פסק דין

כללי

1. לפני תובענה בה מבקש התובע - מר דוד קאפי (להלן גם: "קאפי"), להירשם כבעלים של נכס אותו רכש לטענתו, מהנתבע 1 בשנת 1995 או 1998.
   
   הנכס נשוא המחלוקת, הינו דירה הנמצאת בקומת הקרקע בבניין בן שתי קומות (להלן: "הבניין") הבנוי בגוש 4271, חלקה  90, תת חלקה 1, ברחוב גלוסקא 18 בראש העין (להלן: "החלקה") וכן 50% מחלקו של הנתבע 1 בחלקה (להלן: "הנכס").
   
   לעומת התובע, הנתבע 2 - מר לוי שי (להלן: "לוי") מבקש לגבות באמצעות הנכס, חובות אותן חב לו הנתבע 1, בגין עסקת מכר אחרת שעשו, כשרכש ממנו בשנת 1994 את הקומה העליונה באותו הבניין וכן 50% מחלקו של הנתבע 1 בחלקה.
   
   לוי טוען כי עיסקת המכר לקאפי הינה עיסקה פיקטיבית שדינה להתבטל שכן הנתבע 1 הינו "שבר כלי חסר דעת", חתימתו זויפה, הוא אינו יודע על מה הוא חותם, ולפיכך זכות הנשִׁיה שלו מהנכס קודמת לזכות התובע.
   
   
   הנתבע 1 - מר אקבס עופר, (להלן: "אקבס") שהינו, לטענת הצדדים, המוכר של הנכס לתובע והחייב של הנתבע 2, העיד לפניי בתיק זה בשתי הזדמנויות שונות, והוא התגלה (בניגוד מוחלט למה שהוצג על ידי לוי) כאדם בר דעת, היודע היטב על מה הוא חתם וכי עשה זאת בשיקול דעת מלא ומדעת.
   אקבס, תומך בעמדת התובע וטוען, כי הוא קיבל הלוואה מהתובע בשנת 1995 אותה היה אמור לפרוע בתוך 3 שנים, אלא שכבר אז - בעת קבלת ההלוואה, היה ברור לו וגם לתובע, כי הפרעון יתבצע באמצעות הנכס, והוא ראה ורואה עצמו, כמי שהעביר את הנכס לתובע, כבר בשנת 1995 או לכל המאוחר בשנת 1998 כשלא פרע את ההלוואה. לפיכך לגרסת אקבס, זכות הקניין של התובע הינה, זכות אמיתית לחלוטין, שהועברה לו במודע ובתמורה חלף החזר ההלוואה כבר בשנת 1995 או 1998, ומכאן העיקולים שהוטלו על ידי לוי בשנת 2001 על הנכס, הינם מאוחרים לעסקת המכר ולכן הם בטלים וזכותו של התובע בנכס עדיפה.
    

העובדות בתמצית

1. אקבס, רשום כבעלים של החלקה, עליה עמד בניין בין 2 קומות - קומת קרקע וקומה עליונה על עמודים.

ביום 12.6.94 מכר אקבס את קומה א' על עמודים, חלק מזכויות הבניה שבחלקה וחלק מהגינה, לנתבע 2 – לוי ולאשתו דאז הגב' עפרה לוי כשיחד עם הסכם זה נחתמו שני נספחים מיום 16.6.94 ומיום 12.6.94 (להלן: "הסכם המכר ללוי").

לאחר המכר ללוי, נותרו בידי אקבס הזכויות בנכס - המבנה שבקומת הקרקע ומחצית חלקו בחלקה.

1. בשנת 1995 נזקק אקבס לכספים ולכן הוא פנה לקאפי על מנת שייתן לו הלוואה.
   ביום 30.10.95 נחתם בין קאפי לאקבס הסכם, לפיו נתן קאפי לאקבס הלוואה בסך 270,000 ₪ כנגד משכון הנכס (להלן: "הסכם המישכון וההלוואה" או "ההסכם המקורי").
   בהסכם ההלוואה צוין והוסכם במפורש, כי סכום החוב של אקבס ללוי "יגבה אך ורק מתוך הנכס בלבד" (סעיף 6 להסכם).

עוד הוסכם בין הצדדים בהסכם המקורי, כי במעמד החתימה על ההסכם יחתום אקבס על הסכמה לרישום הערת אזהרה לטובת קאפי, שתירשם מיד ובהקדם האפשרי לאחר חתימת ההסכם, והוא אכן חתם על בקשה כזו (להלן: "הבקשה לרישום הערת אזהרה").

עוד הוסכם, כי לכשיתאפשר הדבר ולאחר רישום הבית כבית משותף או כיחידות נפרדות תוּמר הערת האזהרה במשכנתא ראשונה לטובת קאפי בהתייחס לנכס בידי אקבס.

על פי ההסכם המקורי, סכום ההלוואה היה אמור להיפרע כשהוא נושא הפרשי ההצמדה למדד בתוספת ריבית חוקית הנהוגה בבנק המזרחי, תוך 14 יום מיום שקאפי ידרוש את ההחזר כשדרישה זו יכולה להינתן, החל מיום 1.9.98. בהתאם להסכם על אקבס לפרוע את ההלוואה בהתאם לדרישתו הראשונה של קאפי ואם אקבס לא פורע את ההלוואה בתוך 14 יום מיום קבלת דרישה, יהיה קאפי זכאי לנקוט בצעדים המשפטיים לגביית החוב "לרבות מימוש זכויות, המשכון או המשכנתא ביחס לנכס".

1. הסכם ההלוואה נוסח על ידי עו"ד מנשה קמפלר (להלן: "עו"ד קמפלר") שהיה אמור לרשום את הערת האזהרה על פי הבקשה שנחתמה על ידי אקבס, אלא שלימים הסתבר, כי רישום כזה לא נעשה באותה העת.

1. בתום שלוש שנים ממועד מתן ההלוואה, היה ברור הן לקאפי והן לאקבס, כי לאקבס אין כל יכולת כלכלית להחזיר את ההלוואה ביחוד כשזו עמדה על יתרת חוב, בהתאם לתנאי ההלוואה, על סך של 527,122 ₪ ולכן הוסכם והובן על ידי הצדדים להסכם, כי קאפי זכאי לממש את פרעון ההלוואה "מתוך הנכס" (סעיף 6 להסכם המקורי).
   מאחר ולדעת שני הצדדים שווי הנכס היה נמוך מסכום ההלוואה באותה עת – שנת 1998, הוחלט כי הנכס עובר לחזקת ולבעלות קאפי באופן סופי ומיד כשקיבל האחרון את החזקה בנכס החל בשיפוצו ולאחר מכן אף השכיר אותו (להלן: "הסכם המימוש").

1. למרות הסיכום האמור, ובטרם הספיק קאפי לפעול ליישום הסכם המימוש, ניתק אקבס כל קשר ו"נעלם" (כפי שהסתבר, אקבס היה נוהג להיעלם מעת לעת ומנתק כל קשר עם הקרובים אליו, לנוכח הסתבכויותיו הכלכליות והנושים שרדפו אחריו).
   אקבס, למרות שנעלם, מעולם לא חזר בו מההסכמה להעביר לקאפי את הנכס כנגד ההלוואה.

1. משנעלם אקבס ביקש קאפי להבטיח זכויותיו ולרשום את הנכס על שמו, אלא שהסתבר לו כי ייפוי הכוח שניתן לו במעמד חתימת הסכם ההלוואה לא אומת על ידי עו"ד קמפלר ולכן לא היה ניתן לעשות בו שימוש. לפיכך ביום 23.9.98 עשה קאפי שימוש בטופס הבקשה לרישום הערת אזהרה (שהיה בידו מאז שנת 1995), ורשם הערת אזהרה על שמו על פי ההסכם המקורי בלשכת רישום המקרקעין (להלן: "הערת האזהרה של קאפי").

1. בשנת 2002 התחדש הקשר בין קאפי לאקבס. קאפי מטבע הדברים, מיהר להחתים את אקבס על מסמך, לפיו הוא מאשר בכתב (ביום 19.3.02), כי הוא לקח את ההלוואה מקאפי וכי הואיל ולא סילק את ההלוואה הוא נתן הסכמתו המלאה לרישום הנכס על שם התובע וכך נכתב במסמך: "אני נותן הסכמתי המלאה לפעול בכל מקום שיידרש לצורך רישום הזכויות בנכס שבנדון ע"ש הנושה" (להלן: "אישור 2002").
   מאחר והקשר בין התובע לבין עו"ד קמפלר נותק, פנה התובע בשנת 2002 לעו"ד גלית יוסף (להלן: "עו"ד גלית יוסף") על מנת שזו האחרונה תסייע לו להשלים את העברת הזכויות בנכס על שמו בלשכת רישום המקרקעין ובמינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל").
   לצורך ביצוע העברה, חתם אקבס באותו היום בו חתם על אישור 2002, על ייפוי כוח בלתי חוזר המייפה את כוחה של עו"ד גלית יוסף, לפעול בשמו של אקבס לרישום ולהעברת זכויותיו בנכס על שם קאפי (להלן: "יפוי הכח לעו"ד גלית יוסף").
2. עו"ד גלית יוסף פעלה בשמו של התובע לרישום הנכס עצמו בשנים 2003 - 2004 הן בלשכת רישום המקרקעין והן במינהל.

במסגרת פניותיה של עו"ד גלית יוסף למינהל התברר כי עו"ד קמפלר פנה בשמו של התובע, כבר בשנת 2002 למינהל במסגרת הניסיונות לפעול להעברת הזכויות על שם התובע.

המינהל סירב לפניותיה של עו"ד גלית יוסף בטענה כי לא ניתן לפעול להעברת הזכויות על שם התובע לנוכח העיקולים אשר הוטלו על זכויותיו של אקבס וכן בגין חובות ודמי החכירה שקיימים לגבי הנכס.

1. עוד הסתבר לתובע ולעו"ד גלית יוסף, כי אחד מנושיו של אקבס שהטיל עיקול הינו לוי שרכש ממנו את הדירה בקומה השנייה ומחצית מזכויותיו בחלקה.
   לטענת לוי, אקבס הפר את הסכם המכר בינו לבין לוי בכך שלא רשם על שמם את החלק שמכר לו (ולאשתו), ובעקבות כך הוגשה על ידי לוי תביעה לבית משפט השלום בפתח תקוה בה תבע לוי מאקבס את נזקיו עקב ההפרה (ת"א (שלום פ"ת) 3591/00) (להלן: "התביעה").
   במסגרת הליכי התביעה, ביום 3.1.01 נרשם עיקול זמני על זכויותיו של אקבס בחלקה (להלן: "העיקול הזמני").
   בסופו של יום ניתן פסק דין נגד אקבס בתביעת לוי (לא הוצגו לי ראיות לעניין דרך קבלת פסק הדין אך ככל שניתן להבין, ומבלי שלדבר חשיבות לעניין ההכרעה כאן, פסק הדין ניתן מבלי שאקבס התגונן ולא בוטל מאחר והוא לא הפקיד את הסכום שנקבע לו כתנאי לביטול פסק הדין). אקבס לא שילם את סכום פסק הדין ולכן נפתח נגדו תיק הוצאה לפועל (01-07088-01-1) במסגרתו נרשם עיקול נוסף בלשכת רישום המקרקעין מיום 5.3.01 (להלן: "עיקול ההוצל"פ").
2. לוי טען בין היתר כי ההסכם המקורי שנחתם בין קאפי לאקבס הינו הסכם שנחתם "לכאורה" שכן למיטב ידיעתו אקבס הפך להיות "...שבר כלי וחסר דעת...שתיין הנמצא לרוב בחוסר דעת, אינו מגיב לסביבה, מעין הומלס, כאשר הוא לעיתים אף מאושפז בבית החולים לבריאות הנפש בגהה" (סעיף 13 לתצהיר העדות של לוי), וכי ההסכם המקורי שנחתם ביום 27.8.98 התאריך שבו: "זוייף...כדי להטעות ולהוליך שולל את בית המשפט" (סעיף 16 לתצהיר העדות של לוי) וכי אקבס לא חתם על אישור 2002 שכן "השוני בין החתימות השונות ולכאורה המדובר בזיוף חתימה" (סעיף 17 לתצהיר העדות של לוי) וכי ייפוי הכח שנחתם לעו"ד גלית יוסף ביום 19.3.02 "מהווה לכאורה מעשה זיוף" (ס' 18,21,22 לתצהיר העדות של לוי).
   לסיכום טוען לוי כי "לא קיים הסכם המקנה זכות כלשהי תובע להשתלט על ביתו ורכושו של מר אקבס ובמיוחד לנוכח מצבו המנטאלי של מר אקבס שאינו יכול להגיב ולנהל את עניניו הרכושיים" (ס' 30 לתצהיר העדות של לוי).
   
3. טענות אלו של לוי נטענו, כאשר הוא סבר שאקבס לא יופיע לדיון ולא יעיד. משהגיע אקבס והעיד, אישר את כל טענות התובע וסתר את טענותיו של לוי והחשוב מכל, התגלה כאדם בר דעת צלול ויודע היטב את אשר הוא עושה, שינה לוי טעמיו בסיכומיו וניסה למקד את טענות הגנה שלו בטענות אחרות וכפי שיפורט בהמשך.
   

טענות וגרסת התובע

1. לטענת התובע, מערך העובדות הנ"ל מקים לו זכות להעברת הזכויות בנכס על שמו על פי התחייבות לביצוע עסקה שנכרתה בשנת 1995, או בשנת 1998, עת הנתבע לא פרע את חובו לתובע. בשנת 1998, בעת שהגיע מועד הפרעון של ההלוואה עמדו בפני אקבס שתי אפשרויות לפירעון ההלוואה; האחת - פירעון בפועל באמצעות תשלום, והשנייה - באמצעות מימוש המשכון. לנוכח הסכמתו או מחדלו של אקבס לפרוע את ההלוואה, התגבשה זכותו של התובע למימוש הנכס. זכות זו של התובע הייתה אמורה להיות מאובטחת באמצעות רישום הערת האזהרה שעל הבקשה בגינה, חתם אקבס במעמד חתימת הסכם המקורי באוקטובר 1995.

1. התובע טוען כי הוא ואקבס החליטו בעצה אחת, כי תחת פירעון ההלוואה ו/או מימוש המשכון, יעביר אקבס את הנכס לבעלות התובע ולפיכך לטעמו נכרת בינו לבין אקבס הסכם מכר מחייב בכל דבר ועניין הגם שהוא לא הועלה על הכתב בצורה מסודרת, אך הסכמה זו נתמכת בהתנהגות התובע ואקבס כשהאחרון מסר בין ההיתר לתובע את החזקה בנכס בידיעתו של לוי אשר כזכור התגורר בשנת 1994 בבניין וידע היטב את כל העובדות.
   מאחר והתובע זכאי להירשם כבעל הנכס משנת 1998, מועד בו נרשמה הערת האזהרה, הרי שכל זכות לה טוען לוי, מכוח העיקולים או מכל זכות אחרת, ניגפת בפני כל זכות של התובע בנכס והיא בטלה.

1. לחילופין, במידה ובית המשפט לא ימצא לנכון לראות בהסכמת הצדדים הסכם מכר אזי, עדיין קיימת לתובע זכות לרישום משכון על זכות אקבס בנכס וזאת מכוח הסכם ההלוואה, כאשר בגין זכות זו נרשמה הערת האזהרה בשנת 1998.

בכל מקרה זכויותיו של התובע בנכס התגבשו קודם להטלת העיקולים שהטיל לוי וזאת מכוח היותו נושה מובטח אשר רשם משכון על זכויות אקבס בנכס או מכוח זכותו המעין קניינית אשר התגבשה בעקבות ההסכמות אליהן הגיעו אקבס והתובע.

טענות וגרסת לוי

1. הנתבע, לוי, אינו טוען כי יש לו זכויות קניין כלשהן בנכס. לטענת לוי, הוא רכש את המחצית השנייה של הזכויות בבניין, משמע את דירת המגורים בקומה א' על עמודים ומחצית הזכויות של אקבס בחלקה. לטענת לוי, אקבס, שמכר לו את הדירה בקומה א', לא מילא אחר התחייבויותיו ולכן נגרמו ללוי הוצאות, בגינן הגיש את התביעה והטיל את העיקולים על הנכס, שלטעמו מקנים לו זכות עדיפה על זו של קאפי בנכס.
   כפי שכבר צוין לעיל, לוי הציג את אקבס, עד שזה התייצב בעצמו לדיון לפי הצו שהוצאתי, כמי שהינו "שבר כלי חסר דעת" וכי קאפי ניצל מצב זה של אקבס, סיבך אותו בהלוואות בשוק האפור והשתלט על נכסיו ובשל כך, ההסכמים והמסמכים עליהם חתם אקבס בטלים.
   לטענת לוי, תביעת קאפי כוללת עילות וטענות הסותרות אחת את רעותה והתנהלות שכזו מעידה על חוסר תום לב מובהק, שרק בגינה יש לדחות את התביעה.
   לטענת לוי, קאפי אינו יכול לתבוע בו זמנית את הסכם ההלוואה וגם לתרום לזכויות מכוח חוזה המכר וככל שהסכם ההלוואה הפך להסכם מכר, כטענת קאפי, הרי שבלאו הכי הסכם ההלוואה אינו קיים עוד ופג מהעולם ולכן, לא ניתן לתבוע בגינו ועל אחת כמה וכמה, לא ניתן לתבוע תביעות כספיות בגין הסכם זה. אלו תביעות הסותרות אחת את רעותה, אינן מתיישבות אחת עם השנייה. לא ניתן לתבוע גם תביעה כספית, גם תביעה לאכיפת הסכם וגם תביעה להסכם משכון.
   באשר להסכם ההלוואה, בעניינה טוען קאפי כי יתרת החוב בגינה עומד על סך של 1,000,000 ₪, טוען לוי שסכום זה לא הוכח כלל, קאפי נמנע מלזמן את עו"ד קמפלר שערך את הסכם ההלוואה ועובדה זו יש לזקוף לחובתו של קאפי.
   קאפי ואקבס פועלים תוך שיתוף פעולה והיריבות האמיתית הינה בין קאפי לבין לוי.
   לפי עדותו של אקבס, הוא קיבל הלוואה בסך 270,000 ₪ בשנת 95, הוא לא החזיר את ההלוואה ולכן הוא עד מעוניין שעל בית המשפט להטיל ספק במהימנות עדותו בהתאם להוראות סעיף 54 (3) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971.
   אקבס עושה יד אחת עם קאפי בתמורה או ממניע אחר, להבריח את רכושו היחיד ולמנוע מלוי לגבות את חובו בהתאם לפסק הדין.
   לוי הכחיש בכתב ההגנה את מתן ההלוואה, וקאפי לא הביא כל עדות או ראייה אובייקטיבית כי נתן לאקבס את ההלוואה בסך של 270,000 ₪ במזומן.
   במצב בו קאפי מצוי ביריבות מול לוי, היה על קאפי להביא לפחות ראייה אובייקטיבית למתן ההלוואה וקאפי נמנע מלעשות כן ובכלל זה מלהביא את עורך דין קמפלר לעדות.
2. מתוך הנחה כי הסכם ההלוואה והמשכון נחתמו, הרי שלנוכח הוראות חוק הסדרת חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, תשנ"ג – 1993 (להלן: "חוק הלוואות חוץ בנקאיות"), נטל ההוכחה והראייה למתן ההלוואה והתקבולים שקיבל קאפי מאקבס מוטלת על קאפי. לטענת לוי, ההלוואה במקרה זה הינה הלוואה בשוק האפור – הלוואה חוץ בנקאית ולכן הוראות החוק חלות עליה. סעיף 17 לחוק הלוואות חוץ בנקאיות קובע במפורש: "הוראות חוק זה יחולו על אף כל וויתור או הסכם נוגד אלא אם כן ניתנה עליהם לטובת הלווה". בע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' יצחק צוניאשווילי ואח' (24.6.07), בית המשפט העליון הדגיש את החובה לדקדק עם קיום הוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות.
   
   על מנת להחיל על עסקת ההלוואה, שנערכה בין קאפי לאקבס, את הוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות, על הטוען לתחולת החוק להראות כי מתקיימים שלושה תנאים מצטברים:
3. מדובר בעסקת הלוואה על פי מהותה, טיבה ותכליתה.
4. מדובר במלווה במובן החוק, היינו מי שנותן הלוואה, למעט תאגיד בנקאי ותאגיד עזר כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי) התשמ"א – 1981.
5. מדובר בלווה במובן החוק, היינו למעט תאגיד.

לטענת לוי, אין מחלוקת שבין קאפי לאקבס נכרת הסכם הלווואה, קאפי אינו תאגיד בנקאי ואקבס אינו תאגיד ולפיכך, הוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות חלות על העסקה ולצורך כך, אף הוכח כי עיסוקו של קאפי הינו למתן הלוואות חוץ בנקאיות. הוכח כי קאפי עשה עסקת הלוואה עם חברת "מרום עליה" והגם שקאפי הכחיש זאת, עו"ד גלית יוסף בעדותה אישרה כי הייתה הלוואה על החברה של אביה, שהיא אינה זוכרת באיזה סכום ואינה זוכרת את התנאים שהיו שם והיא אף אישרה כי עסקת המימון לא הייתה קשורה לעסקת המקרקעין. יתר על כן, גם עו"ד קמפלר כתב למנהל שקאפי הינו מלווה בריבית (נספח 14 לתצהיר לוי).

סעיף 8 לחוק הסדרות הלוואות חוץ בנקאיות קובע, בין היתר, כי אם מוגשת תובענה נגד לווה בקשר לחוזה הלוואה, על המלווה לציין את הסכום שתשלומו נדרש ואופן חישובו, וכן את התשלומים ששילם הלווה לפירעון ההלוואה – מועדיהם, פירוט סכום הלוואה והריבית בכל תשלום.

קאפי תבע בתביעתו, בין היתר, תביעה כספית להחזר הלוואה שנתן לאקבס בשנת 1995 בסך 270,000 ₪ ודין תביעתו להידחות, שכן כתב התביעה אינו בהתאם להוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות.

הוכח שקאפי במשך שנים משכיר את הנכס ומקבל דמי שכירות, למרות זאת הוא לא מצא לנכון בכתב תביעתו לפרט כפי שהיה חייב, כמה כספים קיבל לאורך כל השנים בגין השכירות וגם מטעם זה, יש לדחות את תביעתו.

עוד טוען לוי כי ההלוואה שנטל אקבס נפרעה בפועל עם תקבול דמי השכירות ובכל מקרה, לא הוכח מה גובה החוב.

לחוות דעת מומחה שהביא קאפי בקשר לגובה החוב, לפיה החוב עומד על 3,292,113 ₪ בגין הלוואה בסך 270,000 ₪, אין כל ערך וכל נפקות, שכן היא לא הביאה בחשבון את התקבולים שקיבל קאפי מהשכרת הנכס.

מכאן, שתביעתו להחזר החוב בסך 1,000,000 ₪ לא הוכחה.

1. בנוסף, לוי טוען כי תביעתו של קאפי התיישנה, שכן ההלוואה בסך 270,000 ₪ שנלקחה בשנת 1995 הייתה צריכה להיפרע בשנת 1998 והתביעה בגינה הוגשה רק לאחר 10 שנים ושמונה חודשים ובהתאם לסעיף 5 לחוק ההתיישנות תשי"ח – 1958, תקופת ההתיישנות הינה כשבע שנים מהיום בו נולדה עילת התביעה. הן בהתאם לעדות קאפי והן בהתאם להסכם ההלוואה, מועד פירעון ההלוואה היה צריך להיות ב - 1.9.98, שאז נולדה עילת התביעה ולפיכך, לכל המאוחר היה ניתן לתבוע בגינה עד ל - 1.9.2005.

עוד טוען לוי כי יש לדחות את טענת קאפי, לפיה הוסכם בשנת 98 כי "הסכם ההלוואה יהפוך מעתה להסכם מכר" וזאת בהסתמך על חוסר בהגיון שבטענות התובע עצמו בכתב התביעה (סעיף 12.1+12.2+15).
לוי מבקש כי בית המשפט ידחה את הגרסה הזו, שהינה מלאכותית ופיקטיבית וכל מטרתה להתגבר על צו העיקול שנרשם לטובת לוי ביום 3.1.2001, לעומת הערת האזהרה שנרשמה לטובת קאפי ביום 23.9.98 בגין עסקת הלוואה שפקעה.

גרסת קאפי הינה שקרית מתחילתה ועד סופה.

הסכם ההלוואה והמשכון מלמד בסעיף 6 שבו, כי הנכס המשועבד יהווה מקור לסילוק החוב וקאפי לא יוכל לתבוע באופן אישי את אקבס וגם כותרת ההסכם מלמדת שיש כאן עסקה של משכון ולא עסקה של מכר נכס.
עסקת המכר לא דווחה לשלטונות המס, ועורכת הדין של קאפי אישרה עובדה זו, אלא שטענה כי העסקה לא דווחה על ידי עורך הדין שייצג אותו בזמנו, משמע עו"ד קמפלר. גם בעניין זה טוען לוי כי קאפי נמנע מלהזמין את עו"ד קמפלר לעדות ויש לראות בכך ראייה הפועלת נגדו.

1. באשר לעדותו של אקבס, טוען לוי כי אקבס העיד שהוא זוכר את הסכם הלוואה, אך אינו זוכר כל הסכם אחר ואינו זוכר שהוא נפגש עם עורך דין בנוגע להסכם אחר וכשנשאל פעם נוספת על ידי ב"כ לוי בקשר לקיומו של הסכם נוסף השיב: "לא היה עוד הסכם, הוא ביקש שאני אבוא להעביר לו את הנכס, באתי לעורך הדין שלי, גלית יוסף, וחתמתי על מה שביקשו ממני ברוח האמת כדי להעביר לו את הנכס" (עמוד 16 שורה 12-13 לפרוטוקול מיום 23.11.10).

לטענת לוי, מעדותו של אקבס עולה בבירור כי לא נערכו שני הסכמים, בכתב או בעל פה, ולכן יש לדחות את טענתו של קאפי לקיומו של הסכם נוסף. בדיון שהתקיים ביום 1.5.11 התייצב אקבס פעם נוספת כדי להעיד ולהיחקר ובדיון זה נשאל אקבס מתי קבעת שאתה נותן לו את הבית ולכך השיב: "מיד עם קבלת ההלוואה נתתי לו את החזקה וכל מה שכרוך בזה יכול להשתמש. וסוכם שאם לא יהיה לי כסף לשלם, ברור שהוא יקבל את הנכס וגם כל הוצאה שהייתה קשורה".

בהמשך נשאל אקבס פעם נוספת האם כבר בשנת 1995, כשחתם על הסכם ההלוואה, נתן לקאפי את הבית ועל כך השיב: "כן, כבר כשהוא נתן לי את ההלוואה נתתי לו את הבית. זה כמו משכונאי. כשאני מקבל ממנו הלוואה, ואני נותן לו ביד את המשכון" (עמוד 36 שורה 5 ו-8 לפרוטוקול).

לטענת לוי, עדות זו משמיטה את טענת קאפי בדבר קיומו של הסכם מכר בכלל ובשנת 1998 בפרט.

מאישור 2002 שצורף למכתבה של עורכת דין גלית יוסף למנהל מיום 16.6.04 עולה כי לא היה כל הסכם מכר וכי קאפי היה נשאר לאורך כל הדרך בגדר נושה וכי כל הסכמתו של קאפי מאותו מסמך משנת 2002 הייתה לרישום הנכס על שם קאפי ואין בו כל איזכור לעסקת המקרקעין שנעשתה ב-1998.

יתר על כן, ממכתב קמפלר למנהל מיום 30.10.05 עולה כי אקבס לא מכר מעולם את הנכס לקאפי וקאפי הינו בגדר פולש ושוב מביע לוי תמיהתו על כך שקאפי לא זימן את עו"ד קמפלר לעדות כדי לנסות ולקעקע את טענותיו של עו"ד קמפלר באותו מכתב.

1. לטענת לוי, ככל שנחתם הסכם מכר בשנת 98, הרי שהוא לא דווח לשלטונות מס שבח והתנהלות זו מוכיחה שוב את דרכו הקלוקלת של קאפי, שקודם הגיש תביעה לבית המשפט ורק בהינתן פסק דין לטובתו כי הנכס בבעלותו, רק אז ידווח למס שבח על העסקה, דבר שהיה חייב לעשות כבר בשנת 1998. משלא דווח ההסכם, מדובר בעסקה בלתי חוקית וההסכם בטל.
2. לא יתכן כי קאפי יוכל לטעון לזכות שביושר. "יושר וקאפי הינם שני דברים המנוגדים האחד לשני". קאפי משקר לאורך כל הדרך ומוליך שולל את בית המשפט. הוכח שמעולם לא הייתה עסקת מכר והעובדה שאקבס ויתר על הנכס עקב כך שסבר שאם אין בידו לפרוע את ההלוואה, אז זה כמו משכונאי שנותן את הנכס, זו טעות מן היסוד. הסכם ההלוואה והמשכון מקנה למלווה זכות לממש את המשכון על דרך המכירה. קאפי לא הוכיח שאקבס חייב לו כספים ולכן אין כל משמעות ברישום הערת האזהרה בגין עסקאות ההלוואה.
   אמנם, דרישת הראייה בכתב לגבי עסקת מכר במקרקעין רוככה, אך עם זאת, לא ניתן בהבל פה לטעון כי נכרת הסכם מכר בשנת 1998 ללא כל ראיות על דבר כריתתו וביחוד שטענה זו עומדת בניגוד לעדותו המפורשת של אקבס ולחזקה המשפטית נגד קאפי הנוגעת לכך שלא זימן לעדות את עו"ד קמפלר.

דיון והכרעה

1. לאחר ששמעתי את העדויות, עיינתי ובחנתי את הראיות וסיכומי הצדדים, הגעתי למסקנה, כי בין אקבס לקאפי נכרת הסכם למכירת הנכס, ולכן בכפוף לתשלום כל התשלומים החלים על הנכס ו/או החלים על הסכם המכר שנכרת כאמור ובכפוף לקבלת כל האשורים הנדרשים על פי דין לצורך העברה, זכאי קאפי להירשם כבעל הזכויות בנכס החל מיום 1.9.98 ובלאו הכי יש למחוק את העיקולים שנרשמו על הנכס לבקשת לוי.
2. לטעמי עדותו של אקבס, הינה ראייה בעלת משקל רב בתיק זה. אקבס הינו צד להסכם, ומפיו היה ניתן ללמוד על כוונותיו וגמירות דעתו לעניין מכירת הנכס לקאפי.
   לעדותו זו של אקבס, חשיבות גם לנוכח ניסיונותיו של לוי, להציגו בכתב ההגנה כאדם לא יציב שלא ניתן לסמוך על שיקול דעתו.

טענותיו של לוי, לגבי גמירות הדעת של אקבס בעת החתימה וכריתת ההסכם, או בקשר למצבו המנטלי או לגבי האפשרות כי ההסכמים והאישורים עליהם חתם אקבס מזויפים (ראה הציטוטים הקיצוניים שפורטו בסעיף 11 לעיל) התגלו, בלשון המעטה, כלא מבוססים. אמירות של לוי ביחס לאקבס, כמו: "שבר כלי", "מעין הומלס", "אינו מגיב לסביבה", "לעיתים מאושפז בבית חולים לבריאות נפש גהה", "אינו יכול לנהל את עניניו הרכושיים" וכד'), לא הוכחו ולא הוצגה שמץ של ראיה לנכונותם.
במהלך עדותו בבית המשפט, כפי שכבר פורט לעיל, אקבס התגלה, כאדם צלול בר דעת, היודע היטב את אשר הוא עושה, ולא נמצא כל שביב של חשד, כי התובע ניצל את מצבו וסיבך אותו בהלוואות שלא מדעת ובכל מקרה לא הוצג לי על ידי לוי, שביב ראיה, לגבי טענותיו לעניין הניצול, הזיוף או לעניין מצבו המנטלי הנטען של אקבס.

בשנת 1995 אקבס היה זקוק לכסף שקיבל מקאפי, הוא לקח את ההלוואה מדעת והסכים כבר בעת לקיחת ההלוואה, כי אם לא יחזיר את ההלוואה, חלף פרעונה, יועברו זכויותיו בנכס לבעלות קאפי.

כאמור לעיל, טענותיו של לוי כי פעולותיו של התובע נגועות בחוסר תום לב, זיוף מסמכים רבים ומעשה קנוניה, ובכלל זה הסכם ההלוואה עצמו - ההסכם המקורי, וכן ייפויי כוח שניתנו לתובע ולבאת כוחו (עו"ד גב' גלית יוסף בשנת 2002), התגלו כחסרי כל בסיס, ואט - אט הסתבר, כי כל הטענות שהועלו על ידי לוי בניסיון לאיין את ההסכם שבין קאפי לאקבס, לא רק שהסתבר שאינן מבוססות, אלא שלוי עצמו במידה רבה, נסוג מהן בסיכומיו.

1. אין חולק כיום, כי הסכם ההלוואה נחתם בין קאפי לאקבס כבר ביום 30.10.95 כאשר באותו יום נחתמה כבר בקשה לרישום הערת אזהרה על ידי אקבס. אין גם חולק כי אקבס, שהיה אמור לפרוע את ההלוואה עד ליום 01.09.98 לא פרע אותה, ואקבס עצמו אישר בעדותו, כי הוא במודע לא פרע את ההלוואה שכן חלף פרעונה הוא בחר להעביר את הנכס לקאפי.

1. בהסכם המקורי כאמור, דאגו שני הצדדים, הן קאפי והן אקבס, לציין כי מחצית מהנכס נמכרה ללוי כחצי שנה לפני ההסכם המקורי, וכי הסכם ההלוואה עניינו במחצית השנייה של המבנה ושל הקרקע – משמע הנכס, וכי מוסכם בין הצדדים שסכום החוב ייגבה אך ורק מתוך הנכס בלבד (סעיף 6 להסכם).

עולה מתוך ההסכם המקורי ומהעדויות שנשמעו במהלך הדיון, כי לשני הצדדים היה ברור, שלאקבס לא תהיה אפשרות לפרוע את ההלוואה באמצעות מקורות מימון חיצוניים, וכי פירעון זה יהיה מתוך הנכס, בין אם ימכור אקבס את הנכס לצד שלישי, שאז הוא יוכל לפרוע את ההלוואה לפי דרישת קאפי החל מיום 01.09.98; ואם לא ימכור – הנכס יועבר לבעלותו של קאפי חלף ההלוואה. לצורך הבטחת זכויותיו של קאפי הוסכם בין הצדדים, כי מיד לכשיתאפשר הדבר ולאחר שיירשמו יחידות נפרדות בבניין, תירשם משכנתא מדרגה ראשונה לטובת קאפי.

ככל שקיים ספק לגבי פרשנות זו מתוך ההסכם עצמו, הרי שאקבס בעדותו (כפי שעוד יפורט בהמשך) לא הותיר ספק כי האופציה להמרת ההלוואה בהעברת הנכס הוסכמה כבר בעת חתימת ההסכם המקורי, ובכל מקרה ולכל המאוחר הוסכם על כך בשנת 1998 כשההלוואה לא נפרעה והוסכם בין הצדדים באופן מפורש, כי מלוא הזכויות בנכס עוברות לקאפי.
כך אמר אקבס במהלך עדותו: "כן, במידה ולא אחזיר, הוא לוקח את הבית ובמצב שהוא לקח את הבית הוא לא היה שווה 90,000$, זה היה בסך הכל קומת עמודים ועוד דירת חדר שהיה בעבר דירת עמידר" (ראה פרוטוקול מיום 01.05.11 עמ' 36 שורה 13).

1. כאמור, לעדותו של אקבס משקל רב בקביעה כי בין הצדדים נכרת הסכם למכירת הנכס.
   אקבס לאורך כל עדויותיו, מאשר את גרסת התובע ואף תמך בעמדתו בצורה ברורה שאינה משתמעת לשתי פנים.
   ניסיונו של לוי להציג את אקבס בצורות שונות המטילות ספק בכושרו לחתום על מסמכים ולהתחייב, התברר כלא מתאים למציאות, כשלבסוף (כנראה בניגוד לתחזיותיו של לוי) התייצב אקבס למתן עדות בבית משפט, לפי צו שניתן על ידי, ומעדותו עלה באופן ברור כי, כבר כשלקח את ההלוואה בשנת 1995, העלה את האפשרות ואת הסכמתו שאם ההלוואה לא תושב, הנכס ישמש תחליף מטעמו לפירעון ההלוואה על ידי העברת הבעלות בו לקאפי.

אקבס הודה במהלך עדותו כי לקח את ההלוואה בסך 270,000 ₪ ואישר, כי הסכים שאם הוא לא יחזיר את ההלוואה יקבל קאפי 50% מהבית שהיה בעיניו בעל שווי נמוך באותה עת, וכך אמר במהלך עדותו: "דירת חדר רעועה שהייתה לי וקומה מפולשת" (ראה פרוטוקול עמ' 15 שורה 18 וכן ראה התמונות של הבית במועדים הרלבנטיים ת/3)).

כדי למנוע כל ספק אפשרי, ולנוכח הספקות שהעלה לוי לעניין רצונו החופשי של אקבס כשחתם וכרת את ההסכמים למכירת הנכס, שאלתי את אקבס במהלך עדותו, האם לדעתו ולהבנתו, קאפי הינו הבעלים של הנכס לא רק לפי ההסכם שביניהם (משנת 1998), אלא גם במועד מתן העדות (שנת 2010), והוא השיב בצורה ברורה:
"מבחינתי לפחות, הוא בוודאי צודק, הנכס שייך לדוד" (ראה פרוטוקול עמ' 15 שורה 16), ובהמשך עדותו אמר: "אני אומר במלוא הכנות, לא היה לי עניין, וויתרתי על הנכס. ידעתי שאני לכאן או לכאן, או שאני מחזיר את ההלוואה או מוותר על הנכס, ושוויתרתי על הנכס השלמתי עם זה". (ראה פרוטוקול עמ' 16 שורה 18).

דברים ברורים אלו, נאמרו על ידי אקבס במהלך עדותו בישיבה הראשונה, אליה התייצב ביום 23.11.10, והוא חזר עליהם גם בישיבה אליה הוזמן למתן עדות מסודרת ביום 01.05.11.
באותה ישיבה העיד אקבס כי: "מייד עם קבלת ההלוואה, נתתי לו את החזקה ואת כל מה שכרוך על הזה (צ"ל בזה) יכול להשתמש. וסוכם, שאם לא יהיה לי כסף לשלם, ברור שהוא יקבל את הנכס וגם כל הוצאה שהייתה קשורה לנכס, הוא יכול לשלם וזה יהיה קשור לעניין הזה" (ראה פרוטוקול עמ' 36 שורה 2), ובהמשך אמר: "כבר כשהוא נתן לי את ההלוואה נתתי לו את הבית. זה כמו משכונאי. שאני מקבל ממנו את ההלוואה אני נותן לו ביד את המשכון" (ראה פרוטוקול עמ' 36 שורה 6).

דברים ברורים מאלו לא יכולים להיאמר, באשר לכוונותיו של מי שמכר לקאפי את הנכס כבר בשנת 1995 או לכל המאוחר בשנת 1998.

אמירה זו של אקבס שאיננו משפטן, מעידה כאלף עדים, על כוונתו של אקבס ועל גמירות הדעת, שהיו לו בתור הצד המוכר והמעביר בהסכם המשכון וההלוואה, שנכללה בו גם האמירה המפורשת או המשתמעת כי עסקה זו הינה עסקה פוטנציאלית גם של מכר, במקרה שההלוואה לא תוחזר, וגם אם נותר ספק לגבי אופציה או מכר שכזה בשנת 1995, הרי שאפשרות זו התממשה בהסכמה מפורשת של אקבס שלוש שנים מאוחר יותר בשנת 1998 כשלא פרע את ההלוואה.

1. הלכה למעשה, היה עלי להכריע בשתי שאלות שאם התשובה עליהן חיובית, מתייתר הצורך לדון בטענות האחרות של הצדדים:

א. האם נכרת בין קאפי לאקבס הסכם למכירת הנכס ?

ב. האם בהסכם שנכרת די כדי לקיים את דרישת הכתב שבס' 8 לחוק המקרקעין ?

1. כידוע, חוזה יכול להכרת בכתב, אך אין מניעה שיכרת בעל פה או בדרך של התנהגות, או בשילוב של שלושתם, בייחוד מקום בו שלבי כריתתו משתרעים על תקופה ארוכה, כפי שהיה בענייננו, כאשר בתחילה, רק עלתה בהסכם המקורי האפשרות של העברת הנכס, ושלוש שנים לאחר מכן, התגבשה אותה אופציה והצדדים החליט על המכר.
   מטרתו העיקרית של בית המשפט, בבואו לפרש חוזה, היא לעמוד על אומד דעתם של הצדדים לחוזה – המטרות, היעדים, האינטרסים והתכנים אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265, 311 (1995) (להלן: "עניין אפרופים")). על אומד דעת זה ניתן ללמוד מלשון החוזה וכן מן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נגד מדינת ישראל (נבו, 11.5.06) (להלן: "עניין ארגון מגדלי הירקות")). אם אין אפשרות להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, על בית המשפט לפרש את החוזה לפי אמות מידה אובייקטיביות, במקרה זה לא תשאל השאלה מה הייתה כוונת הצדדים לחוזה הספציפי, אלא מהי כוונתם של צדדים סבירים (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי-פרשנות החוזה 490-491 (2001) (להלן: "פרשנות במשפט")). חשוב להדגיש כי התכלית האובייקטיבית שניתן לייחס לחוזה כאמור, לעולם תיסוג מפני תכליתו הסובייקטיבית וגם אם קשה היא המלאכה לאיתור אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, על בית המשפט למצות מלאכה זו בטרם יפרש את החוזה  על פי אמות מידה אובייקטיביות (ע"א  8239/06 זאן אברון נ' אברהם פלדה (לא פורסם, 21.12.08)).

בענייננו כאמור, איני סבור כי יש קושי לאתר את אומד הדעת הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה, שכן שני הצדדים העידו לעניין אומד דעתם, עדותם הייתה אמינה, שניהם העידו בצורה זהה לעניין כוונתם, ובנוסף לכל אלו, קיימות גם הנסיבות החיצוניות התומכות בכך (מסירת החזקה, רישום הערת האזהרה, החתימה על אישור בשנת 2002 והחתימה על יפוי הכח הבלתי חוזר לעו"ד גלית יוסף).  בתי המשפט מתייחסים לשני מבחנים עיקריים בקשר לשאלת קיומו של הסכם מכר: הראשון, כוונת הצדדים להסכם והשני האם ניתן לאבחן את התנאים העיקריים לעסקה. שני מבחנים אלו מתקיימים בענייננו. אין מחלוקת כי אקבס והתובע גילו דעתם בקשר לקיומו של הסכם מכר מחייב וגם פרטיו לא נותרו במחלוקת, שכן קיימת הסכמה בקשר לזהות הנכס, ביחס לתמורה ותנאי התשלום (מועד פירעון ההלוואה והויתור על חוב ההלוואה) ויתר הפרטים, ככל שהם חסרים, ניתנים להשלמה באופן נורמטיבי אם לא משתמעת כוונה אחרת באמצעות הוראות חוק משלימות (ראה לעניין זה: ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (8.4.79) וע"א 9287/07 שמשון דנוך נגד דוקטור גדעון נגר (1.3.11), שם קבע בית המשפט העליון כי: "עוד אציין כי העובדה שבמקרה שבפנינו שני הצדדים לחוזה מכירים בתוקפו מקלה עלינו את הבירור הראייתי הנדרש להוכחתו של יסוד המסוימות... בית המשפט צריך לבחון אם המסמך משקף גמירות דעת של הצדדים המתחייב בחוזה. אם התשובה חיובית, יש לחתור להשלמתו... כמובן, אם מודה הצד שכנגד בגרסתו של הצד המבקש ליתן תוקף לחוזה, נחשף הבירור הראייתי והודעתו של בעל דין שכנגד וודאי ראויה להיחשב לראייה קבילה לשם השלמת הפרט החסר" (נילי כהן "צורת החוזה" הפרקליט ל"ח 1 283,428 התשמ"ח – תשמ"ט)".

לאור עדותו של קאפי והודאתו של אקבס לעניין תקפות ההסכם, יש לבחון האם ההסכם המקורי וההסכמות הנספחות לו, מתיישבות עם תוצאה שכזו. לשון ההסכם היא נקודת המוצא לפעילות הפרשנית שבאה להתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית של החוזה, ואובייקט הפרשנות הוא הטקסט של החוזה. ברוח זו תוקן סעיף 25 לחוק החוזים וגם כב' השופט דנציגר התייחס וחזר על עמדה זו בע"א 3559/07 חיים  וחנה זקס נ' המפרק ד. קירשנבוים בתפקידו כמפרק עמותת הקוטג'ים בשועפט (בפירוק) (7.7.09) באלו המילים: "כשעסקינן בחוזה כתוב, נפתח תמיד תהליך הפירוש בלשון החוזה ובמה שמשתמע מלשון זו. אני סבור, כי אם לשון החוזה ברורה יש לתת לחוזה את המשמעות הפשוטה והברורה העולה מלשונו [ראו: גבריאלה שלו "מיהם שליטי החוזה (דיון נוסף בהלכת אפרופים)" ספר מישאל חשין 645, 665 (עורכים אהרון ברק, יצחק זמיר, יגאל מרזל, 2009)]. לא למותר להדגיש, כי על פי סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, פירוש החוזה מתחשב בעיקר, ובראש ובראשונה, בלשון החוזה, אך הוא מביא בחשבון גם את המסכת העובדתית המשתקפת בו".
בע"א 5856/06 אמנון לוי נ' נורקייט בע"מ (28.1.08) ציין כב' השופט דנציגר כי:
"אני סבור כי על אף כללי הפרשנות שנקבעו בהלכת אפרופים ובהלכת ארגון מגדלי ירקות, מן הראוי כי במקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית, כגון המקרה שבפני, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם. עיקרון זה מקבל משנה תוקף שעה שלשון ההסכם הברורה והחד משמעית מתיישבת עם ההיגיון המסחרי הפשוט". 
עוד הוסיף כב' השופט דנציגר ברע"א 1452/10 מפעל הפיס בע"מ נ' אלחנן טלמור (נבו, 11.10.10) כי: "לדידי, מבחינה עקרונית הלכת אפרופים אינה הלכה שגויה, אולם כפי שציינתי בעבר, סבורני כי הרטוריקה שלה והדרך שבה היא יושמה הם שהובילו לפגיעה בעקרון חופש החוזים, לפגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי ופגיעה ביציבות הנדרשת בדיני החוזים. לגישתי, וכך אף עולה מלשון סעיף 25(א) לחוק החוזים, על בית המשפט להביא בחשבון את כלל השיקולים הרלבנטיים כאשר הוא נדרש לשאלת פרשנותו של חוזה, וכל זאת במקום בו החוזה אינו ברור וטעון פרשנות. במקרים אלו נדמה כי אין מקום להסתפק אך ורק בלשון החוזה.".
מהאמור עולה בבירור, כי הדין כיום הינו, שכאשר לשון החוזה ברורה יש לתת לחוזה את המשמעות הפשוטה והברורה העולה ממנו, מה גם שלפי סעיף 25 לחוק החוזים המתוקן פירוש החוזה מתחשב בעיקר בלשון החוזה, אך הוא מביא בחשבון גם את המסכת העובדתית המשתקפת בו כדלקמן:

"(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
(ב)חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל. 
(ב1) חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות עיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו.   
(ג) ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים." (ההדגשה בקו אינה במקור - י.ש.).

(תיקון

מהראיות שהוצגו לפני ומהעדויות ששמעתי, לא יכול לעלות ספק, כי בהסכם המקורי צפו הצדדים אפשרות של העברת הנכס לבעלות התובע שכן הם ציינו בצורה מפורשת, כי הפירעון של ההלוואה יעשה "אך ורק מתוך הנכס בלבד".

השימוש בכפל המילים "אך ורק" ובסוף "בלבד", לא יכולים להותיר ספק כי כוונתם הייתה שאכן הפירעון ייעשה רק באמצעות הנכס או מכירתו לצד שלישי ופירעון ההלוואה בתוספת הצמדה וריבית כמפורט בהסכם המקורי או העברתו לבעלות התובע חלף הפירעון, כפי שהצדדים מאשרים שאכן ארע.
החוזה, תחילתו בשנת 1995 והמשכו בגיבוש ההסכמה בשנת 1998, הסכמה אליה הגיעו הצדדים בעל פה או בדרך של התנהגות ולפיכך אני קובע כי בין הצדדים נכרת הסכם מכר.

1. משהגעתי למסקנה כי בין הצדדים נכרת הסכם למכירת הנכס נותר איפה להשיב לשאלה האם הסכם זה עומד בדרישת הכתב.

הסכם ההלוואה שנחתם בשנת 1995 והמסמך הנוסף שנחתם על ידי אקבס ביום 19.03.02, ייפוי הכוח הבלתי חוזר עליו חתם לטובת עו"ד גלית יוסף, כל אלה עומדים בדרישת הכתב לטעמי, הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

לצורך בחינת קיומו של ה-"כתב" שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, יש לבחון את ההסכם המקורי שנכרת בשנת 1995 והתגבש בשנת 1998, עת בחר אקבס חלף החזר ההלוואה להעביר לקאפי את הנכס.

ההסכם המקורי איננו החוזה "הקלאסי" בו מועבר נכס מידיו של האחד לחברו, אך לטעמי הוא עונה על דרישות הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין.

כידוע וכפי שיפורט בהמשך, דרישת הכתב התרככה במהלך השנים, באותם המקרים בהם ברור לבית המשפט, כי מסמך חלקי שנחתם בין הצדדים, מצביע על הכוונה האמיתית לביצוע עיסקת מכר מקרקעין.
כך בדרך כלל ועל אחת כמה וכמה כמו בענייננו, כשקיימות אינדיקציות וראיות נוספות התומכות בכוונה שכזו.

לטעמי, הראיה החשובה ביותר בעניין זה, הינה עדותם המהימנה שלא נסתרה של שני הצדדים להסכם – קאפי ואקבס, בדבר כוונתם להעברת הנכס לבעלותו המלאה של קאפי, בתחילה בשנת 1995 כאפשרות או אופציה שהתגבשה ושההחלטה הסופית למימושה התקבלה בשנת 1998.

אין כל סיבה לשלול עדות זו רק מהטעם שהיא אינה נוחה ללוי, או שהיא מעוררת חשד בעיניו, שלא הוכח ולא בוסס.

במסמך המקורי שהינו מסמך "בכתב", מצוינת (בסעיף 6 שבו) במפורש או במשמע אפשרות שכזו ומסמך זה כולל גם תיאור של המכר שבוצע ללוי שנה קודם לכן. מסמך זה ש"בכתב", בצרוף עדות הצדדים עצמם, רישום הערת האזהרה, מסירת החזקה לקאפי כבר משנת 1998, החתימה על האישור משנת 2002 והחתימה על יפוי הכח הבלתי חוזר לטובת עו"ד גלית יוסף, לא מותירים ספק בדבר קיום דרישת הכתב שבס' 8 לחוק המקרקעין.

בסעיף 8 לחוק המקרקעין נקבע:

"התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב".

בפסיקה נקבע כי דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין הינה דרישה מהותית ולפיכך, מותנה תוקפו המשפטי של חוזה מכר במקרקעין בקיומו של מסמך בכתב. יחד עם זאת, ניתן להתגמש במקרים חריגים וזאת כאשר הוכחה כוונה חד משמעית של הצדדים להתקשרות מחייבת, אך נעדר מסמך ברור ומסודר בכתב.
בע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, פ"ד נ(1), 185 (1996) (להלן: "פרשת קלמר"), נקבע כי במקרים מיוחדים ויוצאי דופן ניתן להיזקק לעיקרון תום הלב כדי להתגבר על דרישת הכתב. אולם המאפיין מקרים אלה הוא, שעולה מהם "זעקת ההגינות".
כבר בפסק דין קלמר הזהיר השופט גולדברג, כי חרף היתרונות הגלומים בהרחבת דרישת הכתב אל מעבר לכתב, יש לוודא "שיישום עקרון זה לא יפרוץ מעבר למותחם, ויוגבל למקרים בהם היתה הסתמכות משמעותית על החוזה, "שהתעלמות ממנה תוביל לתוצאה קשה ובלתי צודקת הנוגדת כללים בסיסיים של הגינות" (עמ' 11 לפסק הדין).

1. הלכת קלמר אשר נפסקה עוד בשנת 1996, יושמה בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים ובביהמ"ש העליון בע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ, (להלן: "פרשת שם טוב") שניתן ביום 21.3.11.

במקרים אחרים שהובאו לבית המשפט העליון עד לפרשת שם טוב לא מיהר בית המשפט לאשר הסכמים שלא קיימו את דרישת הכתב כל פעם מטעם שונה וכך לדוגמה, בע"א 2143/00 לוין נ' שולר, פ"ד נז(3) 193 (להלן: "פרשת לוין") נתבקש בית המשפט לאכוף חוזה מכר במקרקעין שלא עוגן בכתב, אך ששולמה במסגרתו מירב התמורה והועברה החזקה בדירה לקונים. בית המשפט פסק כי חרף העובדה שהעסקה בוצעה בעיקרה, לא ניתן לאכוף את ההסכם נוכח העדר קיומו של כתב ומסוימות וכן לא ראה בית המשפט לנכון לאכוף חוזה הנגוע באי חוקיות:

"בנסיבות אלה בוודאי לא קמה "זעקת ההגינות" המצדיקה חריגה מן הכלל שלפיו לא תוכר עסקה במקרקעין בלא כתב, על דרך חיפוש אמצעי להתגבר על החסר בפרט מהותי בדרישת הכתב. עניינו של ההליך השיפוטי אינו מתמצה בקביעת איזוני הצדק הפנימי בין הצדדים לחוזה בלבד, אלא בה בעת תפקידו הוא ליצור איזון והרמוניה בין שיקולי הצדק היחסי בין הצדדים לחוזה לבין עקרונות כללים של מדיניות חברתית ראויה השוללים חוזים פסולים ומוקיעים מעשי זיוף. בנתונים המצטברים של עניין זה גוברים שיקולי המדיניות הכללית, והם מובילים למסקנה כי אין להושיט סעד של אכיפה לצד לחוזה אשר התנהגותו כלפי הצד האחר נגועה בחוסר תום-לב, ומעשיו גובלים בהפרת החוק" (עמ' 204-205 לפסק הדין).

כאן כאמור, בפרשת לוין בית המשפט לא יכול היה לקבוע את ה"מסוימות" בהעדר מסמך בכתב ולכן לא סבר כי ניתן ליישם את חריג "זעקת ההגינות". אם בית המשפט היה יכול להסיק וללמוד את המסוימות מנסיבות אחרות, כפי שניתן ללמוד בעניין ההסכם שכאן, קיימת אפשרות סבירה כי היה מגיע לתוצאה אחרת.

כזכור, בענייננו אין מחלוקת שקיימת "מסוימות" (התמורה ידועה, הנכס ידוע, החזקה נמסרה וכד') ובכל מקרה קיימים בנוסף "כתבים" שונים העונים על דרישת הכתב.

בפרשת שם טוב, אשר נפסקה לפני כשנה וחצי ובה יושמה הלכת קלמר, דובר במקרה אשר נסיבותיו החריגות והקיצוניות הקימו את "זעקת ההגינות" והצדיקו סטייה מעיקרון הכתב. במקרה זה דובר על נכס שנמכר בתמורה מלאה בין בני משפחה, והקונה נהג בנכס זה כמנהג בעלים במשך שנים (כפי שהיה בענייננו, כשהחזקה נמצאת בידי התובע במשך כ-14 שנה ובכל התקופה האמורה הוא נוהג בנכס כמנהג בעלים ואיש אינו מערער על כך).
מוכרת הנכס בפרשת שם טוב הודתה במכתב עובר לפרוץ הסכסוך כי הנכס נמכר לקונה, אך התריסה כלפי הקונה שנים מאוחר יותר, כי בכוונתה לנצל את היעדרו של מסמך כתוב ולהתנער לחלוטין מחובותיה על פי העסקה. נסיבות אלה הקימו בעיני בית המשפט את התשתית הדרושה לקבוע כי יש ליישם את החריג של זעקת ההגינות והביאו את בית המשפט להכיר בתוקפו של חוזה המכר ולהורות על אכיפתו.

אם כך בפרשת שם טוב, הרי שעל אחת כמה וכמה בענייננו כששני הצדים לחוזה מאשרים את קיומו, ורק צד ג' בעל אינטרס נשיה בנכס, מעלה טענות שלא הוכחו והתבררו כחסרות בסיס.

בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים קיימים מקרים בהם יושם החריג של הלכת קלמר וניתן תוקף להסכם במקרקעין שלא עמד בדרישת הכתב. מעיון בפסקי דין אלה עולה (הגם שאינם מהווים הלכה מחייבת) כי אם במקרים אלו סטו בתי המשפט מדרישת הכתב הרי שעל אחת כמה וכמה במקרה שלפני.

כך לדוגמה בבר"ע (ת"א) 3029/05 מחמוד עבדול קאדר אחמד חאג' יחיא נ' נעמאן עבדול קאדר אחמד חאג' יחיא (18.6.06), דובר על בני משפחה שערכו הסכם בעל פה לחלק שתי חלקות מקרקעין שהיו רשומות בחלקים שווים ביניהם, באופן בלתי שוויוני. הצדדים התגוררו בחלקות המקרקעין על פי ההסכם שנערך בעל פה למעלה מ-25 שנים עד שהוגשה תביעה לפירוק השיתוף בחלקות המגורים ובמסגרת תביעה זו עלתה שאלת תוקף ההסכם שנערך בעל פה. נקבע כי יש לתת תוקף להסכם, חרף העובדה שאינו מקיים את דרישת הכתב, וזאת כי לא נותר לבית המשפט צל של ספק כי התקיימו כל הדרישות אשר עיקרון הכתב בא להבטיחן וכן נקבע כי עיקרון תום הלב מאפשר סטייה מעיקרון הכתב בנסיבות מקרה זה. למותר לחזור ולהדגיש כי במקרה שלפני כפי שקבעתי אין לי ספק כי הצדדים לו, נהגו בתום לב וכל העקרונות שדרישת הכתב באה להבטיח (מסוימות, גמירות דעת ורצון חופשי), התקיימו בענייננו אפילו היה נקבע שלא התקיימה דרישת הכתב.

וכך, בע"מ (מחוזי - חי') 358/06 ס.י. נ' ס.א (25.9.06), דובר בחלקת מקרקעין אשר ניתנה לבנו ולכלתו של בעל המקרקעין, אשר בנוּ עליה בכספם את בית מגוריהם ואף גרו בבית זה שנים רבות. בית המשפט התגבר על דרישת הכתב ונתן תוקף להסכם וזאת בהסתמך על שלושה אלמנטים: אסופת מסמכים ובהם בקשה להיתר בניה, היתר בניה וכתב התחייבות לרישום משכנתא עליהם חתם בעל המקרקעין; העובדה כי בפועל נבנו המגורים על ידי הבן וכלתו; עיקרון תום הלב.

1. לסיכום, אני סבור כי ההסכם המקורי, ההסכמה בעל פה שבין הצדדים בשנת 1998, אישור 2002, רישום הערת האזהרה, יפויי הכח והחשוב מכל העדויות המהימנות של הצדדים להסכם, מובילים למסקנה, כי דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין התקיימה, וכי נכרת הסכם בכתב כבר בשנת 1995 שהתגבש ב-1998 ואושרר בשנת 2002 פעם נוספת, אך גם אם לאו, אני סבור כי זה המקרה בו ניתן לרכך את דרישת הכתב וליישם את חריג "זעקת ההגינות".

1. לוי ניסה במהלך הדיון על שלביו השונים להעלות כל טענה אפשרית על מנת להשיג את מטרתו לפיה יוכרז שהסכם המכר או הסכם ההלוואה אינם קיימים או בטלים. לצורך השגת מטרה זו הוא סבר, כי "המטרה מקדשת את האמצעים", והאמצעים היו הטענות ועילות משפטיות שהוא סבר כי יש סיכוי כלשהו שבאמצעות אחת מהן, אולי יצליח להשיג את מטרתו. זו לטעמי, אינה הדרך הנכונה לנהל הליך משפטי שכן העלאת טענות קלושות יוצרות את התחושה כי הן לא מבוססות והן נזרקות לחלל המשפטי מתוך תקוה שאולי אחת מהן "תפגע".
   שיטה שכזו אינה מתיישבת עם חובת תום הלב בניהול ההליך המשפטי ועליה נאמר גם "תפשת מרובה לא תפשת".

במסגרת אותן שלל הטענות אותן מנסה לוי לטעון בניסיון לאיין את זכויות קאפי, הוא טוען כי קיימת התיישנות ושיהוי וכי הנכס משועבד לו או כי הסכם המכר ככל שהוא קיים אינו חוקי שכן הוא לא דווח למס שבח.

אני סבור כי גם טענות אלו אין להן בסיס משפטי או עובדתי, וטוב היה שלא היו נטענות.
ראשית, עסקינן במקרקעין מוסדרים ולכן תקופת ההתיישנות (25 שנה) טרם חלפה.
ייתר על כן לראשונה נודע לקאפי על העיקול שהטיל לוי על המקרקעין רק בשנת 2003 כששמע על כך ממכתב המינהל שנשלח אליו (ביום 17.10.03), ומשהוגשה התביעה בחודש מאי 2009 טרם חלפה תקופת ההתיישנות הרגילה (7 שנים).

לעניין טענת השיהוי - זו יכולה לעמוד ללוי כ"חרב" בהתאם לפסיקה רק כשמתקיימים שני תנאים מצטברים: הראשון - השיהוי גרם לנזק ראיתי והשני - כי ניתן היה ללמוד מהתנהגות התובע כי הוא ויתר על תביעתו.
תנאים אלו דורשים הוכחה ובענייננו לא רק שלא הוכחו אלא שהוכח ההפך. בעניין זה יש עוד להאיר כי לוי הוא מעקל של הנכס שאין לו ולא תהיה לו זכות בנכס, מלבד הציפייה שיום אחד יצליח להיפרע ממנו, ובלאו הכי השיהוי של התובע (גם אם היה) שלא הצליח לרשום את הנכס על שמו, לא גרם לו כל נזק אלא ההפך.

1. לוי טען לראשונה בשלב הגשת תצהירי העדות הראשית "מהשפה לחוץ" (ללא שניתנה הודעת משכון כדין) כי הנכס משועבד לו. טענה זו לא רק שלא הוכחה אלא מתעורר החשש, כי היא נטענה שלא בתום לב, שכן ייפוי הכח על פיו רשם את המשכון מתייחס לזכותו ההגיונית לעשות כן לגבי הדירה אותה רכש - זו בקומה ב' ולא הנכס נשוא התביעה שהוא בקומת הקרקע (ייפוי הכח סומן ת/1 לראיות התובע).
   
2. גם דינה של טענת האי חוקיות ובטלות ההסכם עקב כך, דינה להידחות.

לא הוכח ולא נטען כי הסכם המכר יש בו לכשעצמו אי חוקיות. אכן אני סבור כי משוכה גבוהה עומדת בפני קאפי בהתמודדות עם שלטונות מס השבח, בגין אי דיווח על עיסקת מקרקעין שהתבצעה בשנת 1995 או 1998 ולא דווחה עד היום, על כל התוצאות והמשמעויות הכספיות הנובעות מכך. מאידך, ברור כי אין כאן חוזה מכר מקרקעין שכיח ומסודר שחובת הדיווח בגינו אינה שנויה במחלוקת, ובשל כך איני קובע כאן, כל קביעה או מסקנה לעניין תוצאות אי הדיווח, איתן יצטרך קאפי להתמודד מול שלטונות המס.

אין כאן חוזה בלתי חוקי שדינו להתבטל בשל כך שהוכח לי, למשל, כי הצדדים החליטו או התכוונו שלא לדווח עליו, או כי מה שכתוב בהסכם או ההסכמות עליהם סיכמו הצדדים בשלב מאוחר יותר אינם נכונים, או כי יש חוזה למראית עין שכולו או חלקו גלוי או נסתר. אי החוקיות או אי התקינות אינם בחוזה עצמו ואין כל טענה, כי הצדדים התכוונו להעלימו בכלל או להעלים את התמורה ששולמה בגינו. אי הדיווח הינו תוצאה של רשלנות או אי הכרת החוק וברור שאין בכך כל פגם המגיע לידי אי חוקיות בחוזה עצמו.

הפגם לא רק שאינו קשור בחוזה אלא שהוא ניתן לתיקון באמצעות קנסות על איחור בדיווח.

לעניין הגדרת תקנת הציבור, אין בפסיקה תמימות דעים. סוגית אי החוקיות ותוצאותיה צריכה להיבחן באמות המידה שנקבעו בסעיף 19,31,30 ו-21 לחוק החוזים הקובעים:

"30. חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל.

31. הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו."

כאמור, סעיפים 19 ו-21 לחוק החוזים רלוונטיים אף הם לדיון בנפקותו של חוזה פסול, וזו לשונם:

"19. ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו."

"21. משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל."

לשאלה האם אי דווח למס שבח מהווה עילה לביטול חוזה מקרקעין בטענה שהוא נוגד את תקנת הציבור, נדרש בית המשפט העליון לאחרונה בע"א 4305/10 מזל אילן נ' יוסף לוי (9.5.12) (להלן:"פסק"ד מזל אילן").

בפסק"ד מזל אילן הנ"ל, סקרו כבוד השופטים: ע. פוגלמן, נ. הנדל וא. רובינשטיין באופן מקיף וממצה את סוגיית האי חוקיות, ועל כך נאמר "כל המוסיף גורע".

בפסק דין זה אמנם נחלקו השופטים בקשר לדרך הפרשנות של סעיפי החוק הרלבנטיים, אך שלושתם הגיעו למסקנה אחת, כי יש לקבל את הערעור וקבעו כי יש לקיים את ההסכם ולא לבטלו תוך חיוב בדווח לשלטונות, על כל המשתמע מכך.

בפסק"ד מזל אילן, נקבע ממצא עובדתי לפיו הצדדים הסכימו ביניהם לא לדווח על העסקה וכי המוכר יקבל את התמורה "נטו". אם בנסיבות אלו הוחלט שלא לבטל את החוזה הרי שעל אחת כמה וכמה בענייננו, כאשר לא הייתה הסכמה ישירה או עקיפה בין הצדדים להסכם שלא לדווח עליו, התמורה לא הוסתרה בשלב כלשהו וגם שורת ההיגיון מוליכה לתוצאה המתבקשת, שדיווח היה חייב להיעשות, שכן רישום הזכויות בנכס על שם קאפי היה יכול להיעשות בהתאם לדין בלשכת רישום המקרקעין ו/או במינהל, רק אם היה או יהיה אישור תשלום מס שבח לעסקה.

1. כאמור, משקבעתי כי בין הצדדים נכרת הסכם מכר לפיו הועברו זכויות אקבס בנכס לקאפי, מתייתר הצורך לדון בכל השאלות הנוגעות להסכם ההלוואה, אך כדי למנוע כל ספק אפשרי, אני קובע כי הסכם ההלוואה נכרת כדין, החוב על פיו לא נפרע אלא באמצעות אותה הסכמה בשנת 1998 להמיר את הפרעון בהעברת הבעלות, ואם לא היה נקבע שהתובע רכש את הזכויות בנכס, הרי שלא יכולה להיות מחלוקת שהוא בעל זכות ראשונה לממש את המשכון שהיה לטובתו בנכס וכי מימוש שכזה משמעו החזר החוב בתוספת הריבית וההצמדה שבחוזה והחזר ההשקעות שנעשו בנכס. במקרה שכזה, על סמך הנתונים וחוות דעת שהציג התובע, קרוב לוודאי ששווי הנכס לא היה מספיק, ואקבס היה נותר חב כספים לקאפי.

גם הנתבע, לוי, באמצעות בא כוחו, הודה כי זכויותיו של קאפי, ככל שמדובר בזכויות הנובעות מהמשכון, הן זכויות הקודמות לזכויותיו (ראה פרוטוקול מיום 23.11.10 עמ' 17 שורה 22).

בעניין זה, אין גם חולק, כי ביום 23.09.98 נרשמה הערת אזהרה על הנכס בלשכת רישום המקרקעין לטובתו של קאפי (על סמך הבקשה שנחתמה על ידי אקבס ביום 30.10.95), בעוד שלוי רשם עיקול על זכויות אקבס בנכס רק כשנתיים וחצי לאחר מכן, ביום 03.01.01.

לאור האמור, גם אם היה נקבע שקאפי לא רכש מאקבס את הזכויות בנכס (ונקבע ההפך) עדיין הדבר לא יכול היה להועיל ללוי מאחר שאז היה קאפי זכאי להירשם כבעל משכון מכח הסכם ההלוואה והמישכון ומכח הדין היה זכאי במקרה שכזה, גם להחזר השקעותיו - בהתאם לחוות דעת מומחה שהעיד (מר אלישע בן נפתלי) לעניין עלויות הבניה, ושחוות דעת זו לא נסתרה על ידי חוות דעת נגדית או באמצעות ראיה אחרת שהיה בה לסתור טענה זו. לפי עדות אקבס, הוא העביר לתובע "דירת חדר רעועה" שערכה אינו מגיע ל- 90,000$ ואין כל ספק שהשקעות אלו ואחרות שנעשו בנכס לאחר העברת החזקה לקאפי, ושעלו במסגרת הראיות (כמו למשל בניית הכלונסאות, הגגות והממ"ד ששימשו בסיס לבניה של לוי בקומה השניה) לא היו מספיקים, גם לדעת אקבס, לכיסוי ההלוואה ואקבס ראה בהמרת פירעון ההלוואה בהעברת הנכס לקאפי, עסקה טובה מבחינתו.

1. כאמור, שאלת תקפות הסכם ההלוואה והמישכון נדרשת אך ורק כדי להוכיח שבשנת 1998 היה לאקבס חוב על סמך הסכם זה על בסיסו החליטו הצדדים על מימוש עיסקת המכר ולכן כל טענותיו של לוי בקשר לכשרות עיסקת ההלוואה אינה רלבנטית עוד, אך גם בעניין זה, כדי לא להותיר ספק, אני קובע כי לא הוכח פגם כלשהו בעסקת ההלוואה. לא הוכח לי כי קאפי הינו מי שעיסוקו במתן הלוואות ולפיכך דינה של טענת לוי כי התובענה הוגשה בניגוד לס' 8 לחוק הלוואות חוץ בנקאיות, להידחות.
   
   יש לקרוא את סעיף 8 לחוק הלוואות חוץ בנקאיות ביחד עם סעיף 3 לחוק, שכן בסעיף 15 נקבע כי סעיף 3 לחוק אינו חל על "מלווה שנותן הלוואה שלא דרך העיסוק". כאמור, לא הוכח כי עיסוקו של קאפי במתן הלוואות, בייחוד כאשר טענה זו הוכחשה ע"י קאפי בעדותו ולא הובאה כל ראיה ממשית לסתור אותה. העובדה כי במקרה אחד, קאפי חתם על עיסקת קומבינציה שבוטלה והפכה להלוואה (ראה נ/4) ואפילו היתה זו עיסקת הלוואה אחת עצמאית, אינה ראיה כי זה עיסוקו וטוב היה עושה לוי, אם רצה לעמוד על טענה זו, לו היה טורח ומביא ראיות ממשיות לכך ולא מעלה השערות וספקולציות בלתי מבוססות שתחילתן בניסיון להציג את אקבס כחסר דעת, עבור לטענות זיוף ולבסוף הפרחת הטענה לחלל האוויר בדבר עיסוקו של קאפי.

הכרעה

1. מהמקובץ לעיל עולה כי בין הצדדים נכרת הסכם למכירת הנכס ולכן, בכפוף לאמור להלן, זכאי התובע להירשם כבעל הזכויות בנכס החל מיום 1.9.98 ובלאו הכי, ימחקו העיקולים שנרשמו על הנכס על ידי הנתבע 2.
   
2. זכותו של התובע להירשם כבעל זכות בנכס הינה כפופה לכך, שהתובע יסדיר את החובות בגין הנכס או החיובים בגין העסקאות שבוצעו בקשר אליו, וכן יקבל כל אישור הנדרש על פי דין מכל הרשויות, להעברה כאמור ובכלל זה: מס שבח, מינהל מקרקעי ישראל, עירייה, ועדה מקומית לתכנון ולבניה וכל צד שלישי לו קיימות זכויות בנכס מכל מין וסוג שהם ובכלל זה עיקולים (למעט העיקולים שנרשמו לבקשת הנתבע 2 שימחקו).
   
3. בהתחשב בתוצאה האמורה ובדרך ניהול התיק אני מחייב את הנתבע 2 לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 18,000 ₪.
   
4. בהתחשב בכך שלא התבקש בשלב הסיכומים כל סעד ממשי בעניינן של הנתבעות 3-5 ובלאו הכי לא נפסק כל סעד כלפיהן, בהתחשב בכך שהעסקה לא דווחה או דווחה בחלקה באיחור, ולא שולמו כספים רבים, אלו שהיה ושיהיה צורך לשלמם בעתיד לנתבעות 3-5. לכשיבקש התובע להירשם כבעל הזכויות ובהתחשב בכך שאיני סבור כי היה מקום לצרפן לתובענה כנתבעות והן נדרשו להגיש כתב תשובה (וקיבלו פטור מהתייצבות לישיבות בית משפט) אני מחייב את התובע לשלם להן ביחד הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 3,600 ₪ והתביעה כלפיהן נדחית.
   
5. נגד הנתבע 1 ניתן פסק דין בהסכמה ביום 23.11.0 (התביעה כנגד הגב' עופרה לוי נמחקה ביום 25.10.10).

ניתן היום, י"ח אלול תשע"ב, 5 בספטמבר 2012, בהעדר הצדדים.