1. לפני שלוש תביעות שהדיון בהן אוחד. הן דנות בזכויות בעלות במקרקעין באזור כפר ערערה. המחלוקות לגביהן קמו עקב מכירה חוזרת של אותה חלקת קרקע לקונים שונים או מכירה של מקרקעין מבלי שהמוכר היה בעליהם. גורם חשוב למחלוקות הוא הסכם משנת 1961, שנחתם בין קרן קיימת לישראל (להלן "קק"ל") לבין משפחת סייף, היא משפחת הנתבעים סייף, ושעסקת החליפין על פיו לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין בסמוך לאחר חתימתו אלא לאחר שנים רבות. השאלות העיקריות שהתעוררו הן באשר לתוקפו של הסכם זה ומי מבין הצדדים בתיקים שלפני זכויותיו גוברות על פני האחרים.

רקע עובדתי והעסקאות שבמחלוקת

2. ביום 5/12/1961 נחתם הסכם חליפין של מקרקעין בין קק"ל לבין בני משפחת סייף (להלן "הנתבעים" ואו "סייף". יצויין כי הם נקראו בכתבי הטענות גם בשם "אבו-אלהיש" שהיה ככל הנראה שם נוסף או קודם לשם סייף). מי שחתמו על ההסכם היו סלימאן סייף (דודם של הנתבעים) וטאהר מחמוד סייף (להלן "המנוח טאהר"). המנוח טאהר חתם על ההסכם בייצגו את עצמו ואת בניו הקטינים אחמד, מוסטפא ומוחמד (ראו נספח ג' לכתב התביעה בת"א 3579-06-09). המנוח טאהר התחייב על פי ההסכם לקבל את אישורו של בית הדין השרעי, שנדרש על פי הדין על מנת לתת תוקף להסכם בהיותם של שלושת בניו קטינים. אישור כזה לא התקבל וככל הנראה אף לא התבקש.

בנו של המנוח טאהר, אחמד טהאר מחמוד סייף, שנשא בחייו ת.ז 021447438, נפטר ביום 15/5/1994 (להלן "המנוח אחמד").

3. על פי ההסכם עם קק"ל העבירה משפחת סייף לקק"ל חלקים מהחלקות שלהלן:

שטח של 7,180 מ"ר בחלקה 4 גוש 12158

שטח של 13,880 מ"ר בחלקה 5 גוש 12158

שטח של 4,775 מ"ר בחלקה 20 גוש 12158

שטח של 45,190 מ"ר בחלקה 21 גוש 12166.

קק"ל התחייבה בהסכם להעביר לבני משפחת סייף את החלקים במקרקעין שלהלן:

1/3 משטח של 26,502 מ"ר גוש 12170 חלקה 24

1/2 משטח של 2,299 מ"ר גוש 12170 חלקה 25

1/6 משטח של 1,978 מ"ר גוש 12177 חלקה 9

2/3 משטח של 3,516 מ"ר גוש 12177 חלקה 20.

החלקות הרלוונטיות לענייננו הן חלקות 21, 24 ו-25.

קק"ל לא רשמה את עסקת החליפין על פי ההסכם מ-1961 בלשכת רישום המקרקעין, ואף הערות אזהרה לא נרשמו. החזקה במקרקעין על פי ההסכם, נמסרה ככל הנראה לכל אחד מהצדדים בסמוך לחתימתו (וראו עדותו של עו"ד היללי, שהיה עובדה של קק"ל לאורך השנים בתפקיד של מנהל אגף מקרקעין ויועץ משפטי, ומסר עדות מטעמה).

משפחת סייף כן רשמה את זכויותיה על פי ההסכם משנת 1961, והחלקות והחלקים הועברו על שמם של יורשיו של המנוח טהאר והמנוח אחמד.

4. עוד בשנת 1987, הגישה קק"ל תביעה בבית המשפט המחוזי בחיפה ב- ה"פ 798/87 נגד המנוח אחמד ואחיו ונגד מספר משיבים נוספים ודרשה בה את מימוש זכויותיה על פי ההסכם מ-1961. הצדדים הגיעו לפשרה, לפיה הוסכם (להלן "הסכם הפשרה-1988) על חליפין בחלקות מקרקעין, השונות בחלקן מאלו שעל פי ההסכם מ-1961. הוסכם כדלקמן:

משפחת סייף העבירה לקק"ל את החלקות הבאות:

חלקה גוש החלק המועבר שטח במ"ר

4 12158 4/16 3,590

5 12158 4/16 6,940

20 12158 4/16 2,358

21 12166 4/8 33,780

_________________

סה"כ 46,780 מ"ר

קק"ל העבירה בתמורה כדלקמן:

החלקה הגוש החלק השטח במ"ר

33 12153 6/48 7,455

24 12170 4000/26502 4,000

23 12176 12000/90342 12,000

_________________

סה"כ 23,455 מ"ר

מודגש כי על פי הסכם הפשרה מ-1988 קיבלה משפחת סייף ארבעה דונם מחלקה 24 ולא קיבלה זכויות כלשהן בחלקה 25, בעוד שעל פי ההסכם משנת 1961, הם קיבלו 8,834 מ"ר בחלקה 24 ו-766 מ"ר בחלקה 25.

5. תביעה נוספת שאיננה קשורה במישרין לעניין המחלוקת בתיקים אלו, אולם היא פסקה בשאלה חשובה לנו באשר לתוקפו של ההסכם משנת 1961 אל מול הסכם הפשרה מ-1988, הוגשה בת"א (חי') 1026/04 בשנת 2004 נגד מוחמד טאהר דאר סייף - אחיו של המנוח אחמד (להלן- מוחמד סייף") ונגד קק"ל על ידי תובע בשם מסעדה חמזה מוחמד (להלן- "מסעדה"). התביעה נדונה לפני השופט סוקול. המחלוקת שם היתה מכירה כפולה של שטח בגודל 3,000 מ"ר בחלקה 21; מכירה ראשונה לקק"ל על פי הסכם מ-1961 ואח"כ שוב ב-1978 למסעדה. השופט סוקול קבע כי ההסכם מ-1961 בטל בשל כך שלא התקבל לגביו אישורו של בית הדין השרעי. עוד נקבע בפסק הדין, כי הסכם הפשרה משנת 1988 אינו אישור בדיעבד של ההסכם מ-1961 אלא הוא הסכם חדש ובו תנאים חדשים, ותוקפו מיום האישור שניתן על ידי בית המשפט ב-1988. כן נפסק שם, שבתחרות בין העסקאות, העסקה שנערכה עם מסעדה היא הקודמת בזמן, והזכויות במקרקעין מגיעות לו ולא לקק"ל.

קק"ל הגישה ערעור על פסק הדין של השופט סוקול, שנדון בבית המשפט העליון כע"א 10248/06. ביום 11/5/09 הסתיים ההליך בהסדר פשרה שקיבל תוקף של פסק דין (נספח א' לכתב התביעה של קק"ל). בקשה לבטל פסק דין זה, שהוגשה על ידי מוחמד דאר סייף, נדחתה על ידי בית המשפט העליון ביום 14/8/11 (נ/29). הסכם הפשרה הורה על החלפת מקרקעין בין הצדדים וכן על החזרת התיק לבית המשפט המחוזי, לצורך קבלת הערכה של שמאי מטעם בית המשפט בנוגע לאחת הסוגיות שעלו בתיק, ושאינן מענייננו. יש לציין כי פסק דינו של השופט סוקול הוחלף בהסכם הפשרה שנעשה בבית המשפט העליון.

ת"א 13390-05-09 העסקה בין קק"ל לבין משפחת סייף והעסקה בין סייף לבין מסעוד וג'יה

6. כמפורט בהמשך, מכר המנוח אחמד ביום 31/3/1977 את מחצית חלקו בחלקה 21, 4000 מ"ר, למסעוד ווג'יה. קק"ל טענה כי זכויותיה על פי הסכם הפשרה מ-1988 גוברות על אלו של ווג'יה, שכן חלקה 21 הוחזרה לה על פי הסכם הפשרה. לחילופין טענה קק"ל שאם ייקבע כי זכויותיו של ווג'יה גוברות, יש לצמצם את הסכם הפשרה כך שהיא תקבל חזרה חלקים חלף אלו שנגזלו ממנה על ידי המכר לווגי'ה וכן לקבל תשלומי איזון ופיצויים בגין הפרת הסכם הפשרה מ-1988.

המחלוקת כאן היא בין קק"ל לבין סייף ווג'יה – זכויותיהם של מי גוברות.

ת"א 3579-06-09 העסקה בין יורשי המנוח אחמד לבין המנוח עקל

7. התובעים בת"א 3579-06-09 הם יורשי המנוח אחמד מוחמד עקל ז"ל (להלן- "המנוח עקל"), שטענו כי המנוח עקל קנה את החלקות 24 ו-25 בגוש 12170 בכפר ערערה (להלן בהתאמה "חלקה 24" ו- "חלקה 25") מהמנוח אחמד על פי הסכם מיום 15/6/1975 כאשר נקבע שטחן בלא פחות מ-2400 מ"ר. חלקים אלה היו אמורים להיות מועברים למנוח אחמד על ידי קק"ל בהתאם להסכם מ-1961. עסקה זו מוכחשת על ידי בני משפחת סייף. משפחת סייף הודתה כי הם מכרו בחלקה 24, על פי הסכם משנת 2008, לאחים קבלן, נתבעים 7-8 (להלן- "האחים קבלן") 1,000 מ"ר, אולם, כאמור, לא למנוח עקל.

על פי הסכם הפשרה מ-1988, לא הועברה חלקה 25 לסייף.

עקל טענו שהם רכשו את הזכויות על פי ההסכם בחלקות 24 ו- 25 וכי זכויותיהם גוברות על אלו של קק"ל או של קבלן.

ת"א 3579-05-09 העסקה בין יורשי אחמד לבין האחים קבלן

8. באותו תיק, שבו תבעו יורשי המנוח עקל, טענו האחים קבלן, שבשנת 2008 מכרו להם שניים מבניו של המנוח אחמד - טאהר ומאאב - את חלקם בחלקה 24 (500 מ"ר כל אחד ובסה"כ 1,000 מ"ר) עבור 30,000 ₪ לכל אחד מהאחים המוכרים, תמורה ששולמה במלואה. נרשמו הערות אזהרה, אולם הרישום לא התאפשר בשל חוב מסים על חלקה אחרת של המנוח אחמד. האחים קבלן טענו כי הם קנו את המקרקעין הנ"ל בתום לב, בהסתמכם על הרישום ומבלי שהיתה רשומה הערת אזהרה לטובת מאן דהוא אחר.

ת"א 167/83 ו-299/08 העסקה בין מסעוד ווג'יה לבין משפחת סייף

9. התובע בת"א 167/83 ו- 299/08, ווגי'ה סעיד מסעוד (להלן- "ווג'יה") תבע את עזבון המנוח אחמד ואת יורשיו (להלן - "יורשי אחמד" או "משפחת סייף"), בטענה שהזכויות בחלקה 21 בגוש 12166 בכפר ערערה (להלן - "חלקה 21"), שייכות לו מכוח הסכם שנערך בינו לבין המנוח אחמד ב-31/3/1977.

10. קק"ל טענה (כנתבעת בתיק 299/08 וכתובעת בת"א 13390-05-09) שהזכויות בחלקה זו שלה הן על פי ההסכם מ-1961 והן על פי ההסכם הפשרה משנת 1988, שכן על פי שני ההסכמים, היא קיבלה את חלקה 21.

11. להלן מספר פרטים נוספים, רלוונטיים, על העסקה בין המנוח אחמד לבין ווג'יה: המנוח אחמד מכר לווג'יה בשנת 1977 4,000 מ"ר מזכויותיו בחלקה 21. השניים פנו לעו"ד קורן על מנת שיערוך הסכם ויטפל ברישום העסקה. ווג'יה והמנוח אחמד חתמו על ההסכם, שולמה מלוא התמורה, המנוח אחמד חתם על יפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר לפני הנוטריון הציבורי לטובתו של ווג'יה, והמסים על העסקה שולמו. עו"ד קורן טיפל ברישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. יש לזכור כי באותה עת, לא היה כל רישום שהוא בלשכת רישום המקרקעין על זכויותיה של קק"ל, על אף שעל פי ההסכם מ-1961 קיבלה את החלקה לבעלותה. העסקה בין המנוח אחמד לבין ווג'יה נרשמה ביום 26/10/77 בלשכת רישום המקרקעין, אולם בטעות, במקום שיירשם כי לווג'יה זכויות ב- 4,000 מ"ר, נרשמו לזכותו 8,000 מ"ר. על מנת לתקן את הטעות, הגיש עו"ד קורן במאי 1978 בקשה לביטול הרישום. לאחר שהרישום בוטל, פנה לרשום את העסקה מחדש ובאופן נכון, אולם אז התברר כי בינתיים רשמה קק"ל ביום 20/6/78 הערת אזהרה לזכותה על פי ההסכם משנת 1961.

12. עו"ד קורן הגיש תביעה, בשמו של ווג'יה, לבית המשפט המחוזי בחיפה בשנת 1983 (ת"א (חי) 167/83) ומשלא הופיע לדיון, ניתן פסק דין נגד ווג'יה, שמשמעותו היתה שהערת האזהרה על החלקה נשארת רשומה על שם קק"ל.

13. בתחילת שנת 2007, פנה ווג'יה לבית המשפט המחוזי בחיפה בתיק 167/83 בבקשה לבטל את פסק הדין בטענה שהוא לא ידע על קיומו של הליך משפטי בעניינו וסבר שלאחר שחתם על התצהירים לביטול הרישום והמציא אישורי מסים כנדרש, נרשמו זכויותיו כדין מחדש. משהתקבלה הבקשה לבטל את פסק הדין בתיק 167/83, נדונה התביעה לרישום זכויותיו של וג'יה בתיק 299/08. בתביעתו זו טען ווג'יה כי זכויותיו גוברות על זכויותיה של קק"ל וכי יש, לכן לרשום על שמו 4000 מ"ר מ"ר על פי ההסכם משנת 1977.

סיכום ביניים

14. בשל ריבוי הפרטים, אביא כאן סיכום ביניים קצר של סדר העסקאות בחלקות 21, 24 ו-25:

1. העסקה הראשונה הייתה בשנת-1961, בין קק"ל לבין בני משפחת סייף, על פיה התחייבה קק"ל להעביר, במסגרת הסכם חליפין, את הבעלות על חלקות 24 ו-25 למשפחת סייף, ואילו משפחת סייף התחייבה להעביר לקק"ל את חלקה 21.

2. העסקה השנייה, לה טוען עקל, נעשתה בשנת 1975, לפיה מכר המנוח אחמד למנוח עקל את חלקו על פי הסכם 1961, בחלקות 24 ו-25. אם ההסכם משנת 1961 בטל, הרי המנוח אחמד מכר בחלקה 25 שטח שאינו שלו.

3. העסקה השלישית היתה בין יורשי המנוח אחמד לבין וג'יה בהסכם מיום 31/3/1977, על פיו נמכרו לוג'יה 4,000 מ"ר בחלקה 21. חלקה זו הועברה על פי הסכם הפשרה לקק"ל.

4. העסקה הרביעית היא הסכם הפשרה משנת 1988 בין קק"ל לבין משפחת סייף, על פיו חלקה 25 לא הועברה למשפחת סייף. הוא חל רק על חלק מחלקה 24, שהיה קטן מזה עליו הוסכם על פי ההסכם מ-1961.

5. העסקה החמישית היא משנת 2008 - בין האחים קבלן לבין יורשי המנוח אחמד, בה נמכרו לאחים קבלן 1000 מ"ר מחלקה 24.

כאמור, עיקר המחלוקת בתיקים היא זכותו של מי גוברת.

דיון והכרעה

ההסכם מ-1961

15. עקל טענו, שההסכם מ-1961 תקף, וכי הם קנו מיורשי אחמד את החלק בחלקה 21, שהייתה שייכת לקק"ל אולם הועברה למנוח אחמד על פי הסכם מ-1961. נטען כי הסכם הפשרה שנחתם ב-1988 בין קק"ל לבין בני משפחת סייף מבוסס על הסכם 1961 ולא ביטל אותו. עקל טענו כי עמדתם של קק"ל ושל הנתבעים בני משפחת סייף היתה שההסכם תקף, עד שבחרו באופן פסול לשנות חזית במהלך המשפט וטענו שההסכם בטל. פסה"ד של השופט סוקול שביטל את ההסכם משנת 1961, אינו "מעשה בית דין" כלפי עקל, שכן הם לא היו צד בהתדיינות זו. נטען עוד שקק"ל גרמה ל"תאונה המשפטית" בכך שלא רשמה במועד סביר את העסקה מ-1961 והתקשרה בהסכם חדש מבלי לבדוק את זכויותיהם של משפחת סייף בזמן אמת, לאחר שחלפו 27 שנים מאז שנחתם ההסכם מ-1961.

פסה"ד של השופט סוקול; האם יש לאמץ את מסקנותיו לגבי התיק כאן

16. השופט סוקול דן, כאמור בת"א 1026/04, בתוקפו של ההסכם מ-1961 בהתחשב שהמוכרים היו קטינים. נבחנו הוראותיהם של חוק הקרקעות העותמאני והמג'לה, שהיו בתוקף לפני חוק הכשרות והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן "חוק הכשרות והאפוטרופסות") וכן של הפסיקה שחלה בעת המתייחסת. מסקנתו של השופט סוקול היתה שגם על פי הדין שקדם לחוק הכשרות והאפוטרופסות, לא היה אפוטרופוס מוסמך לבצע עסקה במקרקעי קטין מבלי לקבל אישורו של בית הדין השרעי. נפסק אף שאומד דעתם של הצדדים בהסכם מ-1961 היתה להתנות את תוקפו בקבלת האישור. בשאלה, אם ניתן לאשרר את העסקה, נקבע שהדרך לאשרור עסקה לאחר שהקטין בגר, היא בפעולה אקטיבית שלו, שיכולה להיעשות גם בהתנהגות. זאת ועוד; אישרור העסקה על ידי בית המשפט או על ידי הקטין שבגר, צריך שיינתן בתוך זמן סביר, שעם תומו, אין לאשרר את ההסכם, אלא אם ניתנה הסכמה מחודשת. השופט סוקול קבע שבהסכם הפשרה מ-1988 אין התייחסות להסכם מ-1961 ואין בו אישור לתוקפו למפרע של ההסכם. גם אם הסכם הפשרה מהווה אישור מחדש להסכם 1961, על פי הדין תוקפו הוא מיום החתימה על הסכם הפשרה, ולא למפרע. תוכן ההסכם מחייב אף הוא, לשיטת השופט סוקול, להגיע למסקנה זו: הסכם הפשרה שונה מההסכם מ-1961 בפרטים מהותיים, כאשר התמורה עליה הוסכם שונה בהסכם הפשרה, הן זו המוטלת על משפחת סייף והן על קק"ל. בהתאם נפסק, כי הסכם הפשרה משנת 1988 הוא הסכם חדש, ותוקפו מיום אישורו על ידי בית המשפט.

17. פסק הדין של השופט סוקול ניתן בהתייחס לעסקה שערך אחיו של המנוח אחמד, מוחמד, בחלקו בחלקה 21. כאמור, על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון, שהסתיים בהסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. בקשה שהגיש אחיו של המנוח אחמד, מוחמד, לביטולו של פסק הדין בבית המשפט העליון, נדחתה בשנת 2011 (נ/29).

18. משפחת עקל טענה, שפסק הדין של השופט סוקול אינו חל בעניין התביעה כאן: ראשית – היא לא היתה צד להליך שם ולא קיבלה את יומה בבית המשפט בסוגית בטלותו של הסכם 1961; שנית - משפחת סייף לא הופיעה לפני השופט סוקול ולא מסרה גרסתה לפניו; שלישית - הקטין נשוא פסה"ד של השופט סוקול, הוא מוחמד, שהיה צעיר מאחמד המנוח בעת החתימה על הסכם מ-1961. המנוח אחמד, עמו ביצעה משפחת עקל את העסקה, היה מבוגר יותר מאחיו מוחמד כשנחתם ההסכם, וקרוב יותר לגיל הבגרות המוחלטת על פי הדין השרעי (גיל 15 ו- 16); רביעית - פסק הדין של השופט סוקול בוטל במסגרת הערעור בבית המשפט העליון ועל כן אין לראות בו תקדים מחייב; חמישית - השופט סוקול לא בחן בפסק דינו את נושא החלפת הקרקעות בשנת 1961 בהתבסס על ההסכם, לא את גיל הקטינים בעת עריכתו ולא את האפשרות לתת תוקף בדיעבד על ידי הקטין להסכם מ-1961.

19. טענותיה של משפחת עקל שפסק הדין של השופט סוקול אינו מקים מחסום של "מעשה בית-דין" או "עילה פסוקה" מקובל עלי שכן עקל לא היו צד באותו הליך. המתדיינים שם, אינם לדעתי חליפיהם של עקל. אולם, למרות שפסק הדין של השופט סוקול אינו חוסם את דרכו של עקל כ"מעשה בית-דין" או כ"עילה פסוקה", מסכימה אני למסקנותיו המשפטיות המתאימות גם למקרה כאן. אציין, כי משפחת עקל לא העלתה טענות משפטית שבאות לסתור את קביעותיו המשפטיות של השופט סוקול. טענותיה היו בתחום העובדות: נטען כי נמסרה חזקה במקרקעין נשוא הסכם 1961; הקטין אישר בדיעבד, עם בגרותו, את ההסכם. להלן פירוט והנמקה שקביעותיו המשפטיות של השופט סוקול, נכונות גם כאן.

20. אכן הדין הוא שרק פעולה אקטיבית הקשורה להסכם, תראה כהתנהגות המאשררת אותו על ידי הקטין שבגר. פרידמן וכהן בספרם חוזים כרך ב' (תשנ"ג – 1992) כתבו לעניין זה:

"...רק משבגר הקטין, הופכת כשרותו מלאה, והוא רשאי לקשור את החוזה עם המתקשר האחר... לשם כך לא די בעצם הבגירות אלא יש צורך בהסכמה אקטיבית להסדר או באישורו של ה'חוזה' הקודם" (עמ' 1064).

אישור עסקאות עם קטינים נדון בע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730; נקבע כי התנהגותם של הקטינים עם בגרותם – רישום הערת אזהרה, חתימה על הצהרות למס שבח, תביעה לאכיפת זכויות במקרקעין – כמוה כאשרור העסקה בדיעבד:

"בצדק, לדעתי, קבע בית משפט קמא כי בהנחה שהיה קיים הסכם מתנה בין החייב לבניו בעוד חלקם קטינים, הרי שהתחייבות זו אומצה על ידיהם בהיותם בגירים בדרך של התנהגות, ודבר זה מייתר את הצורך באישור בית המשפט לעיסקה, גם אילו היה ברור שיש צורך בכך. לשם כך דרושה גמירת דעת של הקטין שבגר להסכים לקבל את ההתחייבות למתנה שנעשתה למענו בהנחה שהתחייבות זו עדיין שרירה וקיימת ולא בוטלה בינתיים" (עמ' 759).

21. בענייננו, מכר המנוח אחמד, לטענת עקל, מקרקעין שניתנו לו על ידי קק"ל בהסכם 1961. האם עסקה זו, מ-1975, אם אכן נערכה, היא אישור בדיעבד של קטין את ההסכם מ-1961? דעתי היא שלא. הפעולה האקטיבית שנדרשת על מנת שקטין שבגר ייראה כמי שאישר עסקה שנעשתה על ידי האפוטרופוס שלו בעת שהיה קטין, אמורה להיות קשורה במישרין לעסקה המקורית שנעשתה. כמו למשל, רישום הערת אזהרה, פנייה לרשויות המסים במטרה לדווח על העסקה וכו'. כל עוד לא נעשתה פעולה מסוג זה, שמטרתה להצהיר כלפי כולי עלמא כי נעשתה עסקה בנכס וכי היא מאושררת על ידי הקטין משבגר, אין נפקות להסכם. גם העובדה שאם נעשתה פעולה שכזו, אישור ההסכם תקף מיום הפעולה המהווה אישור ואילך, תומכת בעמדה שדרושה פעולה ממשית הקשורה בעסקה עצמה.

22. אפילו נמסרה החזקה במקרקעין סמוך למועד ההסכם לעקל, אין בה כדי לאשרר את הפגם שכן אין בה כשלעצמה פעולה אקטיבית מצד הקטין שבגר המראה כי הוא אשרר את ההסכם.

23. עקל טענה, שהמנוח אחמד הצהיר בייפוי הכוח הבלתי חוזר הנוטריוני (נ/22), שנחתם לפני הנוטריון הציבורי בחדרה בשנת 1975 כחלק מהעסקה עם עקל, שהוא הבעלים של חלקים מחלקות 24 ו-25 וכי בהסכם חליפין עם קק"ל ב-1961 קיבל את חלקו בחלקות הללו. יפוי הכוח הוא חיצוני להסכם הדורש אישור. זוהי הצהרה חד צדדית על קיומו של הסכם. הצהרה חד צדדית זו לא ערבה את הצד השני להסכם, קק"ל, שלא ידע על קיומו של יפוי הכוח, שנוצר לצורך ההסכם עם עקל. אחד הרציונלים העומדים מאחורי הצורך בפעולה אקטיבית המאשררת את ההסכם, הוא לוודא שהמתקשר האחר בהסכם יידע על אישרורה על ידי הקטין. כך בספרם של פרידמן וכהן:

"פעולת ההורים לפי סעיף 20: לפי תורת הבטלות עד לאישורו של בית המשפט לא נעשה דבר, ודאי לא מצידו של הקטין. עם בגירותו של הקטין, מתבטלת הנציגות החוקית. עתה רשאי הקטין לפעול בשם עצמו. אך מה גורלו של ההסדר שהיה בין ההורים לבין המתקשר? ההסדר הוא סיכום בלתי מחייב, וככזה הוא מהווה משא ומתן בלבד. קשה להחיל על המצב את כללי ההצעה והקיבול, שכן לא ברור מיהו המציע ומיהו המקבל. אולם לאור העובדה שמה שנדרש הוא אישורו של בית המשפט, המהווה תחליף להסכמת ההורים הפועלים בשם הקטין, ניתן להתייחס לסיכום כאל הצעה מצידו של המתקשר האחר. וכאן נבחין בין מספר מצבים עובדתיים: אם קודם לבגירות פגה ההצעה משום שעבר הזמן הסביר לקיבולה, אין הבגירות יכולה להחיותה. אם עדיין לא עבר הזמן הסביר, ניתן מכל מקום לומר, שעצם הבגירות מפקיעה את המשא ומתן בין ההורים כנציגי הקטין לבין המתקשר. הקטין, שהיה לבגיר, יצטרך ליזום פניה ולקבל את הסכמתו של המתקשר האחר. עם זאת, אם התחייב המתקשר לשמור את הצעתו פתוחה במשך זמן סביר, תמשיך עתה הצעתו להיות פתוחה גם לטובתו של הקטין בגבולות אותו זמן. בהנחה שההצעה תקפה, הרי שאם מעוניין הקטין בחוזה, עליו לקבלה באופן אקטיבי או לאשר את הסיכום שהושג קודם לכן" (עמ' 1064).

כאמור, אין יפוי הכוח הנוטריוני, שניתן במטרה חיצונית להסכם מ-1961, יכול לבוא במקום קבלה אקטיבית של ההצעה או אישור ההסכם מול קק"ל.

24. גם הסכם הפשרה שנחתם בין משפחת סייף לבין קק"ל ב-1988 אינו יכול להחשב כאשרור של ההסכם מ-1961, וזאת מהנימוקים שהוזכרו בפסק דינו של השופט סוקול, ואצטט את הקטע הרלוונטי ממנו, שהכתוב בו מקובל עלי:

"47. בהסכם הפשרה אין כל התייחסות להסכם 1961. לשון ההסכם הינה בזמן הווה... בית המשפט נתן תוקף להסכם ונתן צו לרישום העסקה אצל רשם המקרקעין. אין בבקשה לאישור ההסדר, בהסדר גופו או בצו בית המשפט כל התייחסות לתוקף הרטרואקטיבי של ההסכם.

48. לשון ההסכם תואמת את הדין, שכן אישורו של קטין שבגר אינו מקנה להסכם תוקף רטרואקטיבי, אלא תוקפו מיום האישור ואילך. משמע, גם אם אקבל את עמדת הנתבעת ולפיה הסכם הפשרה מהווה אישור להסכם 1961, הרי שתוקפו הינו מיום הסכם הפשרה (10.2.88) ואילך בלבד.

49. למסקנה זו ניתן להגיע גם מעיון בגופו של ההסכם. הסדר הפשרה שונה מהסכם 1961 בפרטים מהותיים, שכן התמורה שניתנה על פיו לבני משפחת אבו אלהיש שונה מהתמורה שהוענקה להם בהסכם 1961. היקף החלקות שהיו אמורות לעבור למשפחת אבו אלהיש גדול באופן משמעותי מהיקף החלקות שנקבע בהסכם 1961. גם החלקים שהסכימו בני אבו אלהיש להעביר למינהל על פי הסכם הפשרה, השתנו...

50. מכאן מתחייבת המסקנה כי הסכם הפשרה אינו מהווה אישור בדיעבד של הסכם 1961, אלא הוא הסכם חדש ובו תנאים חדשים, שתוקפו מיום האישור בשנת 1988 ואילך, ולא משנת 1961".

25. נימוק נוסף מדוע אין לראות בהתנהלותו של המנוח אחמד כאישרור ההסכם הוא הזמן שחלף מאז בגרותו ועד להתקשרותו עם עקל; ממועד עשיית ההסכם ועד שנחתם ההסכם בינה לבין המנוח אחמד ב-1975 חלף הזמן הסביר שניתן לאשר במסגרתו את העסקה. המנוח אחמד היה בעת עריכת ההסכם עם קק"ל ב-1961 כבן 14.5. מכאן, שבשנת 1965 היה כבן 18 ויכול היה לאשרר את העסקה בהיותו בגיר. חלפו 10 שנים מבגרותו ועד שחתם, לפי הנטען, על החוזה עם עקל ו-14 שנים מאז ההסכם עם קק"ל.

26. המסקנה מהאמור בפרק זה היא, שהמנוח אחמד לא אשרר בדיעבד את ההסכם, ועל כן ההסכם מ-1961 בטל ואינו בתוקף.

האם המנוח אחמד מכר למנוח עקל את המקרקעין בחלקה 24 ו-25.

27. כזכור, עקל טענו שנחתם הסכם ביום 15/6/75 (נ/22) בין אביהם המנוח לבין המנוח אחמד, לפיו מכר המנוח אחמד למנוח עקל את חלקו בחלקות 24 ו-25, שלא יפחת מ-2.4 דונמים. האנשים שנטען שהיו הצדדים לעסקה זו, אינם עוד בין החיים. אף איש מהתובעים או מהנתבעים לא היה נוכח בעת עשיית ההסכם. המנוח אחמד הלך לעולמו ב-15/5/94, והמנוח עקל – ב-8/8/99.

28. את הסכם המכר ערך עו"ד מ. מסראווה, שלימים מונה לשופט (נ/23 - הסכם המכר ותעודת עובד ציבור של השופט מסראווה). בנוסף, כאמור, חתם המנוח אחמד על יפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר בו מינה את עו"ד מסראווה (כתוארו דאז) ואו את עו"ד ווג'יה מוחמד עקל, לבצע פעולות משפטיות ביחס למקרקעין נשוא הסכם המכר (נ/22).

מתעודת עובד הציבור של השופט מסראווה (נ/23), עולה כי המנוח אחמד והמנוח עקל הגיעו למשרדו בשנת 1975, כששימש כעו"ד, וביקשו כי יערוך עבורם הסכם למכר מקרקעין שהיו שייכים למנוח אחמד בכפר ערערה. ביום 15/6/75 חתמו הצדדים במשרדו ובנוכחותו של עו"ד מסראווה (כתוארו אז) על הסכם המכר. בנוסף חתם המנוח אחמד על יפוי הכוח הנוטריוני שהופקד בבית משפט השלום בחדרה. השופט מסראווה היה גם עורך הדין שייצג את משפחת סייף בתביעה שהביאה בסופו של יום לחתימה על הסכם הפשרה מ-1988.

השופט מסראווה לא נחקר בבית המשפט; הוגשו לו שאלות הבהרה על ידי בא-כוחה של משפחת סייף. בתשובותיו להן, מסר השופט, כי בהעדר תרשומת מתיק הלקוח, אינו יכול להעיד על נסיבות חתימת המסמכים. הוא למד מהתאריכים בהם נחתמו חוזה המכר וייפוי הכוח, בהפרש של כשלושה שבועות, על כך שהצדדים התייצבו במשרדו יותר מאשר לפגישה אחת. העובדה כי ייפוי הכוח נחתם לפני שנחתם חוזה המכר, מעידה על החשיבות שיוחסה לייפוי הכוח לצורך רישום הנכס. לגבי תשלום התמורה, ענה כי אינו זוכר אם היא שולמה בנוכחותו. בתשובה לשאלה אם ידוע לו על עריכת ההסכם מ-1961 ואם הסכם זה קוים או בוטל, ענה השופט כי המוכר הביא לידיעתו או הציג לפניו את ההסכם, כשהראיה לכך היא שמצא לנכון לרשום את מספרו של הסכם 1961 במבוא לחוזה המכר, אולם הוא לא ידע להסביר מדוע בוטלה ההעברה של חלקה 25, שהיתה בהסכם 1961 ולא היתה בהסכם הפשרה מ-1988. השופט מסראוה לא ידע לאשר אם הוגשה הצהרה לרשויות המס על עסקת המכר בין הצדדים, מה עלה בגורלה או אם שולמו מסים בגינה.

29. סייף בסיכומיהם כפרו בכך שנחתם ביניהם לבין עקל הסכם, וטענו כי המסמך עליו מסתמכים עקל זויף. אחת ההוכחות לכך לטענתם, היא החתימה של אביו של המנוח אחמד על הסכם המכר עם עקל, על אף שהמנוח אחמד היה כבר בוגר. וכך נכתב בסיפא ההסכם:

"אני החו"מ חג' טאהר סיף, אביו ואפוטרופסו לשעבר של המוכר אחמד טאהר דאר אל-סיף ושבאמצעותי קיבל השטח נשוא הסכם זה, מאשר ומצהיר כי השטח הנ"ל נמכר ע"י בני אחמד למר אחמד מוחמד עקל בידיעתי, ברשותי ובהסכמתי, ולא תהיה לי התנגדות לביצוע ההעברה נשוא חוזה זה".

30. טענות הזיוף שהעלו סייף ביחס ליפוי הכוח הנוטריוני בכתב ההגנה, הופרכו בשלב ההוכחות כשהוגש יפוי הכוח המקורי בנוסף לתע"צ של השופט מסראווה. לא הוצגה כל ראיה הסותרת מסמכים כתובים וחתומים כדין. באשר לשאלה מדוע היה צורך באישור אביו של המנוח אחמד, למרות שהמנוח אחמד כבר היה בגיר בעת שנחתם ההסכם, מתקבל על דעתי שהסיבה לכך יכולה להיות שהנכסים טרם נרשמו באותה עת על שם משפחת סייף בהתאם להסכם 1961. סביר להניח שהמנוח עקל ביקש להבטיח את זכויותיו בנכס למרות שהוא לא היה רשום ע"ש משפחת סייף, ושזו הייתה הדרך לעשות זאת, בהינתן שעל הסכם 1961, חתם אביו של המנוח אחמד כאפוטרופסו.

בהסתמך על המסמכים שהוצגו, על תוכנו של התע"צ של השופט מסראווה ועל תשובותיו לשאלות ההבהרה, שוכנעתי שנחתם הסכם המכר בין המנוח אחמד לבין המנוח עקל.

התמורה עבור הרכישה, העברת החזקה והחזרה מההסכם – גרסאות וראיות הצדדים

31. אדון עתה בטענותיה של משפחת סייף לפיהן הצדדים חזרו בהם מההסכם, לא הועברה החזקה במקרקעין לידי עקל ולא שולמה מלוא התמורה.

32. התמורה שהיה על המנוח עקל לשלם למנוח אחמד היתה על פי הסכם המכר היתה 60,000 לירות בשני מועדים; במעמד החתימה על ההסכם, היה על המנוח עקל לשלם 50,000 לירות, ועם קבלת נסח הרישום על שם המוכר, נקבע שתשולם היתרה בסך 10,000 לירות.

ד"ר עקל, התובע 1 ובנו של המנוח עקל (להלן גם- "ד"ר עקל"), העיד (החל מעמ' 107 לפ') כי אביו שילם למנוח אחמד את התמורה, אם כי הוא לא ראה זאת במו עיניו אלא הוא ידע על כך מסיפורי הוריו. על פי עדותו, הכסף הועבר במלואו למוכר. העסקה בין המנוח אחמד למנוח עקל התגבשה בתיווכו של אחיו של המנוח אחמד, מחמוד, שהיה חבר של המנוח עקל והציע לו את העסקה. כשנשאל לגבי היתרה של 10,000 לירות שעקל היה אמור לשלמה עם קבלת נסח הטאבו על שם המוכר, כאשר ידוע כי המקרקעין לא נרשמו על שמו, השיב:

"ש. עד היום, כפי שאנו יודעים לא רשומה האדמה על שמך.

ת. נכון.

ש. זאת אומרת שהעסקה לא הושלמה.

ת. מבחינת רישום. אבל מבחינתי כבעל אדמה, שאני מחזיק בה משנת 75' העסקה הושלמה.

ש. את ה- 10,000 ₪ לא שילמתם (צ"ל לירות, ש.ש.).

ת. לא. אני בטוח שהכסף הזה שולם במלואו למנוח המוכר. אם לא היה מקבל את מלוא הכסף שלו, לא היינו יושבים באדמה משנת 75'. לא ניגש אלינו אף אדם ממשפחת אחמד טאהר לדרוש מאיתנו את יתרת הכסף שלא שולמה.

ש. אתם שילמתם למרות שלא הומצא לכם נסח הקרקע.

ת. למיטב ידיעתי כן. ההגיון אומר כך. לא דרשו מאיתנו כסף בשנים האלה וזה מחזק את הגרסה שלנו.

ש. אולי לא דרשו כי לא הביאו את הנסח שבה נרשמה הקרקע על שם אביך.

ת. ... אני לא יכול להיות בטוח שהוא לא שילם את ה- 10,000 לירות משום שלא היה צריך לשלם אותם על פי החוזה" (עמ' 110 לפ').

33. אשתו של המנוח עקל, ווג'יה עקל (להלן גם- "אשת המנוח עקל"), מסרה בעדותה (החל מעמ' 124) שמחמוד פנה למנוח עקל ומסר לו שהמנוח אחמד רוצה למכור את החלקה. בעלה והאחים סייף (מחמוד והמנוח אחמד) ישבו לאחר מכן בבית קפה וסיכמו את המחיר. היא לא היתה נוכחת באותו מעמד. ביום הקנייה המנוח עקל הביא לה את "מסמך הקנייה" (ככל הנראה הסכם המכר) וביקש כי תשמור עליו. הוא לקח ממנה את הכסף לקנייה במזומן, אבל היא לא ראתה שמסר אותו למנוח אחמד. איש לא הודיע להם על ביטול החוזה והם אלה שעיבדו את הקרקע מאז שנחתם ההסכם (עמ' 128-129 לפ').

34. עקל הגישו הודעת שומה למס רכישה (צורפה כנספח יד לתצהיר ד"ר עקל). הודעת השומה נחתמה על ידי הממונה האזורי ביום 20/8/85 והיא ממוענת למנוח עקל.

35. סייף טענו, שהעדויות של התובעים הן עדויות שמיעה, שכן לא היו צד להסכם המכר ולא היו נוכחים בעת עריכתו או בעת תשלום התמורה. עוד נטען כי משפחת עקל ויתרה על עדותו של עד מרכזי בפרשה ומי שיזם את העסקה, מחמוד טאהר סייף, וויתור זה אומר דרשני. גם אם היה הסכם בין המנוח עקל לבין המנוח אחמד, הסכם זה בוטל, כך על פי עדויותיהם של מוחמד סייף ומוסטפא סייף, אחיו של המנוח אחמד.

36. מוחמד סייף העיד על הנסיבות שבהן הבין לראשונה, לטענתו, שיש לעקל טענות לפיהן הם קנו את החלקה מאחיו המנוח אחמד:

"ת. בשנת 90 – 91 בא אלי אחד שעבד במסיק הביתה, ואמר שיש פה אנשים שטוענים שיש להם חלקה פה, שקנו אותה מאחי אחמד. אחמד היה מתגורר בטול-כרם. אני ירדתי, פגשתי אדם שאני מכיר אותו טוב, קוראים לו אחמד עקל יחד עם אשתו ועם עוד אישה, הוא אמר שהוא קנה מאחמד את האדמה, סה"כ 2,400 מ"ר. אמרתי שאין לנו חלקה של 2,400 מ"ר. שאלתי אותו היכן היה כל השנים. אם קנה בשנות ה-70, לא היה אדמה, אנו מחזיקים אדמה שלא רשומה על שמנו אלא על שם קק"ל. אמרתי לו שאני מוכן ללכת לאחי אבל שירד מהקרקע. אמרתי לו שאני אדבר עם אחי ונחזור אחר כך. אחמד אמר במפורש שהיו דברים כאלה אבל העסקה בוטלה. חזרתי מטול-כרם, הלכנו לבית של אחמד עקל ז"ל, אמרנו לו, הסברנו לו שהאדמה לא שלנו, שאחי אחמד ביטל את העסקה הזו. האדמה לא היתה רשומה לא עלי ולא על שם אחי אחמד. הוא אמר שיחזיר את כל הכספים. זה לא היה אדם זר לנו, אנחנו ידידים טובים. אמרנו שנחזיר את הכספים לעקל המנוח. הוא אמר בסדר. תשבו, תסדרו את העניינים. אני נשבע, פגשתי אותו לפני שנה בתחנת דלק, הוא אמר לי תודה, אני ואחמד השתווינו. מאז לא היו בחלקות האלה".

עוד העיד על שיחתו עם אחיו המנוח אחמד, לגבי ההסכם עם עקל:

"ש. ראית את ההסכם של אח שלך, אחמד סיפר לך שהוא עשה עם עקל.

ת. לא. הוא אמר שהיו דברים כאלה.

ש. מה זה דברים כאלה? סיפרת שהוא הסכים להחזיר כסף. אם הוא הסכים להחזיר, זאת אומרת שהוא קיבל כסף והחזיר.

ת. זו מסקנה.

ש. הוא אמר לך שהיה הסכם.

ת. הוא אמר שהיו דברים ביני לבין אחמד ז"ל על קיום העסקה. העסקה בוטלה. אז כנראה הוא לקח כסף והחזיר את הכסף. אחמד בעצמו, אחרי תקופת מה, פגשתי אותו והוא אמר לי השתוויתי לאח שלך. הוא לא חזר לאדמה.

ש. כשהגעתם לעקל ואמרתם לו שהעסקה בטלה, מה אמרתם לו?

ת. אנחנו אמרנו שאם שולם כסף שישבו כמו אחים ויסדרו את העניין. הם ישבו למחרת והשתוו והכל נגמר.

ש. איך אתה יודע שהם ישבו למחרת.

ת. אחי אחמד בא אלי למחרת וסיפר. עובדה היא שהמנוח אחמד לא נכנס יותר לקרקע.

ש. ממתי הוא לא נכנס יותר לקרקע.

ת. מאז שהוא בא פעם ראשונה לקרקע, בשנת 92'" (עמ' 205-206 לפ').

מוסטפא סייף, אחיו הצעיר של המנוח אחמד, העיד אף הוא שידע רק לאחר מעשה על הפגישה של אחיו מוחמד עם עקל במקרקעין אבל לא היה נוכח באותה פגישה (עמ' 213 לפ').

37. גרסה זו של הנתבעים באשר לביטול ההסכם, נטענה לראשונה בתצהירו של מוחמד, ואין לה זכר בכתב ההגנה. הטענה לפיה אחיו אחמד המנוח החזיר את הכספים עבור העסקה למנוח עקל, נטענה לראשונה בבית המשפט בשלב ההוכחות, ואף לא נזכרה בתצהירו של מוחמד.

38. משפחת עקל ומשפחת סייף שתיהן טענו כי הן אלה שעיבדו ומעבדות את המקרקעין עד היום (למעט החלק שנקנה על ידי האחים קבלן, המעבדת את החלקה מאז 2008, לטענת סייף). מדובר במטע זיתים הכולל ככל הנראה בין 16 ל-18 עצי זית, כך על פי העדויות. החלקה שבמחלוקת היא חלק מחלקה 24, כאשר בני משפחת עקל הודו שמעולם לא עיבדו את חלקה 25 מאחר שהשטח בה היה קטן מדי לעיבוד.

39. בעדותו, מסר ד"ר עקל שידע על העסקה ועל מיקום החלק שנרכש מדיבורים בבית, אם כי לא ידע את מספר הגוש והחלקה. כאשר קיבל לידיו את הטיפול בענייני הירושה של אביו, בירר את מספרי החלקות, מינה מודד וסימן את גבולות החלקה. לפי עדותו, הם מחזיקים בחלק המערבי של חלקה 24, שגודלו כ- 2.5 דונם. הוא ראה שהחזקה הועברה מידי המנוח אחמד לידי משפחתו כחודש לאחר ביצוע העסקה, כשהצטרף להוריו במסיק הזיתים. יש על החלקה שלהם 16-18 עצי זית, הנטועים לאורך של 150-180 מטרים. הרוחב של שורת העצים הוא כ-15-17 מטרים.

מבחינת הגבולות של החלקה, כתב ד"ר עקל בתצהירו כי מצפון לחלקה יש וואדי וחלקה של כמאל מסעוד ובדרום יש שביל דרך. ד"ר עקל עומת עם העובדה שבהסכם המכר הגבולות שנכתבו הם שונים – מצפון יש חלקה של פוזי יוסף ומדרום חלקה של אבו יונס. תשובתו היתה שהוא העיד על סמך דברים שראה בשטח, ולגבי שביל הדרך, הוא לא היה לפני כן ומטרתו היתה לתת גישה לאנשים בצד המזרחי.

נ/12 הוא מפה אווירית של חלקה 24 ו- 25. ד"ר עקל סימן בה את החלק בחלקה שלטענתו הוא שלו (עמ' 123 לפ').

40. אשתו של המנוח עקל העידה שאינה יודעת מה מספר החלקה אולם היא יודעת היכן נמצאת החלקה – "ליד הזיתים של יונס" (עמ' 125). גם היא עומתה עם הבדלים שיש בין הגבולות של החלקה על פי ההסכם לבין הגבולות שהיא מצהירה עליהם בתצהירה:

"ש. בגבולות של השטח שאת מחזיקה את אומרת שבצד צפון יש ואדי ויש חלקה של אחד כמאל מסעוד.

ת. כן. אני יודעת שהכינוי שלו קוסברי.

ש. אבל בהסכם של רכישת המקרקעין כתוב שבצפון יש חלקה של פוזי יונס ולא של קוסברי.

ת. אני לא מכירה את פוזי יונס. אני מכירה רק את הדרך. וגם לא היתה דרך, כל אחד ידע שזה שלי וזה שלך וזהו. הם שמו שם דגלים, סימנים מאבנים.

ש. בתצהיר שלך את אומרת שבצד דרום יש שביל של דרך.

ת. כן. נכון.

ש. ואם אני אגיד לך שבהסכם לא כתוב שיש דרך אלא יש חלקה של עבדל קדר יונס.

ת. לא היה שם מעבר. כאשר בן הדוד שלנו בנה באדמה אנחנו עשינו דרך, הם אמרו זה של יונס וזה של אבו עקל ואחד של הילדים של משפחת סייף.

ש. כתוב בהסכם חלקה של עבדל קדר יונס. יש שם חלקה של עבדל קדר יונס.

ת. אני לא יודעת של מי, אני לא עקבתי אחרי זה, אני יודעת שבכיוון אחד יש אדמה של אבו יונס, ליד הדרך הישנה יש אדמה של אבו יונס ומהצד של הואדי ומלמעלה לא היתה דרך. אנחנו נהגנו לעבור מהאדמה של יונס. ואחר כך הם אמרו לו אסור לכם לעבור, תעשו דרך מעבר בשביל כולכם.

ש. בתצהיר שלך את כותבת שמצד מזרח יש משפחת טאהר.

ת. אכן" (עמ' 126-127 לפ').

בהמשך העידה כי בעלה רכש בין שני דונמים לשניים וחצי במקום אחד בקו ישר. היו להם 15-17 עצי זית והם נטעו עוד שלושה עצים מכיוון צפון. הם לא בנו גדר על גבולות השטח, והיא סיפרה על מקרה שבו ריאד אבו יונס, אחד המחזיקים במקרקעין שלידם, הניח באדמה סימנים בגבול. כשפנתה אליו, הוא הודה ששם סימנים אלה בטעות, והוריד אותם (עמ' 131 לפ').

41. עדים נוספים (כמו כמאל עלאווי, תצהירו נ/9, פאני פאוזי, תצהירו נ/13, ריאד יונס ועמר זוהיר, תצהירו נ/8) באו לתמוך בעדותם כי הם הסיקו זיתים על החלקה עבור משפחת סייף.

42. מנגד לעדים אלו, העיד טאהר אחמד סיף, הנתבע 3 ואחד מבניו של המנוח אחמד (להלן- "טאהר") (תצהירו נ/28) כי משפחתו, ובעיקר דודיו, הסיקו את הזיתים בחלקה 24 או הביאו אנשים למסיק. לא ידוע לו על הסכם שערך אביו המנוח עם המנוח עקל, ואף דודו מוחמד אמר לו שלא ידוע לו על עסקה כזו. בעדותו (מעמ' 184 עד 199), העיד טאהר שכשהיה ילד היה מגיע עם אביו לערערה ומשתתף במסיק. גם כשחזר מלימודיו בגרמניה, השתתף במסיק. נשאל על רצועה 24.4 והעיד שיש שם כמה עצי זית שאינם מעובדים. במהלך עדותו, הסתבר שדודו של טאהר, מחמוד, הוא גם חמו, אולם הוא מעולם לא דיבר איתו על העניין. הם סימנו את גבולות חלקתם באמצעות ברזלים. הוא לא ראה את משפחת עקל מעבדת את החלקה או קוטפת בה את הזיתים.

מוחמד, אחיו של המנוח אחמד, העיד לעניין זה כי בחלקה היום יש לו חלק ב-24 א-3. גם בתור ילד היה משתתף במסיק המשפחתי בחלקה 24.

אח נוסף של המנוח אחמד, מוסטפא, העיד לעניין החזקה במקרקעין, כי נעשה שם עיבוד של הזיתים על ידי משפחתו. הוא לא ראה אף פעם את בני משפחת עקל במקרקעין. משפחתו עיבדה את חלקה 24 3 א'-ד'.

43. לפני שאקבע קביעות עובדתיות בשלוש השאלות שהצגתי, האם עקל רכשו את החלקים, האם שולמה התמורה ואם היה ביטול של ההסכם, אתייחס גם לעדותם של משפחת קבלן אשר טענה כזכור כי היא קנתה 1000 מ"ר מחלקה והחזיקה בה. החלק לו היא טוענת, אמור היה להיות באותו חלק אותו רכשו עקל.

44. ראיות הנתבעים - משפחת קבלן – לעניין החזקה פאדי מסעוד העיד מטעם משפחת קבלן. תצהירו סומן נ/32. מתצהירו עולה כי לפני משפחת קבלן, משפחת סייף החזיקה במקרקעין ובשנתיים האחרונות החזקה היא של משפחת קבלן שגם סימנו את הגבולות ביתדות ברזל וגידרו אותם בגדר רשת. הוא העיד, שהחלקה הסמוכה למקרקעין שבמחלוקת, שייכת לסבו, ולכן יודע מי החזיק בה ומאז שהוא זוכר עצמו משפחת סייף החזיקה בקרקע. לא יודע מי החזיק ביתר החלקים (עמ' 216-217).

45. מוחמד מוסטפא קבלן (להלן- "מוחמד קבלן") הגיש תצהיר שסומן נ/33 והעיד לפני. הוא קנה חלק מהמקרקעין שבמחלוקת מטאהר בשנת 2008, ומאז הוא מעולם לא ראה את משפחת עקל בחלקה, כאשר הוא כמעט כל הזמן שם. הוא לא ידע למסור, מי עיבד את החלקה לפני שקבלן רכשו את שתי החלקות.

קביעות עובדתיות לעניין העסקה בין המנוח אחמד לבין עקל

46. גרסתם של הנתבעים, בני משפחת סייף, לפיה ההסכם בוטל לאחר שנחתם וכי הוחזרה התמורה מהמנוח אחמד למנוח עקל, היא גרסה כבושה שסותרת גרסאות קודמות לפיהן הנתבעים הכחישו קיומו של הסכם בין הצדדים, ואף טענו לזיוף. מלבד עדויותיהם של מוחמד ומוסטפא, שהם הדודים של הנתבעים ועל כן בעלי עניין, אין ראיה התומכת בגרסתם זו. מנגד, עומד הסכם המכר החתום על ידי הצדדים ועדות באמצעות תע"צ של השופט מסראווה, שאכן נעשתה העסקה ונחתמה לפניו וכן הוגשה שומת מס, לאחר שעקל דיווחו על העסקה, גם אם המסים לא שולמו בסופו של יום.

נטל השכנוע שהעסקה בוטלה מאוחר יותר, היא על האחים סייף, בהיות הטענה בבחינת "הודאה ודחיה". אני קובעת כי האחים סייף לא עמדו בנטל זה: לא הוצג מסמך כתוב המבטל את הסכם המכר או מסמך המעיד על החזרת התמורה לעקל, למרות שקיים תנאי בחוזה לפיו הוא יבוטל רק בכתב. יש להניח שאם המנוח אחמד אכן היה מחזיר את התמורה למנוח עקל, היה דואג לתעד זאת על מנת שתהיה לו אסמכתא לביטול העסקה. הגרסה לפיה התמורה הוחזרה נטענה בשלב ההוכחות, כאשר נחקרו האחים סייף, ולאחר שנחקר ד"ר עקל, כך שלא יכול היה להגיב עליה.

גרסת עקל נמצאה אמינה בעיני. עדויותיהם של ד"ר עקל ואמו היו קוהרנטיות יותר ונתמכו במסמכים. הנתבעים טענו, שאם ההסכם לא בוטל, כיצד זה שהשופט מסראווה, שייצג את משפחת סייף בתביעה מול המינהל ב-1987, חתם על הסכם הפשרה, למרות שידע על קיומו של הסכם עם עקל, כשחלקה 25 אף היא חלק מאותו הסכם. בהסכם הפשרה, כזכור, חלקה 25 לא נכללה בין החלקות שעל קק"ל להעביר לסייף. סוגיה זו אכן מעוררת תהיות, אולם אין בה כדי לבטל את משקלן המצטבר של יתר הראיות בתיק, לרבות עדותו של השופט מסראווה עצמו, המסמכים בכתב, והעדויות מטעם עקל, שמטות את כף המאזניים לכיוון קבלת גרסתם של עקל לכך שההסכם לא בוטל.

47. ראיות הצדדים שופכות אור גם על החזקה שהייתה בחלקה 24 בחלק מהשנים, לכל הפחות עד שנת 2003, ושוכנעתי כי זו הייתה בידי משפחת עקל. אמנם קק"ל טענה בסיכומיה כי בחקירתם הנגדית של יורשי עקל עלה שהם אינם יודעים לזהות את החלקה, אולם הרושם שנותר מעדים אלה, בעיני, היה שונה. העדים שהעידו מטעם משפחת עקל היו אמינים, ומבלי שיהיה להם אינטרס בתוצאות המשפט. הם הראו זיקה למקרקעין לאורך שנים, לכל הפחות משנת 1994 ועד שנת 2003 (וראו עדויותיהם של יונס, פאוזי, זוהיר ועלאווי), וכולם אף העידו כי קיבלו הוראות מאשתו של המנוח עקל ביחס לעבודה במסיק, ובתמורה למסיק קיבלו מחצית מהזיתים. עדותו של יונס, כי כשגידר את חלקתו ובטעות פלש לחלקה שבמחלוקת, אשתו של המנוח עקל התרעמה, והוא תיקן מיד את הגדר, מתיישבת עם עדותה של האישה, שהעידה אף היא על מקרה זה.

48. גרסת הנתבעים לא נתמכה באף עדות או ראיה משכנעת. לא הובאו לעדות מוסקים מטעם משפחת סייף שיעידו כי עיבדו את המקרקעין בעשרות השנים שחלפו מאז נערך ההסכם עם עקל. העד היחיד שהעיד לטובת משפחת סייף, מלבד בני המשפחה האחים מוסטפא ומוחמד, שהם בעלי עניין, ועדותם נשקלת בהתאם, הוא העד פאדי מסעוד, שמסר, כי הוא יודע שמשפחת סייף החזיקה כל השנים במקרקעין מפני שלסבו יש שם אדמה. אולם כאשר נשאל מי מעבד את החלקה מצד מערב, לא ידע לענות ואף לא ידע לומר מי מחזיק ביתר החלקים. עדות זו איננה מהימנה בעיני, מה גם שאל מול גירסה זו עומדים הסכם המכר ויפוי הכוח הבלתי חוזר.

50. אין מחלוקת כי חלקה 25 לא עובדה מעולם על ידי משפחת עקל, בהיותה קטנה מדי לעיבוד.

51. סייף טענו שאם שולמה התמורה, אזי היא שולמה בחלקה, שכן התנאי בחוזה היה תשלום 50,000 לירות בעת החתימה על ההסכם, ותשלום 10,000 לירות נוספות עם הצגת נסח טאבו בו המקרקעין רשומים על שמו של המנוח אחמד. נסח טאבו כזה, אין מחלוקת, מעולם לא הוצג למנוח עקל. עדותה של אשת המנוח עקל, לפיה בעלה לקח ממנה ביום החתימה על ההסכם 60,000 לירות, אמינה בעיני, אולם גם אם אניח כי שולמו רק 50,000 לירות, הרי שסכום זה מהווה כמעט 85% מערך העסקה כולה, כך שרוב הסכום שולם. התנאי של רישום המקרקעין על שם עקל, שבהתקיימו היה על עקל לשלם 10,000 לירות שנותרו, לא התקיים, כך שגם לא ניתן לטעון להפרת חוזה. גם אם הייתי מתייחסת לאי תשלום היתרה כהפרת החוזה, אם כי אינני סבורה שזה המקרה, לא הוכיחו הנתבעים, ואף לא טענו, שפנו למנוח עקל שישלים את חובו על פי ההסכם, או כי פנו אליו בהודעת ביטול בשל הפרת ההסכם, כפי שנדרש בהתאם לסעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן- "חוק החוזים (תרופות)").

52. עוד אציין, שלעניין עסקאות נוגדות, הצורך בתמורה בא לידי ביטוי ביחס לקונה השני בזמן (סעיף 9 לחוק המקרקעין). בהינתן כי המנוח עקל הוא הראשון בזמן לקנות את המקרקעין, אין דרישה כי הוא ישלם את מלוא התמורה, אם כי מובן שכחלק מדרישת תום הלב הכללית, עליו לשלם תמורה ריאלית, וזו אכן שולמה (וראו לעניין זה בספרו של מ' בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שניה – אוגוסט 2004) עמ' 444-447).

53. את הגרסה המאוחרת של הנתבעים, לפיה אם שולמה תמורה, הרי שזו הוחזרה לעקל, אין לקבל. לא סביר להניח, שהמנוח אחמד, שהיה ככל הנראה מנהל חשבונות ואדם שהתעסק עם כספים, ולא היתה זו עסקת המקרקעין היחידה שערך בחייו - החזיר את סכום התמורה, מבלי שעקל חתם לו על אישור שקיבל את הכסף או על מסמך המבטל את החוזה, מה גם שבין השניים עמד הסכם בכתב ויפוי כוח בלתי חוזר להעברת הבעלות על שמו של עקל.

לפיכך, משגרסה זו הועלתה בשלב מאוחר, סתרה גרסאות קודמות ולא נתמכה בכל ראיה חיצונית מלבד עדותו של מוחמד, שהוא בעל עניין בתיק, היא נדחית.

54. המסקנות העולות מניתוח הראיות עד כה, הן כי לכל הפחות חלק הארי מהתמורה המוסכמת בחוזה שולם למנוח אחמד; החזקה הועברה לידי משפחת עקל, שהחזיקה במקרקעין לכל הפחות בין השנים 1994-2003; והתמורה לא הוחזרה למנוח עקל, כך שלא הייתה חזרה של הצדדים מההסכם.

העסקה בין משפחת סייף לבין האחים קבלן

55. טאהר, בנו של המנוח אחמד, כתב בתצהירו כי לא ידע מעולם על העסקה של אביו המנוח עם המנוח עקל. לאחר שהוריו נפטרו, הוצא צו ירושה, וחלקה 24 חולקה בין האחים על פי הסכם הפשרה עם קק"ל ונרשמה על שמם בלשכת רישום המקרקעין. טאהר ואחיו מאאב מכרו בשנת 2008 את חלקם בחלקה 24, כל אחד 500 מ"ר, לאחים קבלן, בתמורה מלאה של 30,000 ₪ לכל אחד. טאהר טען בעדותו, כי הרישום ע"ש האחים קבלן לא הושלם מאחר שהתגלה שלאביו המנוח יש חוב במס רכוש על חלקה אחרת, ועד שהוסדר החוב, לא ניתן היה להשלים את הרישום; על החוב נודע לו רק כשפנה, הוא והאחים קבלן, למשרדי מס רכוש לאחר שנחתמה העסקה ושולמה התמורה.

56. מוחמד מוסטפא קבלן מסר בתצהירו כי חלקם של טאהר ומאאב בחלקה 24 היה מוגדר ומסומן בתשריט חלוקה שהוכן על ידי מודד מוסמך. תשריט החלוקה סומן ג' בנספחי התצהיר. לפני שחתמו על הסכמי המכר, הגיעו האחים קבלן מספר פעמים לחלקה כדי לבדוק את טיבו וערכו של הנכס, ולא נתקלו אף פעם בצד ג' כלשהו הטוען לזכויות בו. איש מהשכנים לא הזהיר את האחים קבלן שמא המקרקעין שייכים לאחר. האחים קבלן בדקו את מצב הרישום של המקרקעין בפנקסי הרישום, בהם היה רשום שטאהר ומאאב הם בעלי החלקה. לא היו רישומים כלשהם לטובת עקל. החזקה על המקרקעין הועברה לידי האחים קבלן עם החתימה על הסכמי המכר, ביום 1/3/08. מאותה עת הוא ואחיו הם המחזיקים הבלעדיים של המקרקעין ונוהגים בהם מנהג בעלים ללא שום התנגדות מצד כלשהו; גידרו את המקרקעין, נטעו בהם עצי זית חדשים, שיפצו והשביחו אותם. ביום 24/3/08 הגישו האחים קבלן דיווח לגבי רכישת זכויותיהם במקרקעין לרשויות המס, ואישורי קליטת ההצהרה על ביצוע העסקה במקרקעין הוצאו יום למחרת. באותו מועד גם נרשמה הערת אזהרה לטובתם על חלקם של טאהר ומאאב במקרקעין. לאחר הוצאת השומה, שילמו האחים קבלן את כל המסים שהיה עליהם לשלם בגין העסקה (אישורים על תשלום המסים צורפו לתצהיר וסומנו ז'). כאשר התברר על החוב של מנוח אחמד הם פנו לטאהר ומאאב בדרישה שיפעלו לסילוק החוב, אולם אז הוגשה התביעה כאן וניתן צו מניעה, שמנע את השלמת הרישום.

57. בעדותו, העיד מוחמד קבלן כי הוא לא ראה איש מעבד את המקרקעין בצד המערבי לחלקה שהוא רכש (עמ' 221) מאז שרכש אותם ב- 2008. כשקנה את המקרקעין היו שם חמישה עצי זית גדולים, ולאחר מכן הוא שתל 10 עצים קטנים.

התנגשות הזכויות בין הסכם עקל לבין הסכם קבלן

58. כאמור, המנוח עקל קנה, על פי ההסכם עם המנוח אחמד, 2,400 מ"ר בחלקה 24 ובחלקה 25. אלו היו מלוא זכויותיו של המנוח אחמד על פי הסכם 1961. אולם, כפי שקבעתי לעיל, הסכם 1961 בטל. החליפו הסכם הפשרה מ-1988, לפיו קיבלו האחים סייף בחלקה 24 ארבעה דונם בלבד, דהיינו דונם (1,000 מ"ר) לכל אח.

האחים קבלן קנו דונם מאת יורשי המנוח אחמד, בחלקה 24, כשעל פי הפרוטוקול וסיכומי הצדדים, מדובר בחלקה 24/3/ג'.

מכאן, שרק חלק מהמקרקעין שרכש המנוח עקל חופף למקרקעין שנרכשו על ידי האחים קבלן. יש לבחון ראשית איזו עסקה גוברת, העסקה של עקל או העסקה של קבלן. בהמשך, תיבחן השאלה כיצד יש לנהוג לגבי יתרת המקרקעין שהמנוח אחמד מכר לעקל, מבלי שבסופו של יום הזכויות באותם מקרקעין היו שלו בעת המכירה.

עסקאות נוגדות

התנגשות הזכויות - עסקה במקרקעין שאינם קניינו של המוכר

59. מסקנתי עד הנה היא שהמנוח אחמד, אכן ערך עסקה עם עקל כשהוא מוכר בה מקרקעין שלא היתה לו זכות למכרם, שכן לא היו שלו לתת (על כך שאין אדם יכול למכור מה שאינו שלו, ראו למשל ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' ירון כהן (23/2/10)). יש לבחון את העסקה מאספקט נוסף - ביצוע עסקאות נוגדות - על פי הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – "חוק המקרקעין"). בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, להלן "פס"ד גנז") נקבע ע"י הנשיא ברק (עמ' 395):

"תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה, אין על פי הפסיקה חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין, אם לאו".

והשופטת שטרסברג-כהן כתבה באותו פסק דין (עמ' 411):

"בשורה של פסקי דין הכיר בית משפט זה באפשרות שאדם יערוך עסקה במסגרתה יתחייב הוא להעביר מקרקעין, הגם שבעת העסקה, המתחייב איננו בעליה של הזכות הקניינית במקרקעין. במקרה כזה, חשוף המתחייב לסיכון שהזכות הקניינית לא תגיע לידיו ויבצר ממנו לקיים התחייבותו. הוא עלול להסתכן בחיוב בפיצויים בשל אי קיום התחייבותו" (וראו גם דבריו של השופט רובינשטיין בע"א 4836/06 עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל נ' חרב (13/7/08)

60. יש לבחון, על רקע המסגרת הנורמטיבית הנ"ל, בהינתן שחלקה 24 עברה למנוח אחמד מתוקף הסכם הפשרה מ-1988, איזו עסקה גוברת, עם עקל או עם קבלן, כאשר ביחס לחלק מחלקה 24 ולחלקה 25, שלא נכללו בהסכם הפשרה אולם נמכרו למנוח עקל, ייבדק אם יש לפסוק פיצויים.

המסגרת הנורמטיבית

61. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע בסוגיה של עסקאות נוגדות:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה".

סעיף 9 מעניק עדיפות לעסקה הראשונה בזמן, אלא אם הקונה השני בזמן נהג בתום לב, עסקתו היתה בתמורה, והוא רשם אותה לטובתו בעודו תם לב. הרציונל הטמון בסעיף בא משני שיקולים: האחד הוא שיקול של טעמי יעילות – מי מבין הצדדים יכול היה למנוע את היווצרות התחרות מלכתחילה; השני הוא שיקול יעילות בדיעבד – הכף תוטה לזכותו של מי אשר ייגרם לו הנזק הרב ביותר אם יפסיד את זכותו (ע"א 7643/06 חליל אבו זיאד נ' תמאם מוחמד דאוד עלי בשיר (28/10/08), להלן- "פס"ד אבו זיאד").

62. עקרון תום הלב הוא עקרון מרכזי בדיני העסקאות הנוגדות (ראו, למשל בפס"ד גנז; ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי, פ"ד נט(3) 697 (2004) להלן- "פס"ד בנק המזרחי המאוחד"; ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, להלן "פס"ד ארוך נ' פאריינטי"; ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח עלי עבד אלרחמן, 14/4/10, להלן- "פס"ד אלקודס"). הוא חל הן על הקונה הראשון בזמן והן על הקונה השני. ואולם, ראשית נבחנת חובת תום הלב של הקונה השני. רק אם נמצא שהאחרון תם לב, נעבור לבחון את תום לבו של הקונה הראשון, הנבדק בעיקר על פי רישום הערת אזהרה (ע"א 3180/05 ד"ר ריאד נעים זרייק נ' ג'רייס ואח', 29/4/07, להלן- "פס"ד זרייק").

63. חובת תום הלב של הרוכש השני בזמן, נמדדת בשתי אמות מידה – סובייקטיבית ואובייקטיבית. תום הלב הסובייקטיבי עניינו אי ידיעתו של הרוכש השני בזמן עריכת העסקה שלו על העסקה הראשונה. תום הלב האובייקטיבי משמעו שעל הרוכש השני לבדוק את פנקס רישום המקרקעין או את ההחזקה במקרקעין בטרם עריכת ההסכם (פס"ד זרייק, פסקה 23; פס"ד אבו זיאד, פסקה 8; פס"ד אלקודס, פסקה 32).

לגבי ידיעתו של הרוכש השני על העסקה עם הרוכש הראשון, די גם ב"עצימת עיניים" (פס"ד אבו זיאד בפסקה 8). הסוגיה מהי "עצימת עיניים" בהקשר זה, נדונה בפס"ד ארוך נ' פאריינטי:

"מבחינה רעיונית, 'עצימת עיניים' מצויה בין ידיעה בפועל לבין אי ידיעה רשלנית. כלומר, כשאדם עצם את עיניו מלראות או אטם את אוזניו מלשמוע, הוא נחשב כיודע את אשר לא חפץ לדעת בשל חששו לדעתו. יש המכנים מצב דברים זה כידיעה 'קונסטרוקטיבית'... אין הדבר כך, שעה שאדם לא ידע דבר ולא חשש מלדעתו, אך היה יכול לדעת את הדבר לו נהג כאדם סביר. ואמנם, לפי הדעה המקובלת, המבחן לקיומו של תום הלב במסגרת הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין הוא סובייקטיבי מוחשי ולא אובייקטיבי מופשט. כלומר, תום הלב נשלל כאשר הקונה המאוחר ידע ידיעה בפועל או 'ידיעה קונסטרוקטיבית', בשל עצימת עיניים מצדו, את זכותו של הקונה הקודם לו בזמן. אך לא כך המצב כאשר היה עליו לדעת את קיום הזכות לו נהג כאדם סביר. כאמור, אי ידיעה רשלנית אינה עולה כדי חוסר תום לב" (שם, פסקה 13).

אם יימצא שהרוכש השני פעל שלא בתום לב באחד המישורים, אין חשיבות לבדיקת תום לבו של הרוכש הראשון בזמן, שמתבטא כאמור באי רישום הערת אזהרה, מכיוון שלא העדר הרישום הוא שהביא לתאונה המשפטית, כי אם חוסר תום לבו של הרוכש השני (פס"ד אלקודס בפסקה 32 וההפניות שם).

64. כאמור, אם הקונה השני בזמן נמצא תם לב, עוברת הבדיקה לפתחו של הקונה הראשון בזמן. תום לבו של האחרון נבחן ברישום הערת אזהרה, שכן זהו כלי יעיל, פשוט וזול שבכוחו למנוע את התנגשות הזכויות בין הרוכש הראשון לשני. באמצעות הערת האזהרה, יכול הרוכש הראשון להיות המונע הזול ביותר של התאונה המשפטית. הימנעות מרישום ההערה, עלולה להיתפס כדי מחדל מצדו, המפר את חובת תום הלב, מה שימנע ממנו לקבל עדיפות על פני הרוכש השני (פס"ד אבו זיאד, פסקה 9). עם זאת, לא בכל מקרה אי רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון בזמן יהווה הפרה של חובת תום הלב. כך למשל, כאשר לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה משום שהמקרקעין אינם רשומים על שם המוכר (פס"ד זרייק, פסקה 22).

מן הכלל אל הפרט

65. אין מחלוקת כי האחים קבלן שילמו את מלוא התמורה. נותר לבחון את תום הלב.

העסקה בין המנוח עקל לבין המנוח אחמד התבצעה בשנת 1975, בטרם נרשמו המקרקעין על שמו של המנוח אחמד, ואף בטרם שהזכויות במקרקעין היו שייכות למנוח אחמד. הצדדים להסכם זה היו ערים, למצער לכך שלא ניתן היה באותו זמן לרשום את המקרקעין על שם המנוח עקל.

מהנסחים של הטאבו שהועברו לעיוני על ידי הצדדים, לא מצאתי כי היה רישום ע"ש המנוח אחמד בחלקה 24. יורשיו נרשמו כבעלים של החלקה לפי צו ירושה רק ביום 10/1/02. עוד עולה, שאחיו של המנוח אחמד, האחים מוחמד, מחמוד ומוסטפא, רשמו את חלקם בחלקה 24 לראשונה ביום 26/12/01. המסקנה היא, כי עד למועד זה, המקרקעין היו רשומים ע"ש קק"ל. מובן שעד אז עקל לא יכלו לרשום את המקרקעין על שמם ואף לא יכלו לרשום הערת אזהרה. אולם, לאחר שמקרקעין אלה נרשמו ע"ש היורשים בשנת 2002, היה על יורשי המנוח עקל לרשום לכל הפחות הערת אזהרה, וזאת על מנת להזהיר צדדי ג' שמא ירצו לבצע עסקה ביחס למקרקעין עם יורשי המנוח אחמד.

66. עקל טענו כי קק"ל התרשלה בכך שלא רשמה הערת אזהרה לטובת משפחת סייף על המקרקעין הללו, כפי שרשמה הערת אזהרה לטובתה בשנת 1978 על המקרקעין שמשפחת סייף היתה צריכה להעביר אליה על פי הסכם 1961. נושא רשלנותה של קק"ל עוד יידון בהמשך. אולם אין לכך נגיעה לאי רישום הערת אזהרה על ידי עקל.

העדר רישום הערת אזהרה על ידי עקל הוסבר גם בנוהג במגזר הערבי שלא לרשום הערות אזהרה, ולשמור את יפוי הכוח הנוטריוני מבלי לרשום את הזכויות על פיו במרשם המקרקעין. טענה זו אינני מקבלת: העסקה אכן נעשתה בשנות ה-70 של המאה הקודמת, אולם מאז עברו שנים רבות, ואותו נוהג כבר אינו יכול לעמוד. על כל פנים, אין בנוהג זה כדי להגן על הקונה הראשון מפני טענה של חוסר תום לב.

זאת ועוד. לאחר מותו של המנוח אחמד, שנפטר כאמור בשנת 1994, היה על המנוח עקל (שנפטר בשנת 1999) ליידע את יורשיו על העסקה שביצע עם אביהם. לעניין זה נפסק בע"א 839/90 רז חברה לבנין בע"מ נ' אירנשטיין, פ"ד מה(5) 739, 747, כדלקמן:

"צד לחוזה אינו רשאי להניח, כי יורשיו של הצד האחר שנפטר, או מנהלי עיזבונו, יודעים על החוזים שעשה המנוח טרם פטירתו, ועל ההתחייבויות שקיבל על עצמו בחייו. כדי למנוע מצב בו יתחייבו אלה התחייבות נוגדת, מחוסר ידיעה על החוזה הראשון, על אותו צד ליידע את היורשים או את מנהלי העיזבון, לאחר שנודע לו על פטירת המנוח, על דבר התחייבותו של המנוח כלפיו, בין בדרך של רישום הערת אזהרה (כשמדובר בעיסקת מקרקעין) ובין בדרך אחרת".

ובפס"ד אלקודס נכתב:

"במצב הדברים הרגיל אין באי-רישומה של הערת אזהרה על-ידי הרוכש הראשון בזמן משום הפרת חובת תום-הלב כלפי המוכר, שכן 'מי כמוכר יודע כי הוא מכר את הנכס, ואין צורך בהערת אזהרה כדי להזהירו מלמכור את הנכס בשנית?' (עניין גנז, 405). עם זאת, עשויים להיות חריגים לקביעה הנ"ל, ואחד מהם הוא המקרה בו המוכר בעסקה הראשונה בזמן הלך לעולמו. במקרה כזה על הרוכש הראשון בזמן ליידע את היורשים או את מנהלי העיזבון על התחייבותו של המוכר כלפיו בדרך של רישום הערת אזהרה או בדרך אחרת כדי למנוע מצב בו יתחייבו הם התחייבות נוגדת מחוסר ידיעה על דבר העסקה הראשונה (ראו: עניין רז חברה לבניין 747; עניין גנז, 405-406)" (פסקה 29 לפסק הדין).

על כן טענתם של עקל לפיה לאחר שהמנוח אחמד נפטר, לא יכול היה עקל לרשום את המקרקעין על שמו, מכיוון שהם נרשמו על שמם של בניו טאהר ומאאב, אינה יכולה להתקבל על מנת לתת להם עדיפות על עסקת קבלן.

67. מאחר שמאז 1975 ועד הגשת התביעה לפני, המנוח עקל ולאחר מכן יורשיו לא עשו דבר על מנת לרשום את זכויותיהם על פי ההסכם, יש לראות בהם כחסרי תום לב, לעניין חובתם כקונים הראשונים, כלפי הקונים השניים. אולם, חוסר תום לב זה ייחשב כגורם התאונה המשפטית, וימנע את עדיפות הקונה הראשון בזמן, רק אם יוכח כי הקונה השני בזמן פעל בתום לב ובתמורה. זאת אבוא לבחון כעת.

68. האם האחים קבלן פעלו בחוסר תום לב בעת שהתקשרו בעסקה עם בני משפחת סייף? לעמדתי, התשובה היא שלילית: לא היה רישום כלשהו בלשכת רישום המקרקעין על העסקה. מכאן שבחינת הרישום בלשכת רישום המקרקעין על ידי האחים קבלן, לא היתה מסייעת להם למנוע את התאונה המשפטית ולהזהירם מפני התקשרות בעסקה עם סייף. מוחמד קבלן העיד שבטרם חתמו אחיו והוא על העסקה עם טאהר ומאאב, הוציאו נסח טאבו, הגיעו מספר פעמים לשטח, בדקו את המקרקעין וראו, שאיש אינו מעבד אותו, מחזיק בו או תובע בו חזקה, למעט משפחת סייף. בעדותה, העידה אשת המנוח עקל, כי לא גידרה מעולם את המקרקעין. עדות זו עולה בקנה אחד עם האמור לעיל. זאת ועוד, הראיות שהביאו עקל לעיבוד המקרקעין על ידם ועל כך שהחזקה בהם הייתה בידיהם, היו עדויותיהם של קוטפים שקטפו מטעם משפחת עקל. קוטפים אלה העידו על השנים 1994-2003. לא הובא לעדות איש שטען שקטף עבור בני משפחת עקל בחלקה לאחר שנת 2003. ההסכם עם האחים קבלן נערך בשנת 2008, ולכן בהעדר ראיות לסתור, מקובלת עלי עדותו של מוחמד קבלן, כי בדיקתו את המקרקעין בסמוך לחתימה על ההסכם, העלתה שאיש מלבד משפחת סייף, אינו מחזיק בהם. עולה מכאן, אפוא, כי הוכח תום לבם האובייקטיבי של האחים קבלן.

69. נותרה בחינת תום הלב הסובייקטיבי של האחים קבלן; אם ידעו על קיומה של העסקה עם עקל בעת שערכו את העסקה עם סייף? בחינת העדויות והראיות מצביעה על תשובה שלילית גם לשאלה זו. עקל לא הוכיחו, כאמור, עיבוד הקרקע מעבר לשנת 2003. לפיכך, בשנת 2008 כשנערכה העסקה, לא יכלו האחים קבלן לדעת על קיומה של העסקה עם עקל, עקב ביקורם בשטח. בפס"ד בנק המזרחי המאוחד, כתב הנשיא ברק:

"המערער מכל מקום יכול היה לברר בנקל את מצב הזכויות בנכס. חובת תום הלב אינה חד כיוונית. היא אינה מצטמצמת לבעל העסקה הראשונה. היא חלה גם על בעל הזכויות המתחרות. דרישתו של המערער לשלול את זכויות המשיב בשל אי רישום הערת אזהרה אינה נראית לגיטימית, כאשר המערער נמנע מלבדוק את ההחזקה בנכס, בדיקה ממנה היה למד על זכויות המשיב" (שם, בעמ' 712).

להבדיל מהעובדות בקטע המצוטט, בענייננו האחים קבלן ביצעו את כל הבדיקות שיכלו לבצע על מנת לברר אם הזכויות במקרקעין הוקנו לאחר. הוכח כי הן במישור האובייקטיבי והן במישור הסובייקטיבי, הם היו תמי לב בעת שרכשו את המקרקעין.

70. באשר לתמורה ששלמו האחים קבלן: אין טענה כי זו לא שולמה במלואה. עקל ניסו לטעון כי הערך של המקרקעין עלה בהרבה על 30,000 ₪ ל-500 מ"ר, אולם אינני מקבלת טענה זו: הוגשו הצהרות המוכר לנציבות מס הכנסה ומיסוי מקרקעין לפיהן האחים קבלן שילמו את מלוא התמורה המבוקשת וכן הוגשו אישורים לרישום בפנקסי מקרקעין לגבי מס רכישה ומס שבח, בהם רשום שהתמורה היתה 30,000 ₪. בהגשת טפסים אלו, ובהינתן שבהסכם בין הצדדים כתוב כי חתימת המוכר על ההסכם מהווה אישור לכך שהתמורה שולמה לו במלואה, הוכיחו האחים קבלן כי רכשו את המקרקעין בתמורה מלאה. יצוין אף כי לא הובאה כל ראיה, שרשויות המס לא קיבלו את ההצהרה באשר למחיר כנכונה.

71. לגבי התנאי של רישום המקרקעין לפי סעיף 9 לחוק, אמנם האחים קבלן לא השלימו את העסקה ברישום, אך לא באשמתם. הערת אזהרה לטובתם נרשמה, אולם השלמת הרישום לא התאפשרה בשל חובות של המנוח אחמד למס רכוש, שנודעו לצדדים לעסקת קבלן רק לאחר הדיווח לרשויות המס על העסקה. בשלב זה, החלו יורשי המנוח אחמד לטפל בכיסוי החוב על מנת שניתן יהיה לרשום את המקרקעין על שם קבלן, אך אז הוגשו התביעות דנן וניתן צו מניעה. בנסיבות אלה, בכך שנרשמה הערת אזהרה לטובת האחים קבלן על זכויות יורשי המנוח אחמד במקרקעין, די כדי למלא את הדרישה בסעיף 9 לחוק המקרקעין לגבי השלמת העסקה ברישום (ראו פס"ד גנז).

לסיכום פרק זה

72. בבואי לסכם פרק זה, שוכנעתי כאמור, כי האחים קבלן נהגו בתום לב ובתמורה, וגם בעת הרישום היו תמי לב. בני משפחת עקל הם שהביאו בסופו של יום ל"תאונה המשפטית" שאירעה, בכך שלא רשמו הערת אזהרה ובכך שלא יידעו את יורשי המנוח אחמד כי קיימת עסקה בינם לבין המנוח עקל. לפיכך, ידה של העסקה השנייה בזמן היא על העליונה. התוצאה היא כי העסקה של קבלן לגבי דונם אחד במקרקעין שבמחלוקת, היא הגוברת, וזכותם של קבלן להרשם כבעליו.

ההסכם מ-1975 בין עקל לבין סייף לגבי יתר המקרקעין

74. העסקה של המנוח עקל עם המנוח אחמד, כללה במקור 2.4 מ"ר במקרקעין. דונם אחד, כך קבעתי לעיל, יש להעניקו לאחים קבלן. מה לגבי יתר המקרקעין?

ההסכם מ-1961, שלפיו הועברה בעלות בחלקה 24 ו-25 לבני משפחת סייף, וביניהם גם למנוח אחמד, בטל. חלקה 25 אינה חלק מהסכם הפשרה בין משפחת סייף לבין קק"ל. חלקה זו נותרה, אפוא, ברשותה של קק"ל, למרות שהמנוח עקל שילם עבורה למנוח אחמד. לגבי חלקה 24, בהסכם 1961 הועבר לידי המנוח אחמד קצת יותר מ-2,000 מ"ר, אולם בהסכם הפשרה, הועברו לידיו רק 1,000 מ"ר, שהם, כך נקבע, שייכים לאחים קבלן.

75. עקל טענו בסיכומיהם, כי העסקה של המנוח אחמד עם המנוח עקל, גוברת, בהיותה הראשונה בזמן, על הסכם הפשרה שנחתם בין קק"ל לבין האחים סייף ב-1988, ולכן אין בהסכם זה כדי לפגוע בזכויות עקל על פי ההסכם מ-1975.

76. לאחר שנקבע כי הסכם 1961 בטל, הרי שהמנוח אחמד מכר למנוח עקל זכויות שלא היו שייכות לו. ניתן לראות בעסקת עקל כהתחייבות לעשיית עסקה לצורך הדיון בסעיף 9 לחוק המקרקעין, ועל מנת להכריע איזו עסקה גוברת, זו שנערכה עם עקל או זו שנערכה עם קבלן. אולם, במסגרת היחסים של עקל עם קק"ל, אין לעקל זכות עדיפה על קק"ל.

77. עקל ניסו להיעזר בדיני הנאמנות הקונסטרוקטיבית, בין מכוח דיני היושר האנגליים שקדמו לחוק המקרקעין ובין מכוח דיני היושר תוצרת ישראל מכוח חוק המקרקעין. נטען, כי קק"ל התחייבה כלפי המנוח אחמד התחייבות קונסטרוקטיבית עם עריכת הסכם 1961 להעברת הזכויות במקרקעין על שמו. התחייבות זו של קק"ל כלפי המנוח אחמד, הומחתה למנוח עקל על ידי המנוח אחמד, עם עריכת ההסכם ביניהם. גם המנוח אחמד היה נאמן של המנוח עקל מכוח ההסכם שנחתם. קק"ל והמנוח אחמד הפרו חובת נאמנות זו עם החתימה על הסכם הפשרה ב-1988 ולכן אין לראות בהסכם זה כתקף ביחסים מול משפחת עקל.

טענה זו אינה מתקבלת על ידי: דיני הנאמנות הקונסטרוקטיבית עניינם בעיקר לנושא ההתיישנות של זכות התביעה של הקונה שלא רשם זכויותיו. נקבע בפסיקה בשורת פסקי דין, שבמקרה כזה, נחשב המוכר לנאמן של הקונה, עד אשר הוא עושה מעשה שמפר את הנאמנות הזו, כמו למשל מכירת הנכס לאחר. המועד בו הופרה הנאמנות, מתחיל את מירוץ ההתיישנות מבחינת זכות התביעה של הקונה. כך כתב לעניין זה בניאן בספרו:

"מוכר המקבל כספים מקבל אותם כנאמן של הקונה כדי להעביר לו בבוא העת את ה'רישום' ואת ה'חזקה' במקרקעין. ובדיני הנאמנות, כל עוד יחסי הנאמנות קיימים, לא ניתן לטעון טענת התיישנות וזאת כפי שנקבע, בין היתר, בפסק-הדין 'ליברמן'.

על יחסי הנאמנות חלים דיני ההתיישנות רק מרגע הפרת הנאמנות על-ידי הנאמן כלפי הנהנה" (שם, 321, והפסיקה המאוזכרת).

המנוח אחמד מכר למנוח עקל מקרקעין שלא היו שלו בעת שנעשתה העסקה. אף אם נצא מנקודת הנחה כי אכן היה נאמן של המנוח עקל עד אשר האחרון יוכל לרשום זכויות במקרקעין על שמו, לא ניתן למקם את קק"ל על אותו ציר נאמנות כלפי עקל משלא היתה ערה להסכם בין השניים. על כל פנים, עם הקביעה שהסכם 1961 בטל, קק"ל אינה צד במערכת היחסים בין המנוח אחמד למנוח עקל. מעורבותה החלה עם הקניית הזכויות למנוח אחמד על פי הסכם הפשרה ב-1988. מאחר שהסכם 1988 מקנה למנוח אחמד זכויות פחותות מאלה שהוקנו לו על פי הסכם 1961, והוא ההסכם הקובע לעניין זכויותיו במקרקעין שבמחלוקת, התרופה של משפחת עקל אינה יכולה להיות אכיפה של ההסכם מ-1975, המבוסס על זכויות אחמד על פי הסכם 1961.

78. החוזה בין המנוח אחמד למנוח עקל, הוא חוזה התחייבות לעשיית עסקה. זאת, מכיוון שמלכתחילה המקרקעין לא היו של המנוח אחמד והוא לא יכול היה למוכרם. העובדה שהמנוח עקל ובהמשך יורשיו, לא היו תמי לב לעניין סעיף 9 לחוק המקרקעין, אין בה כדי לפגוע בזכותם לתרופה בגין הפרת ההסכם עמם על ידי משפחת סייף. זכות האכיפה אינה עומדת לו לא רק לגבי הדונם שזכויותיהם של האחים קבלן בו עדיפות, כי אם גם לגבי יתר החלקה. על כן, תרופתו היא בזכות לפיצויים (ראו הלכת גנז; ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 264 (1981), שם אמנם דובר על זכותו של הקונה המאוחר בזמן לפיצויים, בשל עדיפותו של הקונה הראשון בזמן, אולם העיקרון זהה; ע"א 3099/10 אבו שקרה נ' חדאד, 9/10/12).

79. בהקשר זה, עקל טענו כי קק"ל פעלה כל השנים ברשלנות שהתבטאה באי רישום ההסכם מ-1961 במשך 27 שנים עד להגשת התביעה ב-1987; קק"ל לא בדקה חזקות במקרקעין כשחתמה על הסכם הפשרה ב-1988, למרות שידעה כי המנוח אחמד ערך בעבר מכר כפול של מקרקעין – לקק"ל ולווג'יה, ועל כן היה עליה לנקוט משנה זהירות באשר למשפחת סייף. קק"ל אף ידעה כי מדובר במגזר הערבי, שאינו נוהג לרשום את הזכויות ומעדיף להסתמך על חזקה בפועל מאשר על רישום תקין, ולמרות זאת עצמה עיניים ובכך לא מנעה פגיעה בזכויות צדדים שלישיים שהסתמכו על הסכם 1961. בהיותה גוף ציבורי, קק"ל מחויבת בחובה מוגברת של תום לב וזהירות. היא ניהלה מקרקעיה בחוסר זהירות במשך שנים ארוכות, בהפרה אף את חובת תום הלב. מכאן, שעליה לפצות את עקל על בגין הפרות אלה.

80. קק"ל טענה, כי זכויותיה הקנייניות בחלקות שבמחלוקת, גוברות על הזכויות החוזיות שיש לעקל. עקל לא התייעץ עם קק"ל לגבי העסקה שערך עם המנוח אחמד. לקק"ל לא הייתה כל חובה לבדוק אם נעשתה עם עקל עסקת מקרקעין, והחובה הייתה על עקל לרשום הערת אזהרה על החלקות אותן רכש. אם הייתה נרשמת הערת אזהרה כאמור, הייתה קק"ל יכולה לבדוק ולדעת שסייף המנוח מכר מקרקעין על פי הסכם 1961, על אף שהוא נעדר תוקף. ידיעה זו הייתה משפיעה על המו"מ בין קק"ל לבין המנוח אחמד לפני חתימת הסכם הפשרה משנת 1988.

81. לעמדתי, העובדה שהסכם 1961 לא בוצע במובן של העברת בעלות בלשכת רישום המקרקעין, רובץ בעיקר לפתחה של קק"ל. אם הייתה רושמת את המקרקעין או לכל הפחות הערות אזהרה בגין העסקה, לא היה היום צורך לדון בתיקים שלפני. אמנם, לא היה זה נהוג בשנות ה-60 וה-70 של המאה הקודמת לרשום הערות אזהרה, אולם מדובר ברשות ציבורית, שצריכה להתנהל בשקיפות ולוודא שהעסקאות שמבוצעות עמה, נרשמות באופן מסודר כדי להימנע פגיעה בנכסי הציבור ולמנוע תאונות משפטיות. עובדה היא, שבשנת 1978 רשמה קק"ל הערת אזהרה על חלקה 21 כחלק מניסיון לאכוף את הסכם 1961 (ראו תביעת ווג'יה, שתידון בהמשך) .

האם רשלנות זו היא שהביאה את עקל לביצוע העסקה? דעתי היא שיש להשיב על כך בשלילה: המנוח עקל ידע על העסקה של המנוח אחמד עם קק"ל. הוא ידע שהמקרקעין אינם רשומים עדיין על שמו של המנוח אחמד. הסיכונים שלקח בביצוע העסקה, היו, אם כן, ידועים לו. ידיעה זו מנתקת את הקשר הסיבתי בין רשלנותה של קק"ל באי הרישום לבין הנזק שנגרם לעקל.

82. עקל המשיכו וטענו, כי היה על קק"ל, בטרם החתימה על הסכם הפשרה ב-1988, לבדוק את החזקות בשטח. או אז היו רואים שעקל מעבדים את המקרקעין והיו למדים על כך שהמנוח אחמד ביצע עסקאות בחלקות בבעלות קק"ל. גם טענה זו אינני מקבלת: האחריות לכך שנעשו כמה עסקאות במקביל בחלקה 24, מוטלת על המנוח אחמד, אולם האחריות מונחת גם על כתפי עקל, הן בשל הסיכון שלקחו כשנכנסו לעסקה עם המנוח אחמד כשהמקרקעין לא היו רשומים על שמו, והן בשל העובדה שלא טרחו לרשום הערת אזהרה, או לכל הפחות ליידע את קק"ל ובהמשך את היורשים של המנוח אחמד, על קיומו של ההסכם בין האחרון לבין המנוח עקל. בנסיבות אלה, אין לדעתי מקום להטיל אחריות כלשהי על קק"ל, בהקשר של תביעת עקל לפיצויים. מי שיצטרך לשאת בנזקו של עקל, הם הנתבעים יורשי המנוח סייף.

83. כטענה חלופית לטענת הבעלות, טענו עקל בסיכומיהם שיש להכיר בזכאותם כבעלי רישיון בלתי הדיר ואו דיירות מוגנת מכוח חזקתם הנוגדת במשך עשרות שנים בחלקות, ובשל השקעתם במקרקעין שבמחלוקת.

84. תשובתה של קק"ל בסיכומיה לטענה זו, הייתה שמשפחת עקל לא הוכיחה חזקה במקרקעין, ובמילא אף לא חזקה נוגדת. נטען כי החקירה הנגדית של העדים מטעם עקל העלתה כי הם אינם יודעים לזהות את החלקה, ועל כן לא הוכיחו את חזקתם בה. טענה זו נדחתה כשדנתי בנושא קיומו של ההסכם בין המנוח עקל למנוח אחמד. קבעתי שם שלכל הפחות הוכחה חזקתם של עקל במקרקעין בחלקה 24, בין השנים 1994-2003.

הוסיפה קק"ל וטענה, כי מדובר בחלקות מוסדרות, שעברו הליכי הסדר, שהם הליכים in rem. פקודת ההסדר קובעת בסעיף 81 כי הרישום של המקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות סותרת אותו רישום, אם אין הוראה אחרת באותה פקודה. סעיף 125(א) לחוק המקרקעין קובע כי רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים מהווה ראיה חותכת לתוכנו, מבלי לגרוע מהוראות סעיפים 93-97 לפקודת ההסדר. טענה לחזקה נוגדת היא, למעשה, טענת התיישנות מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמאני, ולאחר חקיקת חוק המקרקעין אין להסתמך עליה, אלא במקרים בהם החזקה הנוגדת הקנתה למחזיק זכות בעלות מכוח רכישתה בדרך של התיישנות על פי סעיף 78 הנ"ל עוד בטרם נחקק חוק המקרקעין.

85. אכן, חזקה נוגדת היא טענת התיישנות לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני (ראה נוסחו של הסעיף בפסק הדין בע"א 520/89 מדינת ישראל נ' שבלי, פ"ד מו(2) 82, 82 (1992). סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין קובע כי:

"חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה".

המשמעות של סעיף זה לענייננו נדונה ב-ת"א (מרכז) 7017-06-09 כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל (16/11/11):

"לאחר חקיקת חוק המקרקעין אין לשעות לטענת חזקה נוגדת המקנה זכות בעלות במקרקעין אלא במקרים בהם טענת החזקה הנוגדת הקנתה למחזיק במקרקעין זכות בעלות מכח רכישתה בדרך של התיישנות בהתאם לסעיף 78 בחוק הקרקעות העותמני עוד טרם מועד תחילת תחולתו של חוק המקרקעין".

(ראו לעניין זה גם בספרו של בניאן, עמ' 342).

ההסכם בין המנוח עקל לבין המנוח מוחמד נערך בשנת 1975, חמש שנים לאחר שנחקק חוק המקרקעין. מעבר לכך שלא הוכחה חזקה נוגדת של עקל במקרקעין (שאחד ממאפייניה היא חזקה בניגוד לדעת הבעלים, מה שלא נטען על ידי עקל), ברור שלא עומדת לו טענה של חזקה נוגדת, שכוחה יפה רק במקרים של התיישנות לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני, שהתגבשה טרם תחילת תחולתו של חוק המקרקעין.

86. הנתבעים טענו כי התביעה של עקל התיישנה, שכן העסקה נערכה בשנת 1975, ותביעתם הוגשה בשנת 2009, כ-34 שנים לאחר מכן. מדובר בהתחייבות לעשיית עסקה, ולכן הזכויות הנדונות הן חוזיות, וההתיישנות בהן היא 7 שנים, שעברו זה מכבר.

עקל טענו בהקשר זה, שמירוץ ההתיישנות אינו מתחיל מיום החתימה על העסקה, כי אם מהמועד בו התגבשה עילת התביעה, דהיינו המועד בו נודעה לתובע עילת תביעתו. עקל הפנו לפס"ד צימבלר (ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49), לפיו הסכם במקרקעין יוצר נאמנות קונסטרוקטיבית בין המוכר לבין הקונה, באופן שהמוכר הוא נאמן של הקונה עד לרישום זכויותיו של הקונה. זוהי זכות מעין קניינית שביושר, תוצרת ישראל. כל עוד אין כפירה של המוכר בזכויות הקונה, או כל עוד שהקונה אינו מודע לכפירה זו בזכויותיו, מירוץ ההתיישנות לא החל. הפעם הראשונה בה כפר המנוח אחמד בזכויותיו של עקל, היתה עם החתימה על הסכם הפשרה ב-1988, אולם למנוח עקל לא הייתה ידיעה על קיומו של הסכם זה. המועד הראשון בו יכול היה המנוח עקל לדעת על כפירת המוכר בנאמנות כלפיו, היה עם רישום הזכויות במקרקעין שבמחלוקת ע"ש יורשיו של המנוח אחמד, בשנת 2002. ממועד זה, לעמדת עקל, יש להתחיל את מירוץ ההתיישנות, ועל כן התביעה לא התיישנה.

87. העסקה שנערכה בין המנוח עקל לבין המנוח אחמד, היא התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, כאשר זכות זו היא "מעין קניינית". בפס"ד צימבלר העיר השופט מצא שאין מניעה להכיר ביחסי נאמנות בין מוכר לקונה גם לאחר חוק המקרקעין. מניין ההתיישנות מתחיל עם היוודע לקונה דבר הפרת הנאמנות, כמו למשל רישום זכויות בטאבו לטובת צד ג' (ספרו של בניאן, עמ' 320-328). במקרה שלפני, המנוח עקל התקשר בעסקה עם המנוח אחמד ב-1975. לכל המוקדם, המנוח אחמד כפר בעסקה עם המנוח עקל, בשנת 1988 עם החתימה עם הסכם הפשרה. אולם, באותה עת לא ידע המנוח עקל על הסכם זה. אף לא נעשתה כל פעולה מבחינת רישום עד לשנת 2002. לכן עמדתו של בא-כוחו של עקל בעניין זה מקובלת עלי, ואני דוחה את טענת ההתיישנות.

88. המסקנה אליה הגעתי היא, כי העסקה של יורשי אחמד עם האחים קבלן, היא הגוברת. אולם, המנוח עקל התקשר בהסכם עם המנוח אחמד, ושילם לו עבור 2,400 דונם, כאשר בסופו של יום המנוח אחמד יכול היה למכור לו דונם אחד בלבד. המנוח עקל שילם 60,000 לירות עבור המקרקעין.

האם יש לפצות את עקל בגין ההפסדים וליתן להם את ערך המקרקעין נכון להיום? בסוגיה זו אדון כעת.

89. עקל טענו שיש לפסוק להם, כפיצויים, 1,020,140 ₪. נטען כי הם הוכיחו שייעודם של המקרקעין הוא בניה. מלבד העובדה שקיימים בחלקה בתים המחוברים לתשתיות ואנשים מתגוררים בהם, הצפי הוא כי הקרקע תופשר לבנייה. זאת ועוד: בתיק שנדון לפני השופט סוקול, מונה שמאי מטעם בית המשפט, שקבע כי שוויה של חלקה 24 בשל המבנים שבה והיותה מוקפת בנייה, עומד על 600 ₪ למ"ר. עקל הגישו חוות דעת של השמאי זחאלקה מוחסין (נ/7), שקבע שנכון ליום מתן חוות הדעת, 27/12/10, שוויה של חלקה 24 הוא 432 ₪ למ"ר ושל חלקה 25 הוא 345 ₪ למ"ר. נכון למועד בו נמכרה חלקה 24 לאחים קבלן, בשנת 2008, שוויה היה 300 ₪ למ"ר. השמאי העיד כי השמאות נסמכה על כמה עסקאות שבהן היה מעורב, וכן על שמאותו של השמאי ברלינר, שנתן חוות דעת בתביעה שנדונה לפני השופט סוקול. עוד העיד השמאי זחאלקה שבעסקאות הנערכות בכפר ערערה, לא מקובל לדווח את מלוא סכום העסקה. השמאי הוסיף שבגלל שאין בכפר ערערה די קרקע לבנייה, אנשי המקום בונים גם על הקרקעות החקלאיות.

באשר לחוות הדעת של השמאי יוסף אגבריה מטעמם של סייף, טענו עקל כי המסמך שהוגש אינו חוות דעת בהתאם לפקודת הראיות; אין בו פירוט השכלתו וניסיונו של השמאי. השמאות עצמה רצופה שגיאות, כגון שנכתב באחד הסעיפים כי מדובר בשכונת אלעיון באום אל פחם, כאשר למעשה עסקינן במקרקעין בכפר ערערה. ההערכה בחוות דעת הנתבעים היא של 45,000 ₪ לדונם בחלקה 24, בעוד שהעסקה עצמה שנערכה עם האחים קבלן, שוויה היה 60,000 ₪ לדונם. שמאי הנתבעים לא התייחס לפרמטרים רבים, כמו למשל לתכנית בנין עיר שהחליפה תכנית אחרת, כאשר השמאי התייחס לתכנית שבוטלה; התעלמות מבנייה בפועל שקיימת במקום; ועוד כהנה וכהנה טעויות.

90. הנתבעים טענו שהמקרקעין הם בייעוד חקלאי, ועל כן שווים אינו עולה על 60,000 ₪ לדונם. כך עולה גם מהשומות שאושרו בשלטונות המס, ומרשימת הקרקעות שנמכרו באזור שהוגשה במסגרת עדותו של השמאי מטעמם.

91. שני המומחים העידו לפני בבית המשפט: חוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעים, השמאי אגבריה, אינה ערוכה כדין שכן אין בה פירוט של השכלתו וניסיונו של המומחה. חוות הדעת עצמה רצופה שגיאות, בין היתר של המועד בו היה ביקור במקום ושל השכונה בה נערכה השומה, שגיאות המעידות על חוסר תשומת לב. שגיאות אחרות בחוות הדעת, נוגעות לעצם העניין, כאשר השמאי הסתמך על תכנית 400ג' בעוד שהתובעים הוכיחו כי התכנית החלה היא ענ 124, שבאה להחליף את תכנית 400ג' (ראו נ/16 – תכנית המתאר ענ/124 כולל חותמת האישור שלה ומועד פרסומה בילקוט הפרסומים). מחקירתו הנגדית של השמאי אגבאריה עלה שהוא לא בדק כראוי אילו תכניות חלות (עדותו החל מעמ' 144 לפ'). הוא אף לא הביא איתו מסמכים רלוונטיים וחיוניים כמו התשריט המקורי עליו התבסס. השמאי אגבאריה התחשב בשומתו, בהגבלות שהוטלו על המקרקעין בשל תכנית לגידולי בעלי חיים במחוז חיפה, אולם הוכח שהגבלות אלו היו לשנתיים בלבד, עד 2009, ובמועד עריכת שומתו בשנת 2011, לא היו הגבלות כאמור. כן התבסס על עסקאות שלפי עדותו קיבל מידע עליהן בלשכת מיסוי מקרקעין, מהן הסיק כי שווי הקרקע בייעודה החקלאי הוא 45 ₪ למ"ר.

92. חוות דעתו של שמאי התובעים, זחאלקה, חסרה אף היא, שכן הוא לא תיאר עסקאות שעליהן הסתמך בקביעת השומה. אולם השמאי זחאלקה כן פירט על עסקאות אלה בעדותו, ומדובר בעסקאות שבהן היה מעורב באופן אישי (עדותו החל מעמ' 87 לפ'). עוד טען זחאלקה, כי הסתמך על שומתו של השמאי ברלינר, שהעריך את שווי המקרקעין כמומחה בית משפט בתביעה שנדונה לפני השופט סוקול. זחאלקה הבהיר שלא ערך ממוצע של המחירים בעסקאות אלה, אלא התחשב בנתונים נוספים, כמו שהזכויות בקרקע הן במושע, ולאחר צירוף הנתונים, קבע את המחיר. לגבי הדיווחים לרשויות המס על העסקאות, העיד כי ידוע שכל הדיווחים אינם תואמים למחירים האמיתיים שיש בשוק, ומתנהלת אף חקירה בעניין זה. עוד העיד שאמנם מדובר בקרקע בייעוד חקלאי, אולם יש בה בנייה נרחבת, כשהביקוש לקרקע למגורים עולה על ההיצע באותו איזור. בהתחשב בכל הנתונים הוא לקח בחשבון סיכויים שיהיה שינוי ייעוד של הקרקע מחקלאית למגורים, ובכך שיש לה פוטנציאל בנייה גבוה.

93. חוות דעתו של המומחה זחאלקה מטעם התובעים, משכנעת יותר. הוא התבסס על תכניות קיימות בפועל, העיד על כך שהדיווחים ללשכת מיסוי מקרקעין אינם נכונים במקרים רבים, ושווי העסקאות בפועל גבוה יותר מזה המדווח. הוא הסתמך בשומתו על עסקאות בהן היה מעורב בפועל, וידע מה השווי האמיתי שלהן. כך גם התחשב בפוטנציאל הגלום במקרקעין הנדונים, לשינוי ייעוד מחקלאות למגורים ושקיימים עליהם ועל המגרשים השכנים מבנים רבים למגורים בשל העדר ההיצע באזור.

טענה אחת שיש להתחשב בה בהקשר זה, שנטענה על ידי מומחה הנתבעים אגבריה, היא שהמבנים הבנויים באזור הם לא חוקיים והוצאו בגינם צווי הריסה. גם אם בעתיד סביר להניח שייעוד הקרקע ישתנה למגורים, לא ניתן כיום להתייחס אליה כאל כזו, אף אם בנויים שם מבנים רבים למגורים. ניתן אולי להוסיף לערכה שווי מסוים, שיבטא את הערך הפוטנציאלי הגלום בה, מה שגם הקונים והמוכרים הפוטנציאליים של הקרקע יתחשבו בו, אולם לא ניתן להתייחס אליה כאל קרקע למגורים.

94. בהתאם לכל האמור לעיל, ובשל ההעדפה שנתתי לחוות הדעת מטעם התובעים בכפוף להערה שנזכרה לעיל בעניין ייעוד המקרקעין, פוסקת אני שיש לפצות את עקל לפי שווי של 200 ₪ למ"ר, וסה"כ 480,000 ₪ עבור 2,400 מ"ר.

בנסיבות אלה, בהן שווי המקרקעין כיום גבוה יותר מהתמורה ששולמה על ידי עקל בזמנו, התוצאה היא שעל הנתבעים 2-6 לפצות את משפחת עקל בשל הפרת החוזה בסך של 480,000 ₪.

ת"א 299/08 ו- 13390-05-09 – תביעות וג'יה וקק"ל.

95. אדון בשתי תובענות אלה במאוחד, שכן הסוגיות שהן מעלות זהות.

גם כאן עסקינן בעסקאות נוגדות שערך המנוח אחמד והפעם עם ווג'יה סעיד מסעוד (להלן- "ווג'יה") בשנת 1977 בעסקה שבה מכר לו 4,000 מ"ר מחלקה 21, ומצד שני עם קק"ל במסגרת הסכם הפשרה מ-1988, בו הועברו בעסקת חליפין אותם מקרקעין לידי קק"ל. נזכיר, כי העסקה בין ווג'יה לבין המנוח אחמד נרשמה על ידי עו"ד קורן בלשכת רישום המקרקעין ביום 26/10/77. מיד לאחר הרישום, נתגלתה בו טעות שכן במקום 4,000 מ"ר, נרשמו ע"ש ווג'יה 8,000 מ"ר. הוגשה בקשה לביטול הרישום, ובבואו לרשום את המקרקעין מחדש ע"ש ווג'יה, הסתבר כי בינתיים קק"ל רשמה הערת אזהרה על המקרקעין, בהתאם להסכם 1961. שני הצדדים מסכימים כי הסכם 1961 בטל, וכך קבעתי גם אני לעיל. נשאלת אפוא השאלה איזו עסקה גוברת.

96 טענות ווג'יה: קק"ל פעלה בחוסר תום לב כשרשמה הערת אזהרה על פי הסכם 1961 בחלוף 17 שנים לאחר שההסכם נחתם, כאשר בפועל ידעה כי ההסכם בטל ומלכתחילה לא נכנס לתוקף בהעדר אישור של בית הדין השרעי; קק"ל ידעה על ההסכם בין המנוח אחמד לבין ווג'יה כאשר חתמה על הסכם הפשרה ב-1988, משום שהיה פסק דין משנת 1983 שדן באותו נושא בדיוק; ווג'יה השלים את רישום העסקה בינו לבין המנוח אחמד, אלא שלאחר הרישום הסתבר שנפלה טעות. ווג'יה נהג בתום לב ואף השלים רישום העסקה על שמו, בעוד שקק"ל פעלה ברשלנות ותוך עצימת עיניים כשידעה על ההסכם מ-1977, ובכל זאת חתמה על הסכם הפשרה המנוגד לזכויות ווג'יה; קק"ל לא רשמה הערת אזהרה ולא השלימה את הרישום אחרי ההסכם מ-1988.

97. טענות קק"ל: אמנם עסקת 1961 בוטלה בפסק הדין של השופט סוקול אולם הסכם הפשרה מ-1988 חזר על עסקה זו בשינויים מסוימים, ולכן יש לראותו כראשון בזמן, לעומת ההסכם עם ווג'יה מ-1977; את ההתנהגות הרשלנית יש לייחס לעורך דינו של ווג'יה, עו"ד קורן, שכן רשם באופן שגוי את העסקה מ-1977, לא רשם הערת אזהרה, מה שהכשיל את קק"ל בחתימתה על ההסכם מ-1988; גם ווג'יה לא חף מרשלנות – הוא לא התעניין בתיקון הטעות שנפלה ברישום זכויותיו ולא ידע על התביעה שהגיש עו"ד קורן נגד קק"ל ונגד המנוח אחמד; חוסר תום לבו של ווג'יה הוא בכך שלא רשם הערת אזהרה, מה שגרם את התאונה המשפטית בעת החתימה על הסכם הפשרה ב- 1988.

98. טענות הנתבעים 2-6 – משפחת סייף: אין יריבות בין משפחת סייף לבין התובע ווג'יה, שלא העלה נגד משפחת סייף כל טענה ולא עתר לשום סעד נגדם; יורשי המנוח אחמד, הנתבעים בתיק זה, היו קטינים בעת שנעשתה כביכול העסקה עם ווג'יה, ואין להם כל ידיעה על עסקה זו; תיקון הטעות ברישום לקח לווג'יה זמן רב, ויש לראות בכך שיהוי; ראוי היה לצרף לתביעה כנתבע את עו"ד קורן, שהתרשלותו היא שהביאה להגשת התביעה.

ההסכם בין ווג'יה לבין המנוח אחמד – קביעות עובדתיות

99. אין מחלוקת שבין וג'יה לאחמד המנוח נחתם ההסכם לפיו הועברו לווג'יה ארבעה דונמים מחלקה 21. הוגשו המסמכים המקוריים של ההסכם (נ/3) וכן המסמכים המקוריים של רישום העסקה בטאבו ביום 26/10/77 (נ/1ה). עוד הונחו לפני הבקשה לביטול הרישום ותצהירו של ווג'יה התומך בבקשה זו (נ/1א' ו- נ/1ג'). העיד לפני עו"ד קורן, שהיה בא-כוחם של הצדדים בעסקה. בעדותו מסר כי לפני שביצע את העסקה בין המנוח אחמד לבין ווג'יה, הוציא נסח טאבו וראה שאין הערת אזהרה על המקרקעין הנדונים, והם היו רשומים ע"ש המנוח אחמד. עוד העיד, כי קק"ל ידעה על התביעה שהגיש נגדה ב-1983 לביטול הערת האזהרה שרשמה והגישה כתב הגנה. כאשר פנה ללשכת רישום המקרקעין לתקן את הרישום השגוי, נמסר לו על ידי הפקיד כי התיקון צריך להיעשות בדרך של בקשת ביטול רישום ופתיחת תיק חדש עם אישורי מיסים חדשים (עמ' 62-65 לפ'). כשנשאל מדוע הגיש תביעה נגד קק"ל לביטול הערת אזהרה, במקום לפנות למוכר, המנוח אחמד, השיב כי יכול להיות שפנה אליו והוא הכחיש שהייתה עסקה, ולכן הגיש את התביעה. בשלב בו הוגשה בקשה לבטל את הרישום, לא ידע על קיומה של עסקה נוגדת עם קק"ל (עמ' 66 לפ'). הוא העיד כי לא הופיע לדיון בתביעה שהגיש נגד קק"ל בשנות השמונים, משום שלא זומן אליו. נודע לו על פסק הדין שניתן נגד ווג'יה, כשנה או שנתיים לאחר מכן כשקיבל דרישה לתשלום הוצאות (עמ' 68 לפ'). הוא עדכן את ווג'יה שהיה אמור ליידע אותו מה הוא מעוניין לעשות על מנת לפתור את העניין, אך וג'יה לא חזר אליו עד שהוגשה התביעה דנן.

100. מעיון במסמכים המקוריים שהוגשו, עולה כי על פי החוזה בין המנוח אחמד לבין ווג'יה, שולמה מלוא התמורה במעמד החוזה. ההסכם נחתם ביום 31/3/1977. שטר המכר נמסר לרשם המקרקעין ביום 26/10/77, ואז נרשמו המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין ע"ש ווג'יה. מכאן, שווגי'ה באמצעות עו"ד קורן, לא התמהמה עם רישום העסקה בטאבו, וביצע זאת זמן סביר לאחר לאחר החתימה על ההסכם. עוד עולה מן המסמכים, כי הבקשה לביטול הרישום עקב הטעות, הוגשה ביום 10/5/1978. קק"ל מיהרה ורשמה הערת אזהרה על חלקו של המנוח אחמד במקרקעין, כבר ביום 20/6/1978. אני מקבלת את גרסתו של עו"ד קורן כפי שעלתה מעדותו, וקובעת כי ככל הנראה עו"ד קורן פנה למנוח אחמד בבקשה לפתור את התסבוכת, אולם האחרון הכחיש את העסקה עם ווג'יה, ובהמשך הוגשה התביעה נגד קק"ל לביטול הערת האזהרה.

101. מאחר שהסכם 1961 בטל, העסקה הראשונה בזמן היא זו שערך ווג'יה עם המנוח אחמד, ואילו העסקה השנייה בזמן, היא הסכם הפשרה מ-1988 בין המנוח אחמד לבין קק"ל. אין לקבל את טענת קק"ל כי מאחר שהסכם הפשרה בא לאשרר את הסכם 1961, יש לראות בו כהסכם הראשון בזמן. נקבע כבר כי הסכם 1988 לא אשרר בדיעבד את הסכם 1961, אלא הוא הסכם חדש, שתוקפו החל ממועד חתימתו.

102. על פי הכלל בסעיף 9 לחוק המקרקעין, העסקה הראשונה גוברת אלא אם הקונה השני פעל בתמורה ובתום לב. יש לבדוק אם קק"ל עומדת בתנאים אלו.

הסכם הפשרה מ- 1988 - האם קק"ל עמדה בתנאים שמציב סעיף 9 לחוק המקרקעין

103. אזכיר: הסכם הפשרה נחתם לאחר שקק"ל הגישה תביעה בשנת 1987 נגד המנוח אחמד ואחיו לאכיפת ההסכם מ-1961. הצדדים התפשרו וחתמו על הסכם חליפין שהקרקעות בו זהות רק בחלקן לאלה שהופיעו בהסכם 1961. חלקה 21, זו שבמחלוקת כאן נכללה הן בהסכם 1961 והן בהסכם הפשרה.

104. קק"ל טענה, באמצעות העד, עו"ד אברהם הללי, כי לא ידעה כשערכה את הסכם הפשרה עם המנוח אחמד, על קיומו של הסכם בינו לבין ווגי'ה (עמ' 44-46 לפ'). זאת, למרות שווג'יה הגיש תביעה, באמצעות עו"ד קורן, נגד קק"ל, כבר בשנת 1983, וקק"ל הגישה כתב הגנה לתביעה זו. הסברו של עו"ד הללי לכך היה כי:

"קק"ל רוכשת קרקעות והיא דואגת לרשום אותם על שמה. מאז שהן נרשמות על שמה, הן מדווחות למינהל שישגיח על הקרקע, על חזקה, שימוש, לעיתים קורה שבאיזה שהוא מקום מישהו מתכחש או משהו כזה, שעושה מעבר לעניין של חזקה, אז המינהל רואה בזה קרקע של קק"ל, מנהל את המשפט על מנת להגן על הזכויות של קק"ל. אם מדובר בעסקה שצריך לקנות ולבצע אותה זה קק"ל מטפלת. במקרה הזה, קראתי את מה שהראית לי, אני מניח שההנחה הייתה שזה של קק"ל ומישהו הלך והגיש תביעה נגד קק"ל והמינהל ראה עצמו מחויב להגן על התביעה הזו ולכן הופיע ועשה את זה. זה קורה הרבה פעמים" (עמ' 46 לפ').

105. קק"ל הגישה כתב הגנה בתביעה מ-1983, בין אם באמצעות מינהל מקרקעי ישראל ובין אם לאו. מכאן, שחזקה עליה שידעה על קיומו של הסכם סותר, ואם היה ברצונה לסתור חזקה זו, היה עליה להוכיח זאת. עדותו של עו"ד היללי לא סיפקה הוכחה מספקת להעדר ידיעתה או כנגד "עצימת עיניה" של קק"ל. נקודת המוצא היא, אפוא, כי קק"ל ידעה על ההסכם בין ווג'יה לבין המנוח אחמד בעת שחתמה על הסכם הפשרה ב-1988. אולם, אין רלוונטיות רבה לכך מכיוון שבאותו זמן היה פסק דין חלוט בת"א 167/83, שפסק לטובת העסקה של קק"ל עם המנוח אחמד ב-1961 ונתן לה עדיפות על פני העסקה של ווג'יה עמו. כך, שמבחינתה של קק"ל, לא הייתה באותה עת עסקה הנוגדת את הסכם הפשרה שנחתם לבסוף. האם בנסיבות אלה, בהן יש לראות בקק"ל כמי שידעה שנחתם בעבר הסכם סותר על אותם מקרקעין בין המנוח אחמד לבין ווג'יה, היא הפרה את חובת תום הלב שלה? התשובה לכך היא שלילית. קיומו של פס"ד חלוט התומך בעסקה של קק"ל עם המנוח אחמד, ומעניק לה את העדיפות בין שתי העסקאות, מאיין מבחינתה של קק"ל את העסקה עם ווג'יה. העובדה שפסק דין זה בוטל לאחר שנים ארוכות, אין בו כדי לפגוע בתום לבה של קק"ל בזמן החתימה על הסכם הפשרה. מועד זה הוא המועד בו יש לבחון את תום לבה, והיא עמדה במבחן זה. מבחן תום הלב הסובייקטיבי, אם כן, התמלא. קק"ל עמדה במבחן תום הלב גם מההיבט האובייקטיבי, שכן בנסח הרישום בטאבו, לא הייתה רשומה העסקה עם ווג'יה, אלא הערת אזהרה של קק"ל על המקרקעין של המנוח אחמד, שנרשמה עוד ב-1978. באשר להחזקה בשטח, ווג'יה העיד, כי לאחר שקנה את המקרקעין ניקה אותם באמצעות טרקטור, ואחר כך לא עיבד את המקרקעין ולא עשה איתם דבר. מכאן, שבין אם קק"ל בדקה את המקרקעין בזמן אמת, ובין אם לא, הרי שהשטח ככל הנראה היה נטוש. על כל פנים, משקק"ל ידעה בשנת 1988 שהעסקה עם ווג'יה התבטלה מכוח פסק הדין, ופעלה על סמך האמור בנסח הטאבו, היא יצאה ידי חובתה מבחינת הוכחת תום לבה.

ב-ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85) נדון מצב דומה, בו בעל העסקה השנייה הסתמך על פסק דין שניתן בעבר ושביטל את העסקה הראשונה ואת הערת האזהרה שנרשמה בגינה. נפסק לעניין תום הלב של בעל העסקה השנייה:

"לא זו בלבד שאין בהסתמכותם על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, אשר ביטל את העיסקה הקודמת והורה על מחיקת הערת האזהרה, משום 'עצימת עיניים' מקיום זכותו של בעל עיסקה קודמת, אלא התנהגות זו היא אף סבירה בנסיבות העניין. במילים אחרות, התנהגותם הייתה עומדת אף במבחן החמור יותר של אי-התרשלות. בעל עיסקה רשאי להסתמך על הרישום במרשם המקרקעין, שממנו נמחקה הערת אזהרה מכוח פסק-דין, מחיקה שנדרשה על ידי בעל העיסקה לפני חתימתו על ההסכם. אין לדרוש מבעל העיסקה כי יבדוק את הרקע של פסק-הדין שהורה על המחיקה. רשאי גם רשאי הוא להניח כי פסק-הדין ניתן כדין, ללא כל צורך מצדו לברר את נסיבותיו המדויקות של פסק הדין" (שם, פסקה 16).

הוא הדין גם בענייננו.

106. באשר לתשלום התמורה, אין טענה כי קק"ל לא עמדה בהסכם שלה עם האחים למשפחת אלסייף, וביניהם המנוח אחמד. על כן, יש להניח כי שולמה כל התמורה על פי הסכם הפשרה.

107. על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, על מנת לתת עדיפות לעסקה השנייה בזמן, לא רק שהעסקה צריכה להיעשות בתום לב ובתמורה, אלא שעליה להסתיים ברישום בעוד שהקונה השני הוא תם לב. הסכם הפשרה מ-1988 לא הסתיים ברישום. החלקה עדיין לא רשומה על שם קק"ל, עד היום. הרישום היחיד הוא של הערת אזהרה מ-1978, בגין העסקה משנת 1961, שכאמור בטלה. הערת אזהרה אינה יכולה להוות תחליף לרישום הזכויות במלואן:

"דרישת הרישום – 'יסוד השכלול' של העסקה המאוחרת (ראו מ' דויטש, קניין (כרך שלישי, תשס"ו), 186) – אינה מתמלאת על ידי רישום הערת אזהרה... או על ידי תפיסת חזקה" (ע"א 4836/06 עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל נ' חרב, 13/7/08, פסקה ל"א).

מכאן, שקק"ל לא פעלה, אחרי שנחתם הסכם הפשרה לרשום את המקרקעין על שמה. אמנם, היו מקרים בהם העסקה השנייה לא נסתיימה ברישום, ובכל זאת הפסיקה הכירה בעדיפותו של הקונה השני בזמן, בהנחה שנהג בתום לב, אולם מקרים אלה היו במצבים בהם לא ניתן היה לרשום את המקרקעין באותה עת על שם הקונה השני, מסיבות חיצוניות כמו למשל העובדה שהמוכר לא היה הבעלים הרשום של המקרקעין (ראו פס"ד זרייק, פסקה 22 וההפניות שם). בענייננו, קק"ל יכולה הייתה לרשום את המקרקעין על שמה מיד עם החתימה על הסכם הפשרה ב-1988. מאז ועד שהגישה קק"ל תביעתה לאכיפת ההסכם מ-1988 חלפו כ-20 שנים, במהלכן לא פעלה כדי לרשום את המקרקעין על שמה. גם הערת האזהרה לטובת קק"ל, נרשמה בשנת 1978, הרבה לפני הסכם הפשרה, ובמטרה לשמר את הסכם 1961. השופט סוקול התייחס בפסק דינו בת"א (חי') 1026/04 להערת אזהרה זו, ועמדתו הייתה שהערה זו בטלה, משום שנרשמה על מנת להבטיח את הזכויות על פי הסכם 1961, וזה הרי התבטל (פסקה 52 לפסק הדין). גם לדעתי לא ניתן לראות בהערת אזהרה זו כבאה לרפא את הפגם שבאי רישום המקרקעין על שם קק"ל במשך שנים כה ארוכות. עוד אני סבורה, כי יש אכן לראות בהערת אזהרה זו כבטלה, משום העובדה כי נרשמה על בסיס הסכם שאינו תקף.

גם אם הייתי קובעת כי הערת האזהרה יכולה להיחשב לצורך הסכם הפשרה, אין כל הצדקה לשיהוי שנקטה בו קק"ל, כאשר משנת 1988 ועד שהגישה את התביעה שלפני, ב-2009, לא פעלה לרישום המקרקעין. המנעות מסיום העסקה ברישום משמעותה אי עמידה בתנאי השלישי שמציב סעיף 9 לחוק המקרקעין על מנת ליתן עדיפות לקונה השני בזמן. קיומה של הערת אזהרה אין בו די כדי לרפא את הפגם שבאי הרישום:

"אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית" (ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, פ"ד ל(3) 527).

108. יתרה מזו: העובדה שהמקרקעין לא נרשמו על ידי קק"ל במשך 22 שנים למרות שלא הייתה מניעה משפטית לעשות כן, לא זו בלבד שמהווה חוסר עמידה בתנאי סעיף 9, אלא שבנסיבות העניין ניתן אף לראות בכך חוסר תום לב, או רשלנות רבתי. ווג'יה, שרכש את החלקה מידי המנוח אחמד עוד ב-1977 ושילם את מלוא התמורה, רשם את החלקה על שמו באופן מיידי ובסמוך לעריכת העסקה. אלא שהתרשלות עורך הדין שטיפל בעסקה, גרמה לטעות ברישום. תיקון הטעות נעשה כאמור באמצעות ביטול הרישום, וניסיון לרשום את הנכס מחדש ע"ש ווג'יה, כעבור כמה חודשים, לא צלח בשל העובדה שכחודש לאחר שבוטל הרישום ע"ש ווג'יה בשל הטעות, נרשמה הערת אזהרה ע"ש קק"ל, בהתאם להסכם מ-1961. חלפו 17 שנים מהמועד בו נחתם הסכם 1961 ועד שקק"ל רשמה הערת אזהרה.

תום לבו של ווג'יה

109. אין צורך לבחון את התנהגותו של ווג'יה כקונה ראשון, משום שמלכתחילה הקונה השני, קק"ל, לא עמדה בתנאי סעיף 9. אולם, ולמען הסר ספק, אתייחס גם לתום לבו של ווג'יה. אם נבחן את התנהגותו של ווג'יה, כקונה הראשון, הרי שהמבחן לתום לבו הוא ברישום הערת אזהרה על הנכס שרכש. ווג'יה, מבחינתו, נהג בתום לב עת שעוה"ד קורן שטיפל בעסקה, פעל מיידית לרישום המקרקעין על שמו של ווג'יה בלשכת רישום המקרקעין. אלא שקרתה טעות, והרישום היה מוטעה. ווג'יה חתם על תצהיר המאשר ביטול הרישום על שמו בטאבו, כאשר הוסבר לו שלאחר הביטול, יפעל עו"ד קורן לרישום הנכון של זכויותיו. ווג'יה לא התמהמה ברישום זכויותיו. הטעות שאירעה לא קרתה באשמתו, והוא לא הספיק לרשום חזרה את המקרקעין על שמו או לכל הפחות לרשום הערת אזהרה, וקק"ל כבר הקדימה אותו. אני רואה בהתנהגות זו של ווג'יה, עד לרישום הערת האזהרה ע"י קק"ל, כהתנהגות תמת לב.

רשלנות של קק"ל

110, בחינת התנהגותה של קק"ל עובר לעסקה עם ווג'יה, וגם לאחריה, מצביעה על ליקויים. כאמור, מ-1961 ועד 1978, במשך 17 שנים, נמנעה קק"ל מלרשום הערת אזהרה על המקרקעין שבמחלוקת מכוח הסכם 1961. או אז, כחודש לאחר הביטול של הרישום ע"ש ווג'יה, מיהרה ורשמה הערת אזהרה. לא ברור כיצד ידעה קק"ל על הביטול של העסקה עם ווג'יה, ואם בכלל ידעה על קיומה של העסקה. מכל מקום, אם קק"ל הייתה רושמת הערת אזהרה על המקרקעין בזמן, הייתה נמנעת למעשה החתימה של ווג'יה על ההסכם עם המנוח אחמד ב-1977, והיה נמנע הסכסוך בין הצדדים. אמנם נכון כי הסכם 1961 בטל, ועל כן אין להתייחס לקק"ל כאל הקונה הראשונה בזמן אלא כאל הקונה השנייה בזמן, שלכאורה, וכפי שהוכח לעיל, התנהגותה ביחס להסכם הפשרה מ-1988 לא הוכתמה בחוסר תום לב. אולם, קשה בנסיבות העניין שלפני, להתעלם מהתנהגותה עד אז, כאשר ההנחה שלה הייתה כי הסכם 1961 תקף. אם קק"ל הייתה רושמת הערת אזהרה בזמן, על העסקה מ-1961, הייתה נמנעת התאונה המשפטית ווג'יה לא היה נכנס בהסכם עם המנוח אחמד.

111. בענייננו, אני סבורה שהתרשלותה של קק"ל באי רישום הערת אזהרה, שלא לומר העברת המקרקעין על שמה בלשכת רישום המקרקעין, גדולה יותר מזו שאולי ניתן לייחס לווג'יה או לעו"ד קורן, שכן האחרונים פעלו לרישום העסקה בטאבו באופן מיידי לאחר שנחתמה העסקה.

112. קק"ל מבקשת לפסוק, כי תעמוד לה הזכות לתבוע את ווג'יה לשלם לה פיצויים על הנזקים שגרם לה כביכול, בהיותו אחראי לתאונה המשפטית. כבר קבעתי כי התאונה המשפטית אירעה בשל רשלנותה, שעלתה אף כדי חוסר תום לב, של קק"ל, ולכן טענה זו של קק"ל נדחית.

113. לסיכום, בין אם נלקחת בחשבון התנהגותה של קק"ל לפני הסכם הפשרה, ובין אם לא, הרי שהיא לא עמדה בתנאי סעיף 9, ולכן יש ליתן את העדיפות על המקרקעין לווג'יה, שהוא הקונה הראשון בזמן.

הסעדים שיש להעניק לקק"ל בעקבות הסכם הפשרה מ-1988

114. קק"ל טענה שאם ייפסק שהעסקה עם ווג'יה היא הגוברת, אזי היא זכאית להקטנת התחייבויותיה על פי הסכם הפשרה מ-1988, דהיינו לקבל חזרה זכויות בעלות על חלקי חלקות שהבעלות עליהן נרשמה על שם יורשי המנוח אחמד ולקבל תשלומי איזון ואו תשלום עבור הפרת ההסכם מ-1988. נטען שהמנוח אחמד ביצע תרמית כשמכר פעמיים את חלקה 21 ולפיכך זכאית קק"ל לתרופות על פי חוק החוזים (תרופות); אף אם הסכם לא בוטל, זכאי הצד המקיים לדרוש מהצד המפר השבה שתמנע ממנו התעשרות שלא כדין על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. קק"ל ביקשה, כי בית המשפט ימנה שמאי שיקבע את שווי החלקות שקיבל המנוח אחמד על פי הסכם מ-1988, ואת שווים של החלקים שייוותרו בידי קק"ל אחרי שיגרעו ממנה 4,000 מ"ר מחלקה 21; בהתאם יורה בית המשפט לנתבעים להשיב לקק"ל זכויות בעלות בחלקי החלקות הללו, שבינתיים נרשמו על שמם.

115. הנתבעים טענו בהקשר זה כי בעת שחתמה קק"ל על הסכם הפשרה, ידעה על ההסכם עם ווג'יה מ-1977, ולכן אין לה כעת על מה להלין. טענה זו אין לה על מה לסמוך; כבר קבעתי כי קק"ל הייתה רשאית בשנת 1988 להסתמך על פסק הדין שניתן ב-1984 נגד ווג'יה, ולראות את העסקה של ווג'יה עם המנוח אחמד, כמבוטלת.

עוד נטען על ידי הנתבעים כי קק"ל גרמה ל"תאונה המשפטית" בכך שהשתהתה ברישום הערת אזהרה ורישום המקרקעין על שמה, והתנהגותה אינה הולמת רשות ציבורית. אף על פי כן, אין בטענה זו כדי לאפשר לנתבעים לזכות על ידי מעשה מרמה של מכירת אותם מקרקעין פעמיים. גם אם קק"ל התרשלה, והתרשלותה זו יש לה תוצאות לגבי ווג'יה, מגיע לה סעד כלפי יורשי אחמד בכל הנוגע לחלקה 21 ובהתחשב בכך שקק"ל מילאה את כל חלקה בהסכם הפשרה.

116. לפיכך, אני קובעת כי קק"ל זכאית לפיצויים בגין חלקה 21, שאותה היה עליה לקבל, והיא לא קיבלה או לביטול חלק מהסכם הפשרה מ-1988 כך שיוחזר לה חלק יחסי בגין הפסד חלקה 21.

קביעות אופרטיביות של פסק הדין

117. 1. אני מכריזה בזאת כי ווג'יה זכאים להרשם כבעלים של ארבעה דונמים בחלקה 21, גוש 12661 בכפר ערערה – הכל בהתאם להסכם מיום 31/3/1977

2. אני פוסקת לעקל פיצויים בסכום של 480,000 ₪ ובתוספת ריבית חוקית והפרשי הצמדה החל מחלוף 30 ימים מיום מתן פסק הדין.

3. אני מכריזה בזאת כי קבלן זכאים להרשם כבעלים של 1000 מ"ר (500 מ"ר לכל אחד מהם) בחלקה 24 גוש 12170 על פי הסכם מיום 1/3/2008 לפיו, מכרה להם משפחת סייף (טאהר ומאאר) את המקרקעין הנ"ל.

4. אני קובעת כי קק"ל זכאית לפיצויים בגין אובדן חלקיה בחלקה 21 גוש 12166 ואו לביטול חלק מהתמורה בקרקע על פי הסכם הפשרה בגין אובדן חלקיה בחלקה 21.

5. לצורך כך אני קובעת ישיבה על מנת לדון בסעדים שקק"ל תקבל בגין אובדן חלקיה בחלקה 21. תביעה זו תמשך בתיק אזרחי מס' 13390-05-09 ותהיה בין קק"ל לבין הנתבעים ממשפחת סייף בלבד.

6. אני מחייבת את הנתבעים בני משפחת סייף לשלם לעקל, לווג'יה, ולקק"ל את הוצאותיהם ושכר טרחת עורך דין בסכום של 40,000 ₪ + מע"מ לכל אחד מהם. כן אני מחייבת אותם לשלם לקבלן את הוצאותיו ושכר טרחת עורך דינו בסכום של 20,000 ₪ + מע"מ. החיובים הם יחד ולחוד.

המזכירות תסגור את תיקים 299/08 ו- 3579-06-09.

המשך הדיון יהיה, כאמור, בתיק 13390-05-09 ואני קובעת ישיבה לצורך כך ליום 9/7/14 שעה 9:30.

ניתן היום, כ"ח ניסן תשע"ד, 28/4/14, בהעדר הצדדים.