1.הצדדים ופתח דבר

התובעים התקשרו עם החברה הקבלנית "אבי לוי 10 ייזום ובניה בע"מ" (להלן – הקבלן) לשם רכישת דירה (להלן – הדירה). צד ג' (להלן- עו"ד שמלה) - אביו של
התובע 1 - היה בא כוחם של התובעים בעסקה זו. הנתבעים היו באי כוחו של הקבלן, החל משלב המשא ומתן ביחס להסכם המכר.

2. טענות התובעים

ביום 1.8.08 נחתם זיכרון דברים בין התובעים ובין הקבלן. במועד החתימה על זיכרון הדברים ובסמוך לו, שילמו התובעים לקבלן סך של 50,000 ₪.

בסמוך למועד שנקבע לחתימה על הסכם מכר נודע לתובעים, כי אין היתר בניה לבניית הדירה, למרות שבניית הדירה הסתיימה עוד קודם לכן. בדלית ברירה, נחתם בין הצדדים ביום 22.9.08 הסכם מכר מותלה (להלן – הסכם המכר).

בטרם נחתם הסכם המכר הוסכמו בין הצדדים מספר תנאים, מעבר לאלו המופיעים בהסכם המכר, כדלהלן:

• הסכם המכר יכנס לתוקפו רק בתנאי שהקבלן ימציא לתובעים, בתוך 180 ימים ממועד החתימה על זכרון הדברים, היתר לבניית הדירה;
• עד לכניסת הסכם המכר לתוקפו, התובעים יעברו להתגורר בדירה כשוכרים, תמורת תשלום דמי שכירות בסך 2,000 ₪ לחודש;
• המסמכים שנחתמו ביחס לדירה, יישארו בידי הנתבעים עד לקבלת היתר הבניה וביצוע התשלום השני;
• התשלום השני על חשבון תמורת הדירה בסך 160,000 ₪ ישולם באמצעות שיק, שימשך מחשבונו של עו"ד שמלה ויופקד בנאמנות אצל הנתבעים עד להמצאת היתר הבניה (להלן – השיק);
• שכר הטרחה, ששילמו התובעים לנתבעים בגין הטיפול ברישום זכויות התובעים בדירה, יושב לתובעים, אם הסכם המכר לא יכנס לתוקפו.

ביום 15.3.09 - מספר ימים בטרם חלפו 180 ימים ממועד החתימה על הסכם המכר - קיבל עו"ד שמלה מהנתבעת 2 (להלן – עו"ד אוזלבו) מכתב. במכתב זה נאמר, כי השיק - שהוחזק אצלה בנאמנות - הועבר לקבלן. עוד באותו היום, לאחר תכתובת בין עו"ד שמלה ועו"ד אוזלבו, שיגר עו"ד שמלה מכתב, הנושא את הכותרת "ביטול הסכם והתראה", ונתן לבנק הוראה לביטול השיק.

המחלוקת שנתגלעה בין התובעים ובין הקבלן לאחר ביטולו האמור לעיל של הסכם המכר באה לקיצה ביום 13.5.09, עת ניתן על ידי כב' סגן הנשיא גולדס במסגרת ההליכים בת"א 6828-05-09 תוקף של פסק דין להסכם פשרה אליו הגיעו הצדדים שם (להלן – הסכם הפשרה).

רק ביום 1.4.09, במסגרת פגישה שהתקיימה בין עו"ד שמלה ובין עו"ד פרי – ב"כ הקבלן במסגרת אותם הליכים – התברר לתובעים, לראשונה, כי הנתבעים השמיטו מהנוסח הסופי של המסמכים, עליהם החתימו את התובעים, לפחות שלושה נושאים מהותיים עליהם הוסכם, ללא כל היתר לעשות כן ומבלי ליידע את התובעים. הנתבעים עשו זאת בתרמית, בגניבה ובחוסר תום לב חמור תוך הפרת אמונים מובהקת.

הנתבעים השמיטו את הסעיף המוסכם, ולפיו אם לא יכנס ההסכם לתוקפו או יבוטל ע"י התובעים בשל היעדרו של היתר בניה במועד, יוחזר לתובעים שכר הטרחה ששולם לנתבעים. כן הושמטה ההסכמה המפורשת לפיה השיק יישאר בנאמנות אצל הנתבעים עד להצגת היתר בניה. כמו כן, בניגוד להבטחתה בכתב של עו"ד אוזלבו, לא תוקן סעיף ההסכם העוסק במועד תחילת מניין 180 הימים ולא נאמר כי מנין הימים יחל מיום החתימה על זיכרון הדברים.

בשל התנהלותם של הנתבעים והעברת השיק לידי הקבלן שלא כדין, בוטל הסכם המכר. כתוצאה ישירה מהתנהלותם זו של הנתבעים נגרמו לתובעים הנזקים הבאים:

• התובעים הפסידו את זכותם לתבוע ולקבל מהקבלן החזר שכר הטרחה ששילמו לנתבעים בסך 15,000 ₪.
• התובעים הפסידו סך של 200,000 ₪ בגין רווח צפוי מהדירה: שוויה האמיתי של הדירה עלה באופן ניכר מהתמורה שהוסכם עליה, שעה שהדירה נמכרה ללא היתר בניה.
• בהתאם להסכם הפשרה שנחתם בין התובעים והקבלן, נאלצו התובעים לפנות את הדירה בחופזה ולתור אחר מקום מגורים חלופי בתוך ימים. הדבר גזל מהתובעים זמן יקר, אובדן ימי עבודה ולימודים, פגיעה בציוד וברהיטים, עלויות הובלה, אחסנה, הרכבה ועוגמת נפש כבדה. כל אלה מוערכים ע"י התובעים בסך של 100,000 ₪.

סך נזקי התובעים עומדים על סך של 355,000 ₪. מטעמי אגרה, העמידו התובעים את תביעתם על סך כולל של 150,000 ₪ בלבד.

3. טענות הנתבעים ושולחי ההודעה לצד ג'

יש לדחות את התביעה על הסף. כתב התביעה נעדר בסיס עובדתי או משפטי ואינו מגלה כל נזק שנגרם לתובעים.

טענות התובעים עומדות בניגוד מוחלט להוראות הסכם המכר, שלשונו ברורה ומפורשת, ואשר נחתם בין הצדדים לאחר שנוסחו הסופי אושר ע"י עו"ד שמלה.

התובעים פעלו בחוסר תום לב ולא צרפו לכתב תביעתם מסמכים מהותיים, אשר יש בהם כדי להפריך את טענותיהם מן היסוד. התובעים לא צרפו את הסכם המכר החתום, לא צרפו את הסכם השכירות, שנחתם בין הצדדים ולא צרפו את מלוא הטיוטות והתכתובות, שהוחלפו בין הצדדים.

עו"ד שמלה הוא האחראי הבלעדי והישיר למצבם של התובעים: עו"ד שמלה גרם לתובעים להפר את הסכם המכר.

פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה מהווה מעשה בית דין, שעה שהביא לסיום המחלוקות הכספיות בין הצדדים בקשר להסכם המכר.

הנתבעים לא היו קשורים לחתימת הצדדים על זיכרון הדברים ולא ייצגו את הקבלן באותה העת. עו"ד שמלה ניצל את פערי הכוחות בינו ובין הקבלן וחייב את הקבלן בתנאים ובמועדים לא סבירים.

התובעים, באמצעות עו"ד שמלה, הינם בעלי אשם תורם ממשי לכל נזקיהם, שעה שלא ערכו את הבדיקות הנדרשות ביחס לדירה. התנהלותו של עו"ד שמלה היא חלק ממזימת "השתלטות" על הדירה, שפרטיה היו ידועים לו היטב, תוך ניצול חולשותיו של הקבלן, שלא היה מיוצג. עו"ד שמלה ידע על העדר היתר בניה לדירה וניצל זאת כדי להכפיף את הקבלן לתנאים בלתי סבירים.

טיוטת הסכם המכר הועברה להערותיו של עו"ד שמלה ביום 3.9.08. עו"ד שמלה בדק את הסכם המכר באופן קפדני, ותכתובות רבות הוחלפו בין הצדדים. חלק נכבד מהערותיו של עו"ד שמלה התקבלו וסעיפי טיוטת הסכם המכר שונו בהתאם.

הסכם המכר היה הסכם בר תוקף, אשר הוראותיו בוצעו הלכה למעשה עם חתימתו. מכוח הסכם המכר שולמו לקבלן כספים ודמי שכירות, החזקה בדירה נמסרה לתובעים וההסכם דווח למיסוי מקרקעין. הסכם המכר לא היה הסכם, שתוקפו תלוי בתנאי כלשהו. לא נקבע בהסכם המכר תנאי מתלה, לפיו השגת היתר הבניה היא תנאי למימוש ההסכם, באופן שבו לא יוכלו הצדדים להתחיל בביצועו המעשי של ההסכם כל עוד לא יושג ההיתר. כל שנכתב הוא, כי אם בתוך 180 ימים מיום החתימה על הסכם המכר לא יהיה היתר בניה לדירה – וזאת מחמת מחדל של הקבלן בלבד – תהא לתובעים הזכות לבטל את הסכם המכר ולקבל כספם חזרה, למעט שכר טרחת עורכי הדין. המדובר בתנאי מפסיק ולא בתנאי מתלה.

זכותם של התובעים להשבת הכספים, ששולמו, מעולם לא נולדה. הסכם המכר בוטל על ידי התובעים בטרם חלפו אותם 180 הימים, וחרף העובדה, שעד לביטול הסכם המכר בוצעו ע"י הקבלן מלוא הפעולות שנדרשו ממנו לצורך הוצאת היתר הבניה.

שכר הטרחה שולם לנתבעים בגין רישום בית משותף. מדובר בהליך מורכב ויקר במסגרתו ביצעו הנתבעים פעולות רבות, ועליהן מגיע לנתבעים שכר. השלב האחרון שמנע ועיכב את השלמת רישום הבית המשותף היה העדר היתר הבניה בגין הדירה. התובעים מושתקים מלטעון להשבת שכר הטרחה, שעה שאי השלמת הרישום נעוצה בהפרת הסכם המכר ע"י התובעים.

טענת התובעים, לפיה הוסכם שהתשלום השני בסך 160,000 ₪ יופקד בנאמנות אצל הנתבעים, מוכחשת. טענות התובעים לא מצאו את ביטוין בנוסחו הסופי של הסכם המכר, הנוסח עליו חתמו הצדדים, וזאת לאחר שבחילופי דברים במסגרת המו"מ בין התובעים והקבלן זנח עו"ד שמלה חלק מדרישותיו.

הסכם המכר, הנספחים לו, הסכם השכירות וכל יתר המסמכים הנדרשים לשם השלמת עסקת המכר, לרבות מסמכי הדיווח למיסוי מקרקעין, ייפויי כוח בלתי חוזרים וכו' נחתמו ע"י הקבלן והתובעת 2 בנוכחות עו"ד שמלה. גם לאחר מועד החתימה על הסכם המכר, ובמסגרת תכתובת בין הצדדים לאחר החתימה, לא ביקש עו"ד שמלה העתק מהסכם המכר החתום ולא העלה כל טענה.

הנתבעים שיגרו לעו"ד שמלה הודעת צד ג' מחמת מעורבותו האישית והבלעדית בכל היבטיה של עסקת המכר; מחמת שעו"ד שמלה גרם לתובעים להפר את ההסכם עם הקבלן; מחמת שעו"ד שמלה סיכל ומנע קיומו של התנאי הקבוע בהסכם המכר ומחמת שעו"ד שמלה הביא ברשלנותו למלוא נזקי התובעים.

4. טענות עו"ד שמלה בכתב ההגנה להודעה לצד ג'

הנתבעים לא טענו, וממילא לא הוכיחו, כי היה בידי הקבלן היתר בניה בתוך 180 ימים מיום חתימת הסכם המכר. בנסיבות אלו, ברור כי לא היתה כל הפרה של הסכם המכר מטעם התובעים – לא בעצמם ולא בהשפעת עו"ד שמלה.

ביטול ע"י עו"ד שמלה של השיק, שנמסר כחלק מהתמורה בעסקה שבין התובעים והקבלן, גם אם נעשה שלא כדין, מקנה לנתבעים - לכל היותר - טענת הגנה ולא עילה לשיגור הודעה לצד שלישי. זאת ועוד, אם אכן ביטל עו"ד שמלה את השיק שלא כדין, עילת התביעה קמה לתובעים או לקבלן, אך לא לנתבעים.

5. טענות התובע שכנגד

הנתבע 1 והתובע שכנגד (להלן – עו"ד אבשלום) טוען, כי ההאשמות החמורות שהטיח בו עו"ד שמלה במספר מכתבים, שהוחלפו בין הצדדים, יש בהן כדי להכפיש, להשפיל ולבזות את עו"ד אבשלום בעיני הבריות, עמיתיו למקצוע, עובדיו ולקוחותיו וכן לפגוע במקצועו כעו"ד ובשמו הטוב. תוכן המכתבים היה שקרי ומנוגד לאמור בהסכם המכר, אשר נחתם בין הצדדים. כמו כן, האמור במכתבים היה מופנה לעו"ד אבשלום, באופן אישי, למרות שעו"ד אבשלום כלל לא היה מעורב בטיפול בהסכם המכר, לא היה לו קשר עם הנתבעים שכנגד, והוא לא ביצע שום פעולה בכל הקשור לעניינם של הנתבעים שכנגד. המכתבים לא נשלחו רק לעו"ד אבשלום, אלא עותקיהם נשלחו לגורמים נוספים: לצוות משרדו של עו"ד אבשלום, לעו"ד אלדד פרי ולצוות משרדו, וכן לקבלן ולצוות משרדו.

בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מפרסום חמשת המכתבים הנ"ל עותר עו"ד אבשלום לחייב את הנתבעים שכנגד בתשלום פיצוי בסך של 100,000 ₪.

6. טענות הנתבעים שכנד

התביעה, ככל שהיא נוגעת לנתבעים שכנגד 1 ו-2, נעדרת עילה.

עו"ד שמלה טוען, כי בכל המפורט בכתב התביעה שכנגד ובנספחיה אין משום "פרסום" כהגדרתו בחוק. עו"ד שמלה פעל כדין, על פי חובתו המקצועית כמיצגם של הנתבעים שכנגד 1-2, להגנה על ענין כשר ולגיטימי, בתום לב ובאופן הראוי בנסיבות שהתקיימו.

טענת עו"ד אבשלום בעניין אי מעורבותו בענייני הנתבעים שכנגד מוכחשת. כל הפעולות בעניין הסכם המכר נעשו על ידי עו"ד אוזלבו, שעבדה במשרדו של עו"ד אבשלום ותחת פיקוחו.

7. דיון והכרעה

אין מחלוקת שהסכם המכר בוטל ע"י התובעים. כך עולה ממכתב עו"ד שמלה לנתבעים מיום 15.3.09, הנושא את הכותרת "אבי לוי בע"מ – שמלה, ביטול הסכם והתראה", ואשר צורף כנספח ו לתצהיר עדותו של עו"ד שמלה. כך גם אישר התובע 1 בעדותו בפני, "ביטלנו את הסכם המכר" (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 15.7.10, שורה 13).

נותר, אם כן, לדון בטענות התובעים, ולפיהן ביטול הסכם המכר נעשה כדין לנוכח מעשיהם של הנתבעים, שהביאו לכך שנוסח הסכם המכר לא תאם את המוסכם בין הצדדים, ואילץ את התובעים להודיע על ביטולו.

7.1 האם הושמטו סעיפים מהסכם המכר?

אין מחלוקת, כי נוסחו הסופי של הסכם המכר עליו חתמו הצדדים (נספח יד לתצהיר עדותו של עו"ד שמלה) אינו מכיל סעיף המורה על כך שהתשלום השני
- בסך 160,000 ₪ - יוותר בנאמנות אצל הנתבעים עד להוצאת היתר הבניה. עוד אין מחלוק, שבנוסח הסופי של הסכם המכר החתום נכתב, כי מנין 180 הימים במסגרתם היה על הקבלן לפעול להוצאת היתר בניה יחל מיום החתימה על הסכם המכר ולא מיום החתימה על זיכרון הדברים.

התובעים טוענים, כי נוסח הסכם המכר החתום, שונה מנוסח טיוטת הסכם המכר עליה הוסכם, ואין הוא משקף נכונה את ההסכמות בין הצדדים. התובעים טוענים, כי הנתבעים היו אלו שרימו אותם והשמיטו - שלא בהסכמה - סעיפים מוסכמים מטיוטת הסכם המכר.

המדובר בטענת תרמית, כפי שנאמר במפורש בסעיף 45 לכתב התביעה.

מן המפורסמות היא, כי על הטוען טענת תרמית מוטל נטל הוכחה כבד, העומד ביחס ישיר לחומרת הטענה. בעניין זה ראה האמור בע"א 3546/10, מישאלי נ' קליין (טרם פורסם):

"הגם שהנטל הוא של מאזן הסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענה מעין-פלילית נוסח זיוף ותרמית הוא גבוה יותר. קיימת זיקה בין חומרת הטענה לעוצמת ההוכחה הנדרשת להוכחת הטענה, ומקום בו מועלית טענת תרמית וזיוף, על בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות".

ראה גם האמור בע"א 3725/08, חזן נ' חזן (טרם פורסם):

"ייחוס לאדם התנהגות שיש בה חוסר ניקיון כפיים, מרמה או כזב מחייב בראיות בעלות משקל ואמינות. כשם שלא בנקל יוכיח בעל דין טענות בדבר תרמית, המחייבות ביסוס ברמת הוכחה גבוהה במיוחד, כך גם טענות בדבר פיקטיביות של עיסקה, המשיקות לטענות מרמה, מצריכות רמת הוכחה התואמת במשקלה לרצינותה ולחומרתה של הטענה הנטענת".

בעניינינו, התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה הנדרש.

התובעים טוענים, כי רק לאחר החתימה על זיכרון הדברים ביחס לדירה, וזאת בסמוך לפני החתימה על הסכם המכר, התברר להם כי אין היתר בניה ביחס לדירה (ראה, למשל, סעיף 5 לכתב התביעה וסעיף 4 לתצהיר עדותו של התובע 1). אלא, שבעדותו בפני טען התובע 1 כי "מראש היה ידוע שאין היתר בנייה לדירה" (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 15.7.10, שורה 3). כך עולה גם מהאמור בזיכרון הדברים עצמו (צורף כנספח א לתצהיר עדותו של עו"ד שמלה) שם נכתב (בסעיף 2 להערות):

"ידוע לקונה כי הדירה נמצאת בשלבי רישום סופיים לאחר פרסום והפקדה וניתן לסיים את הרישום בהקדם האפשרי לא יאוחר מ- 180 יום".

למרות שהתובעים ידעו – עוד במעמד החתימה על זיכרון הדברים – כי אין היתר בניה ביחס לדירה, הצדדים קבעו את תשלומי תמורת הדירה כדלקמן (סעיף 5 לזיכרון הדברים):

"מחיר הנכס נקבע בזה בסך של 850,000 ₪ ובמילים שמונה מאות ושישים ₪ (כך במקור - נ"ש).

א. עם חתימת זיכרון דברים זה סך של 50,000 ₪ ובמילים חמישים אלף ₪.

ב. במעמד חתימת חוזה סך של 150,000 ₪ במילים מאה ושישים אלף ₪ (כך במקור – נ"ש).

בתאריך 10/9/08 ישלם הקונה למוכר סך של 650,000 במילים שש מאות וחמישים אלף ₪".

עינינו הרואות - למרות שבמועד החתימה על זיכרון הדברים ידעו התובעים, שלא קיים היתר בניה לדירה, הצדדים לא התנו את התשלום השני, או כל תשלום אחר, בהמצאת היתר בניה.

גם בטיוטות ובתכתובות, שהוחלפו בין עו"ד שמלה לבין הנתבעים (צורפו כנספחים ב לתצהיר עדותו של עו"ד שמלה), לא מצאתי מקום בו התובעים ביקשו לשנות את ההסכם, באופן שהתשלום השני יוותר בנאמנות אצל הנתבעים עד להוצאת היתר בניה. גם התובעים עצמם לא הפנו למקום שכזה. כך גם לא מצאתי מקום בו התובעים ביקשו לנסח את הסכם המכר, באופן שהמצאת היתר הבניה ע"י הקבלן תהווה תנאי מתלה לכניסתו לתוקף של הסכם המכר. גם בעניין זה הנתבעים לא הפנו לדרישה שכזו מצידם. אמנם מצויות בחומר הראיות בתיק תכתובות, שבמסגרתן העלה עו"ד שמלה דרישות שונות בעניין תשלום התמורה, אך לא מצאתי דרישה של עו"ד שמלה להפקדת התשלום השני בנאמנות וכן לא נמצאה דרישה להתליית כניסתו לתוקף של הסכם המכר בהמצאת היתר בניה. הדרישות בעניין זה היו שונות. לעניין זה ראה – בין השאר - סעיפים 4-5 למכתבו של עו"ד שמלה מיום 15.9.08, המצורף כנספח ב7 לתצהיר עדותו של עו"ד שמלה. בוודאי שלא נמצאה הסכמה מצידו של הקבלן או מצידם של הנתבעים בשמו של הקבלן לדרישות מעין אלו.

עולה, איפוא, כי התובעים לא הוכיחו, כי העלו דרישות כלשהן להתליית כניסתו לתוקף של ההסכם ולהפקדת כספי התשלום השני בנאמנות. ממילא, לא הוכח כי היתה הסכמה בין הצדדים בנוגע לאותן דרישות. ממילא לא הוכח, כי אותן הסכמות הושמטו ע"י הנתבעים במתכוון ובחוסר תום לב מנוסחו הסופי של ההסכם. די בכך כדי לדחות את טענות התובעים לתרמית ולמחיקה מכוונת של תניות מוסכמות מנוסחו הסופי של הסכם המכר.

זאת ועוד, לא רק שהתובעים לא הוכיחו את טענותיהם בדבר התרמית הנטענת, אלא שהתנהלותם בעצמם או באמצעות שלוחם, עו"ד שמלה, יש בה כדי ללמד על קיומו של אשם תורם מלא לכך שאותן הסכמות נטענות לא מופיעות בנוסחו הסופי של הסכם המכר. המדובר – לטענת התובעים – בהסכמות מהותיות ומרכזיות. למרות זאת לא טרחו התובעים, לא בעצמם ולא באמצעות עו"ד שמלה, לבדוק את נוסחו הסופי של הסכם המכר בטרם חתמו עליו. עו"ד שמלה עצמו אישר, שלא בדק את נוסחו הסופי של הסכם המכר לפני שהתובעת 2 חתמה עליו. זאת למרות היותו נוכח במקום עד לחתימה בפועל (ראה עמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 15.7.10, שורה 5). הכיצד ניתן לטעון לתרמית או לחוסר תום לב מצידם של הנתבעים, כאשר התובעים ובא כוחם נמנעים מלבדוק נוסח ההסכם בטרם נחתם?! האם סברו הנתבעים מראש, כי התובעים ובא כוחם יימנעו מבדיקת נוסח ההסכם, ולכן השמיטו ממנו תניות מוסכמות?!

די בכך כדי לדחות את תביעתם של התובעים נגד הנתבעים לתשלום פיצוי בגין נזקי התובעים.

7.2 הנזקים הנטענים

למעלה מן הצורך אתייחס גם לשאלת הנזקים הנטענים בתביעה העיקרית.

7.2.1 הפסד רווח מהדירה

התובעים טוענים, כי בעטיו של ביטול הסכם המכר הפסידו התובעים רווח צפוי מהדירה בסך של 200,000 ₪ לפחות (ראה סעיפים 50-52 לכתב התביעה). לכתב התביעה לא צורפה כל ראיה או חוות דעת מומחה, התומכת בטענות אלו של התובעים. כל שנכתב בכתב התביעה היא ש"חוות דעת מומחה בעניין זה, תוגש לבית המשפט הנכבד במועד הקבוע לכך בדין" (ראה סעיף 51 לכתב התביעה).

אלא שחוות דעת כזו מעולם לא הוגשה.

בתצהיר עדותו פרט התובע 1 תחשיב שערך בעצמו, בהסתמך על נתוני עסקאות מכר מקרקעין אחרות שפורסמו באתר רשות המיסים ובהסתמך על הצעות מכירת דירות שפורסמו באתר האינטרנט "יד 2". אין המדובר בחוות דעת של שמאי מקרקעין. המדובר בשאלה שבמומחיות אותה ניתן להוכיח באמצעות חוות דעתו של מומחה. העדרה של חוות דעת שכזו שומט את הקרקע מתחת לטענה זו. בהקשר זה יודגש, כי גם התובעים עצמם היו מודעים לצורך בהגשת חוות דעת של מומחה לשם הוכחת הטענה, כפי שעולה מלשונו של סעיף 51 לכתב התביעה, כמצוטט לעיל.

לגופו של התחשיב הנ"ל, התובע 1 בעצמו עמד על אי הדיוקים והשינויים האפשריים בהערכה שביצע (ראה סעיפים 40-41 לתצהיר עדותו של התובע 1). בסופו של דבר, התובע 1 מאשר, כי הנתונים שאסף אינם רלוונטיים כלל לדירה שבמחלוקת, שעה שנתוני הדירה היו שונים מנתוני העסקאות האחרות שהציג (ראה סעיף 42 לתצהיר עדותו של התובע 1).

בנסיבות העניין, ומשהתובעים לא צרפו לתביעתם חוות דעת מומחה, הנדרשת להוכחת טענתם זו, דין הטענה להידחות.

7.2.2 הוצאות ונזק בלתי ממוני

התובעים טוענים, כי בעטיו של ביטול הסכם המכר, הם נאלצו לשכור דירה חלופית ולהוציא הוצאות נלוות, שהיו נחסכות מהם אילולא היה הסכם המכר מבוטל. במסגרת ההוצאות הנטענות מונים התובעים הוצאות בגין שכר דירה, הוצאות בגין הובלה, אחסנה, והרכבה, הפסד עקב אובדן ימי עבודה ולימודים ופיצוי בגין עגמת נפש (ראה סעיפים 57-58 לכתב התביעה).

הנזק הממוני הנטען לא הוכח. התובעים לא צרפו קבלות או חשבוניות המעידות על אותן הוצאות נטענות. די בכך כדי לדחות את טענות התובעים בהקשר זה.

מן המותר לציין, כי משלא הוכחה אחריות הנתבעים, אין לחייבם בתשלום פיצוי בגין נזק כלשהו, בין אם מדובר בנזק ממוני ובין אם מדובר בנזק שאינו ממוני.

7.3 החזר שכר הטרחה ששולם לנתבעים

בסעיף 8 לנספח התשלומים (נספח ג) להסכם המכר נקבע:

"אם עד חלוף 180 ימים ממועד החתימה על הסכם זה לא ינתן היתר בניה לדירה מסיבה הקשורה למחדל של הקבלן בלבד – אזי תהא לקונים הזכות לבטל את ההסכם, וכל כספי התמורה ששולמו בגין מחיר העסקה, למעט שכר טרחת עו"ד כאמור בסעיף 2 לעיל (ההדגשה איננה במקור – נ"ש), יושבו לקונה ...".

בסעיף 2 לנספח ג להסכם המכר נכתב:

"בנוסף לסכומים הנ"ל (תמורת רכישת הדירה – נ"ש) ישלם הקונה במעמד חתימת החוזה סך של 1.5% מהמחיר הכולל של הדירה ובתוספת מע"מ בגין שכ"ט עו"ד רפאל לוי אבשלום, וזאת מבלי לגרוע מהתחייבות הקונה לשלם הוצאות רישום הבית המשותף והדירה כמפורט בחוזה".

מן המצוטט עולה, כי לא היתה לנתבעים הזכות להשבת שכר הטרחה, במקרה של ביטול הסכם המכר. האמור בסעיף 8 ברור ומפורש, הזכות להשבה היא לקבלת כל התשלומים בחזרה, למעט שכר טרחתו של עו"ד אבשלום.

משטענת התרמית והטענה בדבר השמטת תניות מוסכמות מנוסחו השופי של הסכם המכר נדחתה, עומדות טענות התובעים בעניין השבת תשלומי שכר הטרחה בניגוד מוחלט לאמור בהסכם המכר, המבטא את הסכמות הצדדים, ולכן דינן להידחות.

זאת ועוד, ביום 17.9.08 שיגר עו"ד שמלה לעו"ד אוזלבו מכתב, המאשר את ביטול הסכם המכר (מכתבו של עו"ד שמלה הוגש וסומן כמוצג נ/1), וזה נוסח המכתב:

"1. מאשר קבלת מכתבך בפקס מאתמול הכוללת (בסעיף 6 שבו) הצעה מטעם מרשתך להשבת הכספים למרשי.

2. הנני מודיעך בזה כי מרשי מקבלים את ההצעה.

3. לאחר החזר 50,000 ₪ לידי ו/או לידי מרשי, יבוטל ההסכם החתום מיום 1.8.08.

4. עם פרעון הסכום הנ"ל לידי או לידי מרשי, אין ולא תהיינה לצד מן הצדדים כנגד משנהו כל טענה או תביעה וכל הסכם/ הסכמה/ טיוטה/ הבטחה/ מצג, יבוטל הסכמה" (ההדגשות במקור – נ"ש).

עו"ד שמלה אישר את נכונות המסמך הנ"ל בעדותו בפני (ראה עמ' 19 לפרוטוקול, שורות 11-12).

מן הדברים עולה בברור, כי התובעים – באמצעות עו"ד שמלה – הסכימו שבהשבת הסך של 50,000 ₪, סכום התשלום הראשון, לא תהיינה להם כל דרישה נוספת ביחס לכספים נוספים. אין מחלוקת, שסך זה הושב לתובעים. נראה כי די גם בכך כדי לדחות את טענת התובעים להשבת כספי שכר הטרחה ששולם לנתבעים, דרישה עליה ויתרו התובעים.

משהוסכם מראש, כי התובעים לא יהיו זכאים להשבת שכר הטרחה במקרה של ביטול הסכם המכר, ומשהוכח שהתובעים ויתרו על דרישה להשבת שכר הטרחה גם לאחר ביטול הסכם המכר, דין הטענה להשבת שכר הטרחה להידחות.

7.4 טענות נוספות ביחס לעסקת המכר

בכתב הסיכומים העלו התובעים, לראשונה, טענות ביחס לעסקת המכר, אשר לטענתם עומדת בניגוד להוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974. התובעים חזרו על טענות אלו, בכתב סיכום טענותיהם.

טענות מעין אלו לא הוזכרו בכתבי הטענות, שהוגשו ע"י התובעים, וכן לא בתצהירים, שהוגשו מטעמם.

המדובר בהרחבת חזית אסורה, שלה התנגדו הנתבעים בכתב סיכום טענותיהם. לפיכך אין מקום להרחיב ולדון בטענות אלו, ויש לדחותן.

7.5 התביעה שכנגד - פרסום לשון הרע

עו"ד אבשלום עותר לחייב את הנתבעים שכנגד בפיצוי בגין נזקים שנגרמו לו, בעטיים של חמישה מכתבים ששלח עו"ד שמלה (להלן – המכתבים נשוא התביעה שכנגד) (המכתבים נשוא התביעה שכנגד צורפו כנספחים עז1 – עז5 לתצהיר עדותו של עו"ד אבשלום).

להלן אביא את הפסקאות מתוך המכתבים נשוא התביעה שכנגד, אליהן מפנה עו"ד אבשלום, ושלגביהן נטען, כי פרסומן מהווה פרסום אסור של לשון הרע.

במכתב מיום 15.3.09 (נספח עז1 לתצהיר עדותו של עו"ד אבשלום), אשר מוען לעו"ד אוזלבו, נכתב:

"עקב התנהלותם המדהימה, עליה בדעתי לפנות בהקדם ללשכת עורכי הדין בתלונה ... (ההדגשה במקור – נ"ש)".

במכתב מיום 17.3.09 (נספח עז2 לתצהיר עדותו של עו"ד אבשלום), אשר מוען לעו"ד אוזלבו, נכתב:

"5. נוכח התנהלותכם והתנהלות מרשכם, המטרידה עד מאוד, בני ורעייתי יפנו את הדירה 14 יום לאחר שהן השיק ע"ס 160,000 ₪, שהעברת שלא כדין לידי מר לוי ...

6. למותר לציין כי את ומשרדך – לא נחשבים 'נאמנים' עלי, לצורך העניין".

במכתב מיום 22.3.09 (נספח עז3 לתצהיר עדותו של עו"ד אבשלום), אשר מוען לעו"ד אוזלבו, אך הגיע גם לעו"ד אלדד פרי – ב"כ הקבלן בהליכים המשפטיים נגד התובעים, הנזכרים לעיל (להלן – עו"ד פרי), נכתב:

"נוכח התנהלותכם הקלוקלת בענין השיק שנמסר בנאמנות, הפקדתו בבנק – בניגוד למוסכם, והימצאותו בפועל בידי מרשתך...".

במכתב מיום 2.4.09 (נספח עז4 לתצהיר עדותו של עו"ד אבשלום), אשר מוען לעו"ד אוזלבו, אך הגיע גם לעו"ד פרי, נכתב:

"2. למרות שעל פי המוסכם בינינו הבטחת ... לתקן את ההסכם, באופן שמירוץ 180 הימים יחל החל מיום 1.8.08, יום חתימת זכרון הדברים, הושמטה הסכמה זו לחלוטין מהמסמך שראיתי.

5. ... אם אכן הושמטו על ידכם מהמסמכים עליהם הוחתמו מרשי שני עניינים אלה, הדבר חמור ביותר".

במכתב מיום 2.4.09 (נספח עז5 לתצהיר עדותו של עו"ד אבשלום), אשר מוען לעו"ד פרי, נכתב:

"2. אתמול הצגת לי, לראשונה, עותק מהסכם המכר עליו חתמו מרשי, לכאורה, במשרד עוה"ד אבשלום ומאיר.

3. כפי שאמרתי לכם אתמול בפגישה, אמירה אותה ביטל מר לוי כ'שטויות', אכן הוחתמו מרשי על מסמכים השונים מאלה עליהם הוסכם – באם לא יוצג בפני אחרת".

עו"ד אבשלום טוען, כי גם המכתבים המסומנים עז1 ו- עז2 נמצאו במשרדו של עו"ד פרי. עוד נטען, כי כל חמשת המכתבים נשוא התביעה שכנגד נמצאו גם במשרדו של הקבלן.

כבר בפתח הדברים יאמר – דין טענות עו"ד אבשלום בכתב התביעה שכנגד, להידחות.

יש מקום לקבוע, כי הפרסומים הנטענים חוסים תחת כנפי ההיתר הקבוע בסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965 (להלן – החוק), העוסק בפרסומים מותרים, וכך נקבע שם:

"פרסום ע"י שופט, חבר של בית דין דתי, בורר, או אדם אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית על פי דין, שנעשה תוך כדי דיון בפניהם או בהחלטתם, או פרסום על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור".

נקבע בפסיקה, כי יש לראות את ההליכים המוקדמים, שנעשו בטרם הגשת התביעה, לרבות שליחת מכתבי התראה לפני הגשת תביעה, כחלק מההליך המשפטי. לפיכך אותם מכתבים של עו"ד שמלה, חוסים גם הם תחת הגנת הסעיף, כאשר נשלחו במסגרת תכתובת ומכתבי התראה, שקדמו לנקיטת ההליכים בבית המשפט. בעניין זה ראה בע"פ 364/73, זיידמן נ' מדינת ישראל, פ"מ כח(2) 620, 624, נאמר:

"לאור המילה 'בפניהם' בדיבור הנ"ל 'תוך כדי הדיון כאמור' אפשר היה לפרשו על דרך הצמצום שזה חל רק על הנעשה והנאמר במהלך המשפט בפני בית-המשפט בשבתו לדין. ואולם, פירוש זה הוא צר מדי ואינו עונה לצרכים הלגיטימיים של ניהול משפט תקין באורח חפשי ללא מורא ופחד וללא חשש של הסתבכות במשפט פלילי או אזרחי. ואכן, האסמכתאות מראות שהחיסוי משתרע על כל צעד הננקט בקשר עם ההליך בכל שלב משלביו השונים, לרבות כל פניה בכתב ומסמך הנדרש במהלך הרגיל של המשפט והמשמשו כהלכה. הנה-כי-כן, גם צעד מוקדם של סיפור המעשה לעורך-הדין לשם הכנת עדות שתוגש במשפט העתיד לבוא הוא במסגרת החיסוי".

ראה גם האמור בע"א (מחוזי ת"א) 2271/09, הרם, עו"ד נ' זקס, עו"ד, טרם פורסם:

"יש מקום להחיל את החסינות האמורה, גם במכתבי התראה הקשורים להליך המשפטי ולמשא ומתן המשפטי. אותו עיקרון שיש להסיר מורא הגשת תביעה בגין לשון הרע במסגרת ההליך המשפטי עצמו, והחל גם על כל כתב המוגש לבית המשפט, יש להחילו גם ביחס למכתב התראה הקשור בצורה זאת או אחרת להליך המשפטי או לקראת הליך משפטי, ובלבד שאכן הוא קשור להליך משפטי ונעשה במהלך הרגיל ומשמשו כהלכה.

דברים אלו מקבלים משנה תוקף גם נוכח טענת ב"כ המשיב, אודות אותם מקרים בהם יכול ותוגש תביעה כנגד עורך דין שאזי כללי האתיקה מחייבים פנייה קודמת בכתב (סעיף 31 לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א-1961). אך גם כשלא מדובר בגדר פנייה שכזאת, אכן מהראוי כי קודם להגשת תביעה יפנה צד למשנהו במכתב התראה ודרישה.

...

אם לא נחיל את החסינות האמורה גם ביחס למכתב שכזה, התוצאה תהא כי תוכנו של המכתב לחוד ותוכנו של כתב בית דין לחוד, תוצאה שאינה ראויה ואינה נצרכת".

בעניינינו, עו"ד שמלה שלח את המכתבים נשוא התביעה שכנגד כחלק מהפעולות המקדמיות בטרם הוגשה התביעה (ראה למשל סעיף 11 לנספח עז1; סעיף 1 לנספח עז2; סעיף 9 לנספח עז4). לפיכך, יש לקבוע, כי מכתביו הנ"ל של עו"ד שמלה חוסים תחת אותה הגנה, הקבועה בסעיף 13(5) לחוק, וממילא מדובר בפרסום מותר.

8. סיכום

התביעה העיקרית נדחית. ממילא נדחית ההודעה לצד ג', ששיגרו הנתבעים.

התביעה שכנגד נדחית.

בהתחשב בכמות הדיונים בתיק, בסכום התביעה העיקרית ובסכום התביעה שכנגד, ישאו התובעים – ביחד ולחוד – בשכ"ט הנתבעים בסך כולל של 9,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, י"א כסלו תשע"ה, 03 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.