(הערה: ההפניות לפרוטוקול הן הפניות לפרוטוקול בנט המשפט)

1. לפני תביעה כספית על סך 5,247,185 ₪ שהגישו אריה כהן (להלן: "כהן") ו-Walker Associates Ltd (חברה רשומה בג'יברלטר שמספרה 94644 והנשלטת על ידי כהן שתכונה להלן "ווקר") כנגד Nat East Holdings Limited (חברה רשומה בקפריסין שמספרה 92317 שתכונה להלן "נט איסט"), עו"ד שלמה וולד ז"ל (להלן: "וולד") וראובן דלל ז"ל (להלן: "דלל").
2. התביעה מתבססת על 2 חוזים.
3. בהתאם לחוזה הראשון מיום 12.3.2006 נתן כהן הלוואה בסך 1,000,000 ₪ לנט איסט. וולד ודלל ערבו להלוואה. עסקת ההלוואה היתה כרוכה גם בהעברת מניות בנט איסט לווקר (להלן: "החוזה הראשון").

לאחר החוזה הראשון העביר כהן לנט איסט או עבורה 2,100,000 ₪ נוספים ב-2 מועדים שונים מבלי שנערך חוזה נוסף בכתב בין הצדדים. הצדדים חלוקים האם תנאי החוזה הראשון, ובכלל זאת ערבות וולד ודלל, חלים גם על סכומים אלו.

1. נט איסט עשתה שימוש בכספים שהעביר כהן לרכישת שליטה בחברה ציבורית ישראלית בשם פסיפיקה אחזקות בע"מ (להלן: "פסיפיקה"). דלל היה בעל השליטה בנט איסט מכוח אחזקותיו בחברה פרטית קפריסאית בשם Intertrea Nominees Limited ומכוח אחזקותיו בחברה קפריסאית נוספת בשם Trea Secretarial Limited.
2. משלא נפרעה ההלוואה התקשר וולד (אפריל 2008) בחוזה שני עם כהן לרכישת מניות כהן בנט איסט ולרכישת זכות הנשייה של כהן מנט איסט (להלן: "החוזה השני" או "חוזה המכר") תמורת תשלום יתרת הלוואה של כהן לנט איסט בסך של 3,300,000 ₪. החוזה השני הופר על ידי וולד. שיקים שמסר על חשבון התמורה לא נפרעו (למעט סכום של 180,000 ₪).

לטענת התובעים, דלל התחייב לדאוג לכך שוולד יקיים את התחייבויותיו על פי החוזה השני ומשאלו הופרו, קמה לתובעים זכות תביעה גם נגד דלל ביחס לחוזה זה.

1. לאחר הגשת התביעה נפטרו דלל ווולד.

בעקבות כך הוגשו כתבי תביעה מתוקנים ובהם נכללו כנתבעים יעל דלל (להלן: "יעל") כיורשת ראובן דלל ז"ל ושמעון ורלי וולד כיורשי שלמה וולד ז"ל.

1. לאחר הגשת התביעה ירד שווי מניות הנתבעת 1 לשווי אפסי.

כנגד נט איסט ניתן פסק דין בהיעדר הגנה ביום 17.3.2011 על מלוא סכום התביעה.

עיקרי טענות הצדדים כעולה מכתבי הטענות

התובעים

1. לטענת התובעים, במהלך שנת 2006 פנה דלל לכהן, הפגיש אותו עם וולד והציע לו לבצע עימם עסקה משותפת.

דלל הסביר לכהן כי הוא בעל השליטה בנט איסט ובעל המניות הבלעדי בה יחד עם וולד, כי הוא מעוניין שנט איסט תרכוש מניות של פסיפיקה, כי גם וולד יבצע רכישה של מניות פסיפיקה ומכוח האחזקות המשותפות של נט איסט ווולד תושג שליטה בפסיפיקה.

1. סוכם, כי התובעים ילוו לנט איסט כספים שיאפשרו לה לרכוש מניות בחברת פסיפיקה.

בשלב הראשון, ילוו התובעים סכום של 1 מיליון ש"ח וכחצי שנה מאוחר יותר, ילוו 2 מיליון ש"ח נוספים.

דלל ווולד ערבו לפירעון ההלוואה.

לטענת התובעים, דלל הציג מצג בפני כהן כי הוא עצמו משתתף בהשקעה ברכישת המניות באופן אישי.

1. ביום 9.3.2006 אישרה אסיפה כללית של נט איסט ללוות מכהן 1 מיליון ₪.

ביום 12.3.2006 חתמו הצדדים על חוזה הלוואה (נספח ז לתביעה).

1. בהתאם לחוזה שנחתם בין הצדדים העביר כהן סך של 1 מיליון ₪ לחשבון נט איסט.

בעקבות העברת כספי ההלוואה העביר דלל את מניות נט איסט שהיו בבעלות חברת Trea לווקר.

1. בעקבות האמור רכשה נט איסט מניות חברת פסיפיקה בהקצאה פרטית והפכה לבעלת השליטה בחברה.
2. לקראת סוף שנת 2006, פנו דלל ווולד לכהן בבקשה שיעביר הלוואות נוספות שתשמשנה לרכישת מניות נוספות בפסיפיקה, על ידי נט איסט, לצורך שימור השליטה במסגרת הנפקה שהיתה צפויה פסיפיקה לערוך.

לטענת התובעים דלל מסר לכהן שגם הוא משקיע כספים מכיסו וכי הוא ערב ואחראי אישית לכספים שכהן יעביר. דלל ווולד התחייבו בפני כהן כי על ההלוואות הנוספות יחולו אותן הוראות שנקבעו בחוזה הראשון.

1. בהתאם להוראות דלל ווולד העביר כהן ביום 17.12.2006 1 מיליון ₪ ישירות לחשבון הבנק של פסיפיקה בבנק לאומי.

בהתאם להנחיות דלל ווולד העביר כהן ביום 13.4.2007 סכום נוסף בסך של 1.1 מיליון ₪ לחשבון פסיפיקה לרכישת מניות נוספות על ידי נט איסט.

בעקבות פעולות רכישת מניות ע"י נט איסט שמומנו בחלקן ע"י כהן שמרה נט איסט על שליטתה בפסיפיקה.

1. דלל ווולד התחייבו כי סכומי ההלוואות יחזרו תוך זמן קצר אך הכספים לא הוחזרו חרף דרישותיו של כהן.
2. בחודש אפריל 2008 נחתם חוזה שלפיו ירכוש וולד את חלקם של התובעים בנט איסט וכן את זכות הנשייה שלהם בה.

לטענת התובעים, דלל הודיע לכהן כי הוא אחראי באופן אישי לביצוע התחייבויות וולד.

בהתאם לחוזה היו התובעים זכאים לקבל סכום של 3,300,000 ₪ ובנוסף סך של 1,250,000 ₪ שהותנה בכך שתבוצע עסקה מסוימת על ידי פסיפיקה (סה"כ 4,550,000 ₪).

נקבע כי התמורה תשולם באמצעות שיקים של וולד אשר הופקדו בנאמנות אצל עו"ד בובליל.

עוד נקבע כי אי ביצוע התשלום במועד יזכה התובעים בפיצוי מוסכם בשיעור 22%.

לטענת התובעים, דלל התחייב לדאוג לביצוע התחייבויות וולד בחוזה, למרות שדלל לא חתם על החוזה.

1. השיק הראשון בסך 180,000 ₪ הופקד וחזר 3 פעמים עד שלבסוף הפקיד וולד את הסכום לחשבון כהן.

שאר השיקים שמסר וולד לכהן לא נפרעו והוחזרו ע"י הבנק בצירוף הערה כי החשבון מוגבל.

1. לטענת התובעים, בדיעבד התברר כי וולד הוא ששלט בפועל בנט איסט למרות המצג שעליו הסתמך כהן כי דלל הוא הצד הדומיננטי בעסקה.
2. לטענת התובעים על הנתבעים לשלם להם מלוא כספי ההלוואה ביחד ולחוד.

הם זכאים לתשלום מדלל ווולד מכוח חוזה המכר והשיקים שמסר וולד.

הנתבעים

1. הנתבעים הגישו כתב הגנה אחד (עוד טרם פטירת דלל ווולד).

לאחר פטירת דלל הגישה יעל כתב הגנה מתוקן.

1. לטענת הנתבעים, חוזה ההשקעה כלל אופציה להחזר ההשקעה תוך שנה.

התובעים לא מימשו אופציה זו ולפיכך חוזה זה לא מחייב יותר את הנתבעים להחזיר את ההשקעה.

כהן החליט לוותר על האופציה להחזר השקעתו תוך שהעמיד השקעות נוספות לצורך השקעה בחברת פסיפיקה.

1. לאחר ביצוע ההשקעה פעל כהן למכירת מניות בפסיפיקה באופן שיפגע בפרמיית השליטה ובחברה.

הניסיון לא צלח אך בעקבותיו הסכים וולד לרכוש מניות של כהן כאשר היה ברור כי מניות אלו יוקצו לאחר מכן למשקיע אחר שישקיע כסף במקום כהן.

1. החוזה השני קובע כי הוא מבטל כל חוזה קודם בין הצדדים וגם בשל כך התובעים אינם יכולים להסתמך על הסכמות קודמות.

על החוזה השני חתום וולד בלבד ולכן אין כל עילה מכוחו נגד שאר הנתבעים.

1. לאחר ביצוע התשלום הראשון בסך 180,000 ₪ על פי החוזה השני, המשיך כהן לפגוע בפסיפיקה תוך הפצת שמועות וגרם לכך שערך מניותיה ירד באופן המסכל האפשרות לגייס משקיע חלופי.
2. החוזה השני אינו מחייב את דלל גם מאחר שבוטל לאחר שכהן פעל בחוסר תום לב, מנע קיום החוזה, הביא את וולד לקשיים כלכליים והקשה על גיוס משקיע חלופי שיחליף את כהן בהשקעתו.
3. עד להגשת התביעה כהן לא פנה בבקשה לקבל כספו חזרה מאחר שדובר היה בהשקעה ולא בהלוואה.
4. בכתב ההגנה המתוקן הדגישה יעל כי דלל לא הסכים להיות ערב לחוזה המכר.

התרשמות מעדי הצדדים

1. מטעם התובעים הגישו תצהירים כהן ועו"ד רמי בובליל (להלן: "עו"ד בובליל").
2. התרשמתי כי עדות כהן היתה מתחמקת או מיתממת (עמ' 29, עמ' 30 ש' 9, ש' 17, עמ' 37 ש' 2).

עלה מעדותו כי כהן העביר מיליוני שקלים מבלי שהבין פרטי החוזה ומהות ההעברה, מבלי שידע האם יש חוזה בכתב ביחס לכספים או לא וזאת לאור האמון שנתן בדלל בשל היכרותם המוקדמת.

בחקירתו הפנה פעמים רבות לעו"ד בובליל שייצג אותו בעסקה לרבות השאלה אם הוא חתום על החוזה הראשון.

כהן לא ידע להגיד ולא זכר שיקולים או נימוקים למבנה העסקה.

1. כהן תיאר יחסיו עם דלל כיחסי אמון.

השניים הכירו במשך 30 שנים. השניים ביצעו עסקאות יחד עובר לאירועים נושא התביעה וגם גרו יחד תקופה מסוימת (עמ' 28 ש' 25).

לא התרשמתי כי ההיכרות היתה כה עמוקה וכי הקשר בין השניים היה כה אמיץ עד שכהן יעביר מיליוני שקלים בלי לדעת מהותם והאם נערך בגינם חוזה בכתב (עמ' 34).

כהן עשה רושם שאינו בקיא בפרטי העסקאות נושא התביעה, ברקע להן או במהות הכספים שהועברו, או כי התחמק ממענה על השאלות העוסקות בהעברות הכספים, כפי שיפורט בהמשך הדברים (עמ' 27 ש' 19 – 25, עמ' 30 ש' 30 – עמ' 31 ש' 5).

התברר כי כהן העביר כספים על פי הוראות עורך דינו מבלי לבדוק האם נערך חוזה המעגן תנאי ההעברה.

כהן חתם על תצהירים שבהם פירט כי לא קיים קשרים עסקיים עם דלל עובר לאירועים נושא תביעה זו, מבלי לבדוק תוכנם, בהתאם להוראות עורך דינו, ובניגוד לפרטים שהתבררו בעדותו (עמ' 34 ש' 15 – 28).

1. עו"ד בובליל ערך המסמכים המשפטיים נושא הליך זה וקבע המבנה המשפטי של ההתקשרות בין הצדדים.

עו"ד בובליל העיד מטעם כהן. לכאורה לעו"ד בובליל אין אינטרס אישי בהליך.

עם זאת, כהן היה לקוחו (יתכן ועודנו לקוחו). ככל שמבנה העיסקה לא יאפשר לכהן לקבל חזרה הכספים הנתבעים בהליך זה, עלול הדבר להביא לפגיעה גם בעו"ד בובליל.

1. דלל נפטר ביום 31.5.2010 בשלב מקדמי של ההליך מבלי שהעיד בו.

התובעים הפנו לעדותה של יעל וטענו כי דלל שהה בבית חולים בישראל חצי שנה עובר למותו (עמ' 77 ש' 28 – 30).

לא הוברר באיזו תקופה היה מדובר (לפי עדותה של יעל האשפוז היה ב- 2007).

בכל מקרה, כתב התביעה נמסר לדלל כאשר שהה בארץ. ייתכן שניתן היה להעידו עדות מוקדמת אך הדבר לא נעשה. לא שוכנעתי כי יש לזקוף זאת לחובת עזבונו.

1. כאמור, תחילה הגישו דלל ווולד כתב הגנה יחד.

לאחר מותו של דלל הגישה יעל כתב הגנה מתוקן.

מטעם יעל הוגשו תצהירי יותם דלל, שי שאמה ויעל שהעידו ביחס לדברים שנאמרו על ידי דלל וכן ביחס למסמכים שהתגלו להם הנוגעים לאירועים נושא התביעה.

לעדים אלו לא היתה ידיעה אישית בנוגע לאירועים אלה ונראה כי דלל לא שוחח עימם בנוגע לפרטי ההסכמות עם כהן.

עדים אלו העידו עדויות כלליות אשר לא ניתן היה לבסס עליהן מסקנות לגבי המחלוקות נושא ההליך.

1. וולד הגיש תצהיר שבו צוין, כי חתם על התצהיר במצב בריאותי ונפשי קשה מאוד.

עורך הדין החתים את וולד על התצהיר אך לא יכול היה להתחייב כי וולד הבין משמעות חתימתו עליו. בשל כך לא התקבל התצהיר כראיה (החלטה מיום 10.2.2013).

וולד לא נחקר עליו.

בהמשך, לאחר שהחל שלב הראיות, נפטר וולד. יורשיו, לא הגישו תצהירים וסיכומים בתיק ונראה כי הם אדישים לתוצאות ההליך.

וולד נפטר כ-4 שנים לאחר פתיחת ההליך (בעקבות מחלת סרטן שהתגלתה בשנת 2012). לא נעשה ניסיון לגבות ממנו עדות מוקדמת. בהתחשב בניסיון (שלא צלח) להגיש תצהיר מטעמו, איני סבורה כי יש לזקוף אי מסירת העדות על ידו לחובת עזבונו.

1. במסגרת התביעה הגישו התובעים בקשות לסעדים זמניים; הטלת עיקולים זמניים, עיכוב יציאת דלל וולד מהארץ ומינוי כונס נכסים על מניות דלל ווולד בפסיפיקה.

הבקשה לעיכוב יציאה מהארץ נדחתה ללא צורך בקבלת תשובה.

דלל ווולד לא הגישו תצהירי התנגדות לבקשות לעיקולים זמניים ולמינוי כונס נכסים על אף שהיו בין החיים. יש לזקוף זאת לחובת עיזבונותיהם.

1. בתביעה המוגשת נגד צד שנפטר ואינו יכול להתגונן עוד, מוטל על התובע נטל מוגבר להוכחת תביעתו.

וכך תיאר השופט זילברג כלל זה בע"א 459/59 מלכה ו-אלימלך פינקלשטיין נ' ברוך (ברונק) פרושטייר ו-עזבון המנוח משה (מיצ'יסלב) פרושטייר, פ"ד יד 2327, פס' 2 (1960):

"התביעה היתה נגד עזבונו של נפטר ואחד מיורשיו, וכלל גדול בדין כי בכגון זה מדקדקין עם התובע יתר על המידה הרגילה, והטעם גלוי וידוע: כי בהעדר הבעל-דבר גופו אין לדעת אם לא היה מצליח – אילו עוד בחיים חייתו – להזים או לסתור את ראיות יריבו".

במיוחד במקרים שבהם נפטר הנתבע יש ליתן לראיות בכתב והודאת הנתבע בכתב משקל רב יותר על פני טענות בעל פה.

אמנם התביעה הוגשה כאשר הנתבעים היו בין החיים, אך אין הדבר גורע מהנימוק שבבסיס הכלל.

בענייננו, כאשר הנתבעים דלל וולד הגישו כתב הגנה ולא התנגדו לבקשות למתן סעדים זמניים, ניתן להיעזר בכך לצורך עמידה על עמדתם וטעמי התנגדותם לקבלת התביעה, שהרי ידוע כי בעדותם לא היו רשאים להרחיב חזית מעבר לאמור בכתב הגנתם כנגד התביעה.

1. בהכרעה בתביעה זו התקשיתי להיעזר בעדויות העדים.

כאמור, את הנתבעים לא ניתן היה להעיד בשל מצבם הרפואי, אי הבאתם לעדות מוקדמת, ובהמשך, פטירתם.

העדים מטעם הנתבעים לא היו מעורים בעסקאות ועדויותיהם לא נגעו בעניין.

1. יעל אישרה בעדותה כי לא גרה עם דלל בשנותיו האחרונות.

דלל גר בחו"ל וכאשר הגיע לארץ שהה במלון ברמת גן, בעוד היא מתגוררת ברעננה (עמ' 77 ש' 24, עמ' 78 ש' 1).

1. טענה מרכזית שהעלו יעל והעדים מטעמה (שי שאמה) היתה כי דלל לא נטל הלוואות באופן עקרוני וזילזל במי שנטלו הלוואות.

יש לשים לב כי דברים אלו לא נטענו בכתב ההגנה שהגיש דלל בעצמו.

בכל מקרה, בחקירה התברר כי לדלל לא היתה בעיה להיות מעורב בעסקים שנטלו הלוואות וכן נתן הלוואות (עמ' 60 ש' 25 – 28).

לפיכך, לא מצאתי ממש בעדות זו.

1. יעל העידה כי "ידוע לה שאריה כהן לא הלווה כספים" (עמ' 78 ש 26) אך בפועל לא היתה מעורבת בעסקי דלל והוא לא התייעץ עימה בקשר אליהם (עמ' 72 ש' 24).

הידיעה האמורה אינה ידיעה אלא אמונה או מחשבה בלבד.

יעל לא ידעה כיצד מומנה רכישת סופרמרקט בבודפשט או מי מקבל את דמי השכירות בגינו (עמ' 79 ש' 24) או פרטים בנוגע למלון שרכש דלל בבוקרשט (עמ' 80 ש' 12).

ידיעותיה כביכול מסתמכות על עיון במסמכים שונים שהובאו לידיעתה גם על ידי עורך דינה ולא מתוך ידיעה אישית.

1. דלל לא סיפר לבנו, יותם דלל (להלן: "יותם"), פרטים בנוגע לעסקיו עם וולד (עמ' 66 ש' 4) ולא ניתן לדלות מעדותו פרטים בנוגע לתוכן היחסים שבין דלל לבין וולד וכהן נושא הליך זה.

יותם הצהיר כי הזמנתו למשחק כדורגל בוטלה לאחר שהוחלט לתת הכרטיס שיועד לו לוולד.

כהן הסביר ליותם כי יש לתת הכרטיס לוולד מאחר שהשניים שותפים בעסקים ומושקעים בעסקים יחד.

גם אילו היה מדובר בציטוט דבריו של כהן, איני סבורה כי יש בעדות זו ללמד על המחלוקת נושא התביעה או להוסיף מעבר למפורט בחוזים הכתובים בין הצדדים.

יוער, כי מועד אמירת הדברים לא פורט בעדות זו (יעל העידה כי הדבר היה בשנת 2006 או 2007). לא התרשמתי כי המועד צוין מתוך ידיעת המועד הנכון של השיחה (עמ' 69 ש' 7).

1. שי שאמה העיד כי לא ראה את מערכת החוזים בין דלל לבין כהן לפני חתימתם או אחרי חתימתם וגם לא אחרי הגשת התביעה (עמ' 59 ש' 8 – 12, עמ' 60 ש' 3 - 8).

בנסיבות אלו, גם אם דלל תיאר בפניו את יחסיו עם כהן כשותפות, אין בכך כדי להעלות או להוריד מהצורך לבחון ההסכמות בין הצדדים לגופן.

בכל מקרה, מדובר בעדות שמיעה שלא נטען לחריג המאפשר קבלתה כראיה לתוכנה.

1. יורשי וולד ציינו כי אין להם ידיעות ביחס לתיק (עמ' 86 ש' 16).

מדבריהם בדיון עולה לכאורה כי אין בעזבון כספים וכי אין ליורשים עניין בתביעה.

(ראו בהקשר זה ע"פ 1522/12 שלמה ולד נ' מדינת ישראל (2013)).

הכרעה

1. להלן אבחן כל אחת מהעסקאות בין הצדדים לפי סדר כרונולוגי ונפקות אותן עסקאות לתביעה שלפני.

החוזה הראשון – הלוואה או השקעה?

1. על פי פרוטוקול אסיפת בעלי המניות של נט איסט מיום 9.3.2006 החברה החליטה ליטול הלוואה מכהן בסך 1,000,000 ₪ לתקופה של שנה כאשר סכום ההלוואה יוצמד לדולר וישא ריבית בשיעור של ליבור + 5%. בנוסף הוחלט כי החברה מקצה 50% ממניותיה לחברת ווקר שבשליטת כהן וכי מר שי אוחנה ימונה כדירקטור בחברה (מטעם כהן) וכל החלטה שתתקבל מיום מינויו לדירקטוריון תהיה בת תוקף רק אם התקבלה מראש הסכמתו המלאה. דלל וולד יהיו ערבים להלוואה (נספח 2 לתצהיר כהן). דלל היה יו"ר אסיפת בעלי המניות הנ"ל.
2. החלטה זו עוגנה בחוזה הלוואה מיום 12.3.2006.

מפאת חשיבותו להלן נוסחו בשלמות:

12 בחודש מרס שנת 2006

בין: כהן אריה

(להלן: "המלווה")

לבין: NAT EAST HOLDINGS LIMITED, חברה רשומה בקפריסין

ע"י מורשה החתימה מר ראובן דלל

מרעננה

(להלן: "החברה")

הואיל: והחברה פנתה למלווה בבקשה לקבלת הלוואה בסך 1,000,000 ש"ח (מליון ₪) בהלוואה דולארית (להלן: "סכום הלוואה");

והואיל: והמלווה, מסכים להלוות לחברה את סכום ההלוואה בסכום הנ"ל, בכפוף לערבות ה"ה דלל ראובן וולד שלמה להחזרת החוב הנ"ל;

לפיכך הותנה, הוסכם והוצהר בין הצדדים כדלקמן:

1. המבוא להסכם זה והנספחים מהווים חלק בלתי נפרד הימנו.
2. ההלוואה

א. המלווה יעביר לידי החברה את סכום ההלוואה לחשבון החברה הלווה בבנק אגוד לישראל בע"מ.

ב. ההלוואה הינה לשנה אחת מיום חתימת הסכם זה.

ג. סכום ההלוואה יוצמד לדולר ארה"ב וישא ריבית ליבור + 5% ריבית שנתית. קרן וריבית יוחזרו בהעברה דולארית לחו"ל בתום השנה אא"כ נקבע אחרת.

1. א. החברה תקצה לאלתר לחברת WALKER ASSOCIATES LIMITED שבשליטת המלווה מניות בכמות של 50% מסה"כ מניותיה, כש 50% האחרים יהיו בבעלות דלל ראובן וולד שלמה.

ב. עותק מפרוטוקול ההקצאה של החברה ייחתם לאלתר במעמד חתימת החוזה וידווח ע"י עו"ד וולד ודלל ברשם החברות הקפריסאית בהתאם לדין המקומי הנהוג שם וימציאו לחברת WALKER ASSOCIATES LIMITED אישור הקצאת מניות ותדפיס רשמי של החברה ורשם החברות הקפריסאי על כך לא יאוחר מ 5 ימים ממועד חתימת הסכם זה.

ג. החברה תמנה את שי אוחנה נושא ת.ז 27425503 כדירקטור שיכהן בה לאלתר, מטעם המלווה וכל החלטה שתתקבל בדירקטוריון תהיה ברת תוקף רק אם התקבלה מראש הסכמתו המלאה של הדירקטור מטעם המלווה, כאמור.

ד. החברה הלווה מצהירה כי ידוע לה שפרעון ההלוואה יכול לנבוע ממכירת נכסיה, לרבות מניות הנרכשים על ידה בחברות אלה ואח' בישראל ומחוצה לה, וכל סכום שיתקבל ממכירת נכסים ו/או מניות, יכסה בראש ובראשונה את ההלוואה למלווה, כשבכל מקרה הסכום שיוחזר למלווה לא יפחת מסכום קרן בדולר כפי שהועבר ע"י המלווה לחשבון החברה בצירוף ריבית כמפורט לעיל.

1. כל רווח שתניב חברת WALKER ASSOCIATES LIMITED ממכירת מניות / נכסים של החברה לאחר תשלום הקרן למלווה בתוספת ריבית ליבור ולאחר הוצאות, יביא לויתור של __% (כך במקור – ר.ש.) מההפרש הנ"ל מחברת WALKER ASSOCIATES LIMITED לטובת למר ראובן דלל ושלמה וולד (במאוחד).
2. מר ראובן דלל ומר שלמה וולד ערבים באופן אישי להחזר ההלוואה למלווה, מלא התחייבויות החברה וקיומו של הסכם זה, כאמור.
3. א. מניות בחב' וולטר רוזנטל בע"מ, המצויות בידי ו/או בשליטת וולד שלמה ו/או דלל ראובן, יהפכו לאלתר לחלק מנכסי החברה וכל פעולה בנכסי החברה תעשה ע"י הצדדים יחדיו ובמאוחד ואף לא אחד מהצדדים ו/או מי מהערבים ו/או מי מטעמם יוכל לפעול לטובתו ו/או בעבורו, אלא כולם ביחד ובמאוחד לטובת החברה.

ב. מר שי אוחנה ת.ז 27425503 ימונה דירקטור בחב' וולטר רוזנטל מוקדם ככל שניתן והדבר יבוצע באחריות החברה, דלל וולד כאחד.

1. כל מחלוקת שתתגלה בין הצדדים תיושב ע"י בורר שייקבע ע"י יו"ר לשכת עוה"ד בישראל, הבורר יהיה כפוף לדין המהותי בישראל וינמק את פסק דינו.

ולראיה באו על החתום:

המלווה הלווה

1. החוזה כולל חותמת נט איסט וכן כתב התחייבות וערבות חתום על ידי וולד ודלל שלפיו הם ערבים למילוי מלוא התחייבות נט איסט כלפי המלווה וכלפי ווקר.

הערבים התחייבו, כי בכל רגע נתון בהודעה של 15 ימים מראש, ישיבו למלווה את מלוא סכום ההלוואה בצירוף ריבית כנגד החזרת מניות נט איסט.

1. בחקירתו נשאל כהן על מועד העברת הכספים על פי החוזה הראשון:

"ש. האם זה נכון שאתה העברת את סכום המיליון ₪ הראשון עוד לפני שנחתם הסכם ההלוואה הראשון, ביום 12.3.06, כשביום 9.3.06 הייתה אסיפה כללית, כשלמעשה פעם ראשונה שמענו אז על הסוגיה של ההלוואה של מיליון ₪. האם זה נכון שהמיליון ₪ הועבר עוד קודם?

ת. אני זוכר שראובן דלל היה מצלצל אליי ללונדון כל הזמן, אמר אני נותן מכספי, אני הכרתי אותו טוב, אחרי הרבה צלצולים אני נכנעתי ושלחתי לו את הכסף. אם היה הסכם נחתם או לא נחתם, בא עורך הדין שהיה עורך הדין שלי ואמר לי להעביר את הכסף ואני העברתי.

ש. האם זה נכון שהכסף הועבר עוד קודם ליום 9.3.06?

ת. סמוך ליום 9.3.06. איך אני יכול לדעת? זה סמוך לו. מה זה משנה?"

(עמוד 27 ש' 19 – 27).

1. ביחס לסכום הראשון טענה יעל בסיכומיה כי התובע לא הראה כל אסמכתא בגין העברת הסכום לנט איסט ולכן לא עמד בנטל להוכיח תביעתו להשבת הסכום (סעיף 1.7 לסיכומיה).
2. מקובלת עלי טענת התובעים כי מדובר בהרחבת חזית שלא נכללה בטענות ההגנה של דלל בכתב הגנתו או בכתב ההגנה המתוקן של יעל (סעיף 4 לסיכומי התשובה).

יתירה מכך, בכתב ההגנה נטען כי הכספים הועברו כהשקעה ולא כהלוואה. לפיכך, לא ברור על יסוד מה נטען בסיכומים כי הכספים לא הועברו.

1. גם לגוף העניין דין הטענה להידחות.

אכן, לא הוצגה כל אסמכתא בדבר העברת 1 מיליון השקלים הראשונים.

כהן נשאל בחקירתו על העברה זו:

"ש. בוא תראה לי את ההעברה של מיליון הש"ח, למי מהנתבעים?

ת. להם (מפנה לעורכי הדין שלו) יש את זה".

(עמ' 27 ש' 28 – 29).

יוער, כי אילו נותרה בידי עורכי הדין האסמכתא יש להניח כי היו מציגים אותה.

עו"ד בובליל העיד כי הכספים הועברו ולא היתה מחלוקת על כך לאורך כל התקופה (עמ' 42 ש' 28).

אין מחלוקת כי המניות הועברו לכהן על פי החוזה הראשון דבר המחזק עדות זו. אילולא הועברו הכספים על ידי כהן, יש להניח שלא היו מועברות המניות בהתאם או לכל הפחות היתה יוצאת דרישה לתשלום.

לא הוצגה כל פניה או טענה של דלל או של וולד שלפיה לא הועברו הכספים. הטענה הועלתה רק לאחר הגשת התביעה, למעשה לאחר מותם של דלל ווולד.

זאת ועוד כפי שיפורט להלן ביחס לחוזה השני, עולה ממנו כי בשנת 2008 לפחות וולד הכיר בהעברת כספי ההלוואה על פי החוזה הראשון (וסכומים מאוחרים יותר) והסכים לרכוש ההלוואה מכהן.

לכן, אין בכך שכהן לא הציג אסמכתא להעברת הסך של 1,000,000 ₪ על פי החוזה הראשון, כדי לפגוע בגרסתו.

למרות שלא הוצגה אסמכתא בגין העברת הכספים סבורני כי בנסיבות אלו גרסת התובעים שלפיה הועברו הכספים סבירה יותר מגרסת יעל בסיכומיה שלפיה לא הועברו הכספים.

1. אין מחלוקת כי הכספים שהעביר כהן לא הושבו (למעט סך של 180,000 ₪ כפי שיפורט בהמשך הדברים).
2. בעוד התובעים טוענים כי מדובר בחוזה למתן הלוואה שלא הוחזרה, הנתבעים טוענים כי היה מדובר בחוזה השקעה וכי הצדדים לא התכוונו שהכספים יושבו, אלא שניתנה לתובעים אופציה לקבל השקעתם חזרה לאחר שנה והם לא מימשו אופציה זו.

סממנים להיות העברת הכספים השקעה

1. סעיף 3 לחוזה קובע כי יוקצו לכהן באמצעות חברת ווקר 50% ממניות נט איסט. הקצאה זו מתאימה לכאורה לחוזה השקעה ולא לחוזה הלוואה.
2. כהן קיבל זכות למנות דירקטור. כשנשאל מדוע היה צריך למנות דירקטור מטעמו, השיב כהן "אני לא יודע תשאל את בובליל" ובמענה לשאלה האם הוא ביקש שימונה דירקטור ענה "אני יענה כמו שאומר עו"ד. לא יודע. אני לא זוכר" (עמ' 29 ש' 5 – 8).
3. כהן התחמק מלהשיב לשאלה מה היה קורה לאחזקותיו בחברה אילו היה מקבל חזרה את מיליון השקלים הראשונים, כשנה לאחר העברתם (עמ' 29 ש' 19), כהן לא השיב על השאלה מדוע היה צריך להקצות לו מניות ולמנות דירקטור מטעמו במקום לשעבד מניות או נכסי החברה במסגרת ההלוואה (עמ' 29 ש' 23 – 29).
4. החוזה אינו כולל מנגנון להשבת המניות לוולד, דלל או נט איסט לאחר החזרת כספי ההלוואה. לכאורה ככל שהיתה ההלוואה מוחזרת, היה נותר כהן עם מחצית ממניות נט איסט ללא תמורה.
5. בדרך כלל, בעת מתן בטוחה להחזר הלוואה, הבעלות בבטוחה אינה עוברת. על פי חוזה זה הבעלות במניות נט איסט הועברה.
6. כהן העיד כי ההזדמנות שהוצעה לו היתה תלויה בהצלחת ההשקעה בחברת פסיפיקה (עמ' 31 ש' 9). "הזדמנות פז" זו היא הזדמנות למשקיעים בעלי מניות ולא לבעלי הלוואות.

דברים אלו שלפיהם צפוי היה כהן ליהנות לא רק מהריבית בגין ההלוואה בהתאם לחוזה אלא גם מהצלחת השקעותיה של החברה באים לביטוי בסעיף 4 לחוזה שבו נקבע מנגנון לחלוקת רווחים ממכירת המניות לאחר החזרת הלוואה והריבית בגינה. אופן החלוקה המדוייק במצב זה לא נקבע בחוזה ונראה כי הצדדים הותירו החלטה זו למועד מאוחר יותר. האמור מחזק הטענה כי היה מדובר בעסקת השקעה הלוואה, משולבת.

1. כהן לא נקט פעולות כלשהן להשבת כספי ההלוואה במועד שנקבע. כשנשאל מדוע לא פעל להשבת כספי ההלוואה השיב שטלפן לדלל. הא ותו לא (עמ' 31 ש' 31).
2. לטענת יעל, החוזה נערך כחוזה הלוואה רק כדי להתחמק ממיסים.
3. יש לשים לב להצהרת שי שאמה, שלפיה דלל מסר לו כי כהן ראה עצמו כשותף בפסיפיקה (סעיף 8 לתצהיר שי שאמה). דברים אלו מקובלים עלי.

יצוין כי בדיווחי פסיפיקה לבורסה תואר אריה כהן כבעל שליטה בחברה (נספח 10 לתצהיר יעל).

סממנים להיות העברת הכספים העמדת הלוואה

1. לשון החוזה מגדירה הצדדים כלווה ומלווה.

חוזה ההלוואה מכנה הסכום המועבר כהלוואה שתועבר לחשבון נט איסט.

וולד ודלל חתמו כערבים על החוזה, ערבות המתאימה להיותו של החוזה חוזה הלוואה ולא חוזה השקעה (אם כי ניתן לערוב גם לאופציה להשבת השקעה).

החוזה קובע מועד קבוע להחזרת הכספים.

גם אם לא הושבו הכספים באותו מועד, אין מניעה כי הצדדים הסכימו להאריכו. סכום ההלוואה נושא הצמדה וריבית. החוזה קובע מנגנון להחזרת כספי ההלוואה במקרה שהחברה תבצע שינוי במצבת נכסיה.

לשון החוזה בעניין זה נראית ברורה.

בנסיבות אלו יש להחיל הכלל הקבוע בסעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 שלפיו אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.

יצוין כי משנפטרו וולד ודלל קיים קושי לעמוד על נסיבות חתימת החוזה הראשון.

1. בשלב מאוחר יותר, באפריל 2008, כפי שיפורט להלן, בחוזה השני בין כהן לבין וולד הוגדרו הכספים כהלוואה שניתנה לחברה.

באותו חוזה שנחתם על ידי וולד בנוכחות דלל (שלא חתם על החוזה) נקבע כי "הקונה מעוניין לרכוש את ההלוואה מאריה – המוכר, כנגד תשלום של סכום ההלוואה של 3.3M ₪".

אילו הצדדים לא היו רואים הכספים שהעביר כהן כהלוואה, בוודאי לא היו מסכימים להגדרתם כהלוואה בחלוף כשנתיים ממועד חתימת החוזה הראשון.

יודגש, כי טענת הנתבעים שלפיה מדובר בכספי השקעה בלבד מתייחסת לסכום כולו ולא רק לסכומים שהועברו לאחר העברת מיליון השקלים הראשונים בהתאם לחוזה הראשון.

1. דברים אלו גם אינם מתיישבים עם הטענה שלפיה משלא נדרשו הכספים בתום שנה כקבוע בחוזה הראשון, הסכימו הצדדים להותיר הכספים כהשקעה בחברה.

מנוסח החוזה השני עולה מניה וביה הבנת הצדדים והסכמתם כי כספי ההלוואה לא "נבלעו" כהשקעה.

אמנם דלל לא חתם על החוזה השני האמור, אך לא נטענה טענה כלשהי בדבר מחאה מצידו כנגד הגדרת הכספים האמורים כהלוואה.

חוזה הכולל השקעה והלוואה

1. הלוואה היא נתינת כסף לאדם בתנאי שיחזירו כעבור זמן מסוים (מילון אבן שושן, 1993). החוזה כלל הוראות בדבר העברת כספים והבטחת החזרתם לאחר שנה. ככל שהכספים לא הוחזרו בחלוף המועד, אין משמעות הדבר שאין חובה להחזירם עוד.

לפיכך דעתי היא כי מדובר בחוזה הלוואה גם אם במקביל להעברת הכספים הועברו מניות.

1. עו"ד בובליל שניסח החוזה וקבע המבנה המשפטי שבו העיד, כי העברת הכספים היתה "כמו הלוואת בעלים" (עמ' 45 ש' 22) וכי מדובר ב"הסכם הלוואה עם הקצאת מניות. העברת מניות" (עמ' 46 ש' 7).
2. ביחס למטרת החוזה ושיקולי המס הקשורים לעניין נשאל כהן והשיב כך:

"ש. אני אומר לך שהמטרה של רכישת חברה בגיברלטר הייתה מיועדת לחסוך מיסים מהשקעה במניות של נט איסט שהשקיעה בהמשך בפסיפיקה. מה תשובתך? ואם אין לך ידיעה אישית האם מישהו ייעץ לך בעניין זה?

ת.לא עונה לך.

(לאחר שהשופטת חוזרת על השאלה-) יש לי מנהל חשבונות באנגליה, שאומר שכאשר אתה רוצה להשקיע כסף בחו"ל באמצעות הלוואה למישהו, בא מנהל החשבונות ואומר לך יותר טוב לך לפתוח חברה זרה. זה דבר טבעי באנגליה בזמנו. היום אני לא יודע.

(מפנה לעורך הדין שלו – ) הם שואלים אותי מה שהם רוצים (מפנה לעורכי הדין של הנתבעים) האם אני חייב להשיב על השאלות?..."

(עמ' 36 ש' 16 - 24)

כפי שניתן לראות כהן ביקש להתחמק ממענה.

גם אם שיקולי מס השפיעו על ניסוח החוזה (וענין זה לא התברר עד תומו) אין בכך כדי לגרוע מלשונו המפורשת.

1. מבנה העסקה כלל שתי אפשרויות לתמורה ורווח.

האפשרות הראשונה שנקבעה בצורה ברורה היא תוספת הצמדה וריבית לסכום ההלוואה ללא נטילת סיכון לגבי הצלחת השקעות הלווה. האפשרות השנייה היתה קבלת חלק מרווחי מכירת מניות ונכסים (בנוסף להחזר ההלוואה בצירוף ריבית כאמור) כאשר החלק אשר אמור להיוותר לכהן לא נקבע במפורש בחוזה. האפשרות השנייה מאופיינת בנטילת סיכון על ידי כהן כמשקיע בנוגע להצלחת השקעותיה של נט איסט.

הרווח שכהן היה זכאי לו על פי החוזה, היה הגבוה מבין שתי האפשרויות.

דברים אלו מלמדים כי החוזה כלל מאפיינים של הלוואה ושל השקעה והדברים היו כרוכים האחד בשני.

1. העברת הכספים כוללת סממנים של השקעה וסממנים של הלוואה. הדברים אינם בהכרח מוציאים זה את זה.
2. בחוזה הלוואה רגיל המלווה אינו הופך לבעל מניות בחברה הלווה. עם זאת, אין מניעה שצדדים לחוזה יסכימו כי הלוואה תהיה כרוכה בהעברת מניות הלווה למלווה כבטוחה (כפי שעולה מהתנייה בדבר השבת המניות במקרה של החזר ההלוואה על ידי הערבים וכן מהחוזה השני להלן) ואין מניעה שהשקעה תהיה כרוכה במתן הלוואה. אין מניעה שהשקעה תובטח בכך שתבוצע כהלוואת בעלים אשר בעלי מניות אחרים יערבו להחזרתה.
3. אין בכל מבנה עסקה כאמור כדי לגרוע מזכותו של המלווה להיפרע כספי ההלוואה מהלווה ומהערבים. דברים אלו נכונים גם אם נראה החוזה כחוזה השקעה אשר דלל וולד ערבו להחזרתה.

לו נוסח החוזה כחוזה הלוואה למטרות מס בלבד, מבלי שהצדדים התכוונו לכך שהכספים יוחזרו בבוא היום, לא היה צורך בערבות בעלי המניות להלוואה.

גם אם למרות לשונו, בקשו דלל וולד או מבקשים יורשיהם לראות החוזה כחוזה השקעה בלבד, יש לצקת תוכן לערבות דלל וולד. תוכן זה יכול להיות רק הבטחת מלוא סכום ההשקעה והתחייבות לרכוש מניותיו של כהן. התוצאה בשני המקרים זהה.

יש לשים לב כי אין בחוזה קביעה כי לאחר שנה על כהן להחליט אם למשוך כספי ההלוואה חזרה או להשאירם בחברה.

1. טענה שלפיה מדובר בהשקעה בלבד, ללא זכות לקבלת כספי ההשקעה חזרה, אינה סבירה לאור לשון החוזה. טענה שלפיה מדובר בהלוואה בלבד, שאינה כוללת מימד של השקעה אינה סבירה גם היא.

מדובר בהלוואה ששולבה בהשקעה. היה ברור לצדדים כי ההלוואה כרוכה בהחזקת מניות. בצורה זו הובטחה ההשקעה גם במקרה שהחברה לא תרויח הרווחים שלהם ציפו הצדדים.

1. הוראות החוזה שלפיהן בכל מקרה תוחזר ההלוואה והצדדים יחלקו רווחים ממכירת מניות כהן אינן עולות בקנה אחד עם חוזה השקעה בלבד.
2. גם בחוזה השני היתה מכירת המניות כרוכה בהמחאת ההלוואה ע"י כהן לוולד. החוזה לא כלל תמורה נוספת עבור המניות מעבר לתמורה בגין ההלוואה (בתוספת הצמדה וריבית שככל הנראה לא חושבה במדוייק), למעט רווחים אפשריים בגין עסקה מסוימת. גם כאשר כהן ביקש למכור מניותיו לצדדים שלישיים היה ברור כי מכירת המניות כרוכה בהמחאת ההלוואה.

מהראיות התברר כי כהן לא העביר המניות ולא השלים המחאת ההלוואה.

1. על פי כתב הערבות שעליו חתמו וולד ודלל היה על כהן להשיב המניות כנגד החזרת ההלוואה.
2. יעל טענה בסיכומיה (סעיף 1.9) כי התובעים לא הוכיחו קיום התנאי להחזר ההלוואה שלפיו עליהם להודיע 15 ימים מראש דרישתם להחזר ההלוואה וכן להשיב המניות כנגד החזרת ההלוואה.

אין בידי לקבל טענה זו.

תביעה זו הוגשה עוד בשנת 2009. כפי שניתן לראות בכתב תביעה הודעת ביטול חוזה, אין כל מניעה לראות בהגשת התביעה להחזרת כספי ההלוואה דרישה להחזר ההלוואה (ע"א 6018/03 משה אוליאור נ' מסא א.א. ייזום ונהול נכסים בע"מ פיסקה 18 (2007)).

דלל ווולד בחרו להגיש כתב הגנה שבו דחו זכותו של כהן להיפרע מהם כערבים להלוואה, ולא להשיב כספי ההלוואה בהתאם לערבותם.

סביר כי לו החזירו דלל וולד ההלוואה, היה כהן מחזיר המניות כנגד כך.

למעשה, הטענה תאורטית מאחר שככל הנראה למניות נט איסט אין כל ערך כיום.

1. הנתבעים מבקשים להסתמך על הכלל שלפיו במקרה של ספק בפרשנות מסמך, הוא יפורש כנגד המנסח. מעיון בחוזה הראשון, דעתי היא כי לא קיים ספק בכך שמדובר בחוזה הלוואה והשקעה והאחד אינו גורע מהשני (סעיף 1.3 לסיכומי יעל).

העברות הכספים הנוספות

1. ביום 17.12.2006 העביר כהן לחשבונה של פסיפיקה 1,000,000 ₪ (נספח 11 לתצהיר כהן). על מהות כספים אלו ניתן ללמוד מדיווח פסיפיקה לבורסה מיום 21.12.2006. לפי הדיווח, נט איסט העמידה עבורה הלוואה בסכום זה לצורך תשלום פסיפיקה לבנק לאומי כחלק מהסדר חובה לבנק (נספח 12 לתצהיר כהן).
2. ביום 17.3.2007 פרסמה פסיפיקה תשקיף הנפקת זכויות לבעלי מניותיה שלפיו כל בעל מניה קיימת יוכל לרכוש 21 מניות נוספות.
3. ביום 13.4.2007 העביר כהן לפסיפיקה סכום נוסף של 1.1 מיליון ₪ (נספח 13 לתצהיר כהן).
4. במחלוקת בין הצדדים האם הוראות החוזה הראשון הוחלו גם על העברות סכומים נוספים אלו אדון בהמשך הדברים.

ניסיון כהן למכור המניות לשוקי אמיגה

1. כהן הצהיר כי בסוף שנת 2007 חתמו וולד דלל וכהן (כל בעלי המניות בנט איסט) על חוזה עם מר שוקי אמיגה למכירת מחצית מניות נט איסט בפסיפיקה (סעיף 42 לתצהיר כהן).
2. לתצהיר צורף פרוטוקול אסיפה כללית של נט איסט מיום 17.12.2007 שעליו חתומים דלל וולד וכהן שלפיו תימכרנה המניות עבור תמורה כוללת של 6,354,000 ₪, שמתוכם כהן יקבל סך של 4,532,000 ₪ (באמצעות נאמנות על ידי עו"ד בובליל) וולד יקבל 2,002,000 ₪ (לא ידועה הסיבה לפער בין הסכום הכולל לחלקיו) (נספח 26).
3. עו"ד בובליל החזיר לאמיגה השיקים שמסר לו בנאמנות והפנה לאמיגה דרישה לפיצוי בסך 1,000,000 ₪ בגין ניהול משא ומתן שלא בתום לב (נספח 27 לתצהיר כהן).
4. כהן העיד ביחס לעסקה זאת כך:

"ת. ... משוקי אמיגה קיבלנו צ'קים ועוה"ד החזיר את זה חזרה, בובליל, אני לא יודע למה. אהה.. הצ'קים לא שילמו. הצ'ק הראשון היה אם אני לא טועה על מיליון שקל, והשאר לא שולם בכלל. הכל סיפורים. זה היה הסכם שכולנו חתמנו על זה ללא יוצא מהכלל. ב-23:00 או 00:00 בלילה.

ש. אתה ביקשת מעורך דין בובליל שיגיש תביעה כדי לקבל את כל..

ת. כמובן שביקשתי. ביקשתי שיתבע את שוקי ואמר לי אין לו כסף על מה תתבע".

(עמ' 33 ש' 14 – 19)

ובהמשך הדברים:

"ש. נכון שהנחית את בובליל להגיש תביעה נגד אמיגה בגלל ההפרה?

ת. כן.

ש. נכון שבובליל אמר לך עזוב אותו, אין לו כסף במילא?

ת. נכון.

ש. נכון שמדובר בבובליל שהוא גם זה שתיווך לך אותו?

ת. הוא הכיר לי אותו כן.

ש. נכון שבעקבות האמירה של בובליל "עזוב אותו אין לו כסף", עזבת אותו?

ת. נכון".

(עמ' 38 ש' 18 – 25)

1. לכאורה, כהן באופן אישי אינו צד לעסקה זו אלא נט איסט בלבד.
2. התמורה בסך של כ- 4.5 מיליון ₪ שנקבעה בחוזה עם אמיגה עבור כהן דומה לתמורה שהוסכם עליה בחוזה השני למכירת מניות כהן לוולד (כולל תשלום בגין עסקה נוספת כפי שיפורט בהמשך).
3. נראה כי אין מחלוקת שבמסגרת עסקת אמיגה ביקש כהן למכור מניותיו בנט איסט (על אף שהדבר לא פורט בחוזה ולא הוצג כל חוזה כאמור) מאחר שרצה להיפטר מהן (עדות עו"ד בובליל בעמ' 41 ש' 22).

לבסוף לא הצליח כהן למכור מניותיו בחברה והחוזה לא יצא לפועל.

1. לטענת יעל בסיכומיה, דלל היה רשאי לראות החוזה בין כהן לבין אמיגה כחוזה הפוטר אותו מערבותו להחזר ההלוואה (ס' 3.5 לסיכומיה).

משנמכרו המניות של כהן לאמיגה ברור כי כהן לא יוכל להחזיר המניות לדלל כנגד החזר ההלוואה בהתאם לתנאי הערבות.

בכך הוצג לדלל מצג שלפיו הוא הופטר מערבותו. לא ניתן לטעון כי דלל נותר ערב בעקבות הפרת החוזה על ידי אמיגה.

1. עוד טוענת יעל כי חיזוק לשחרורו של דלל מערבותו ניתן למצוא בטענת כהן שלפיה דרש כי דלל יערוב לחוזה השני.

דרישה זו היתה מיותרת אלא אם בוטלה הערבות עובר להתקשרות עם אמיגה (סעיף 3.6 לסיכומיה).

יעל טענה כי בנסיבות אלו מתקיים התנאי לפטור ערב מערבותו בהתאם לסעיף 6א לחוק הערבות תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק הערבות”) הקובע כי: "גרם הנושה לאי-מילוי החיוב הנערב, מופטר הערב" (סעיף 3.7 לסיכומיה).

לטענתה, ניתן לראות באי נקיטת הליכים כנגד אמיגה לאחר שזה הפר את החוזה, גרימת פקיעת הבטוחה.

בנוסף נטען לקיום התנאים הקבועים בסעיף 6(ב) לחוק הערבות שלפיו: "גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב ונגרם על ידי כך לערב נזק, מופטר הערב כדי סכום הנזק". עוד נטען כי יש לראות החוזה כפוטר נט איסט מחובתה להשיב הלוואת הבעלים שכן המניות הועברו לאחר.

1. מקובלת עלי טענת התובעים כי הטענות שלפיהן אי הגשת תביעה נגד אמיגה והחוזה עימו פוטרים הנתבעים מחובתם, מהווה הרחבת חזית ואין יעל יכולה להיבנות ממנה (סעיף 7 לסיכומי התשובה). בכתב ההגנה של דלל ובכתב ההגנה המתוקן של יעל לא נטענה טענה זו.
2. יודגש, כי אין מדובר בטענה משפטית שאין חובה לפרטה בכתב ההגנה.

טענות יעל להפטר על פי סעיף 6 לחוק הערבות הן טענות בעלות מימד עובדתי ומשפטי שהיה עליה לכלול בכתב ההגנה (ת"א (מחוזי י-ם) 812/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' החברה להקמת נאות אסתר בע"מ (2008)).

1. לא רק שהדברים לא פורטו בכתב ההגנה אלא שבכתב ההגנה של דלל וולד נטענה טענה הפוכה.

יעל העלתה טענות כנגד כהן שלא פעל לאכיפת החוזה עם אמיגה ונטען כי הדבר פגע בדלל.

לעומת זאת, בכתב ההגנה של דלל וולד נטען (סעיפים 31 - 34) כי ההתקשרות עם אמיגה נועדה לפגוע בנתבעים, כי ההתקשרות בוצעה ללא הסכמת הנתבעים וללא סמכות, וככל שהיתה משתכללת היתה פוגעת בנתבעים.

טענת ההגנה התבררה כלא נכונה, בין היתר לאור חתימת הפרוטוקול של נט איסט (נספח 26 לתצהיר כהן).

לאחר מכן העלתה יעל טענה הפוכה.

דברים אלו מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שלא הוצג החוזה בין כהן לבין אמיגה אלא בין נט איסט לאמיגה בלבד.

1. גם לגוף העניין דין הטענה להידחות;

בעניין תחולתו של סעיף 6(א) לחוק הערבות על נסיבות דומות, יש לציין את פרשנותו המרחיבה של ד"ר רוי בר-קהן בספרו ערבות 256 (2006), לפסק הדין בעניין ע"א 465/89 בן צבי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מה(1) 66 (1990).

באותו מקרה נדחתה טענה להפטר מערבות בשל סיכול הבנק עסקה לממש נכס של החייב (בית מלון).

הטענה נדחתה לאחר שנקבע כי התנאי שהציב הבנק לעסקה היה לגיטימי ובשל התניית הבנק על חוק הערבות בחוזה בין הצדדים. עם זאת, בהתאם לפרשנותו של בר-קהן, בית המשפט היה מוכן לקבל עקרונית כי הסעיף יכול להטיל חובה על נושה לוותר על בטוחה שבידו כדי לקדם פרעון לצורך הגנה על אינטרס של החייב.

1. יש לציין, כי מעיון במסמכים שהוצגו לי לא הוכח כי נחתם חוזה מחייב בין כהן לבין אמיגה.

כאמור החוזה לא הוצג לי. ממכתביו של בובליל לאמיגה בעקבות ההפרה עולה כי העילה שעמדה לכהן היתה עילה של ניהול משא ומתן בחוסר תום לב ולא עילת הפרת חוזה. השיקים שהחזיר בובליל לאמיגה ניתנו ככל הנראה במסגרת חוזה עם נט איסט ולא עם כהן באופן אישי. יש לשים לב כי בעלי המניות בנט איסט ובכלל זאת דלל וולד לא פעלו גם הם לאכיפת החוזה עם אמיגה.

1. ניתן לראות במניות שהועברו לכהן בהתאם לחוזה הראשון בטוחה. אי אכיפת החוזה מול אמיגה בנסיבות שבהן הסיק בובליל כי לא ניתן יהיה להיפרע ממנו, מהווה שמירה על הבטוחה ולא פגיעה בה.
2. נוכח מסקנת עו"ד בובליל כי לא ניתן יהיה להיפרע מאמיגה (מסקנה שוולד ודלל חזרו עליה בכתב הגנתם) אי השלמת העיסקה היתה סבירה בנסיבות העניין ונבעה משיקולים עסקיים ענייניים.
3. בכל מקרה אין כל ראיה המלמדת כי השלמת העסקה עם אמיגה היתה מביאה לפקיעת ערבות דלל וולד להלוואת נט איסט. בדרך כלל העברת מניות בעלים בחברה אינה פוטרת החברה מתשלום הלוואת הבעלים הרשומה בספריה. יש להחזיר ולשלם הלוואה זו לבעל המניות המעביר או הנעבר בהתאם להסכמת הצדדים.
4. סעיף 5(ג)(2) לחוק הערבות קובע באלו מקרים שינוי בחיוב הנערב מקנה לערב זכות לבטל הערבות.

הערבות יכולה להתבטל כאשר "היה שינוי יסודי הפוגע בזכויות הערב".

סעיף 5 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969 קובע כי:

"בכפוף להסכם ההמחאה כוללת המחאת זכות גם כל ערבות ושעבוד שניתנו להבטחתה וכל זכות אחרת הנלווית לזכות שנמחתה, במידה שהן עבירות; ועל הנושה לעשות, לפי דרישת הנמחה, את הפעולות הדרושות כדי שכוחה של המחאת הזכויות האמורות יהיה יפה לכל דבר".

לא הוצג לי כל שינוי בתנאי החיוב העיקרי הפוגע בזכויות הערב דלל.

שינוי זהות הנושה – גם אם היה מתבצע – לא הביא לפגיעה בדלל. לא היתה כל הגבלה בחוזה הראשון על המחאת זכויות כהן. לכן אין בעסקה שבה ביקש ככל הנראה כהן להתקשר עם אמיגה כדי לפטור את וולד ודלל מערבותם.

1. לאור האמור לא מצאתי ממש בטענת יעל שלפיה היה זה חוסר תום לב מצד כהן שלא הודיע לדלל על הפרת החוזה על ידי אמיגה (סעיף 3.8 לסיכומיה), שהרי ממילא הדבר לא שחרר דלל מהתחייבויותיו.

זאת ועוד לא ניתן לטעון כיום כי דלל לא ידע כי ההלוואה תקפה שכן הוא נכח בעת חתימת החוזה השני שבו המחה כהן ההלוואה לוולד.

פסק הדין שאליו הפנתה יעל בסיכומיה, רע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט, פ"ד נג(4) 804 (1999) שבו קבע בית המשפט העליון כי אי הודעה לערב בדבר ארכה שניתנה לחייב העיקרי מהווה חוסר תום לב, אינו רלוונטי לענייננו.

למעשה, במסגרת החוזה עם אמיגה, לא חל שינוי בתנאי ההלוואה והערבות של דלל.

1. כפי שיפורט להלן, לפחות וולד הכיר בכך שחוזה אמיגה לא הביא לביטול ערבותו להלוואה וביקש לרכוש זכות הנשייה מכהן.

החוזה השני - חוזה מכירת המניות

1. כספי ההלוואה על פי החוזה הראשון לא הושבו וניסיונות למכור את מניות כהן לצד שלישי לא צלחו.
2. על רקע זה ניסח עו"ד בובליל חוזה חדש.
3. עו"ד בובליל העיד על הרקע לחתימת החוזה כך:

"ש. למה אתה לא נוקט בהליכים כלשהם להחזיר את ההלוואה שאתה רואה שיש סכסוכים בין ולד לדלל לשיטתך, אתה נוסע לרומניה בשביל לראות קרקעות שיניחו את דעת הלקוח שלך?

ת. שני טעמים – אחד לא היה לי שום נייר שמאשר שיש קרקעות על שם ולד, דבר שני כדי לנקוט הליך אתה צריך לדעת איך אתה נכנס ואיך אתה יוצא ובלי ראיות מתאימות לצורך העניין כדי לנקוט הליך ברומניה אתה צריך לפעול בהתאם. מה שעשיתי זה לקחתי מסמך מולד שהוא חתום שמאשר את העובדה שהוא חייב את הכסף ולצורך העניין הוא פורע את התשלומים לפי סדר מסוים וכשיש לי שיקים זה שווה פי 10 מבחינת הזמן עד שאתה מגיע לפס"ד. שיק שחוזר אתה הולך להוצל"פ ותפעל נגדו.

ש. אתה מתכוון לאותו הסכם מכירת מניות שמר ולד התחייב לרכוש את המניות ודרך זה לשלם לאריה כהן, על כך אתה מדבר?

ת. כן".

(עמ' 44 ש' 12 – 23)

1. בחודש אפריל 2008 נחתם בין כהן לבין וולד חוזה למכירת מניות כהן והמחאת ההלוואה לוולד (בנאמנות בעבורו ו/או בעבור אחרים). בשל חשיבות החוזה אביאו בשלמות:

בס"ד

הסכם

שנערך ונחתם ביום ___ לחודש אפריל שנת 2008

לבין: אריה כהן – לונדון

בעל השליטה ב- Walker Limited – חברה רשומה בגיבלרטר

להלן: "המוכר"

בין: וולד שלמה ת.ז. 002404523 בנימינה בנאמנות בעבורו ו/או בעבור אחרים

להלן: "הקונה"

הואיל: והמוכר הינו בעל מחצית המניות בחברה קפריסאית Neteast Holding LTD המחזיקה בין השאר ב- 72,600,000 מניות בחברה הציבורית פסיפיקה אחזקות בע"מ;

והואיל: והקונה מעוניין לרכוש את מחצית המניות בחברה הקפריסאית מאריה כהן – המוכר, כך שסופו של יום לא יהיה אריה כהן בעל מניות בחברת Neteast Holding LTD;

והואיל: והמוכר הלווה ל- Neteast Holding LTD כ- 3,300,000 ₪, סכום שטרם הוחזר לו ע"י Neteast Holding LTD;

והואיל: והקונה מעוניין לרכוש את ההלוואה מאריה – המוכר, כנגד תשלום של סכום ההלוואה של 3.3M₪, כשמנגד ובכפוף לקבלת סכום ההלוואה והתוספת לו, כאמור בסעיף 31 להלן המוכר אריה יעביר מניותיו ב- Neteast Holding LTD לקונה ללא תמורה, והכל בכפוף למילוי התחייבויות הקונה עפ"י הסכם זה.

לפיכך הוסכם, הותנה והוצהר בין הצדדים כדלקמן:

1. המוכר מוכר לקונה את ההלוואה כנגד סכום של 3,300,000₪ שישולמו במועדים כדלקמן:
   1. 180,000 ₪ במעמד חתימת חוזה זה ולא יאוחר מיום 21.4.08
   2. 1,000,000 ₪ ישולמו למוכר תוך 30 יום ולא יאוחר מיום 30.5.08
   3. 2,120,000 ₪ ישולמו למוכר תוך 60 יום ולא יאוחר מיום 30.6.08

האמור בסעיף 1 ב' ו – 1 ג' מותנה בכך כי הקונה ביצע מכירת מניות בפסיפיקה וקיבל על כך את התמורה. התאריכים הנ"ל יתואמו בהתאמה ובכל מקרה הקונה ישלם למוכר הסכום האמור של 3,300,000 ₪ עד ולא יאוחר יום 10.10.2008 בין אם הקונה ביצע עסקה כלשהי במניות פסיפיקה ובין אם לאו.

יחד עם זאת אם הקונה ביצע עסקה כלשהי במניות פסיפיקה המוחזקים ב NETEAST בין במישרין ובין בעקיפין והקונה או NETEAST קיבלו כספים כלשהם לפני המועד האמור, יעביר הקונה למוכר את הסכום הנ"ל של 3,300,000 ₪ בהתאמה ועם קבלת כספים כלשהם כאמור.

הקונה ממחה באופן בלתי חוזר את הסכום שיגיע ממכירת מניות ככל שימכור, לצד ג' כלשהו לטובת המוכר.

הקונה ידווח למוכר על כל עסקת מניות אותו התכוון לעשות במניות פסיפיקה המוחזקות על ידי NETEAST, והכול 36 שעות לפני ביצוע העסקה, המוכר לא ימנע מהקונה לעשות כן, ובלבד שלא תיפגענה זכיות המוכר על פי הסכם זה.

• 1. סכום של 1,252,000₪ תשולם למוכר בנוסף לסכום של 3,300,000 ₪ לא יאוחר מיום 31.12.09 ובלבד שבוצעה עסקת גלץ והקונה הרוויח מעסקה זו.

המוכר יקבל הסכום הנ"ל בהתאמה למועד קבלת הכספים מרווחים שנצברו לקונה מעסקה זו, ככל שנצברו ע"י הקונה או 30% מהרווח של הקונה הגבוה מבין השניים.

1. להבטחת התשלומים הנ"ל מפקיד הקונה בידי עו"ד רמי בובליל בנאמנות צ'ק דחוי על סך 1,000,000 ₪ ז.פ. 30.5.08 וצ'ק דחוי נוסף ע"ס 2,120,000 ₪ ז.פ. 30.6.08 וכן צ'ק נוסף בנאמנות בעבור הקונה ע"ס 1,252,000 ₪ ליום 30.12.09, בכפוף לאמור בסעיף 1 ד' לעיל שיעשה בו שימוש בכפוף לאמור לעיל, וזאת מעבר לסך בתשלום מזומן ע"ס 180,000 ₪.
2. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, יחתום המוכר על שטר העברת מניות כמפורט לעיל, שיופקד בידי עו"ד בובליל בנאמנות, שיעבירו לקונה בכפוף לתשלומים המפורטים לעיל במלואם ובמועדם.
3. עם ביצוע האמור לעיל אין ולא תהיינה לצדדים טענות האחד כלפי משנהו בכל הקשור לעיל.
4. אי ביצוע תשלום כלשהו במועד, יחייב את הקונה להוסיף על אותו תשלום 22% תוספת כפיצוי מוסכם ומבלי לגרוע מכל זכות העומדת למוכר עפ"י דין
5. עו"ד בובליל כנאמן ימסור הצ'קים לקונה בכפוף לאמור בהסכם זה.
6. למען הסר ספק הבעלות במניות ב – NETEAST נשארת בבעלות המוכר עד למועד קבלת מלוא התמורה כמפורט לעיל לרבות זכות הרווחים המפורט בסעיף 1 ד' לעיל.
7. במקרה של חילוקי דעות לעניין הרווח המוזכר בסעיף 1 ד' לעיל, יכריע בנושא רו"ח וידר יעקב והכרעתו סופית ואינה ניתנת לערעור.
8. הקונה וחברת Neteast Holding LTD ע"י מר דלל ראובן וואלד שלמה יעבירו את מלוא הדיווחים המתחייבים עפ"י כל דין ככל שמתחייבים לבורסה לניירות ערך בכל הקשור להסכם זה.

ולראיה באו הצדדים על החתום:

המוכר עו"ד וולד שלמה

הקונה

1. לאחר פירוט תניות החוזה נכתב כי: "אני הח"מ דלל ראובן ערב לביצוע האמור ע"י הקונה ולהתחייבויותיו במלואן".

בסמוך לכך סומן מקום לחתימתו של דלל, אך לא מופיעה חתימתו.

1. הצדדים לחוזה הסכימו כי יתרת ההלוואה בגין העברות הכספים על ידי כהן עמדה על סך של 3,300,000 ₪. הצדדים לא טענו כי מדובר בכספי השקעה.

על החוזה חתם וולד בלבד. דלל החליט לא לחתום.

1. כהן הצהיר כי דלל הודיע לו שהוא אחראי באופן אישי לביצוע התחייבויות וולד על פי החוזה (סעיף 25 לתצהיר כהן).
2. כבר נפסק כי היעדרה של חתימה על חוזה אינו מעיד בהכרח על היעדר גמירות דעת.

עם זאת, החתימה נותרה עדיין הביטוי המהותי והראשון במעלה לקיומה של גמירות דעת לכריתת חוזה מחייב.

מסמך ללא חתימה יוצר חזקה כי אינו מחייב. חזקה זו נובעת מנסיון החיים ומאורחות המסחר. כדי לסתור את החזקה יש צורך בראיות משמעותיות (ע"א 2036/94 ברוך טרבלסי נ' דוד טרבלסי (1999), ת"א (מחוזי י-ם) 1391/98 מועין דאוד ח'ורי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (2000), ערעור לבית המשפט העליון בתיק זה התקבל חלקית, אך לא בסוגיה זו - ע"א 2871/00 מועין ח'ורי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (2003)).

1. עו"ד בובליל העיד על היעדר חתימה מצד דלל כך:

"ש. בסעיף 14 לתצהירך, במועד שוולד חתם על הסכם רכישת המניות, אתה כותב שדלל היה פיזית במועד הזה אבל לא רצה לחתום. אז אם באמת היה חשוב כל כך שדלל יחתום, מה הייתה הסיבה שלא יחתום?

ת. כיבדתי את דלל. הוא אמר לי תגיד לאריה שאין לו מה לדאוג. הוא לא רצה לחתום, הוא היה כעוס מאוד על וולד. אני יודע שהיה ביניהם סכסוך כספי. הוא החליט לא לחתום ואני לא יכול לחייב אותו לחתום".

(עמ' 47 ש' 12 – 17)

1. עולה מעדותו, כי דלל לא חתם על חוזה זה במכוון. הרקע לא התברר במלואו, אך לאחר שסירב במפורש לחתום על ערבות לוולד שעמו היה לו סכסוך כספי, לא ניתן לחייבו בהתחייבויות חדשות על פי החוזה השני על סמך אמירה בעל פה של כהן.

מדובר בסירוב מודע להתחייב בחוזה בשל היעדר גמירות דעת.

לאור זאת, דלל אינו יכול להיות מחוייב על פי החוזה השני אלא וולד בלבד.

1. וולד חתם על החוזה.

וולד שילם 180,000 ₪ על חשבון התמורה שהתחייב לשלם בהתאם לחוזה. וולד לא הוכיח הטענות שנטענו בכתב הגנתו כנגד אכיפת החוזה, בהעדר תצהיר, עדות או סיכומים.

1. כהן תבע גם את הסכום המצוין בסעיף 1(ד) לחוזה השני, סך של 1,252,000 ₪ אשר נקבע כי ישולם בתנאי שבוצעה עסקת גלץ. לא הוצגה לי כל ראיה או אינדיקציה לכך שעסקה זאת בוצעה. לכן התובע, שעליו נטל הראיה, אינו זכאי לפסיקת סכום זה.
2. הטענות שטענה יעל ביחס לחוזה אמיגה לעיל נטענו גם כנגד החוזה השני.

אני דוחה אותן.

1. עם זאת, מצב זה שונה מהמצב שהיה קיים עובר לחוזה עם אמיגה בכך שבמקרה זה יתכן כי מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 6(ב) לחוק הערבות, שכן חוזה זה מביא לפקיעת ערבות וולד שהרי כהן המחה לו ההלוואה ובכך לכאורה נפגעה הבטוחה שבידי הערב באופן המצדיק הפטר דלל מערבותו.

בית המשפט העליון התייחס לאחרונה למקרה מסוג זה ולשאלה האם בנסיבות אלו חלות הוראות סעיף 6(ב) לחוק בעניין רע"א 6642/13 רוקסי בניה והשקעות בע"מ נ' פלקובי חברה לבנין והשקעות בע"מ (2015):

"לפי פרשנות אפשרית של הסעיף, יש לראות בכל אחד מהערבים ביחד ולחוד משום "ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב"; מקום שהנושה הפטיר את אחד הערבים, הוא למעשה גרם לביטולה של זכות ההשתתפות של האחרים כלפיו; ביטול זכות ההשתתפות גרם להם נזק; והם פטורים מערבותם כדי סכומו. לפי פרשנות זו, הסעיף מקנה הגנה יחסית לערב, וזאת בשונה מסעיף 55(ב) לחוק החוזים והלכת הראסטל המעניקים הגנה מלאה (שלו גנוסר חוק הערבות, התשכ"ז-1967 45, 65 (1979) (להלן: גנוסר)); לפרשנות אחרת של סעיף 6(ב) ראו רוי בר-קהן ערבות 260-259 (2006)). ברם, אף בהנחה שפרשנות זו נכונה (ואיני רואה להכריע בכך), איני סבור כי יש ללמוד מכך על כוונת המחוקק להחיל את ההגנה הקבועה בסעיף זה בנסיבות שנדונו בהלכת הראסטל, בבחינת דין ספציפי."

1. איני סבורה כי יש להכריע בעניין זה לאור הפרת החוזה ע"י וולד כאשר העברת המניות והמחאת נשיית ההלוואה מכהן לוולד לא בוצעו.
2. בנסיבות אלו, ערבותו של וולד להלוואת נט איסט נותרה על כנה ולא נפגעה הבטוחה שניתנה להלוואה.

האם הערבות לחוזה ההלוואה חלה רק על העברת הסכום הראשון או גם על העברות הסכומים הנוספים?

1. כאמור לעיל, מעבר להעברת 1 מיליון ₪ על פי החוזה ההלוואה העביר כהן 2.1 מיליון ₪ נוספים במועדים מאוחרים יותר.
2. העברות הסכומים הנוספים נעשו ללא חוזה נפרד ומבלי שניתנה להם ערבות נפרדת של דלל וולד. לא הוקצו לכהן מניות נוספות בנט איסט כנגד העברת הסכומים האמורים.
3. כהן הצהיר, כי דלל הסביר לו כי ההשקעה נדרשת לנט איסט לרכישת מניות נוספות בפסיפיקה לצורך שימור השליטה, כי דלל משקיע כספים נוספים באופן אישי וכי הוא ערב ואחראי אישית לסכומים הנוספים. כהן הוסיף כי וולד ודלל התחייבו בפניו כי על ההלוואות הנוספות יחולו אותן הוראות שנקבעו בחוזה הראשון (סעיפים 19 – 21 לתצהיר).
4. מחקירת כהן עולה כי העביר הסכומים הנוספים תוך הסכמות כלליות בלבד ללא פגישה ומבלי שידע האם יש חוזה בכתב:

"ש. פעם אחת הלווית לשיטתך מיליון ₪. לאחר מכן ביצעת עוד שתי העברות. למי ביצעת את ההעברות?

ת. זה הועבר לאיפה שראובן דלל אמר לי להעביר. עוה"ד שלי ידע מזה.

ש. הוא ידע בזמן אמת, לפני או אחרי?

ת. מתי ששלחתי את הכסף הוא ידע. אני הייתי באירופה ואמרו לי לשלוח לו עוד מיליון ₪ ואחר כך עוד פעם לשלוח עוד כסף. שלחתי.

ש. איזו בטוחה קיבלת להלוואות האלה?

ת. לפי ההסכם הראשון.

ש. האם אתה התייעצת עם עו"ד בובליל? היית צריך לקבל איזה שהוא אישור? נייר?

ת. לא. תראה בקיצור, אני דיברתי עם עו"ד בובליל והוא אמר לי להעביר.

ש. אתה יודע אולי עו"ד בובליל שלח איזה שהוא מסמך לדלל או למר וולד שיאשרו משהו?

ת. אני לא יודע.

ש. ביקשת ממנו לעשות את זה?

ת. אני לא יודע. לא זוכר.

ש. אתה מבין שמדובר ביותר משני מיליון שקל.

ת. אני יודע. מדובר על ראובן דלל. זה חבר שהיינו ישנים ביחד".

(עמ' 30 ש' 22 – עמ' 31 ש' 5)

1. כהן טען בסיכומיו כי יש להחיל הערבות בהתאם לחוזה הראשון גם על הסכומים הנוספים. לטענתו, יש להשלים תנאי החוזה ביחס לסכומים אלו בהתאם לנוהג הקיים בין הצדדים בחוזה הראשון (סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973).

עוד נטען, כי הצדדים התנהגו בפועל באופן שבו החוזה הראשון מהווה חוזה מסגרת ובהתאם לתנאיו הועברו כספים נוספים.

1. בובליל הצהיר כי היה ברור לכל הצדדים כי מדובר בהלוואות בסך 3,000,000 ₪ שהעניק כהן אשר דלל ווולד ערבים להחזרתן (סעיף 13 לתצהירו).
2. לטענת יעל, סכומים אלו הועברו ללא הסכמה של דלל לערוב להם. לא בכדי לא נערך חוזה חדש. לא ניתן ליצור חוזה חדש בהחלטה שיפוטית ואין מדובר רק בהשלמת פרטים בחוזה.

גם אם מדובר בחוזה הלוואה נוסף של נט איסט, לא ניתן לקבוע כי הערבים בחוזה המקורי יהיו ערבים לכל חוזה עתידי שבו התקשרה נט איסט (הלווה).

דלל לא חתם על החוזה השני שבו לקח על עצמו וולד חבות לכלל הכספים.

1. פסק הדין בת.א. 1568/06 (שלום י-ם) דר פלסט בע"מ נ' מאיר חזוני (2008) שאליו הפנתה יעל, עוסק במקרה שבו הערב לא עודכן בדבר השינוי בחוזה הערבות המקורי ולכן ערבותו לא היתה יכולה לחול על הסכמים מאוחרים ששינו החוזה המקורי.

בענייננו, מהחוזה השני משנת 2008 עולה כי דלל וולד היו מודעים להעברות הכספים הנוספות של כהן, הדברים נובעים גם מיחסי הצדדים והשקעתם המשותפת בפסיפיקה באמצעות נט איסט.

1. מקובלת עלי הטענה כי גם העברות הסכומים הנוספים היוו כספי הלוואה שהעביר כהן לנט איסט. הדברים עולים מהחוזה השני משנת 2008. גם היעדר ראיות לתמורה בגין העברות כספים אלו מלמד כי מדובר היה בהלוואה לנט איסט.

עם זאת, לגבי ערבותו של דלל, הוצגה ראיה בכתב רק לחוזה הראשון. לא הוצגה כל ראיה בכתב שלפיה הסכים דלל לערוב גם לסכומים הנוספים.

1. סעיף 5 (ב) לחוק הערבות קובע כי במקרה שהחיוב הנערב הוגדל על פי חוזה בין החייב לבין הנושה, אין הדבר משנה חיובו של הערב.

בהתאם לכך, ככל שלא ניתנה הסכמת דלל לערוב לסכומים אלו לא ניתן לחייבו בגינם.

לא הוצגה לי כל ראיה כי ניתנה הסכמה כאמור.

1. החלטת דלל לא לחתום על ערבות בחוזה השני מחזקת מסקנה זו.

בנסיבות אלו, כאשר נטענות נגד דלל טענות בעל פה להסכמתו לערוב להעברות הכספים הנוספות, ודלל לא יכול היה להתגונן בעקבות פטירתו, דעתי היא כי התובעים לא הוכיחו כי דלל הסכים לערוב גם להלוואות הנוספות.

בכתב ההגנה טען דלל כי ערב לסך של 1 מיליון ₪ בלבד, כי לא ערב לחוזה השני (סעיף 83(ד)), והכחיש כי ערב לסכומים הנוספים (סעיף 69).

סביר כי לו היה מעיד היה חוזר על טענות אלו.

1. מעדות כהן עלה כי לא דרש מסמך בכתב, לא ידע אם קיים מסמך כאמור או אם ביקש מסמך לעיגון ערבותו של דלל כאשר העביר הכספים. יש להניח כי לא נדרשה ערבותו של דלל להעברת הסכומים הנוספים. כהן העביר הכספים מחו"ל על פי הוראת עורך דינו מבלי שידע פרטים מהותיים ביחס להעברה.

הדברים עולים בקנה אחד עם הסכמתו של כהן להתקשר בחוזה השני בשנת 2008 עם וולד למרות סירוב דלל לחתום על ערבות לחוזה כפי שביקש כהן.

1. מהאמור עולה, כי כהן לא הוכיח כי דלל ערב לסכומים הנוספים שהעביר מעבר להלוואה בהתאם לחוזה הראשון וכי סביר יותר כי דלל לא ערב לסכומים אלו.

חבות היורשים

1. כאמור לעיל, דלל ווולד נפטרו לאחר הגשת התביעה.

בכתב התביעה המתוקן אשר הוגש בעקבות פטירתו של דלל ז"ל, טענו התובעים כי הוא הוריש את כל עזבונו ליעל בהתאם לצו קיום הצוואה שצורף כנספח ג' לתביעה ו"בנסיבות אלו" הוגש נגדה כתב התביעה המתוקן.

בכתב התביעה המתוקן אשר הוגש בעקבות פטירתו של וולד ז"ל, נטען כי בהתאם לצו קיום צוואה, נספח ד' לתביעה, נתבעים 4 ו-5 הם יורשיו הזכאים לפירות עזבונו ככל שישנם. עוד נטען בכתב תביעה זה כי נתבעים 3, 4 ו-5 כיורשי הנתבעים המקוריים, "...חבים כלפי התובעים במלוא סכום התביעה, בשים לב לדיני הירושה, הקובעים קדימות ובכירות לסילוק חובות העזבון בטרם יחולק העזבון בין היורשים".

התובעים מבקשים להסתמך על סעיף 107 (א) לחוק הירושה התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה") הקובע: "אחרי סילוקם של חובות העזבון ושל המזונות מן העזבון תחולק יתרת העזבון בין היורשים".

התובעים טוענים כי עפ"י דיני הירושה חלה חובה על היורשים לסלק את חובות העזבון כעולה, בין היתר, מהוראות סעיפים 127 ו- 128 לחוק הירושה, ובלבד שלא יחובו בסכום העולה על שווי העזבון.

התובעים טוענים כי שווי העזבון עולה על החוב הנתבע בתביעה ובכל מקרה הנטל להוכיח אחרת, חל על היורשים וזאת בהתאם להוראות סעיף 128 (ב) לחוק הירושה.

1. סעיף 126 לחוק הירושה קובע: "עד לחלוקת העזבון אין היורשים אחראים לחובות העזבון אלא בנכסי העזבון".

המלומד שמואל שילה כותב בספרו פירוש לחוק הירושה תשכ"ה-1965 (2002) כרך שלישי, 358: "... לעיתים מתעוררים חילוקי דעות לענין עצם עובדת החלוקה בין היורשים. על הנושה להוכיח הן את עצם קיום נכסי העזבון והן את עצם העובדה שנכסים אלה חולקו בין היורשים. רק לאחר מכן, אפשר יהיה לרדת לנכסי היורש עד כדי שוויו של מה שקיבל מהעזבון".

בת"א (מחוזי חי') 291/07 עבד אללטיף יונס נ' עזבון המנוח פאיז ח'ליל מסארווה (פורסם בנבו) (18.6.2008), נאמר ע"י כבוד השופט מ. רניאל:

"תנאי לחיובם של היורשים בחובות העזבון הוא שהעזבון חולק, שאם לא כן, עומדים רק נכסי העזבון לחלוקה לנושים".

כלומר, על התובע את היורשים מוטל הנטל להוכיח שהעיזבון חולק, דהיינו – שהיורשים ירשו דבר מה מנכסי העיזבון.

1. בענייננו נתבעת 3 היא יורשת יחידה.

במקרה דומה אשר נדון בע"א (מחוזי נצ') 1044/07 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עזבון יוסף יונג ז"ל באמצעות יורשתו היחידה גב' גיטה יונג (פורסם בנבו) (14.1.08), נאמר :

"... המשיבה היא יורשת יחידה, על כן, אין חשיבות לשאלת חלוקת העזבון, האם היא בוצעה תוך מילוי הוראות חוק הירושה אם לאו. אין גם משמעות להוכחת שווי חלקה של המשיבה בעזבון כאמור, המשיבה כיורשת יחידה חייבת בחובות העזבון עד כדי שווי כלל נכסי העזבון".

1. כאמור לעיל, בכתב הגנתה המקורי לא התייחסה יעל לשווי נכסי העיזבון.

בתצהירה הצהירה כי מאז פטירת דלל לא הצליחה לאתר נכסים כלשהם שהשאיר אחריו, ככל שהשאיר (סעיף 16).

1. התובעים בסיכומיהם עתרו לחייב את היורשים במלוא סכומי התביעה לאחר שלא טרחו לטעון ולהוכיח את שווי העיזבון שירשו.

הנתבעת 3 טענה בסיכומיה כי לא עלה בידה לאתר את נכסי המנוח ולהוכיח את ערך העיזבון וביקשה להתיר לה להוכיחו.

נתבעים 4 ו-5 לא הגישו תצהירי עדויות ראשיות וסיכומים.

1. אני סבורה, כי התובעים לא הוכיחו את עצם קיומם של נכסי העיזבון (לגבי נתבעת 3, למעט ביחס לדירה ברמת-גן כפי שיפורט להלן) ולגבי נתבעים 4 ו-5 גם את עצם העובדה שנכסים אלה חולקו ליורשים.

יש לציין, כי לעיזבונו של וולד ז"ל מונה מנהל עזבון, עו"ד רונן אורן, אשר נכח בדיון ביום 26.2.14, ביקש ארכה לאיתור נכסי העיזבון, לא התייצב לדיון הנדחה ולא הגיש מאז כל בקשה ולא ברור אם מינויו עדיין בתוקף.

1. בחקירתה אישרה יעל כי ירשה את זכויותיו של דלל ב-1/3 דירה ברעננה שהייתה בבעלות הוריו, כי הדירה נמכרה וככל הנראה, סך של 70,000 ₪ מהתמורה עוקל. יעל לא זכרה לומר מהו הסכום שקיבלה ממכירת הדירה (עמ' 79). אומנם, בצוואתו פירט דלל ז"ל רשימה של נכסים וזכויות ומעדויות יעל ושי שאמה עלה לכאורה כי היה איש אמיד ומבוסס, אלא שלא הוכח כדבעי, כי, עובר לפטירתו, נותרו בבעלותו הנכסים והזכויות שפירט בצוואתו וכי הועברו לנתבעת 3 או על שמה למעט, כאמור, הזכויות בדירה בר"ג. בכל מקרה לא הוכח שווי העיזבון.
2. יצוין כי מעיון בתשובת המחזיקים לצווי העיקול שהוטלו על נכסי וולד עלה כי מלבד

הבנק הבינלאומי שהודיע כי הוא מחזיק סך של 875 ₪ בלבד, עליו הוטלו עיקולים קודמים (תשובת המחזיק מיום 3.8.2009), לא נתפסו נכסים נוספים (מלבד תעודת מניה בפסיפיקה שהופקדה בידי כונס נכסים).

לסיכום:

1. לאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:
   1. בהתאם לחוזה ההלוואה מיום 12.3.2006 אני מחייבת את הנתבעת 3, כיורשת ראובן דלל ז"ל, לשלם לתובעים 1 ו-2, ביחד ולחוד, סך של 1,000,000 ₪ כשהוא צמוד לשער הדולר ארה"ב בצירוף ריבית בשיעור של ליבור + 5% לשנה, מיום 12.3.2006 ועד התשלום המלא בפועל (לצורך חישוב הסכום בדולרים ישמש השער היציג של הדולר אשר היה ידוע ביום 12.3.06).
   2. בהתאם לחוזה השני מאפריל 2008, אני מחייבת את נתבעים 4 ו-5 כיורשי עו"ד שלמה וולד ז"ל לשלם לתובעים 1 ו-2, ביחד ולחוד, את הסכומים הבאים:
2. סך של 1,000,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 10.10.08 ועד התשלום המלא בפועל.
3. סך של 2,120,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 10.10.08 ועד התשלום המלא בפועל.
4. סך של 686,400 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 10.10.08 ועד התשלום המלא בפועל (פיצוי בשיעור של 22% בהתאם לחוזה בין התובע לבין עו"ד שלמה וולד ז"ל).
   1. חבותם של נתבעים 3 – 5, כיורשי המנוחים דלל ז"ל ווולד ז"ל היא ביחד ולחוד עד לסכום שבו חויבה הנתבעת 3.
   2. חבותם של כל אחד מבין הנתבעים 3 – 5 היא לסלק את חובות העיזבונות כאמור לעיל וחובה זו מוגבלת עד לשווי נכסי העיזבון שירש כל אחד מהם ככל שירש (ראו ענין בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עזבון המנוח יוסף יונג הנ"ל).
   3. ככל שעוקלו נכסי עזבון אני מאשרת את העיקולים והתובעים רשאים להיפרע מהנכסים המעוקלים.
5. בנסיבות המקרה שלפני, אין מנוס מלקבוע כי קביעת שווי העיזבונות טעונה הליך נפרד.

אינני סבורה כי ראוי לעכב את מתן פסק הדין בהליך הנוכחי שכן נושא קביעת שווי העיזבונות, מעצם טיבו, דורש הבאת עדויות וביצוע חקירות נוספות, וייתכן אף שתידרשנה הערכות שווי של שמאים. לפיכך, ומאחר שהצדדים בחרו שלא לדון בנושאים אלה בהליך דנן, והנתבעת 3 אף לא מצאה לנכון להגיש בקשה נפרדת בעניין זה (כשהיא נתמכת בתצהיר כנדרש) והסתפקה בהבעת משאלה כללית במסגרת סיכומיה לאפשר לה להתייחס לנושא שווי עיזבון בעלה המנוח - אני קובעת בזאת כי סוגית החבות והיקף החובות של עיזבונות של דלל ז"ל ווולד ז"ל נקבעו בפסק דין זה, ואילו סוגית פרעונם של החובות הפסוקים על ידי היורשים תידון בהליך נפרד.

לא למותר לציין כי בפסיקתי זו לא התעלמתי מהעובדה כי בכתב הגנתה המקורי לא התייחסה הנתבעת 3 לשווי עיזבון דלל ז"ל, וכי הנתבעים 4 ו-5 למרות הזדמנות שניתנה להם, לא הגישו כלל כתבי הגנה, תצהירים וסיכומים. יתירה מזאת, התובעים מצדם, לא הוכיחו קיומם של הנכסים הנכללים בכל אחד מבין שני העיזבונות הנ"ל (למעט הזכויות בדירה כאמור לעיל) ולא נדרשו לסוגית חלוקת העיזבונות.

1. בנסיבות האמורות, אני מחייבת את נתבעת 3 כיורשת דלל ז"ל, לשלם לתובעים ביחד ולחוד הוצאות משפט ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך של 70,000 ₪. אני מחייבת את נתבעים 4 ו-5 כיורשי וולד ז"ל, לשלם לתובעים 1 ו-2, ביחד ולחוד, הוצאות משפט ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך של 150,000 ₪.

חבותם של הנתבעים כיורשי המנוחים גם בגין ההוצאות ושכ"ט עו"ד - מוגבלת כאמור לעיל.

המזכירות תמציא עותק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"א אב תשע"ה, 27 יולי 2015, בהעדר הצדדים.

חתימה