פסק דין

א. ההליך

1. התובע הוא נושה של הנתבע מס' 1, ולצורך גביית חוב פסוק, על פי פסק דין שניתן לזכותו, פתח בהליכי גביה נגד הנתבע מס' 1 בתיק הוצל"פ (חדרה) 7 - 08 - 07036 - 12.

2. בתביעתו שלפני עותר התובע לכך שיוצהר, כי המקרקעין המזוהים כחלקה 53 בגוש 8827, הרשומים על שם הנתבע מס' 3 (הוא דודו של הנתבע מס' 1) הם בבעלות הנתבעים 1 ו- 2. כמו כן עותר התובע לכך שיוצהר, כי זכויות הנתבע מס' 1 במקרקעין אלה ניתנות לעיקול לצורך גביית החוב, שהנתבע מס' 1 חייב לתובע בתיק ההוצאה לפועל הנזכר.

3. למעשה, עילת התביעה מעוגנת בסעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז – 1967, הקובע:

"בית המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב, להצהיר על כך ולצוות על עיקולם."

ב. זכויות הנתבע מס' 1 במקרקעין לפי טענת התובע

4. התובע טוען, כי הגם שהמקרקעין רשומים על שם הנתבע מס' 3, הוא דודו של הנתבע מס' 1 (אחי אביו), הרי שבפועל הם בבעלות הנתבעים 1 ו- 2. לטענת התובע, "שרשרת" העברת הזכויות היא כדלקמן:

(א) הנתבע מס' 3 העניק המקרקעין במתנה לאביו המנוח של התובע (שעזבונו הוא הנתבע מס' 4), וזאת על פי יפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר, שנעשה בתאריך 28.11.1982 (ואשר צורף כנספח 2 לתצהיר עדותו הראשית של התובע – מוצג ת/1).

(ב) בהמשך, אביו המנוח של התובע העביר את הזכויות במקרקעין במתנה לנתבעים 1 ו- 2, על פי יפוי כוח בלתי חוזר שנעשה בתאריך 30.12.1995 (מוצג ת/3).

5. עוד מוסיף בא כוח התובע וטוען, כי אין לראות את יפויי הכוח הנ"ל כעומדים לבדם ובפני עצמם, שכן הנתבעים עשו מספר פעולות המלמדות על כך, שזכויות הבעלות במקרקעין אכן שייכות להם, ואלה הפעולות:

(א) ביחס לעסקה שנעשתה בין אביו המנוח של הנתבע מס' 1 והנתבעים 1 ו- 2 (היא העסקה שנעשתה בשלב השני), ניתנו הצהרות למנהל מיסוי מקרקעין, ובהצהרות אלה הצהיר האב המנוח, כי העביר הזכויות במתנה לנתבעים 1 ו- 2, והנתבעים הצהירו, כי קיבלו הזכויות במקרקעין (וראו המוצג ת/2).

(ב) לצורך הגשת ההצהרות למנהל מיסוי המקרקעין, הנתבעים 1 ו- 2 חתמו על תצהיר, ובו הצהירו כי קיבלו במתנה הזכויות במקרקעין מאביו של הנתבע מס' 1.

(ג) הנתבע מס' 1 משכן את הזכויות שקיבל במתנה מאביו לטובת הנתבעים 9 עד 11, והרי אין אדם יכול למשכן נכס שאינו בבעלותו (ושטר המשכון צורף כנספח לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע מס' 1 – מוצג נ/1).

(ד) בשנת 2005 הנתבעים 1 ו- 2 הגישו תביעה לבית משפט זה (בתיק א' 660/05), ובה עתרו לכך שיוצהר כי הם בעלי זכויות הבעלות במקרקעין (מוצג ת/6). בתביעה זו לא ניתן פסק דין, שכן הנתבעים ביקשו בשלב מסוים למחוק אותה ואף עתרו לכך שאגרת המשפט ששילמו תוחזר להם. בהקשר זה אציין, שיד אלמונית זייפה פסק דין שכאילו ניתן בתביעה שהוגשה, וכאילו הוצהר שהנתבעים הם בעלי הזכויות במקרקעין, והדבר הועבר לחקירת המשטרה.

6. על יסוד העובדות הנ"ל התובע טוען, כי הנתבע מס' 1 הוא בעלים של מחצית המקרקעין, ועל כן עותר הוא לסעדים המבוקשים בכתב התביעה.

7. ככל שהדברים נוגעים למשכון שנעשה, ולפיו הנתבעים 1 ו- 2 מישכנו את זכותם במקרקעין לטובת הנתבעים 9 עד 10, טוען התובע, כי החוב נשוא ההלוואה שהובטחה באותו משכון נפרע זה מכבר, ולהוכחת טענה זו העיד מטעם התובע עורך הדין אשרף ג'סאר.

ג. טענות הנתבעים

8. הנתבעים 1 ו- 2 טוענים, כי אין להעניק לתובע הסעדים המבוקשים על ידו. לטענת הנתבעים 1 ו- 2, תביעת התובע טרם הבשילה. לטענת הנתבעים 1 ו- 2, זכויות הבעלות במקרקעין רשומות על שם הנתבע מס' 3, הוא דודו של הנתבע מס' 1, ויפויי הכוח שנעשו בין דודו של הנתבע מס' 1 ובין אביו המנוח של הנתבע מס' 1, ולאחר מכן בין האב המנוח והנתבעים 1 ו- 2, אין בהם כדי לקיים את דרישת הכתב שלפי חוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969.

עוד מוסיפים הנתבעים 1 ו- 2, כי הוריו של הנתבע מס' 1 נפטרו (ועזבונותיהם הם הנתבעים 4 ו- 5 בתביעה שלפני), ומאז פטירתם לא ניתן צו ירושה או צו קיום צוואה, כך שלמעשה לא ניתן כעת לדעת מי הם יורשיהם, וממילא אין אפשרות לדעת, האם לתביעה צורפו כל הצדדים הדרושים, הנוגעים בדבר.

לטענת הנתבעים 1 ו- 2, מכיוון שמדובר בתביעה לזכויות קניין, היה מוטל על התובע להוכיח שזכויות הקניין עברו מהנתבע מס' 3 לאביו המנוח של הנתבע מס' 1, ומהאב המנוח לנתבעים 1 ו- 2, אך התובע לא הוכיח את הדבר, ויש על כן לדחות את תביעתו. לטענת התובע, נוח להם לנתבעים להתפס למשכון זה, חרף העובדה שההלוואה נפרעה, כדי להמשיך ולהתחמק מתשלום החוב לתובע.

בא כוח הנתבעים 1 ו- 2 מוסיף וטוען, שגם אם תתקבל תביעת התובע, ויוצהר שהנתבעים 1 ו- 2 הם בעלי המקרקעין, כי אז יש להכפיף את זכותם למשכון שנרשם לטובת הנתבעים 9 עד 10.

9. בא כוח הנתבעים 9 עד 10 לא נקט עמדה בשאלת הבעלות, אך הצטרף לטענת בא כוח הנתבעים 1 ו- 2, שאם יוצהר כי הנתבעים זכאים להירשם כבעלי המקרקעין, יש להכפיף זכותם למשכון שנרשם.

ד. דיון

10. המקרקעין רשומים על שם הנתבע מס' 3. נתבע זה לא הגיש כתב הגנה ואף לא הוזמן להעיד מטעם מי מהצדדים. על פי הנטען, הנתבע מס' 3 העניק את המקרקעין במתנה לאחיו, הוא אביו המנוח של הנתבע מס' 1. ההענקה נעשתה כביכול באמצעות יפוי כוח שנעשה בפני נוטריון בתאריך 28.11.1982 (נספח 2 לתצהיר עדותו הראשית של התובע, מוצג ת/1).

11. ביפוי הכוח שעשה הנתבע מס' 3, הסמיך הנתבע מס' 3 את אביו המנוח של הנתבע מס' 1 "למכור ולהעביר, להשכיר ולהחכיר במתנה גמורה וללא תמורה" את המקרקעין לעצמו. חרף העובדה שיפוי הכוח נעשה בשנת 1982, האב המנוח לא עשה פעולות כלשהן להעברת הזכויות במקרקעין על שמו, והן נותרו רשומות על שם מעניק המתנה.

על פי סעיף 3 לחוק המתנה, תשכ"ח - 1968, "חזקה על מקבל המתנה שהסכים למתנה, זולת אם הודיע לנותן על דחייתה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עליה". אמנם, אין כל ראיה שהאב המנוח הודיע לאחיו כי הוא דוחה את המתנה, אך מתברר, כי במשך שנים ארוכות, ולמעשה עד מותו, לא הפעיל את יפוי הכוח כדי לרשום את המקרקעין על שמו.

אעיר, כי לא הוכח שהצדדים דיווחו על המתנה לרשות מיסוי המקרקעין, ועל כן ספק אם יש למתנה תוקף לאור הוראת סעיף 16(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג – 1963. ואולם, הצדדים לא טענו טענות בעניין זה, ועל כן לא אתייחס לשאלה זו (מה עוד שדיווח מאוחר, אם יעשה בשלב כלשהו, יתן לעסקה תוקף למפרע).

12. מכל מקום, מצב הדברים הוא אפוא, שלצורך השלמת המתנה, ורכישת הקניין במקרקעין, היה על אביו המנוח של הנתבע מס' 1 לפעול לרשום המתנה על שמו. הדבר לא נעשה, ובינתיים האב נפטר. כיוון שהאב המנוח היה מיופה הכוח היחידי לפי יפוי הכוח, כי אז לא ניתן יהיה להשלים את רישום המתנה על פי יפוי הכוח לעולם, ולמעשה ליפוי הכוח שנתן הנתבע מס' 3, אין עוד כל נפקות.

על פי הדין, מתנה במקרקעין נשלמת עם רישום הזכות בספר המקרקעין. מכיוון שמיופה הכוח לשם ביצוע רישום המתנה היה אביו של הנתבע מס' 1, והוא כאמור נפטר, והמתנה לא הושלמה, נשאר הקניין בידיו של הנתבע מס' 3. עתה, כדי להעביר את הזכות ליורשיו של האב המנוח, על הנתבע מס' 3 לעשות פעולה, שאם לא כן זכות הבעלות במקרקעין תישאר שלו.

13. השאלה שיש עתה לשאול היא השאלה, האם יש לראות את יפוי הכוח שהנתבע מס' 3 עשה לטובת אביו המנוח של הנתבע מס' 1, כאילו הוא התחייבות של הנתבע מס' 3 להעניק את המקרקעין במתנה לאביו המנוח של הנתבע מס' 1.

הנני סבור כי התשובה לשאלה זאת היא תשובה חיובית, ולהלן אנמק:

(א) ביפוי הכוח המדובר קבע הנתבע מס' 3, כי אחיו המנוח יהיה רשאי "למכור ולהעביר, להשכיר ולהחכיר במתנה גמורה וולא תמורה" את המקרקעין לעצמו. לא יהיה זה נועז לשער, שאם הכוח היה נתון בידי אביו המנוח של הנתבע, כי אז היה מעביר את המקרקעין לעצמו ללא כל תמורה. וכי מדוע אדם, הרשאי להעביר לעצמו מקרקעין ללא תמורה, יעשה זאת בתמורה? מכאן מתבקשת המסקנה, שיש לפרש את יפוי הכוח הבלתי חוזר, כהתחייבות לתת מתנה.

(ב) ואולם, פרשנות זאת עלולה להיתקל בקושי. הקושי הוא, שלצד מתן ההרשאה הבלתי חוזרת לאביו המנוח של הנתבע מס' 1, להעביר את המקרקעין ללא תמורה לעצמו, דבר שניתן לפרשו כהענקת מתנה, לא שלל הנתבע מס' 3 מעצמו את הזכות למכור את המקרקעין או להעבירם לצד שלישי כלשהו. אם כך הם פני הדברים, כי אז אין לראות את יפוי הכוח הבלתי חוזר כהענקת מתנה. אפשר וקושי זה היה נפתר אילו מי מהצדדים היה מזמן את הנתבע מס' 3 למתן עדות, וכך היו פני הדברים מתבהרים. כאמור, הנתבע מס' 3, חרף היותו נתבע, לא לקח חלק בהליכים, ואיש מהצדדים לא הזמינו למסור עדות, וכך נגזר עלי להמשיך ולגשש אחר הפתרון הנכון.

(ג) הימנעותו של הנתבע מס' 3 מליטול חלק בהליכים, מצביע על כך שהוא איבד עניין במקרקעין, ולתוצאת המשפט אין כל משמעות בעיניו. לכך אף מצטרפת העובדה, שמאז מתן יפוי הכוח הבלתי חוזר לאביו המנוח של הנתבע מס' 1, בתאריך 28.11.1982, דהיינו לפני למעלה מ- 30 שנים, לא נקט הנתבע מס' 3 בפעולה כלשהי המצביעה על רצונו לשייר לעצמו את הקניין במקרקעין ולא עשה עסקה כלשהי, שיש בה כדי להצביע, כי הוא כופר בכך שהעניק את המקרקעין במתנה לאחיו המנוח.

(ד) על כן, גם אם ביפוי הכוח הבלתי חוזר, שהנתבע מס' 3 עשה לטובת אחיו המנוח, לא שלל הנתבע מס' 3 מעצמו באופן מפורש את הזכות לעשות עסקאות במקרקעין, הרי שהנסיבות מצביעות, במידה הדרושה כדי הטיית מאזן ההסתברות, על כך שהוא ראה את יפוי הכוח שנתן לאחיו כהתחייבות להעניק את המקרקעין במתנה.

(ה) על כן, הנני קובע, כי יפוי הכוח הבלתי חוזר שעשה הנתבע מס' 3 לאחיו המנוח (הוא אביו של הנתבע מס' 1), הוא התחייבות להעניק את המקרקעין במתנה לאח המנוח.

14. הפועל היוצא מהמסקנה - שהנתבע מס' 3 העניק לאביו של הנתבע מס' 1 את המקרקעין במתנה, אך אלה לא נרשמו על שם האב המנוח - הוא, שבידי האב המנוח לא הייתה זכות במקרקעין, וכל שהיה בידו היא זכות אובליגטורית לקבל את הבעלות במקרקעין. על כן, אם העביר אביו של הנתבע מס' 1 זכויות כלשהן הקשורות למקרקעין, לא העביר אלא את זכותו האובליגטורית לקבל את הבעלות במקרקעין מאת הנתבע מס' 3. כיוון שמדובר בזכות אובליגטורית ולא בזכות במקרקעין, כי אז העברתה של הזכות נשלמה עם העברתה (באמצעות יפוי הכוח) לאביו המנוח של הנתבע מס' 1 (וראו: ע"א 588/81 אריה ציזיק נ' דבורה הורוביץ ואח', פ"ד מ'(1) 321, בעמ' 323 - 324 (1986)), וכן ראו ע"א 1284/92 אריה רתם נ' מנחם רתם, פ"ד מ"ט(5) 257, בעמ' 260 (1996), שם נקבע, מפי כב' השופטת ט' שטרסברג כהן:

"אם זכותו של הנותן היא זכות אובליגטורית בלבד, דהיינו, אם הוא עצמו אינו הבעלים הרשום של המקרקעין אלא הוא בעל הזכות לקבל רישום (בין של בעלות בין של חכירה), הרי בהעבירו זכות זו לאחר מעביר הוא כל מה שיש לו באותם מקרקעין ובכך משלים הוא את המתנה, ומי שהופך להיות בעל הזכות האובליגטורית תחתיו, הוא מקבל המתנה. לעומת זאת, אם הוא רשום כבעל הזכות במקרקעין והוא מתחייב להעביר לאחר במתנה את הזכות הרשומה, הרי כל עוד לא בוצע הרישום על שם הנעבר, לא הושלמה המתנה, והנעבר מחזיק בידיו רק התחייבות למתנה.

(וראו גם ע"א 6439/99 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' חיים פרח ואח', פ"ד נ"ח(2) 106, בעמ' 117 (2003)).

עתה אבוא לבחון, האם האב המנוח, אכן העביר זכויות כלשהו לנתבעים 1 ו- 2.

15. על פי יפוי כוח בלתי חוזר שנעשה בתאריך 30.12.1995, האב המנוח ייפה כוחם של שני עורכי דין, להעביר את הזכויות במקרקעין לנתבעים 1 ו- 2. דא עקא, באותה עת לאב המנוח לא היו זכויות במקרקעין, אלא לכל היותר הייתה לו זכות חוזית לקבל את המקרקעין במתנה, זכות שבידו היה המפתח להפעלתה, והוא לא הפעילה.

עניינו של יפוי הכוח שעשה האב המנוח בשנת 1995 נדון על ידי בהחלטה שניתנה בתאריך 7.2.2010, בה קבעתי, כי אין לראות את יפוי הכוח כהתחייבות להענקת מתנה לנתבע. להבדיל מיפוי הכוח שנתן הנתבע מס' 3 לאחיו המנוח, בו הסמיך את האח להעביר לעצמו את הזכויות במקרקעין, הרי שביפוי הכוח שעשה האב המנוח לטובת הנתבעים 1 ו- 2, הסמיך האב המנוח שני עורכי דין, ונתן בידיהם סמכויות שונות, ובין היתר "למכור, לקנות ולהעביר, להשכיר להחכיר במתנה וללא תמורה". בה בשעה שלגבי יפוי הכוח שעשה הנתבע מס' 3 ניתן להניח, שהאב המנוח היה מבצע את הפעולה הכדאית לו ביותר, דהיינו – מפעיל את יפוי הכוח לשם ביצוע עסקת מתנה ורושם את הנכס על שמו שלו עצמו, הרי שביפוי הכוח עליו חתם האב המנוח לטובת הנתבעים 1 ו- 2, ניתנו לעורכי הדין שמונו כמיופי הכוח מספר אפשרויות פעולה, ואין סיבה להניח שהיו מפעילים את סמכויותיהם דווקא באופן הנוח ביותר לנתבעים 1 ו- 2. על כן, יפוי הכוח עצמו, אינו המסמך שלגביו ניתן להניח כי העניק לנתבעים 1 ו- 2 את הזכות החוזית במתנה.

16. ואולם, לצד חתימת יפוי הכוח, חתם אביו המנוח של הנתבע מס' 1 על הצהרת למנהל מיסוי המקרקעין (מוצג ת/2).

בחלק ד' של ההצהרה שנמסרה, שכותרתה היא "הצהרת המוכר", הצהיר אביו המנוח של הנתבע מס' 1 כי העניק את זכותו במקרקעין (דהיינו - הזכות החוזית) "במתנה וללא תמורה" לנתבעים 1 ו- 2. בסעיף 3 לחלק ד' של הטופס צויין, כי "נתבקש פטור לפי סעיף 62 לחוק", הוא סעיף 62 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג - 1963 שכותרתו "מתנות לקרובים". יתרה מזאת, לצד ההצהרה עליה חתם האב המנוח, בדבר הענקת המתנה, הגישו הנתבעים 1 ו- 2 הצהרות על כך שקיבלו את המתנה, ואם לא די בכך, הרי משכנו את הזכות שקיבלו לטובת הנתבעים 9 עד 11.

הנני סבור, שהמסמכים שנעשו לצד יפוי הכוח, אכן מוכיחים שהאב המנוח העניק את הזכות האובליגטורית שהייתה לו במקרקעין במתנה לנתבעים 1 ו- 2.

17. בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בבע"א 6439/99 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' חיים פרח, פ"ד נ"ח(2) 106 (2003), קבע בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת א' חיות), כי על פי פסיקה קודמת, לזכות שהייתה בידי נותן המתנה הייתה השפעה מכרעת על מהות דבר המתנה (שם, בעמ' 118). ואולם, נקבע, כי לנקודת המוצא של הפסיקה הקודמת (שבחנה את מהות הזכות שהייתה לנותן המתנה) אין עוד מקום, ויש לקבוע את מושא העסקה במקרקעין על פי כוונתם של הצדדים. באותו פסק דין, מצביע בית המשפט על המסמכים שיש לבחון כדי להגיע למסקנה בדבר כוונתו של נותן המתנה, כגון: כתב ההתחייבות של נותן המתנה, וכן יש לבחון את מכלול הנסיבות האופפות את מתן המתנה.

ואולם, במקרה שלפני, לא ניתן לעמוד על כוונת מעניקי המתנה (הנתבע מס' 3, ולאחר מכן אביו המנוח של הנתבע מס' 1), מהטעם, שלא הובאו ראיות מתוכן ניתן ללמוד על כוונתם. כאמור, הנתבע מס' 3 כלל לא הוזמן להעיד במשפט, וכל שהונח בפני מטעמו הוא יפוי הכוח הבלתי חוזר, בו הסמיך את אביו של הנתבע מס' 1 להעביר את המקרקעין לעצמו. באשר לכוונתו של אביו המנוח של הנתבע מס' 1, הרי שגם כאן הראיות דלילות ביותר (יפוי הכוח בצירוף טופס ההצהרה הלקוני למנהל מיסוי המקרקעין).

במצב דברים זה, לא ניתן להסיק מסקנה בנוגע לכוונתו של האב המנוח, ונראה שאין מנוס אלא להצמד לצד הפורמלי של הדברים כפי שהוגדרו בפסיקה המוקדמת יותר, ולקבוע, שכל מה שנעשה, היה מתנה מוגמרת של זכות אובליגטורית במקרקעין, להבדיל מהעברת זכות הקניין במקרקעין עצמם.

18. כיוון שמדובר בזכות אובליגטורית, שהעברתה במתנה נשלמת עם מסירתה, הרי שבעת פטירת האב המנוח, הזכות האובליגטורית כבר לא הייתה חלק מנכסי העזבון, ועל כן אין נפקות לשאלה, מי הם יורשיו של האב המנוח.

אשוב ואדגיש, כי מדובר בזכות אובליגטורית ולא בזכות קניין, ועל כן לא ניתן להצהיר כי המקרקעין הם בבעלות הנתבעים 1 ו- 2 כפי שהתובע עותר בתביעתו. ואולם, התובע בהחלט זכאי לפעול ולגבות את חובו מתוך הזכות האובליגטורית שהנתבע מס' 1 קיבל מאביו המנוח ,ובין היתר זכאי הוא לעקלה.

19. לא נעלמו דברי הנתבע מס' 1 בעדותו, כאילו טופס ההצהרה למנהל מיסוי המקרקעין, בו נרשמה הצהרת האב על דבר מתן המתנה (מוצג ת/2), נרשם כ- 10 שנים לאחר מועד פטירת האב, כדי לאפשר לנתבע מס' 1 לקבל מאת הנתבעים 9 עד 11 הלוואה שתובטח ברישום משכון. הנתבע מס' 1 מנסה לתמוך דבריו אלה בעובדה, שתצהירם של הנתבעים 1 ו- 2 על דבר קבלת המתנה מהאב המנוח (מוצג ת/4) נחתם על ידם בשנת 2005.

תצהירם של הנתבעים 1 ו- 2 אמנם נחתם בתאריך 21.4.2005, וההצהרה למנהל מיסוי המקרקעין הוגשה לו בתאריך 26.6.2005. ואולם, כעולה מהצהרת האב המנוח עצמו (חלק ד' בטופס ההצהרה), האב המנוח חתם על ההצהרה כבר בתאריך 30.12.1995, והחתימה אומתה על ידי עורך דין. נראה הדבר, שגם אם ההצהרה הוגשה למנהל מיסוי המקרקעין בשנת 2006, הרי שנחתמה על ידי האב המנוח בשנת 1995. על כן, כבר בשנת 1995, הצהיר האב המנוח, על מתן המתנה לנתבעים 1 ו- 2.

ה. משכון הזכות

20. כיוון שלנתבעים 1 ו- 2 לא הייתה זכות במקרקעין אלא רק זכות אובליגטורית לקבל את הבעלות בהם, הרי לא יכלו למשכן את המקרקעין עצמם, אלא את זכותם האובליגטורית בלבד.

21. מטעם התובע העיד בפני עו"ד אשרף ג'סאר, ששימש כבא כוחם של הנתבעים 9 עד 11, ולפי עדותו, הנתבע מס' 1 פרע את חובו לנתבעים 9 עד 11, ועל כן אין עוד נפקות למשכון. לעומת זאת, בא כוח הנתבעים טען, כי החוב טרם נפרע.

22. מטעם הנתבעים 9 עד 11 היה אמור להעיד הנתבע מס' 10, אך הוא לא התייצב למתן עדותו, חרף העובדה שהדיון נדחה במיוחד כדי לאפשר שמיעת עדותו (וראו עמ' 52 לפרוטוקול, בסיום הישיבה שהתקיימה בתאריך 24.10.2012).

23. השאלה, האם החוב שהובטח במשכון נפרע אם לאו, אינה חלק מהעניינים שהתובע ביקש סעד לגביהם, ועל כן ממילא אין מקום להכריע בעניין זה במסגרת התביעה שלפני. אציין, כי על עדותו של עו"ד ג'סאר ,כשלעצמה, אין אני מוכן לבסס ממצאים עובדתיים, כיוון שהתברר שהוא עצמו נושה של הנתבע מס' 1, ועל כן, באופן טבעי הוא עשוי להיות צד המעוניין בתוצאות המשפט.

24. על כן, כל עוד המשכון רשום בספרי רשם המשכונות, כל סעד שיינתן לתובע, יהיה כפוף לאותו משכון.

ו. סיכום

25. על יסוד כל האמור לעיל, מצב הדברים הוא כדלקמן:

(א) הנתבע מס' 3 התחייב (ביפוי כוח בלתי חוזר) להעניק את המקרקעין במתנה לאחיו, הוא לאביו המנוח של הנתבע מס' 1. המקרקעין לא נרשמו על שם האב המנוח, ועל כן, במועד פטירתו, לא הייתה לו אלא הזכות האובליגטורית לקבל את הבעלות במקרקעין.

(ב) כיוון שלאב המנוח לא הייתה זכות בעלות, אלא זכות אובליגטורית בלבד, הרי שלא יכול היה להעניק לנתבעים 1 ו- 2 זכות בעלות במקרקעין, אלא אך ורק את הזכות האובליגטורית שהייתה לו. על יסוד הראיות שלפני, לא ניתן לקבוע, שלאביו המנוח של הנתבע מס' 1, הייתה כוונה להעביר לנתבעים 1 ו- 2 את זכות הקניין עצמה ולא רק את הזכות האובליגטורית.

(ג) אביו המנוח של הנתבע מס' 1 אכן העביר את הזכות האובליגטורית שהייתה לו במתנה לנתבעים 1 ו- 2 בחלקים שווים, והעברת הזכות האובליגטורית נשלמה לפני מותו. כיוון שכך, הזכות האובליגטורית לא הייתה חלק מעזבונו של האב המנוח, ואין נפקות לשאלה מי הם יורשיו.

(ד) כיוון שמדובר בזכות אובליגטורית, לא ניתן להיעתר לתביעת התובע, ולהצהיר כי המקרקעין הם בבעלות הנתבעים 1 ו- 2. לכל היותר ניתן להצהיר שלנתבעים 1 ו- 2 זכות אובליגטורית לקבל את הבעלות במקרקעין.

(ה) כיוון שהתובע נושה בנתבע מס' 1, זכאי התובע לנקוט בהליכי גביה כלפי הזכות האובליגטורית של הנתבע מס' 1, ובין היתר זכאי הוא לעקל זכות זאת או למנות לה כונס נכסים.

(ו) כל פעולה שהתובע יבצע כלפי הזכות האובליגטורית שיש לנתבע מס' 1 במקרקעין, כפופה למשכון הרשום לטובת הנתבעים 9 עד 11.

26. אשר על כל האמור לעיל, הנני מחליט כדלקמן:

(א) הנני דוחה עתירת התובע להצהיר, כי הנתבעים 1 ו- 2 הם הבעלים הבלעדיים של המקרקעין המזוהים כחלקה 53 בגוש 8827.

(ב) הנני מצהיר, כי לנתבעים 1 ו- 2 זכות אובליגטורית לקבל את זכות הבעלות במקרקעין, וזכותו של הנתבע מס' 1 כפופה להליכים שניתן לנקוט בהם במסגרת הליכי ההוצאה לפועל המתנהלים נגד הנתבע מס' 1 (כגון: עיקול, כינוס נכסים וכיוצ"ב).

(ג) כל פעולה שהתובע יבצע כלפי הזכות האובליגטורית שיש לנתבע מס' 1 במקרקעין, כפופה למשכון הרשום לטובת הנתבעים 9 עד 11.

(ד) הנני מחייב את הנתבע מס' 1 לשלם לתובע הוצאות משפט (כולל שכ"ט עו"ד) בסכום כולל של 25,000 ₪. כמו כן הנני מחייב את הנתבע מס' 1 לשלם לנתבעים 9 עד 11 הוצאות משפט (כולל שכ"ט עו"ד) בסכום כולל של 10,000 ₪.

ניתן היום, ל' בשבט, תשע"ג, 10.2.2013, בהעדר הצדדים.