מבוא

1. שתי תביעות שהדיון בהן אוחד בשל נזקים שנגרמו לתובעים באירוע שארע ביום 2.6.07 במהלך פעילות של כוחות צה"ל בעיר שכם.
2. תובע 1 שהוא עזבונו של המנוח ראמי שנאעה, יליד 14.6.82, טען בתביעה אשר הוגשה ביום 6.8.08, כי ביום האירוע, סמוך לשעה 21:45, בשעה שהמנוח עבד יחד עם אחיו באיטליז המשפחתי, נשמעו יריות לעבר האיטליז שבו עבד. נטען שלא עלה בידי המנוח להסתתר והוא נהרג מהירי. עוד פורט שבאותה עת עמד בכניסה לאיטליז לקוח שנפגע אף הוא מהירי באורח קשה.
3. תובע 2, שהגיש את תביעתו ביום 1.6.09, טען בכתב תביעתו כי במהלך האירוע הוא נכח באיטליז אל- תל אל אחדר, הממוקם במרכז העיר שכם. בסביבות השעה 21:45 נשמעו יריות לכיוון האיטליז. התובע, שהבחין בכוח של צה"ל היורה לכיוון האיטליז, נפגע מהירי בכל חלקי גופו, ובעיקר בידו הימנית.
4. תמצית טענתה של הנתבעת (להלן- "המדינה"), הינה כי הירי בוצע במהלך פעילות מלחמתית יזומה של צה"ל בעיר שכם, בשעה שכוח צה"ל זיהה חמוש וירה בו. בדיעבד התברר כי אותו החמוש הינו תובע 2, אשר נמנע מלציין בכתב התביעה שהגיש כי היה חמוש בנשק קלצ'ניקוב במהלך האירוע. המדינה טענה כי פעולתה חוסה תחת הגנת "פעולה מלחמתית" כאמור בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב- 1952. כמו כן טענה להעידר רשלנות מצידה בביצוע הפעולה.

הראיות

ראיות התובעים

עדות תובע 2- עלאא עאדל נאדר סולימאן

1. בתצהיר עדות ראשית הצהיר תובע 2 על כך שעד לפציעתו הקשה במהלך האירוע, הוא עבד במנגנוני הביטחון של הרשות הפלסטינית. ביום האירוע, סמוך לשעה 21:45, במהלך משמרת עבודה, נכנס לאיטליז "אל תל אלאח'דר" של משפחת שנאעה על מנת לקנות אוכל וזאת בהנחיית מפקדו. באותה עת הוא היה לבוש במדי המשטרה הפלסטינית, ונושא נשק מסוג קלצ'ניקוב שאותו קיבל מהרשות מתוקף תפקידו (סעיף 4). בעת שניגש לאיטליז, ראה שהעובדים מנקים את המקום לקראת סיום יום העבודה.
2. על פי תיאורו היו באטליז מספר דלפקי מכירה שהם מקררים ומעדניות. בשעת המכירה עומד המוכר בתוך האיטליז, בעוד שהקונה נמצא מחוצה לו, וביניהם מפרידים מעדניות ומקררי בשר (סעיף 6). בעת שסיים את הקנייה ועמד לצאת אל מחוץ לאיטליז שמע לפתע ירי לעברו ולעבר האיטליז וזאת מכיוון מרכז מסחרי סמוך. תובע 2 הצהיר שהוא נפל ארצה והתחיל לזחול אל תוך החנות בעודו מדמם וצועק לעזרה (סעיף 7). עוד הוסיף שמטח היריות פגע במנוח והרגו בו במקום (סעיף 8).
3. תובע 2 הוסיף והצהיר שג'יפ של צה"ל הגיע למקום האירוע וממנו ירדו מספר חיילים אשר מנעו כל התקרבות אליו לשם הושטת עזרה. אף שהיה שרוע על הרצפה, כשהוא פצוע, חבול ומתבוסס בדמו, המשיכו החיילים לירות בו (סעיף 9 לתצהיר). החיילים לא העניקו עזרה רפואית לתובע או למנוח, גם לאחר שידעו כי לא היה מקום להרגו, ומנעו הענקת טיפול רפואי לשניים, אף שמצבם הרפואי חייב זאת (סעיף 17).
4. התובע הדגיש בתצהירו שלא היה במקום באותה עת כל אירוע חריג, אף לא פעילות מלחמתית, אירוע חבלני או תרחיש כלשהו, אשר הצריך את התערבותו של כוח יחידה מובחרת של צה"ל (סעיף 10 לתצהיר). התובע הוסיף שהוא עצמו נפצע ואילו המנוח נהרג, מאש חיה, אשר נורתה בכוונה תחילה על מנת להרוג (סעיף 11).
5. במהלך חקירתו הנגדית השיב תובע 2 שבמועד האירוע הוא היה שוטר פלסטיני (עמ' 62 שורה 3) ועד היום הוא ממלא את אותו תפקיד. לשאלה האם נעצר או נחקר ע"י השב"כ הישראלי השיב בחיוב, בשנים 2002 ו-2004, כאשר חזר מירדן, או אז נשאל מס' שאלות (עמ' 62 שורות 19-20).
6. במועד האירוע הוא ירד לכיכר שכם כדי להביא ארוחת ערב, בשליחות מפקדו במנגנון הפלסטיני. לאחר שקנה ארוחת ערב באיטליז יצא ממנו ולפתע נתקל ביריות. היריות נורו מהקניון שמולו (עמ' 63 שורות 1-5). אחרי ששמע את הירי, הרגיש את הירי ביד שלו (עמ' 63 שורה 11) או אז נכנס אל האיטליז (שורה 13) וצעק לעזרה (שורה 15). איש לא הושיט לו עזרה אבל הוא ראה בחנות אדם שנפגע, היה זה המנוח (עמ' 63 שורה 2). לאיטליז הגיע ברכב משטרתי (עמ' 64 שורה 19), שהוא עצמו נהג בו (עמ' 64 שורה 21), לרכב היתה לוחית זיהוי אדומה (שורה 23). לאחר שהחנה את הרכב ירד לאיטליז. באותה עת הוא נשא עמו רובה קלצ'ניקוב טעון במחסנית (עמ' 62 שורות 28-29). התובע הסביר שהמחסנית נשארת בתוך הנשק 24 שעות ביממה (עמ' 65 שורה 1), ורק בשעה שהוא נכנס לבית המשפט הוא פורק את המחסנית מהנשק. לשאלה האם לבש באותה עת חולצה השיב שמדובר במדים של המשטרה (עמ' 65 שורה 15 ושורה 17). לשאלה האם לבש חולצת "טי -שרט", השיב בחיוב (עמ' 65 שורות 21,22). לשאלה האם יתכן שהנשק נפל ממנו ושחרר כדורים בשעה שהוא עצמו נפצע השיב בשלילה (עמ' 65 שורות 23, 24). לשאלה כמה קליעים פגעו בו השיב, ארבעה, שניים בזרוע ימין, אחד במותן מצד שמאל ואחד במותן מצד ימין (עמ' 66 שורה 1). לשאלה האם יתכן שחלק מהפגיעות היו מנתזים השיב שבוודאות מדובר בקליעים (עמ' 66 שורה 4). בבית החולים הוציאו מזרוע ימין שלו רסיסים ומהצד הימני של הבטן הוציאו קליע (עמ' 66 שורה 6).
7. התובע השיב שהוא קליינט באיטליז אבל הוא אינו מכיר את משפחתו של המנוח באופן אישי (עמ' 66 שורה 10). לאיטליז הגיע בין השעות 21:00 עד 21:30 (עמ' 66 שורה 27). התובע השיב שלאחר האירוע נכנסו כוחות הנתבעת לחנות (עמ' 67 שורה 20) כמו כן אישר את האמור בסעיף 9 לתצהירו, גם באשר להגעתו של ג'יפ צה"ל למקום וגם באשר לכך שהמשיכו לירות בו אף שהיה שרוע על הרצפה.
8. לשאלה מדוע בתצהיר מיום 25.7.11 שהגיש כתמיכה לתביעת המנוח טען שחיילי צה"ל ירו בו פעמיים בשעה ששכב באיטליז, בעוד שבתצהירו מיום 5.10.12, לא טען את הטענה האמורה השיב, שאמר זאת (עמ' 67 שורות 28-31). כאשר נשאל מדוע לא ציין בכתב התביעה שהוא היה שוטר פלסיטיני, שהוא לבש מדים של הרשות הפלסטינית ושנשא נשק כלשהו בזמן האירוע, השיב שהוא אמר זאת (עמ' 68 שורות 5-8).
9. לשאלה האם בני משפחתו של המנוח כועסים עליו השיב בחיוב, וביאר כי הם רואים בו את האחראי למות בנם. על פי הסברו, ככל שלא היה נכנס לאיטליז לקנות, בנם לא היה נורה ונהרג (עמ' 68 שורות 17-22). תובע 2 הבהיר שעליו לשאת נשק שכן הוא משמש כמאבטח (עמ' 69 שורה 13). עוד השיב שלא כולם רשאים להסתובב עם נשק ( עמ' 69 שורה 15). לאחר שעת חצות, מדובר בשעה שישראלים נכנסים לרחוב ואז לא היו מסתובבים עם נשק (עמ' 69 שורה 19).

עדות מר נאיף סמיר שנאעה

1. אחיו של המנוח הצהיר בתצהיר עדות ראשית שהמנוח עבד עמו כקצב באיטליז שבבעלותו, הנמצא בשוק במרכז העיר שכם. בעת האירוע היו ליד המנוח הוא עצמו ועובד נוסף בשם שאדי. באותה עת התחילו השלושה לנקות את האיטליז לקראת סיום יום העבודה (סעיף 5).
2. לעבר המנוח ניגש איש מנגנוני הביטחון של הרשות הפלסטינית, הוא תובע 2, לקנות מצרכים. תובע 2 היה לבוש במדי צבא וחמוש ברובה קלצ'ניקוב. לאחר שסיים את הקנייה עמד לצאת אל מחוץ לאיטליז. לפתע נשמע מטח ירי לעבר האיטליז ממרכז מסחרי סמוך. תובע 2 נפל ארצה והחל זוחל אל תוך האיטליז בעודו מדמם וזועק לעזרה (סעיף 7). מטח הירי פגע במנוח והרגו במקום. תחילה חדר קליע לצוארו של המנוח והעד ציין שהוא ראה את המנוח שם את ידו על מקום הפגיעה בעודו מדמם. קליע אחר חדר אל חזהו של המנוח. מיד קפצו העד ושאדי וניסו לגרור את המנוח למקום מבטחים, אולם הם לא הצליחו בכך (סעיף 8).
3. ג'יפ של צה"ל הגיע למקום האירוע והעד ניסה לבקש מהחיילים שהיו בו להושיט עזרה, אולם הם כיוונו את רוביהם לעברו. העד הצהיר שהוא התעלף ולאחר מכן מצא את עצמו בבית החולים (סעיף 9). העד הדגיש בתצהירו שבאותה עת לא היה במקום אירוע חריג או פעילות מלחמתית או אירוע חבלני או תרחיש כלשהו, אשר הצריך התערבותו של כוח יחידה מובחרת של צה"ל (סעיף 10). עוד הדגיש, שהמנוח נורה מאש חיה, אשר נורתה בכוונה תחילה, ירי על מנת להרוג. לטענתו לא העניקו החיילים עזרה רפואית למנוח, גם לאחר שידעו כי לא היה מקום להרגו (סעיף 20).
4. במהלך חקירתו הנגדית השיב העד "המשטרה, שהם היו הסיבה להריגת אחי, לא באו לנחם. הוא שייך לאותו מנגנון, זה אותו הדבר" (עמ' 40 שורה 2). לשאלה האם כעס על תובע 2 כיוון שהגיע לחנות בחולצה לבנה לקנות בשר השיב, שהוא היה במדים וכי אחיו הוא זה שהיה בחולצה לבנה (עמ' 40 שורה 4). העד השיב שבאותה עת הוא טיפל באחד הלקוחות בעוד שאחיו המנוח טיפל בלקוח אחר (עמ' 40 שורה 6). לדבריו המתין השוטר בתור (עמ' 40 שורות 7-8). לאחר שהשוטר סיים את הקניה ויצא מהאיטליז התחיל הירי (עמ' 40 שורה 12, 14-15) לשאלה האם לאחר הירי חזר החמוש בחזרה לחנות השיב שהוא היה שכוב על הרצפה, לאחר שנפגע מהירי. לאחר שבאו להסתכל החל ירי לכיוון החנות (עמ' 40 שורה 20). העד תיאר שהפגיעה הראשונה היתה בחמוש, כן ציין שהיו 4 יריות. החמוש נפגע, הם באו והסתכלו ואז נפגע אחיו המנוח מכדורים ולאחר מכן המשיכו היריות (עמ' 41 שורה 2). לשאלה כיצד הוא יודע שהאדם שעמד בחוץ היה שוטר, השיב, שהוא לבש מדים כחולים של שוטרים (עמ' 42 שורה 4). עוד השיב שהוא אמר לאביו לאחר האירוע שבא שוטר לחנות לקנות ושהיה ירי לכיוון החנות (עמ' 42 שורה 7). העד השיב כי אינו מכיר את תובע 2 בפנים, גם אם הוא מגיע מדי פעם לקנות באיטליז שכן, הוא אינו מכיר את כול לקוחותיו (עמ' 43 שורה 18 ושורה 20). רק לאחר האירוע הכיר אותו (שורה 22 עמ' 43). העד השיב שהוא יודע שאביו אינו רוצה לראות את תובע 2 ועל כן הוא אינו יודע אם הם דיברו ביניהם (עמ' 43 שורה 32). לשאלה מדוע האב אינו רוצה לראות אותו השיב, כיוון שתובע 2 הוא הסיבה הראשית למותו של המנוח. תובע 2 בא לקנות באיטליז, הצבא ירה בתובע 2, והתוצאה היתה שהמנוח מת (עמ' 44 שורות 2 ו-4). העד השיב שבמהלך האירוע שהו שאדי ואחיו אחמד בגלריה שבאיטליז והוא לא יודע אם ירדו ממנה (עמ' 44 שורות 23, 24). עוד השיב שלמחרת האירוע שוחחו עם האבא וסיפרו לו את כל שהתרחש. הם אמרו לו שבא שוטר לקנות והצבא התחיל לירות על האיטליז (עמ' 44 שורות 31,32). לשאלה כיצד בחקירתו הנגדית, כמו גם בעדותו במצ"ח, השיב האב שהוא אינו יודע שהיה שם חמוש, השיב, שהם פחדו להגיד לאבא כדי שלא יכעס עליהם (עמ' 44 שורה 9). עוד הוסיף שהוא אמר לאביו שהיה שוטר לקוח שבא וקנה ואולם הוא לא זוכר אם אמר לו שהוא היה חמוש (עמ' 45 שורות 11-12). העד נשאל האם בחנות עצמה נותרו כדורים והשיב שהיו בדלת כדורים קטנים שנשארו בקצה המקרר (עמ' 45 שורה 24), כך גם על הרצפה וכדור שנכנס לצוואר של אחיו, ויצא ונכנס למקרר (עמ' 45 שורה 26) ולשאלה האם היה בחנות כדור אחד, השיב, יותר אולי שלושה או ארבעה (שורה 28). כדור אחד היה במקרר הזכוכית נשברה, אחד על המשקוף של הדלת ויש אחד באבן ואחד נוסף באבן ליד הכניסה ליד הדלת (עמ' 46 שורות 29-30). לשאלה האם השוטר החמוש הלך מאחורי הדלפק וכיוון את הנשק או ירה השיב, שהוא היה מוטל על הרצפה (עמ' 47 שורות 5-6). לשאלה האם החמוש כיוון את הנשק השיב שהנשק היה תלוי על גופו באלכסון וידו פגועה (עמ' 47 שורה 8). לשאלה האם הרובה נפל על הרצפה השיב העד בשלילה וציין שהנשק היה על גבו.
5. לשאלת בית המשפט השיב העד שבשעה שהשוטר הגיע לאיטליז היה הנשק שלו על גבו. לאחר שסיים את הקנייה באיטליז ירד השוטר מדרגה אחת מתוך השתיים, אז נשמע ירי, השוטר נפגע וגם המנוח נפגע ונפל על הארץ. השוטר נפל על הרצפה וצעק ואחר כך התחיל הירי לכיוון החנות. על פי תאורו לא ירה השוטר ולא החזיק בנשק אלא שכב על הרצפה, לא היה באפשרותו לעלות במדרגה, יתכן שהוא זחל קצת פנימה אולם העד לא יכול היה לראות זאת שכן הוא היה גבוה יותר וראה את השוטר רק על המדרגה (עמ' 47 שורות 15-20). העד השיב שבנתיב הנגדי הגיע ג'יפ (עמ' 47 שורה 21). הוא לא דיבר עם החיילים בג'יפ אלא יצא החוצה והתחיל לצעוק "אמבולנס, אמבולנס" המרחק בינו ובין הג'יפ היה כמטר. בא השכן והם לקחו את המנוח והניחו אותו ברכב (עמ' 47 שורות 23,24).
6. העד השיב שהוא עמד ליד אחיו המנוח באיטליז. תובע 2 קנה וכשסיים את הקנייה התחיל לצאת מהאיטליז ואז התחיל הירי (עמ' 47 שורות 26-27). השוטר עמד בכניסה ושם ראו אותו עם הרובה שלו. הירי הראשון היה לכיוון השוטר. הירי השני פגע במנוח והם ניסו להעלות את המנוח לגלריה. בשעה שעמדו על יד המקרר החל הירי לכיוון המקרר . המנוח נפל על הרצפה. למרות שניסו להעלות אותו לגלריה, הם לא הצליחו. אז יצא העד החוצה וצעק "אמבולנס, אמבולנס" לאחר מכן הגיע צה"ל והאיר את החנות. לאחר חצי דקה הגיע אדם שעזר לו, צה"ל אפשרו לו לעבור והם פינו אותו לבית החולים (עמ' 47 שורות 25-32).

עדות מר שאדי זבלה

1. מר שאדי זבלה הצהיר בתצהיר עדות ראשית כי הוא אחד מעובדי האיטליז, אשר נכח במקום האירוע בעת שהמנוח נורה ונהרג. על פי האמור בתצהירו עבד המנוח באיטליז שבבעלות אביו.
2. סמוך לאירוע עמד העד לסיים את עבודת היום והחל לנקות את האיטליז ביחד עם המנוח ועם אחיו של המנוח. באותה עת ניגש לעבר המנוח איש מנגנוני הביטחון של הרשות הפלסיטינית על מנת לקנות ממנו מצרכים. תובע 2, היה לבוש במדי צבא וחמוש ברובה קלצ'ניקוב. לאחר שסיים את הקנייה עמד לצאת אל מחוץ לאיטליז ולפתע נשמע מטח ירי לעבר האיטליז ממרכז מסחרי סמוך. איש הביטחון נפל ארצה והחל זוחל אל תוך האיטליז בעודו מדמם וצועק לעזרה (סעיף 7).
3. מטח הירי פגע במנוח והרגו בו במקום. תחילה חדר הקליע לצווארו של המנוח והעד ראה שהמנוח שם את ידו על מקום הפגיעה בעודו מדמם. קליע אחר חדר אל חזהו של המנוח. מיד קפצו, העד ואחיו של המנוח, וניסו לסחוב את המנוח למקום מבטחים ואולם ללא הצלחה (סעיף 8). ג'יפ של צה"ל הגיע למקום האירוע ולאחר מכן הובהל העד לבית החולים (סעיף 9). העד הדגיש כי לא היה במקום אירוע חריג או פעילות מלחמתית או אירוע חבלני או תרחיש כשלהו, אשר הצריך את הערבותו של כוח יחידה מובחרת של צה"ל (סעיף 10). עוד הוסיף שהמנוח נהרג מאש חיה, אשר נורתה בכוונה תחילה מירי על מנת להרוג (סעיף 11). עוד הוסיף, שהחיילים לא העניקו עזרה רפואית, גם לאחר שידעו שלא היה מקום להרגו (סעיף 13).
4. במהלך חקירתו נגדית השיב העד שבמהלך האירוע הוא ניקה את הגלריה עם אחמד (עמ' 49 שורות 12-13). כמו כן השיב שהוא לא ראה את השוטר מגיע לחנות לקנות ואולם הוא שמע יריות (עמ' 49 שורה 18). עוד השיב שהוא לא ראה במה היה לבוש אותו שוטר (עמ' 49 שורות 19-20). לאחר ששמע יריות ירד מהר למטה, ראה את המנוח פצוע וכל הרצפה היתה מוצפת בדם. הם רצו להוציא את המנוח מהמקום, אבל לא הצליחו להרים אותו. באו אנשים אחרים שהרימו אותו (עמ' 49 שורות 22-26). לשאלה האם ראה את השוטר השיב שבשל הבילבול וההלם לא הצליח להבין מה קורה (עמ' 49 שורה 30). עוד השיב שהוא לא יכול היה לצפות כמה יריות נורו (עמ' 49 שורה 32). פעם נוספת השיב שהוא לא זוכר את השוטר (עמ' 50 שורה 22). כדור אחד פגע במנוח בצווארו ויצא מבית השחי ופגע בצוואר בצד שמאל (עמ' 50 שורה 26). לשאלה האם ראה שבמהלך האירוע נפגע גם שוטר השיב בחיוב. עוד השיב שאחרי שנפצע הרימו אותו ולקחו אותו מהמקום (עמ' 54 שורות 4-5). העד השיב שהפגיעה היחידה שראה אצל המנוח בחנות היתה בצוואר מצד שמאל (עמ' 55 שורה 13).

עדותו של מר סמיר נאיף שנאעה

1. אביו של המנוח הצהיר שהמנוח עבד כקצב באיטליז שבבעלותו של האב. במועד האירוע היה האב עצמו בביתו בעיר שכם. האב תיאר שהוא קיבל שיחת טלפון באמצעותה נודע לי כי בנו נורה ונהרג ע"י כוחות צה"ל שהיו באיזור האיטליז. האב הוסיף והצהיר שבנו המנוח נמנה עם קבוצת אנשי השלום בשכם והשתתף בחוגים של הנוער בישראל. לאחר האירוע הגיש האב תלונה במנהלת התיאום והקישור שבמחסום חווארה (סעיף 10). עוד הצהיר, שהוא פנה, באמצעות ארגון בצלם לזכויות אדם בשטחים, והם פנו לתובע הצבאי בדרישה לפתיחת חקירת מצ"ח.
2. במהלך חקירתו הנגדית השיב שבזמן האירוע היה בביתו לאחר שדקות ספורות לפני כן עזב את האיטליז (עמ' 29 שורות 15-16). העד השיב כי שוטר פלסטיני לובש מדים כחולים (עמ' 30 שורה 22). לשאלה האם ידע שהיה חמוש בכניסה לחנות בעת האירוע השיב, "היה, השוטר" (עמ' 31 שורה 11).
3. האב השיב שלאחר המקרה הגיעו חיילים על ג'יפים ולפי מה ששמע הם ביצעו ווידוי הריגה, זה מה שסיפרו לו השכנים (עמ' 35 שורות 9-10). עוד השיב שבמקום היה שקט עד לפני האירוע ואכן הוא עבד, גם לפני האירוע וגם לאחריו (עמ' 36 שורות 1ו-2). האב השיב שככל הידוע לו האדם שנורה בפתח החנות היה עובד הרשות והוא לא יודע אם היה במדים או לא (עמ' 36 שורה 26). עוד נשאל האם ידוע לו שהיה שם חמוש, והשיב שהוא לא יודע (עמ' 36 שורה 32).

ראיות ההגנה

1. מטעם הנתבעת העידו שלושה עדים, וכן הוצגו יומני מבצעים המתייחסים לאירוע, וכן תיק מצ"ח הכולל עדויות של תובעים וחיילים אשר נגבו במהלך חקירת מותו של המנוח.

עדותו של אל"מ ב'

1. אל"מ ב' הצהיר בתצהיר עדות ראשית, שנחתם ביום 3.8.11, שבמועד האירוע הוא שימש כמפקד חטיבת שומרון והפעילות המבצעית שהתבצעה בגזרת החטיבה, לרבות בעיר שכם, היתה באחריותו הישירה. כמו כן הצהיר שעובדות תיק זה ידועות לו מתוקף תפקידו והיכרותו את הגזרה שבה בוצעה הפעולה, כמו גם מעיון במסמכי הפרקליטות שהוצגו לו.
2. אל"מ ב' הצהיר שהעיר שכם מהווה מוקד עיקרי בגזרת שומרון. מאז שנת 2000 הייתה שכם העיר המרכזית לפעילות הטרור ביהודה ושומרון, וממנה יצאו כמות הפיגועים הגדולה ביותר לעורף מדינת ישראל (סעיף 4). עוד הוסיף, שחשיבותה של העיר שכם לארגוני המחבלים השונים, נובעת מקרבתה לציר 5, המוביל ישירות לאזור גוש דן. מבחינת מבנה העיר ציין העד, שבשוליה 4 מחנות פליטים, יותר מבכל עיר אחרת ביהודה ושומרון. כמו כן ממוקמת בה הקסבה הגדולה ביותר באזור יהודה ושומרון. בקסבה מסתובבים חמושים ללא כל פחד. בעיר שכם ממוקמת אוניברסיטת א-נג'אח שהיא האוניברסיטה הגדולה ביהודה ושומרון ובה תאי טרור ובתחומה מיוצרים אמצעי חבלה רבים (סעיפים 4-5).
3. אל"מ ב' תיאר שבמרחב העיר שכם פעלו מספר ארגוני מחבלים באזורי המגורים ועל כן פעילות מסוג המודיעין, כמו גם הפעילות המבצעית, התבצעה במחנות הפליטים ובקסבה (סעיף 6). בשל מורכבות הלחימה בגזרה נדרש הכוח שהוקצה לפעילות מבצעית להיות סביר, מיומן, מחטיבות החי"ר הסדירות ומיחידות נוספות, כוח שפעל באינטנסיביות סביב השעון, במקצועיות רבה ובדריכות רבה (סעיף 7). משימות הכוח כללו פעילות מבצעים התקפית במחנות הפליטים ובקסבה, לרבות פעילות במרכז העיר שכם, פעילות מסכלת שמטרתה למנוע תנועות חוליות מחבלים, הנחת מטענים וירי לעבר ישובים יהודיים וכוחות הביטחון, כמו גם מניעת פיגועי תופת בעומק מדינת ישראל. במסגרת פעילות סיכול זאת, כל חמוש שהסתובב בתקופה הרלבנטית במתחם העיר שכם, סווג מיד כמבוקש וזאת בשל רמת האיום והסיכון הגבוהים בלילה וביום כאחד (סעיף 8).
4. העיר שכם לא היתה במועד האירוע בשליטה ביטחונית או אזרחית ישראלית ועל כן כל פעילות של צה"ל בעיר סווגה כפעילות מלחמתית שכן התנהלה בה מלחמה קשה כנגד ארגוני המחבלים בכלל וכנגד מבוקשים בפרט. מלחמה זו כללה, בין היתר, חילופי אש עזים בין כוחות הביטחון לבין חוליות המחבלים והמבוקשים, סיכול פעילות טרור וכן פגיעה בחמושים, כפי שנעשה במקרה זה (סעיף 9). אל"מ ב' הדגיש כי הלחימה במתחם הינה לחימה קשה ומסכנת חיים. לא אחת נדרשו הכוחות לנהל לחימה תחת אש, אשר לוותה בהשלכת רימונים, בקבוקי תבערה ואמצעים מסכני חיים אחרים. לא אחת נפצעו ונהרגו חיילים במהלך לחימה זו (סעיף 10). לאור המצב האמור, נדרשו הכוחות שבפיקודו לפעול פעילות מבצעית התקפית ואינטנסיבית, בין היתר נכנסו כוחות מיוחדים לעיר שכם לשם ביצוע מארב לפגיעה בחמושים, כפי שארע באירוע נושא התביעה (סעיף 11). אל"מ ב' הדגיש כי כניסת כוחות מיוחדים לתוך מרכז עיר פלסטינית לשטח אויב ומיקום כוח למשך שעות רבות במטרה לפגוע בחמושים פלסטינים, הינה פעילות מלחמתית התקפית, בעלת סיכון רב לכוח הצבאי הפועל במקום. מדובר בפעולה יחודית, שנועדה לסכל התארגנות של חמושים בעיר ולפגוע ביכולתם להסתובב ללא חשש במרכז העיר ובקסבה (סעיף 12).
5. אל"מ ב' הצהיר כי לאחר עיון במסמכים ומהיכרותו את אופי הפעולה ההתקפית שבוצעה במקום במהלך האירוע, הכוחות שפעלו במסגרת המבצע פעלו ללא רבב, בהתאם להנחיותיו, ובהתאם להוראות הפתיחה באש, המתירות פתיחה באש חיה לעבר אדם המחזיק נשק חם בנסיבות המחשידות אותו כלוחם נגד כוחותינו (סעיף 13). הכוח שפעל במקום זיהה חמוש, שהיה לבוש באזרחי ובהתאם להנחיות בוצע ירי לעברו. הכוח זיהה פגיעה בחמוש ובכך ביצע את משימתו ואת מטרת המבצע (סעיף 14). לא זו אף זו, ככל שהצלף לא היה מבצע את הירי בשעה שזיהה את החמוש, הרי שלא היה עומד במטרות המבצע הצבאי שלפיו יש לפגוע בחמושים, והוא היה מקבל הערה על כך (סעיף 15). במועד הרלבנטי לאירוע, לא רק שניתן היה, היתה זו חובה לפגוע בכל חמוש שנצפה ע"י כוחות הבטחון. היו אלו הוראות הפתיחה באש, כמו גם הנחייתו של אל"מ ב' כמפקד החטיבה במועד הרלבנטי (סעיף 16).
6. אל"מ ב' ציין בתצהיר עדות ראשית שעל אף האיסור שחל על השוטרים הפלסטינים לשאת נשק "ארוך" במהלך היום והלילה, במידה והכוחות היו מזהים שוטר פלסטיני חמוש, הם לא היו פותחים באש חרף העובדה כי בהתאם להוראות הפתיחה באש היה הדבר אפשרי. הנחייתו של העד שלא לפגוע בשוטר פלסטיני חמוש היתה החמרה של הוראות הפתיחה באש, המתירות פתיחה באש לעבר כל חמוש. במקרה זה החמוש לא היה לבוש כשוטר פלסטיני ועל כן, בהתאם להנחיותיו, בוצע הירי כנדרש (סעיף 17). אל"מ ב' הצהיר כי כמפקד וכאדם, הוא מצר על כל פגיעה באזרחים חפים מפשע. יחד עם זאת העובדה שבמהלך פעילות מבצעית התקפית נפגע אדם תמים, אינה מעלה או מורידה מתקינות פעילות הכוח במקום. העובדה כי הוא נפצע במקום חמוש ובוצע לעברו ירי סלקטיבי, כפי שמצופה מצלפים, עומדת במטרות המבצע ובצורך לבצעו (סעיף 18).

1. בחקירתו הנגדית השיב אל"מ ב' שבמהלך האירוע הוא ישב בחפ"ק שבמפקדה של מרחב השומרון הנמצאת סמוך לעיר שכם (עמ' 70 שורות 11-12). הוא לא נכח באירוע באופן אישי, אולם הוא תחקר ווידא שהכוח פועל על פי הוראות פתיחה באש, הוא שמע בקשר את כל מהלכי ההתרחשות ודיווח עליהם (עמ' 71 שורות 5-7). אל"מ ב' השיב שמפקד הכוח הוא זה שנמצא עם הכוח עצמו ונותן פקודה. צלף המזהה חמוש בבגדים אזרחיים חובה עליו לפתוח באש, בהתאם להנחייתו של העד עצמו (עמ' 71 שורות 14-15). במהלך האירוע זוהה חמוש לובש בגדים אזרחיים בסמוך לקסבה שהיתה מרכז הטרור של יהודה ושומרון באותה עת ועל כן היתה מוטלת עליו חובה לפתוח באש על מנת לפגוע בו. מפקד הכוח יכול היה לעצור את האש, אם למשל היה סבור שהירי יפגע באזרחים הסמוכים לאותו חמוש. בנסיבות שבהם מזהה הצלף חמוש הוא רשאי לפתוח באש, גם ללא הוראה נוספת (עמ' 71 שורות 14-20).
2. אל"מ ב' השיב שהמבצע הוכן באופן ספציפי והוא עצמו פיקח על ההכנות, על המודלים, על התרגולים ועל הכנת כוח המעטפת. הוא גם בדק את המקום שבו שהה הכוח במבצע מקביל ונתן את הוראות הפתיחה באש (עמ' 72 שורות 13-16). אל"מ ב' השיב שהוא ביצע תחקיר מקצועי, שלא נמצא בו רבב ואיש מהמשטרה צבאית לא שאל לגביו דבר (עמ' 72 שורות 23-26). בתחקיר תחקר את המפקדים ולא היו חיילים (עמ' 73 שורות 1 ו-2). אל"מ ב' השיב שלא מדובר בפעולה שגרתית, אלא במבצע שתוכנן לפרטי פרטים (עמ' 73 שורה 29). העיר שכם לא היתה תחת עוצר, כיוון שהדבר לא היה מחויב, והוא לא מצא מקום לפגוע בכל האוכלוסיה (עמ' 74 שורות 4-5). עוד השיב שבזמן הפתיחה באש לא היו במקום אירועי הפרות סדר ואולם, בשעת הוצאת הכוח מהמקום היו אירועים בתוך הכיכר, ואולם לא היה מדובר בהפרות סדר משמעותיות וקיצוניות. הכוח הוצא מהמקום בצורה חלקה ללא חילופי אש (עמ' 74 שורות 7-11).
3. אל"מ ב' השיב שכאשר עמד בפתח המבנה אדם לבוש אזרחי והאוחז בנשק, מבחינתו ומבחינת הכוח מדובר במחבל ועל כן היה צריך לפתוח עליו באש (עמ' 75 שורות 30-32). עוד השיב שהוא גם לא יודע אם המנוח שנפגע בחנות, נפגע מצרור שירה החמוש עצמו (עמ' 76 שורות 6-7). לדבריו יתכן שקליע שפגע בחמוש יצא מגופו ופגע במישהו אחר. לדבריו החיילים לא יורים באזרחים ולא מכוונים נשק לכיוונם (עמ' 76 שורות 9-13).
4. אל"מ ב' השיב שהיה ברור למשטרה הפסלטינית באותה תקופה שהסתובבות של שוטריה מצוידים בנשק חייבה לבוש של מדים יעודיים מכף רגל ועד ראש, כולל כומתה. לא טי-שרט, ולא גופיה ולא חצי ב'. היה עליהם ללבוש מדים מלאים ולא הם מסכנים את חייהם. עוד הוסיף ששוטר פלסטיני המחליט להסתובב ברחוב עם נשק ארוך מסוג קלצ'ניקוב וטי שרט הוא רשלן שמסכן את חייו שכן כך בדיוק הסתובבו מחבלים. במקרה זה הסתובב תובע 2 כשהוא לבוש אזרחי באופן מלא, והוא עשה זאת בכיכר השעון סמוך לקסבה, מקום שבאותו היום הסתובבו בו מחבלים חמושים שזוהו ע"י הכוח. הכוח לא פתח על אותם חמושים באש וזאת משיקולים מבצעיים. העד הוסיף שלדעתו אותו חף מפשע שנפגע בחנות, צריך לתבוע את הרשות הפלסטינית ולא את צה"ל (עמ' 78 שורות 13-22).
5. אל"מ ב' השיב שהצוות לא ניגש לאיטליז לאחר אירוע הירי שכן הוא נמצא במארב בעמדה שאינה נגישה לחנות, את אנשי הצוות אספו ממקום אחר (עמ' 79 שורות 10-11). עוד השיב שיתכן שכוח אחר של צה"ל הגיע לכיכר, על מנת לאפשר לכוח אחר להוציא את כוח הצלפים מהמקום ואולם הוא לא זוכר בדיוק האם הגיעו (עמ' 79 שורות 13-15). העד הופנה לכך שלטענת התובעים מנע כוח צה"ל מאמבולנס פלסטיני לפנות את הפצועים ועל כן הם פונו ע"י אזרחים, ועל כך השיב שהדבר לא סביר ושאין סיבה לא לאפשר לסהר האדום לטפל בנפגעים. עוד השיב שהוא איננו זוכר מה קרה ספציפית במקרה זה (עמ' 79 שורות 12-27).
6. אל"מ ב' השיב שבדיעבד ידוע לו שבתוך החנות נהרג ילד. צר לו על כך שכן הוא אינו מעוניין בפגיעה באזרחים פלסטינים חפים מפשע. חרף צערו לא קיימת פה אחריות בתיק שכן, מדובר בפעולה מלחמתית שלא היה בה שמץ של רשלנות ובנזק אגבי (עמ' 81 שורות 17-23). הכוח פעל בסבלנות רבה, אף נמנע מלפתוח באש בהזדמנויות אחרות כאשר זוהו מחבלים, וזאת בשל חשש מפגיעה באזרחים (עמ' 81 שורות 27-29). עוד השיב שיתכן שקליעים שפגעו בחמוש חצו אותו ופגעו גם באחרים או שתוך כדי כניסתו לחנות הוא סחט את ההדק בעצמו מהנשק שהיה לו ונשקו הוא זה שפגע במנוח (עמ' 81 שורות 30-32 וכן עמ' 82 שורות 10-12).

עדותו של א.מ.

1. בתצהיר עדות ראשית הצהיר א.מ. שבמועד הרלבנטי הוא שימש כחייל סדיר בכוח מיוחד שפעל בעיר שכם. מדובר בפעילות ייחודית ומורכבת בעלת אופי התקפי וקושי מבצעי רב, תוך סיכון עצום לכוח המבצע לאור מיקומו ואופי פעילותו. א.מ. ציין שלא מדובר בפעולה שגרתית, כניסת כוח התקפי לשם סיכול טרור במרכז עיר פלסטינית הינה פעילות יוצאת דופן, המצריכה תרגול כמו גם נוהל קרב ארוך וסדור, וזאת לשם הצלחת המשימה (סעיף 3).
2. א.מ. הצהיר כי הכוח המיוחד שבו נטל חלק ישב בקומת החנייה של הקניון בעיר שכם. בסביבות השעה 20:00, כאשר החל לרדת הלילה, זיהה אחד הצלפים שהיה עמו חמוש בחנות הבשר (סעיף 4). המטרה שהוגדרה לכוח היתה לפגוע בכל חמוש שנראה במקום, כל ירי חייב פקודה סדורה של מפקד הכוח (סעיף 5). מיד לאחר שאחד הצלפים זיהה חמוש מחוץ לחנות הבשר, הגיעו למקום שבו ניתן היה לתצפת טוב על החמוש. כיוון שהצלף הנוסף זיהה את המטרה החלה הספירה לאחור לביצוע הירי, וזאת לאחר קבלת אישור הקצין שהיה במקום (סעיף 6). בעת שא.מ. עצמו זיהה את החמוש, היה הצלף השני באמצע ספירה לאחור שבסיומה מבוצע הירי. הירי מבוצע למקום שבו שוהה החמוש, מחוץ לחנות.
3. מיד לאחר ביצוע הירי הוברר כי המטרה לא נפגעה או ככל שנפגעה, לא מנעה הפגיעה את ריצתו של החמוש לתוך חנות הבשר, כשהוא מלווה באדם נוסף (סעיף 7). כיוון שא.מ. עצמו היה הצלף השני, ובכל אותה עת הוא ליווה בתצפית ובנשק את פעילות הצלף הראשון, לאחר שנוכח כי המטרה לא נפגעה, המשיך לצפות על החמוש הרץ אל תוך חנות הבשר, לאורך כל הזמן ראה את החמוש כאשר הוא נכנס אל החנות, נעמד מאחורי הדלפק, כאשר נשקו מונח מלמעלה מתוך כוונה, ככל הנראה, לבצע ירי. א.מ. הדגיש שלא היה מדובר בתנועה שמטרתה כניעה אלא בתנועה מאיימת הבאה לבצע ירי מגיב. העד ציין שכאשר התאפשר לו לירות בחמוש ללא כל בעיה וכאשר רק החמוש היה מכוון את הנשק, הוא ביצע את הירי לעברו. בהמשך זיהה פגיעה באותו חמוש. במקביל לירי שביצע הוא עצמו, ירה בחמוש בו זמנית צלף נוסף כדור אחד. סך הכול נורו בקטע זה של הירי 2 כדורים בלבד, על החמוש, ומלבד זאת לא בוצע ירי נוסף (סעיף 8).
4. לאחר כחצי דקה נכנס המון של אנשים אל תוך החנות. העד ראה אדם לוקח את הנשק של החמוש ונבלע בתוך ההמון. אנשים אחרים סחבו את החמוש הפגוע מהחנות החוצה במצעד (סעיף 9). החמוש שהוצא אל מחוץ לחנות ע"י ההמון, הוא אותו חמוש שרץ קודם לכן אל תוך החנות. העד זיהה את פרצופו מבעד לכוונת הנשק (סעיף 10). העד הוסיף שלהערכתו לא זיהו התושבים המקומיים מהיכן בוצע הירי לעבר החמוש כיוון שהחיילים שהו במקום סגור ורחוק ובמקום מסתור. לאחר ביצוע הירי אספו החיילים את התרמילים ולאחר מס' שעות התקפלו מהמקום. בין לבין, ראו חמוש נוסף באזור חנות הבשר, ואולם כיוון שאותו חמוש הסתובב בין ההמון ולא ניתן לבצע לכיוונו ירי מדויק, הם נמנעו מלירות בו (סעיף 11). א.מ. הדגיש כי בשעה שהחמוש שנורה היה בתוך החנות, הוא היה רחוק מכל אדם אחר ולכן לא היה קושי לירות בו ולפגוע בו ולא באדם אחר. בוצע ירי של כדור אחד שהספיק לפגוע בו. גם הצלף השני ירה כדור אחד בלבד (סעיף 12).
5. א.מ. הדגיש שהחמוש היה לבוש אזרחי ובוודאי שלא היה לבוש במדים כלשהם. עוד הדגיש שעובדתית הוא לא היה בבגדי המשטרה הפלסטינית. העד הדגיש שהוא תיצפת אל אותה חנות מס' דקות לפני ביצוע הירי וכן לאחריו, הוא בחן את התנהגותו ואת לבושו ונוכח לדעת שהחמוש לא היה לבוש במדים כלשהם (סעיף 13). עוד הדגיש שהוראות הפתיחה באש אפשרו ירי לעבר כל אדם המחזיק נשק חם, בנסיבות המחשידות אותו כלוחם נגד כוחותנו וכך בדיוק היה (סעיף 14). כיוון שהגדרת המבצע היתה לפגוע בחמושים במרחב העיר, בוצעה המשימה כנדרש וללא דופי.
6. במהלך חקירתו הנגדית השיב א.מ. כי הוא אינו יודע כיצד הגיע החמוש לזירה (עמ' 95 שורה 27), כשזיהה אותו היה החמוש מחוץ לחנות (עמ' 95 שורה 29). כשראה את החמוש מחוץ לחנות הוא תיצפת עליו, אולם מישהו אחר ירה בו (עמ' 96 שורות 5-9) הוא עצמו ירה בו מאוחר יותר (עמ' 96 שורה 11). א.מ. השיב שהירי הראשון בוצע כאשר החמוש היה מחוץ לחנות (עמ' 96 שורה 24) ואולם הוא כלל לא נפגע בירי הראשון (עמ' 96 שורה 26). באותו רגע הוא לא הסתכל לתוך החנות אבל למיטב זיכרונו, ברגע שהחמוש נכנס לחנות לא היה בחנות אף אחד ( עמ' 96 שורות 28-29). א.מ. השיב שעוד לפני המטח השני, ברח החמוש אל תוך החנות (עמ' 96 שורה 31). החמוש הגיע ביחד עם עוד אדם, שרץ איתו והם עמדו במרחק מה אחד מהשני. החמוש עמד באמצע החנות והשני עמד בכניסה לחנות רחוק ממנו (עמ' 97 שורות 5,6). לאחר שהחמוש נעמד מאחורי הדלפק, המתין א.מ. והמשיך לתצפת עליו. הוא ראה את החמוש מרים את הנשק בצורה מאיימת ומפנה אותו לכיוון הרחוב (עמ' 97 שורות 12, 13 ושורה 15). לאחר שתצפת עליו וראה שיש לו נשק וכי הוא מבודד מכל אדם אחר, ירה בו (שורה 20). צלף נוסף ירה בו אף הוא (שורה 22). באותו רגע ראה את החמוש נופל, ולאחר כחצי דקה הגיע המון של אנשים והם סחבו אותו. החמוש לא זז ונראה כמת (שורות 24, 25). לשאלה האם ידוע לו אם מישהו נוסף חוץ מהחמוש נפגע או נהרג, השיב בשלילה (שורות 26-29). עוד השיב שהוא לא נחקר במצ"ח, אף לא ידוע לו האם הצלף השני נחקר במצ"ח. ביחס לסעיף 7 בתצהירו שבו הצהיר כי המטרה לא נפגעה נשאל א.מ. האם האמור בו מכוון לכך שאדם אחר נפגע, השיב, שבוודאות איש לא נפגע. כוונת הסעיף שהמטרה, היינו החמוש, לא נפגע (עמ' 98 שורה 7). כאשר נשאל האם מי שנהרג זה לא החמוש אלא ילד צעיר שעמד בתוך החנות, השיב "אין סיכוי, שכן לא היה אף ילד שנוכח באזור וזה בוודאות" (שורה 9). לשאלה האם הובא לידיעתו מאוחר יותר שמישהו אחר נפגע באירוע, השיב בשלילה והוסיף שלא נמסר להם על כך (שורה 11 עמ' 98).
7. א.מ. השיב שלאחר האירוע לא ניגש הכוח לחנות (עמ' 99 שורה 13). לשאלה האם כוח אחר של צה"ל ניגש לחנות השיב שלא ידוע לו על כך (שורה 159. לשאלה האם לאחר הירי המשיך לתצפת על הזירה עם הצלף השני השיב בחיוב (שורה 17). לשאלה מה לבש החמוש השיב שהוא אינו יודע, ואולם החמוש בוודאות לא לבש מדים אלא בגדים אזרחים (עמ' 99 שורה 27). לשאלה מהם המדים של השוטרים הפלסטינים השיב, שבאותה תקופה ראו סרטי וידאו ותמונות והוא ידע בדיוק כיצד נראים המדים. החמוש לא לבש את אותם המדים (עמ' 99 שורות 29-30). לשאלה האם ראה פעם מדים שהם חולצת טי שירטס עם הסמל של הרשות, השיב שזה לא נחשב מדים ושהוא לא ראה דבר כזה (עמ' 100 שורה 1).
8. א.מ. השיב שהאדם שאותו הזכיר קודם שנכנס אף הוא לחנות עם החמוש, לא נפגע, אלא רק החמוש נפגע (עמ' 101 שורות 3-4). החמוש נפגע בפלג גוף עליון (שורה 6) ולאחר מכן נפל (שורה 10). גם הוא וגם הצלף השני פגעו בחמוש בפלג הגוף העליון (שורה 11 עמ' 101). המון של אנשים הרימו את החמוש כדי לקחת אותו, כשהוא שוכב על הידיים (עמ' 101 שורות 22-23). אדם אחר בא ולקח את הנשק ונעלם בתוך ההמון (עמ' 101 שורה 25). לשאלה האם נודע לו לאחר יותר שאותו חמוש נהרג, השיב שלא אמרו לו (עמ' 101 שורות 27-29). עוד השיב שהוא ראה את החמוש נפגע ולא האדם האחר (עמ' 101 שורה 32). העד השיב שהחמוש היה מבודד בחנות, והתנאים היו טובים לירי ולא סיכנו איש (עמ' 102 שורות 3-4). עוד השיב שהוא זיהה את פרצופו של החמוש (עמ' 102 שורה 9).
9. א.מ. השיב שבמטח הראשון הוא עצמו לא ירה כיוון שהוא לא היה במצב אופטימאלי לירי (עמ' 102 שורות 27, 28). עוד השיב שלא מדובר בשדה ראיה אלא שצריך להיות מוכן במאה אחוז ליריה (עמ' 103 שורות 7 ו-8). העד השיב שבמטח הראשון ירו שני צלפים ושניהם החטיאו, ומטח השני ירו הוא וצלף נוסף (עמ' 103 שורות 18-23). א.מ. נשאל פעם נוספת על כך שלטענת התובע הוא לבש מדים שהם חולצה לא מכופתרת עם סמל של הרשות על הכתף ועל כך השיב, שמבחינת הצבא לא מדובר במדים. על פי החוקים חייב שוטר פלסטיני להיות במדים מסוימים ורק באותם מדים (עמ' 104 שורות 10-11) עוד הוסיף שמה שלבש החמוש בוודאות, לא היו מדים (עמ' 104 שורה 13). הצלפים ידעו מה הם מדים והיו מיומנים לכך (שורה 15). בשוטר עם מדים אסור לירות, גם אם הוא חמוש, ואולם חמוש הלובש בגדים אזרחיים מותר לירות בו, כל עוד הוא מבודד והירי לא יהווה סכנה לאדם אחר חף מפשע. רק כאשר בטוחים במאה אחוזים שאפשר לפגוע בו, יורים בו (עמ' 104 שורות 28-31).

עדותו של סרן ג.ח.

1. סרן ג.ח. הצהיר בתצהיר עדות ראשית כי במועד הרלבנטי שימש כמפקד צוות הצלפים באירוע. העד הבהיר שהעיר שכם והכפרים הסובבים אותה, שימשו באותה תקופה כמרכז הטרור והתארגות הפח"ע. העיר שכם הוכתרה כבירת הטרור, כיוון שהיתה המקום שבו רוכזו ארגוני טרור רבים ופעילי טרור מהמבוקשים ומהמסוכנים ביותר. העיר ממוקמת בצומת דרכים על גב הר, מצויה בה האוניברסיטה ומכאן מרכזיותה (סעיף 3).
2. הפעולה נושא האירוע תוארה ע"י סרן ג.ח. כפעולה מורכבת, אשר הצריכה מיומנות ומקצועיות יוצאות דופן. הכוח שבצע את המשימה היה כוח איכותי, שהתאמן ספציפית למשימה זו. לא היה מדובר בפעילות שגרתית, כי אם בפעילות ספציפית מיוחדת, שתכליתה פגיעה בחמושים שהסתובבו במרכז העיר. סרן ג.ח. הדגיש כי חמוש הלבוש בבגדים אזרחים הינו בחזקת מחבל ואינו שוטר פלסטיני, שכן כל השוטרים הפלסטינים מסתובבים כאשר הם לבושים במדים ומכאן שאדם שלובש בגדים אזרחים וחמוש ברובה סער מסוג קלצ'ניקוב הינו בחזקת מחבל חמוש, שניתן לפגוע בו (סעיף 4).
3. במסגרת פעילות מבצעית של כוח מיוחד, שנערכה בכיכר השעון בעיר שכם ליד הקסבה, בפרק זמן של 24 שעות, זיהה כוח מיוחד שבפיקודו של סרן ג.ח. חמוש בלבוש אזרחי הנושא רובה קלצ'ניקוב. בשל כך ביצע לעברו ירי ובזמן האירוע לא נצפו במקום שוטרים פלסטינים חמושים (סעיף 5). החמוש לבש בגדים אזרחיים והוא עמד בתחילה בפתח החנות. זיהויו היה מלא, מכף רגל ועד ראש. היתה זו "מטרה נקיה" ללא סיכון אנשים נוספים ועל כן בוצע ירי. הירי בוצע לאחר קבלת פקודה ישירה מסרן ג.ח. ובאישורו. הירי החטיא את מטרתו והחמוש לא נוטרל ונע במהירות מס' צעדים אל תוך החנות (סעיף 6). צוות הצלפים המשיך בתצפית על החמוש ומשהוברר כי ניתן לבצע ירי נוסף ואין סיכוי לאנשים נוספים בקרבת מקום, בוצע הירי הנוסף. פרק הזמן שחלף בין הירי הראשון לשני ארך שניות בודדות (סעיף 7). בירי הנוסף נורו שני כדורים, כדור לכל צלף וזוהתה פגיעה וודאית בחמוש ובו בלבד. כעבור פרק זמן קצר נצפה אותו חמוש כשהוא נלקח מהמקום בידי תושבים מקומיים (סעיף 8).
4. בתוך דקות ספורות לאחר ביצוע הירי התגודדו עשרות אנשים באזור החנות, וביניהם חמושים בודדים כשהם לבושים בבגדים אזרחיים. מאחר והם עמדו בסמוך לאנשים אחרים, לא בוצע ירי נוסף מחשש לסיכון תושבי המקום (סעיף 9). הירי בוצע בהתאם להוראות נוהל פתיחה באש ומעבר לו לא בוצע ירי נוסף (סעיפים 10-11). סרן ג.ח. הצהיר כי דקות בודדות לאחר ביצוע הירי, זוהה החמוש הפגוע כאשר מפונה בידי תושבים מקומיים מהמקום ועל כן אין כל יסוד לטענה שלפיה מנע כוח צה"ל טיפול בחמוש או פינויו מהמקום. דקות בודדות לאחר הירי החלו התפרעויות קשות של מאות מקומיים. החמוש פונה מהמקום זמן רב לפני שהגיע לאזור כח צה"ל, שמטרתו היתה לחלץ את הלוחמים (סעיף 12).
5. בחקירתו הנגדית השיב סרן ג.ח. שהוא עצמו זיהה את החמוש בכניסה לחנות (עמ' 83 שורות 30-31). עוד השיב שהוא זיהה אדם נוסף בתוך החנות, שלהערכתו עמד במרחק של כ- 4 מ' מהחמוש (עמ' 84 שורה 14). סרן ג.ח. השיב שכל ירי שביצע במהלך האירוע בוצע באישורו (עמ' 84 שורה 18). היה מדובר בפקודת ירי אחת ולעבר החשוד בוצעו שני מטחים, בהפרש של שניות ספורות (עמ' 84 שורות 20-24). המטח הראשון לא נטרל את החמוש, אף שיתכן שהוא נפגע (עמ' 84 שורות 28,29). עוד השיב שבכל מטח נורה כדור אחד, מהמטח הנוסף נורה כדור אחד (עמ' 85 שורות 9-10). פקודת הירי הינה ירי על מנת לנטרל, ובמידה והאוביקט אינו מנוטרל אחרי ירי ראשון, מתבצע באופן אוטומטי ירי שני. עם זאת על הירי השני מבוצעת ספירה לאחור פעם נוספת, ובמהלכה הוא רשאי לעצור אותה בכל נקודת זמן. הירי היה איפוא, באישורו, אבל לא בפקודתו (עמ' 85 שורות 24-28 וכן בשורות 30-31).
6. סרן ג.ח. השיב שהחמוש החזיק את הנשק בידו, בשלב שבו ראה את החמוש. הנשק היה מופנה כלפי מעלה צמוד לכתף שלו, הליכה מאוד אופיינית (עמ' 87 שורות 7-9). הנשק לא היה מופנה כלפי החיילים שכן החמוש לא יכול היה לראות אותם (עמ' 87 שורות 10-13). במהלך האירוע ידע שהחמוש נפגע ואולם, הוא לא ידע שהיה פצוע נוסף, הדבר התברר לו רק לאחר האירוע (עמ' 87 שורות 19-20). עוד השיב שלא ידוע לו ממה נהרג המנוח, האם מדובר כתוצאה מהירי של החיילים או של אחרים. בעת שבוצע הירי זוהתה פגיעה באוביקט עצמו ולא באנשים אחרים. אילו היו מזהים פגיעה באחרים, היו מדווחים על כך ואולם הם לא דיווחו על פגיעה באדם נוסף (עמ' 87 שורות 26-29). על פטירתו של המנוח נודע לו רק כאשר נפתחה חקירת מצ"ח (עמ' 87 שורה 31).
7. סרן ג.ח. הופנה לחקירתו במצ"ח מיום 4.3.10 ונשאל מדוע אמר שם שהיה ירי עם הפרשים ולתשובתו, לא קיים מונח שכזה. עוד השיב ש"מכת הירי", הוא מונח שבו משתמשים והוא יכול להשתמש במטח אחד או שניים (עמ' 88 שורות 15-16 ושורות 23-24). העד הדגיש שבמהלך האירוע הוא לא זיהה כל פגיעה באנשים נוספים (עמ' 88 שורה 32).
8. לשאלה האם לאחר האירוע ניגש הצוות שלו לאיטליז, השיב בשלילה (עמ' 89 שורות 3 ו-4) עוד השיב שכוח צה"ל שהגיע לחלץ אותם עבר מאזור החנות. לא ידוע לו האם הכוח נכנס לחנות, ואולם הכוח עבר שם מס' דקות לאחר הירי (עמ' 89 שורות 6-7). העד השיב שלא ידוע לו האם כוחות צה"ל הגישו עזרה לפצועים (עמ' 89 שורה 9). לשאלה האם ג'יפ של צה"ל מנע מרכב אמבולנס לפנות את הפצועים ועל כן הם פונו בידי תושבים השיב שהחמוש פונה מהמקום לאחר שניות, וזאת בידי מס' אנשים שהרימו אותו ופינו אותו מהמקום בריצה, עוד לפני שהגיע כוח צה"ל. עוד השיב שהוא לא רואה כיצד אפשר למנוע מאמבולנס לפנות אותו (עמ' 89 שורות 12-14). סרן ג.ח. השיב שהוא לא ראה פינוי של אנשים נוספים מהמקום (עמ' 89 שורה 16).
9. מיד לאחר הירי היתה הפרת סדר מסיבית שלוותה בירי. במקום היה ירי, לא של כוחות צה"ל אלא הפרת סדר שהפריעה לחילוצו של הכוח (עמ' 89 שורות 20-22). לשאלה האם מישהו איים עליהם ועל כן היה צריך לחלץ אותם השיב, שכל מי שהיה בשכם בשנת 2006 יודע שאם יעמוד חייל ברחוב לא יחלפו שניות עד שירו בו, וככל שהכוח לא היה מחולץ מהמקום, הם לא היו יוצאים משם בכוחות עצמם (עמ' 89 שורות 24-25). סרן ג.ח. השיב שלאחר ביצוע הירי הייתה הנחת העבודה שבעקבות הירי הם נחשפו ועל כן היה צריך לפנות אותם (עמ' 89 שורות 27-28). עוד השיב שהוא אינו עוסק בתיאומים ושהפעילות היתה חסויה ואולם להערכתו המבצע היה מתואם עם הרשות (עמ' 89 שורות 29-32).
10. לשאלה מהם הבגדים שאותם לובשים השוטרים הפלסטינים השיב סרן ג.ח. ששוטר פלסטיני לובש מדים מלאים ומנומרים (עמ' 90 שורה 3). לשאלה האם ראה שוטרים עם חולצת טריקו שעליה סמל של הרשות הפלסטינית על הכתף השיב שלא זכור לו שהוא נתקל בשוטרים כאלה. יכול להיות שהוא ראה אולם על פי ההנחיות שקיבל שוטר פלסטיני בתפקיד נע על מדים מלאים (עמ' 90 שורות 5-7). סרן ג.ח. הופנה לכך שבתצהיר עדות ראשית טען תובע 2, שהוא היה לבוש במדי משטרה פלסטינית עם חולצת טריקו ועם סמל של הרשות מעל הכתף וקלצ'ניקוב על הכתף. על פי תשובתו לא זיהו אנשי הצוות שוטר פלסטיני באזור, אלא הם זיהו אדם לבוש אזרחית נושא נשק (עמ' 90 שורה 18). עוד השיב שבמקום היתה תאורה (שורה 20) וכי הוא אישית זיהה את החמוש (שורה 22). לשאלה מה לבש החמוש השיב, שהוא לא זוכר בדיוק מה הוא לבש. החמוש זוהה ממש בפתח החנות (שורה 27 עמ' 90). כל הפעילות התבצעה לאור קיומו של מידע מודיעיני אודות חמושים שנמצאים במקום (עמ' 90 שורות 29-32).
11. לאחר הירי התכונן הכוח לפינוי מהמקום. חלק מהצוות המשיך לצפות על הזירה. במקום היתה הפרת סדר שכללה ירי, ועל כן הורידו את הראשים כדי לא להיפגע מהירי. לאחר הירי הגיעו חמושים נוספים ואולם הם נמנעו מלירות עליהם כדי לא לפגוע בבלתי מעורבים (עמ' 91 שורות 6-10). סרן ג.ח. השיב שככל שהחיילים אינם נחשפים, אין סכנה לחייהם, ואולם בשנת 2006, בתוך העיר שכם, היתה סכנה לחייו של כל חייל, ככל שהיו נחשפים היתה סכנה מידית לחייהם (עמ' 91 שורות 17-19). עוד השיב שאדם חמוש לובש בגדים אזרחיים הוא מחבל, ועל פי הוראות הפתיחה באש יורים בו כדי לנטרל אותו, אמנם הוא לא מהווה סכנה מידית כי הוא לא יודע היכן נמצאים החיילים ואולם הוא מהווה סכנה באופן כללי. ההנחה היא שברגע שהחמוש יזהה כוח צבאי, הוא ירה עליו (עמ' 91 שורות 21-23). על פי נהלי הפתיחה באש, חמוש בלבוש אזרחי יורים בו על מנת לנטרלו. לשאלה האם על פי הנוהל עליו לירות מבלי שיסכן אזרחים חפים מפשע השיב "כמובן" (עמ' 94 שורות 1-4).

ראיות נוספות

1. המדינה הגישה שורה של מסמכים הרלוונטיים לקביעת נסיבות האירוע. בראש ובראשונה יש להזכיר את יומן המבצעים של חטמ"ר שומרון שבו מפורטים אירועים מרובים שאירועו בעיר שכם ביום האירוע ובמיוחד בשעות הסמוכות לאירוע. ניתן להתרשם שכוחות נוספים של צה"ל עסקו בפעילות בשכם באותו היום. אם נתייחס לאירועים המדווחים בין 21:00 ל- 22:000 בלבד, ניתן למנות ירי שנשמע מתוך העיר, פגיעה בשני חמושים, ירי בקסבה, אמבולנסים שמגיעים לטפל באנשים במקומות שונים, ועוד. בשעה 21:54 מצויין כי זוהה חמוש בכיכר השעון בקסבה. שתי דקות לאחר מכן צוין כי בוצע לעברו ירי וכי ככל הנראה הוא מת. בשעה 22:00 פורט כי בוצע ירי אל עבר חמוש בכיכר השעון, בשני מטחים, וכי זוהתה פגיעה. צוין כי מטח ראשון החטיא, וכי בוצע יריר נוסף שפגע. לאחר דיווח על אירוע נוסף בתוך הקסבה, ירי לעבר כוחותינו, ושני פצועים מאש כוחותינו, מדווח בשעה 22:21, כי ישנו הרוג בקסבה, וצוין שמו של המנוח, בן 24 במותו. צוין כי לפי הטענות נורה מאש כוחותינו. צוין כי לפי הטענה לא היה חמוש, וכי נורה בעת ששההה באיטליז שבבעלותו. צוין שישנו פצוע קשה מאוד שפונה לבית החולים בשכם. בשעה 22:22 דווח על ירי אחר שבמהלכו נפצעו שני פלסטינאים, אחד מהם חמוש.
2. צורף דוח בוקר חטיבתי של חטמ"ר שומרון ליום האירוע, וכן דוח אג"מ ליום 2.6.07, שניהם מפרטים שורה של אירועים.
3. הוצג תיק מצ"ח ובו גביית עדויות אודות האירוע, הן של חלק מהתובעים והן של חלק מהחיילים.

נסיבות האירוע

1. עולה מהמקובץ כי ביום 2.6.07, שהה כוח צלפים מיוחד במארב בפאתי הקסבה של העיר שכם, במטרה לבצע ירי כלפי חמושים. באותה תקופה לא הייתה העיר שכם באחריות ישראלית, כי אם באחריות המשטרה הפלסטינאית (שטח A), ולמעשה משמעות כניסת כוחות צבאיים לשטחה דומה לכניסת כוחות לשטח מדינת אויב.
2. כפי שעולה מתיאורו של אל"מ ב' הייתה העיר שכם באותה עת מרכז לפעילות טרור. אל"מ ב' הדגיש כי חשיבותה ומרכזיותה של העיר שכם לארגוני הטרור נבעה בין היתר מקרבתה לציר 5 המוביל במישרין לגוש דן. עוד ציין כי ארבעה מחנות פליטים ממוקמים בשוליה, וכן ממוקמת בה אוניברסיטת א- נאג'ח, הגדולה ביהודה ושומרון, שבה היו תאי טרור ויוצרו בה אמצעי חבלה. בעיר שכם פעלו מספר ארגוני טרור, וממנה יצאו המספר הגדול ביותר של פיגועים למרכז ישראל. מחבלים חמושים הסתובבו בעיר באופן קבוע בשעות היום, ופעילות צה"ל שבוצעה במקום גבתה לא פעם את חייהם של חיילי צה"ל. נוכח הנסיבות האמורות בוצעו פעולות רבות של צה"ל בעיר שכם, שכללו הכנסת כוחות מיוחדים, במטרה לסכל התארגנות של חמושים ולפגוע באפשרותם להסתובב בעיר באופן חופשי.
3. מטרתו של הכוח שהוצב במארב הייתה ירי בחמושים שכאמור הסתובבו בעיר ללא מורא. עולה מהראיות שעל פי הוראות הפתיחה באש היו החיילים רשאים לירות בכל חמוש באשר הוא, תוך ניסיון להימנע מפגיעה בחפים מפשע. יחד עם זאת הבהיר מפקד הגזרה שהנחייתו הייתה שאין לירות בחמוש הלבוש במדי המשטרה הפלסטינית.
4. סמוך לשעה 21:45 זיהה כוח הצלפים אדם חמוש ברובה קלצ'ניקוב סמוך לאיטליז. בהתאם להוראות שקיבלו ירו בו הצלפים שני מטחים. החמוש לא נוטרל במטח הראשון, אלא נמלט לתוך האיטליז, וכעבור מספר שניות ירו בו הצלפים מטח ירי נוסף. על פי עדויותיהם של החיילים נוטרל החמוש בעקבות אותו מטח. כעבור מספר שניות פונה החמוש, שזוהה על ידי הצלפים בוודאות, על ידי תושבי המקום, ובמקום התפתחו הפרות סדר. אף שהחיילים ראו לאחר מכן חמוש נוסף שהגיע למקום, הם לא ירו בו, בשל קרבתו להמון הרב שנהר למקום.
5. בדיעבד הסתבר כי אותו חמוש שבו ירו הצלפים היה שוטר של המשטרה הפלסטינית. השוטר לבש לטענתו מדים אשר כללו חולצת טי- שירט ועל כתפה סמל המשטרה הפלסטינית. על פי עדותם של החיילים לא לבש החמוש, הוא תובע 2, מדים של המשטרה הפלסטינית. ניתן היה להתרשם מעדותם שהם ידעו לזהות בוודאות את מדי המשטרה הפלסטינית. אל"מ ב' הבהיר שעל פי המתואם עם הרשות, היה על השוטרים ללבוש מדים מלאים, לא מדי ב' או חצי מדים, על מנת שניתן יהיה לזהותם בנקל. עדותם של החיילים על כך שתובע 2 לא לבש מדים נתמכת בעדותו שלו, שלפיה לבש חולצת טי שירט. לא מצאתי שיש לקבל את גרסתו שלפיה גם החולצה שלבש הינה בגדר מדים. בלבשו את חולצת הטי שירט לא נחזה תובע 2 כאיש מנגנון הביטחון, אלא נדמה לכל חמוש אזרחי אחר שהסתובב באותה עת ברחבי העיר שכם, ואין תמה שהצלפים אכן זיהו אותו כחמוש שדינו כדין מחבל ועל כן יש לירות בו.
6. במהלך הירי אל עבר החמוש נפגע המנוח ונהרג. על פי עדותם של החיילים הם לא ראו את המנוח לפני הירי, הם אף לא ראו במהלך האירוע שהוא נורה ונפגע. על פי עדותם, אילו היו רואים שהוא נפגע, היו מדווחים על כך.
7. למעשה לא ברור מהראיות באופן חד משמעי שהמנוח נפגע במישרין מאש חיילי צה"ל. על פי עדויותיהם של אחיו של המנוח ושל העובד הנוסף, תחילה נפגע החמוש ולאחר מכן נפגע המנוח. משתמע מעדותו של אחיו, שהמנוח התקרב עם אחיו לפתח החנות לאחר ששמע ירי, כנראה כדי לצפות באירוע. כפי שהעיד, לאחר שבאו להסתכל החל ירי לכיוון החנות (עמ' 40 שורה 20). העד תיאר שהפגיעה הראשונה היתה בחמוש, החמוש נפגע, הם באו והסתכלו ואז נפגע אחיו המנוח מכדורים, ולאחר מכן המשיכו היריות (עמ' 41 שורה 2). התובעים לא הציגו כאמור ראיות חד משמעיות באשר לסיבת המוות, או באשר לאופיה של הפגיעה. בסיכומיהם הסתמכו התובעים על הכיתובים בדוחות המבצעים שבהם צוין כי המנוח הוא החמוש, וכי הוא נורה מאש חיילי צה"ל, בעוד שבדיעבד הסתבר כי החמוש לא נהרג, כי אם נפצע, והמנוח שהודעה על פטירתו נמסרה ונרשמה סמוך לאירוע, כלל לא היה חמוש. מתיאורי החיילים סביר להניח שהמנוח לא נורה במישרין, ואולם אין להוציא מכלל אפשרות שבעקבות הירי לעבר החמוש עפו לעברו נתזי הירי, או שהכדור שפגע בחמוש יצא מגופו של החמוש ופגע במנוח. אין להוציא מכלל אפשרות שהמנוח נורה דווקא מנשק הקלצ'ניקוב שנשא החמוש על גופו. אמנם הן החמוש והן העדים האחרים העידו שהנשק היה על גבו של החמוש, שהוא עצמו לא ירה, החמוש העיד שלא נפלטו כדורים מנשקו, ואולם ניתן להתרשם כי החמוש היה פצוע קשה, ולא היה מודע לנעשה. העדים היו מבולבלים עד מאוד, ועל כן קשה לבסס ממצאים על יסוד עדויותיהם בלבד. בנסיבות שכאלו ראוי להציג דוחות רפואיים מלאים וכן להציג את הכדורים או הרסיסים שהוצאו מגופו של המנוח, על מנת להוכיח כנדרש שהמנוח נהרג מאש חיילי צה"ל דווקא, ולא מנשקו של החמוש.
8. בתום אירוע הירי פונו המנוח ותובע 2 לבית החולים בשכם בידי תושבים מקומיים.

שאלת האחריות

1. נקודת המוצא להכרעה במחלוקת בין הצדדים מצויה בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב- 1952 (להלן- "חוק אחריות המדינה") המסייג את אחריותה של המדינה בנזיקין בזו הלשון:

"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל"

1. כפי שבואר בפסיקה, ביסוד ההגנה האמורה עומדת התפיסה, הנהוגה גם בשיטות משפט זרות, שלפיה פעולות מלחמתיות יוצרות, מעצם טיבן, סיכונים מיוחדים, שדיני הנזיקין אינם מתאימים לטפל בהם (ראו לעניין זה: ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 1, 6 (2002) (להלן: "פרשת בני עודה"); בג"ץ 8276/05 עדאלה נ' שר הביטחון (מיום 12.12.06, להלן: "פרשת עדאלה"); ע"א 1864/09 סכאפי נ' מדינת ישראל (מיום 7.9.11, להלן: "פרשת סכאפי"); ע"א 4112/09 זגייר נ' מדינת ישראל, (מיום 3.1.12, להלן: "פרשת זגייר"); רע"א 3866/07 מ"י נ' עאטף נאיף אלמקוסי (מיום 21.3.12, להלן- "פרשת אלמקוסי"); ע"א 1459/11 עיזבון המנוח מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ז"ל נ' מ"י (מיום 16.6.13, להלן: "פרשת עיזבון המנוח חרדאן"). כפי שציין כב' השופט י' עמית בפרשת עיזבון המנוח חרדאן-

""כללי המשחק" במצבים של מלחמה ולחימה, אינם מתאימים לכללים, לנורמות ולסטנדרטים של זהירות בימי שלום, ואינם תואמים את המטרות הקלאסיות של דיני הנזיקין. מכאן, שיישומם של דיני הנזיקין המסורתיים במצבים של פעולה מלחמתית עלול לגרום לעיוותים משפטיים, כמו גם לחשוף את המדינה לתשלום פיצויי עתק בגין נזקי רכוש ונפש. הרציונל של חסינות המדינה במצבי לחימה אינו ייחודי למשפט הישראלי והוא מיושם במרבית שיטות המשפט האנגלו-סכסי, על פי מבחנים ואיזונים שונים, לרוב תוך מתן פרשנות מרחיבה למונח פעולה מלחמתית (אסף יעקב "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'" משפטים לג 107, 125-115 (תשס"ג)..."

1. ראוי להדגיש כי נפקותה של החסינות המוענקת למדינה בחוק אחריות המדינה הינה לנסיבות שבהן קיימת אחריות מבחינת פקודת הנזיקין [נוסח חדש], (להלן: "פקודת הנזיקין") בין מכוח עוולת הרשלנות, בין מכוח עוולת התקיפה, בין מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה, שהרי בהעדר אחריות על פי עוולה מוכרת אין כל צורך בהגנה המיוחדת שנקבעה בחוק אחריות המדינה. לפיכך, ככל שנקבע כי מדובר ב"פעילות מלחמתית" החוסה תחת כנפי ההגנה הקבועה בחוק אחריות המדינה, אין כל נפקות לשאלה האם הפעולה נעשתה ברשלנות, בשוגג, בפזיזות או בטעות. עמד על כך כב' השופט י' עמית הן בפרשת עיזבון המנוח חרדאן והן בפסק דינו בע"א 8279/12 עיזבון המנוח פאיז מצבאח האשם אלדאיה ואח' נ' מדינת ישראל (מיום 29.6.14, להלן- "פרשת עיזבון אלדאיה") בציינו כי –

"סעיף 5 לחוק קובע חסינות מהותית של המדינה בנזיקין, בהתחשב בטיבה של לחימה, שכל צד נושא באבידותיו ובנזקיו ואינו נושא בנזקיו של הצד מולו הוא נלחם. נוכח החסינות המהותית, אין נפקה מינה אם הפעולה המלחמתית שגרמה את הנזק נעשתה מתוך טעות או בפזיזות ורשלנות רבתי".

1. עוד ראוי לציין בהקשר זה כי בתיקון 8 לחוק אחריות המדינה משנת 2012 הוסיף המחוקק וקבע כי הדיון בשאלה האם מדובר בפעילות מלחמתית יעשה במסגרת טענה מקדמית אשר תידון בנפרד, לפני כל דיון בשאלה אחרת, כך שככל שיוכרע כי מדובר בפעילות מלחמתית, שאלת קיומה של רשלנות (או עוולה אחרת) כלל לא תידון על ידי בית המשפט.
2. שנים רבות לא הוגדר הביטוי "פעולה מלחמתית" בחוק אחריות המדינה, וגבולותיה של ה"פעולה המלחמתית" הותוו בפסיקת בתי המשפט. כך למשל בואר בפסק הדין המנחה בפרשת בני עודה בהרכב מורחב של 7 שופטים כי -

"הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא... כך, למשל, אופייה הלחימתי של הפעולה המכוונת כנגד אויב (בין צבא מאורגן ובין גופי טרור) המבקש לפגוע בחיילים הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המצדיק הענקת חסינות למדינה... הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה".

1. בפרשת בני עודה הבחין בית המשפט בין "פעילות מלחמתית" המקנה למדינה חסינות מפני אחריות בנזיקין, לבין "פעולות שיטור", שאינן חוסות תחת ההגנה האמורה. יפה לעניין זה סיכומו של כב' השופט י' עמית בפרשת עיזבון המנוח חרדאן, שלפיו-

"חסינות המדינה מפני תביעות נזיקין מותנית בכך שמדובר בפעולה מלחמתית במהלכה אירע הנזק, ומכאן ששאלת סיווגה של הפעולה קריטית להכרעה בתיק. יש להבחין בין שני סוגי פעילויות: האחד - פעולה שיטורית במקור, ובה עוסק פסק הדין בעניין בני עודה, אשר עשויה להסתבך ולהיכנס לגדר פעולה מלחמתית, מקום בו נוצרה סכנת חיים או סיכון חמור לאנשי הכוח. השני - פעולה מלחמתית מלכתחילה, כגון מארב המיועד לפגוע באויב, או סיכול ממוקד, שאז גם אין צורך להוכיח סיכון לכוח".

1. מבחינת פעילות מלחמתית התייחסה ההלכה הפסוקה אפוא לשני סוגי פעילות מלחמתית: האחת, פעולת שיטור שהפכה לפעולה מלחמתית בעקבות "סיבוך" או שינוי נסיבות פתאומי אשר יצר סכנה מיידית ושינה את אופייה של הפעולה במהלכה. סוג שני של פעולה מלחמתית, אשר נדון בפסיקה הוא פעולה שמראשיתה לא הייתה "פעילות שיטור", כי אם פעולה מלחמתית, כפי שניתן ללמוד ממטרתה, ממאפייניה, מטיבו של הכוח הפועל, מהסיכון הנשקף לכוח ומאינדיקציות נוספות.
2. עוד בואר בפסיקה, לרבות בפרשת עיזבון המנוח חרדאן, שככל שמדובר בפעולת מלחמה שמראשיתה לא הייתה פעולת שיטור, אין כל נפקות לשאלה האם נשקפה סכנה לכוח הפועל. שאלה זו של סכנה שנשקפה לכוחות הפועלים רלוונטית לצורך הדיון בסוג הראשון של הפעילות המלחמתית, האם נשקפה לפתע סכנה לכוח הפועל. בעטייה הפכה פעולת שיטור לפעולה מלחמתית (ראו גם בפסק דינו של כב' השופט מלצר בפרשת אלמקוסי.
3. לשם השלמת התמונה אציין במאמר מוסגר ומעבר לדרוש לעניין תיק זה, כי כפי שנפסק, תיתכן אפשרות שגם בפעולה מלחמתית באופייה, ייווצר שלב של "הפוגה" בפעילות המלחמתית, שבמהלכה הפעילות המלחמתית אינה מצויה במצב פעיל ואז "החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע פגיעה באזרחים מתחדדת" (ראו למשל רע"א 10482/07 עלאונה נ' מדינת ישראל (מיום 17.3.10).
4. סמוך לאחר מתן פסק הדין בפרשת בני עודה, בשנת 2002, תוקן חוק אחריות המדינה בתיקון מס' 4, ונוספה בו הגדרה ל"פעילות המלחמתית" אשר הרחיבה עד מאוד את גבולותיה של הפעילות המלחמתית שהותוותה בפסיקה עד אותה עת, שזו לשונה-

"פעולה מלחמתית" לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה.

1. פעילות מלחמתית אפוא אינה רק "הגרעין הקשה" של פעילות מלחמתית, דוגמת מלחמת לבנון השנייה, מבצעי חומת מגן וצוק איתן, אלא גם פעילות מבצעית. הגדרת "פעולה מלחמתית" משמיעה לנו כי מדובר גם בפעולה של לחימה בטרור, פעולה למניעת לוחמה בטרור, מעשי איבה או התקוממות.
2. כיון שבענייננו דובר בפעילות של ירי ממארב שבוצע בידי יחידה מיוחדת, אזכיר כי בהלכה הפסוקה סווגו מארבים בעלי גוון מבצעי- מלחמתי כ"פעילות מלחמתית" המקימה למדינה הגנה, עוד לפני הגדרת הפעילות המלחמתית בתיקון 4. כב' השופט י' עמית סקר את ההלכה הרלוונטית לעניין מארבים בפרשת עיזבון המנוח חרדאן-

"בעניין עטאללה בו נפגע תושב עזה מירי של מארב חיילים מבלי שהוזהר מראש, הכיר בית המשפט בכך שמארב הוא פעולה מלחמתית המעניקה חסינות למדינה. בפרשת בני עודה הפנה בית המשפט לעניין עטאללה באומרו: "אם הנזק נגרם בשל ירי ממארב שהכין הצבא, הנזק נגרם בשל 'פעולה מלחמתית', שכן 'כאן אנו עוסקים במארב של כוחות צבאיים שתפקידו הוא תפקיד פעיל של פגיעה בעת הצורך באויב שעלול היה להופיע'" (שם בעמ' 8). על כך חזר בית משפט זה בהסכמה בעניין אלמקוסי...

בדומה לעניין עטאללה, גם בע"א 1864/09 סכאפי... נדון מקרה שבו נפגע תושב תמים מחברון מאש מארב. באותו מקרה, בעקבות מידע מודיעיני הוצב בחברון כוח צלפים אשר קיבל פקודה לירות בכל מי שנושא עליו נשק מסוג 16-M או קלצ'ניקוב. הכוח הבחין בדמות בת 20-19 שנשאה עימה נשק והלכה בצורה מחשידה, הכוח ירה לעבר הדמות והרגה, ולבסוף נתברר כי מדובר בנער בן 15 שנשא עימו נשק צעצוע. בפסק דינה ציינה השופטת ארבל את ההלכה שנקבעה בעניין עטאללה, לפיה מארב הוא פעולה מלחמתית המצדיקה את החסינות הניתנת למדינה. עם זאת, נקבע כי אין לשלול מקרים חריגים בהם מארב לא יחסה תחת החסינות של "פעולה מלחמתית", ועל בית המשפט להתייחס לפרמטרים הבאים לקביעת אופי הפעולה: מטרת הפעולה; זהות המבצע את הפעולה; האיום שקדם לפעולה; משך הפעולה; מקום האירוע; והסיכון שנשקף לכוח.

על פי פרמטרים אלו, קבע בית המשפט בעניין סכאפי כי המארב שהציבו החיילים הוא "פעולה מלחמתית" החוסה תחת חסינות המדינה:

"ראשית, נלמדת המסקנה כי מדובר בפעולה מלחמתית מן הפרמטר של מטרת הפעולה – ירי אל עבר חמושים בנשק מסוג 16-M או קלשניקוב – מטרה שהינה כמובן מלחמתית. כך גם זהות מבצע הפעולה – כוח צבאי מיוחד שיועד לביצוע המארב הקונקרטי. נוסף על פרמטרים אלה, גם הפרמטר של 'האיום שקדם לפעולה ונצפה ממנה' מוביל למסקנה זו. איום זה נלמד בראש ובראשונה מהמציאות הביטחונית שתוארה בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי... מציאות זו, במסגרתה ביצעו החיילים את המארב, כאמור לא די בה כדי לקבוע כי מדובר בפעולה מלחמתית. אולם היא מלמדת על האיום והסיכון המיוחד שנשקף לחיילים, בטרם אירוע הירי ואשר נצפה במהלכו – איום שהינו אחת הנסיבות הרלוונטיות להגדרת הפעולה כפעולה מלחמתית. מעבר לכך, נלמד האיום אשר נצפה מהפעולה מהעובדה שהמנוח אחז בידו כלי דמוי-נשק שנראה זהה לנשק אשר לפיו המידע המודיעיני צפוי היה להיות בידי החמושים כלפיהם כוון המארב. המנוח אף כיוון דמוי-נשק זה לעבר החיילים וביצע תנועות שנראו כתימרונים צבאיים – התנהגות המוסיפה לאיום שנצפה על-ידי הכוח. פרמטר נוסף, הכרוך במציאות זו, הוא משך הפעולה. המארב שביצע הכוח החל עוד בשעות הבוקר המוקדמות, כאשר אירוע הירי התקיים בשעות אחר-הצהריים ואפשר שיש אף בכך כדי ללמד על הסיכון המיוחד והמתמשך שנשקף לחיילים. אמנם, מקום האירוע, שהינו פרמטר נוסף, הינו שכונת מגורים... בנסיבות אלה, אין במקום האירוע, כמו גם בעוצמת הכוח הצבאי והיקפו, כדי לשנות את המסקנה כי הירי על עבר המנוח במסגרת המארב חוסה תחת ההגדרה של 'פעולה מלחמתית'"...

בהמשך דן בית המשפט בסוגיית הסיכון לכוח כתנאי לסיווג הפעולה כ"פעולה מלחמתית". מהדברים שצוטטו לעיל נוכחנו לראות כי שאלת הסכנה המיידית אינה אלא נסיבה אחת ממכלול הנסיבות ואיננה מכריעה את הכף (ראו גם בעניין זגייר, בפסקה 9). בפסק דינה התייחסה השופטת ארבל לדעתו של השופט ג'ובראן, אותה הביע בעניין אבו סמרה, ולפיה לא די בבחינה סובייקטיבית של רכיב הסיכון על פי עדותם של החיילים ששהו במקום. השופטת ארבל הציעה מבחן מרוכך יותר, ולפיו השאלה האם התקיים רכיב הסכנה לצורך הגדרתה של "פעולה מלחמתית" תיבחן בבחינה אובייקטיבית בנסיבות הקונקרטיות של האירוע. אין לי אלא להצטרף למבחן מרוכך זה.

...בעניין אלמקוסי נדון מקרה בו כוח של לוחמי ימ"ס ירו ממארב שנועד ללכידת מחבלים, לעבר נער בן 13 וגרמו לו לפציעות קשות בכל חלקי גופו...

בית המשפט העליון קיבל את ערעור המדינה וקבע כי עומדת לה החסינות של "פעולה מלחמתית" לפי סעיף 5 לחוק. קביעה זו התבססה על שלושה פרמטרים עיקריים: תכלית הפעולה, זהות הכוח הצבאי שביצע את הפעולה, והאיום שנשקף מראש לכוח. בסקירתו את הפסיקה, ציין השופט מלצר כדבר מובן מאליו כי מארב של כוח צבאי שנועד לפגוע באויב העלול להופיע, הוא דוגמה לפעילות מלחמתית (שם, פסקה 16). זאת, גם אם המארב לא נועד מלכתחילה לפגוע בגורמים העויינים אלא אך לעצרם, ככל שלא יעשו שימוש בנשקם (שם, פסקה 24). לאור סיווג המארב כפעולה מלחמתית, נקבע כי המחלוקת העובדתית האם בשלב הירי היו חיילי המארב בסכנה, "...מאבדת חלקית מחשיבותה, בהשוואה למצב שבו אנו בוחנים האם פעילות שיטור הפכה מלחמתית עקב הסיכון שנוצר לכוח" (פסקה 27). לגופו של עניין, נקבע באותו מקרה כי לוחמי המארב האמינו כי נשקף סיכון ממשי לחייהם, אף כי התברר בדיעבד כי לא התקיים סיכון והחמושים להם ארבו נשאו נשק "דמי"...

הנה כי כן, בפסיקה סווגו מארבים בעלי גוון מבצעי-מלחמתי כ"פעולה מלחמתית" המקימה חסינות למדינה על פי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים. זאת, להבדיל ממארבים לצרכים לא ביטחוניים, כגון תפיסת סמים או רכוש...".

1. יישום ההלכות שנקבעו בפסיקה על הראיות שנשמעו בפני מלמד על כך שיש להגדיר את הפעילות שבמהלכה נורו המנוח ותובע 2 כפעילות מלחמתית. אל"מ ב' תיאר באריכות את המצב הביטחוני באותם ימים, את מרכזיותה של העיר שכם כעיר שבה פועלים ארגוני טרור, ואת הצורך למנוע את פעילות הטרור היוצא מהעיר שכם לערי ישראל. תכליתה של הפעילות שבה נטלו חלק הצלפים שהעידו בפני ומטרתה הייתה ירי לעבר חמושים לשם נטרולם, בדומה למטרת המארב שנדון בפרשת סכאפי. כפי שנקבע גם בפרשת אלמקוסי מארב של כוח צבאי הוא בגדר פעילות מלחמתית. הסיכון נלמד לא רק מעצם היותו של תובע 2 חמוש, אלא גם מהנסיבות שבהן פעלו בעיר חמושים, וניתן היה להתרשם שאילו היו חיילי צה"ל נחשפים, הם לא היו מתקבלים במקום בברכה. נהפוך הוא, הסכנה לחייהם הייתה מוחשית.
2. לא זו אף זו. בעת שאירע האירוע חל תיקון 4 לחוק אחריות המדינה, אשר הגדיר כאמור מהי פעילות מלחמתית באופן מרחיב יותר מאשר הוגדר בפסיקה האמורה. ההגדרה, אשר הוספה במהלך תקופת האינתיפאדה השנייה, נועדה להרחיב את גדר גבולותיה של הפעילות המלחמתית החוסה תחת ההגנה, והיא עוסקת כאמור בכל פעילות של "לחימה בטרור", ב"מעשי איבה" או ב"התקוממות", וכן בפעולה לשם מניעתם, ככל שמדובר ב"פעולה בעלת אופי לוחמתי", בהתחשב בנסיבותיה, לרבות "מטרת הפעולה", "מיקומה הגאוגרפי", וה"איום הנשקף לכוח המבצע אותה".
3. כפי שניתן ללמוד מהראיות, מטרת הפעולה הייתה להגביל את החמושים שעסקו בטרור. דובר בכוח צבאי מיוחד שמטרתו הייתה לפגוע בחמושים ולנטרל אותם. הכוח ביצע את הפעילות לא בגבולות ישראל או בתחום שבאזור שליטתה, אלא בתחום שבשליטת הרשות הפלסטינית (ועל כן מן הסתם משימות שיטור לא היו באחריות הכוח הצבאי כי אם באחריות מנגנוני הביטחון הפלסיטיני). כל אותם מאפיינים שמניתי מלמדים על כך שמדובר ב"פעילות מלחמתית" ועל כן מוקנית למדינה חסינות מפני תביעות בגין נזקים שאירעו בגינה.
4. התוצאה הינה תוצאה מצערת עד מאוד, אדם צעיר חף מפשע נורה ונהרג, מבלי שהייתה כל כוונה לפגוע בו. גם התוצאה לתובע 2, הנושא באחריות רבה לאירוע, הינה תוצאה קשה, ואולם כפי שציין כב' השופט ס' גובראן בפרשת אלדאיה (שבה דובר בפעילות מלחמתית שבמהלכה קיפדו את חייהם 22 מבני משפחה אחת)-

"אכן, פגיעה בחפים מפשע, תהא הסיבה אשר תהא, היא תוצאה שהדעת מתקשה להשלים עמה. כאשר הלחימה נעשית בתוככי האוכלוסייה האזרחית, פגיעות בנפש, למרבה הצער, אינן דבר נדיר".

1. חרף התוצאה הקשה, כיון שכאמור מדובר ב"פעילות מלחמתית", שעליה אין זה נכון להחיל את אמות המידה המקובלות בעתות שלום, כל צד נושא בהוצאותיו ובנזקיו, גם אם הביאה הפעילות המלחמתית לפגיעה בחפים מפשע.

מעבר לדרוש- טענות בדבר רשלנות או טעות

1. בפרשת עיזבון המנוח חרדאן קבע כב' השופט עמית-

"משהגענו למסקנה כי עומדת למדינה חסינות, מתייתר הצורך להידרש לסוגיית הרשלנות ולהוראות הפתיחה באש. למעלה מן הצורך אעיר בקצרה, כי אף אם המערערים היו חוצים את משוכת החסינות, דומה כי היו נכשלים בהוכחת הרשלנות. הנחת המוצא היא, כי את השאלה אם החיילים התרשלו יש לבחון על פי הנתונים שהיו בפניהם בעת האירוע, ואף אם בדיעבד התברר כי טעו בזיהוי לא די בכך כדי לייחס להם פעולה רשלנית (ע"א 7995/02 המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון נ' פלוני (25.9.2007)). המנוחים נחזו לכוח במארב ככוח עוין, וככלל, "ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע" (ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל (7.3.1999)). אוסיף ואומר כי על פני הדברים, החיילים גם לא הפרו את הוראות פתיחה באש שחלו באותה עת, על פי כללי "פתיחה באש לעבר מי שנושא נשק חם". משכך, אף אין מקום להעברת הנטל אל המדינה לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין (ראו, לדוגמה, ע"א 6732/97 אבו אלעש נ' מדינת ישראל (15.3.2006). כן ראו תיקון מס' 4 במסגרתו נחקק סעיף 5א(4) הקובע כי "הוראות סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא יחולו בדיון בתובענה, ואולם רשאי בית המשפט לקבוע כי יחולו הוראות סעיפים אלה אם מצא כי הדבר מוצדק בנסיבות הענין ומטעמים שיירשמו". כאמור, תיקון זה אינו חל בענייננו)".

1. דברים אלו יפים גם לענייננו, ואף אני אלך בדרך זו. בהינתן העובדה שמדובר בפעילות מלחמתית אין צורך לבדוק האם נהגו החיילים ברשלנות, האם הפרו את הוראות הפתיחה באש, האם טעו בזיהוי. מעבר לדרוש אציין כי גם בענייננו, אילו היו התובעים חוצים את משוכת החסינות, לא היה עולה בידם להוכיח רשלנות מצד כוחות צה"ל. ניתן ללמוד מהראיות כי בעקבות האירוע בוצע תחקיר ולא נמצאו כל כשלים בביצוע הפעילות על ידי כוחות צה"ל. אל"מ ב' ציין כי הפעילות בוצעה ללא רבב. גם חקירת מצ"ח נסגרה מבלי שננקטו הליכים כלשהם. בניגוד לנטען בסיכומי התובעים, התירו הוראות הפתיחה באש באותם זמנים לפתוח באש נגד חמושים ברובה קלצ'ניקוב. כפי שגם נקבע בפרשת עטאללה, בנסיבות האמורות לא היו החיילים צריכים להזהיר את החמוש לפני ביצוע הירי. פעילותם של החיילים במקום נועדה מלכתחילה לשם ביצוע ירי נגד כל חמוש שבו יתקלו.
2. כפי שנקבע, נקודת המוצא לבחינת השאלה האם התרשלו החיילים בפעולתם הינה מה היה ידוע להם בעת האירוע, ולא מה התברר להם בדיעבד. בהתאם לכך יש לבחון את האירועים. בדיעבד התברר כי הירי בוצע נגד איש הביטחון הפלסטיני ולא נגד מחבל. כמו כן בדיעבד התברר שמהירי נפגע גם אדם חף מפשע. לא זו התמונה שהצטיירה בפני החיילים כפי שעולה מעדויותיהם. החיילים צפו בחמוש היטב, ראו שהוא אינו לובש את מדי המשטרה הפלסטינאית, וירו בו. תובע 2 טען אמנם שהוא לבש חולצת טי שירט הנושאת על הכתף סמל של הרשות, ואולם מעבר לכך שלא היה ברור כי מדובר בסמל בולט, ניתן להתרשם שלא היה מדובר במדים פלסטינים. המפקד הצבאי הורה אמנם על כך שלא תפתח אש נגד חמושים שהם שוטרים פלסטינים, ואולם הוראה זו הייתה מותנית בכך שאותם שוטרים ילבשו מדים תקניים, לא מדי ב', לא חולצות טי שירט, ביגוד שאינו מבחין כנדרש בין השוטרים לבין חמושים שהינם מחבלים. המפקד הצבאי אל"מ ב' ציין שבנסיבות האמורות היה על הצלפים לירות בתובע 2, ושאילו לא היו עושים כך היו נכשלים בביצוע המשימה שהוטלה עליהם.
3. הוראה שנייה שניתנה לצלפים הייתה להימנע מפגיעה בחפים מפשע. ניתן היה להתרשם מעדויות הצלפים שהם נקטו באמצעי זהירות ונמנעו לירות בחמושים שראו באותו יום בשעה שסברו שקרבתם לאזרחים עלולה לסכן את האזרחים. רק כאשר נוכחו לדעת שאין איש עומד בקרבת החמוש ירו בו. בדיעבד הסתבר כי המנוח עמד בקרבת מקום, ועל כן נפגע. מטבע הדברים אירועים כגון אלו הם בלתי נמנעים בשעה שחמושים פועלים בתוך ריכוזי אוכלוסייה אזרחית. אמצעי הזהירות הננקטים אין משמעותם הימנעות מוחלטת מירי בחמושים בריכוזי אוכלוסיה, שאם כך היה לא היה מקום לביצוע כל פעילות בקסבה של שכם או בכיכר השעון. ניתן להתרשם כי הצלפים נקטו באמצעי זהירות בהתאם לתמונה שהצטיירה בפניהם בעת ביצוע הירי.
4. עצם העובדה שהחמוש התברר בדיעבד כשוטר פלסטיני, ועצם העובדה שמהירי נפגע גם המנוח אינם מעידים על רשלנות מצד החיילים אשר מילאו את תפקידם כנדרש. כאמור, כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, השאלה האם התרשלו החיילים נבחנת על פי הנתונים שהיו בפניהם בעת האירוע, ולא על פי הנתונים הידועים בדיעבד. לפיכך גם אילו הייתי מוצאת שלא קיימת למדינה הגנה, לא הייתי מוצאת שהוכחה בענייננו רשלנות.
5. כאמור בענייננו אין אנו נדרשים לדיון בשאלת הרשלנות או הטעות בזיהוי, שכן כפי שנקבע, מדובר בפעילות מלחמתית המקנה למדינה חסינות מפני תביעות נזיקיות.

סיכום

1. אשר על כן, ועם כל הצער על כך שבמהלך הפעילות נהרג אדם צעיר חף מפשע, ועל כך ששוטר פלסטיני נפגע, יש לדחות את התביעות.
2. לאור התוצאה לא מצאתי מקום לחייב את התובעים בתביעה הראשונה בהוצאות הנתבעת. יחד עם זאת, לאור מעורבותו של תובע 2 באירוע, מצאתי שיש לחייבו חרף פציעתו בהוצאות המדינה בסכום של 2,500 ₪. הסכום ישולם מתוך הסכום שהופקד בקופת בית המשפט להבטחת הוצאות הנתבעת.

ניתן היום, ו' שבט תשע"ה, 26 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.