מיום 7/7/11 והנספחים המצורפים אליה).

זאת ועוד, ולמען שלמות התמונה יצוין, כי ביום 22/9/11 הגיש ב"כ התובע בקשה לצירוף ראיה, ובית הדין התיר קבלתה (ר' החלטה מיום 5/10/11). מראיה זו עולה כי החל משנת מס 2009 תיקו של אביו של התובע במס הכנסה סווג כבלתי פעיל (ר' מכתב ממס הכנסה מיום 6/9/11).

עוד יוטעם, כי לתובע לא קיים תיק במס הכנסה (ר' אישור מס הכנסה מיום 4/3/08 המצורף לכתב התביעה).

בנסיבות אלה אין התובע עונה גם על סעיפים (2) ו-(3) להגדרת "עובד עצמאי".

1. משאלה פני הדברים והתובע אינו עונה על כל החלופות של הגדרת "עובד עצמאי" - התביעה מתקבלת וסיווג התובע כ"עובד עצמאי" החל מיום 1/1/07 - מבוטל.
2. משהתובע מיוצג על ידי עורך דין מטעם הלשכה לסיוע משפטי – אין צו להוצאות.
3. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.
4. המזכירות תסרוק מוצגים: ת/2, ת/3, ת/4, נ/1, נ/2, נ/6, נ/7, נ/8, נ/9, נ/10.

ניתן היום, י"ז בטבת תשע"ג (30 בדצמבר 2012), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.