אדם מסתבך בחובות ונושיו רבים. הוא נוטל הלוואות חוץ בנקאיות בריבית גבוהה, אינו מצליח לפרוע את חובותיו והוא הולך ושוקע בהם עד שהוא ניצב על עברי פי-פחת. הוא פונה לעורך-דין כדי שיסייע לו בשעתו הקשה. עורך-הדין עושה את מלאכתו נאמנה ועקב-בצד-אגודל מסייע ללקוחו לצאת מהבוץ שאליו נכנס, במתן יעוץ ובגיבוש הסכמים שיסללו את הדרך לפרעון החובות לנושים. לימים מגיש הלקוח תביעה נגד עורך-הדין שעילתה העיקרית רשלנות מקצועית ובשוליה היא כוללת עתירה לחייב את עורך-הדין בתשלום בגין עבודות שביצע עבורו הלקוח ושאינן קשורות לשירות המשפטי שניתן לו. זהו בתמצית סיפורה של התביעה שלפני. יאמר מיד: מדובר בתביעה שלא היה מקום להגישה ושהוכח בראיות טובות שאין לה על מה שתסמוך; עיקרה טרונייתו של הניצול מן הגרדום על היד שהתירה את החבל שהיה מונח על צווארו.

א. ההליך והצדדים לו

1. התובע הגיש נגד הנתבעים תובענה כספית לתשלום 2,408,289 ₪ (בערכי יום 12.7.2009). הנתבע 1 (להלן מרציאנו) הלווה לתובע סכומים שונים בשני מועדים בשנת 1999. התביעה נגדו הוגשה על סך של 1,650,788 ₪, על-יסוד טענה כי מדובר בסכום יתר שגבה מרציאנו מהתובע בגין ההלוואות שהעמיד לו [סע' 50 לכתב-התביעה; להלן הטענה לגביה ביתר].

הנתבע 2 (להלן הנתבע או עו"ד קנת) ייצג את התובע בעניינים שונים החל משנת 2000 ובתוך כך קשר עבור התובע שני הסדרים עם מרציאנו, האחד בדצמבר 2001 והשני באוגוסט 2002. לטענת התובע התרשל עו"ד קנת בעריכת ההסדרים הללו; כפועל יוצא ובשל רשלנות הנתבע התאפשר למרציאנו לגבות את סכום היתר בסך 1,650,788 ₪, התובע נאלץ למכור את ביתו בקיסריה בעבור 330,000 דולר אף ששוויו היה 450,000 דולר וחווה עוגמת נפש שהוערכה ב- 100,000 ₪ [סע' 47, 53-51 ו-95(א), (ד) ו-(ו) בכתב-התביעה]. בעילות הללו נדרש הנתבע לשלם לתובע סך של 2,230,788 ₪ (1,650,788 ₪ בגין גביית יתר של מרציאנו, 480,000 ₪ בגין מכירת בית התובע במחיר הפסד ו- 100,000 ₪ בשל עוגמת נפש).

הטענה לגביה ביתר בגין ההלוואות ניצבה אפוא בלב התביעה: היא קיפלה בתוכה את מלוא טענות התובע נגד מרציאנו והייתה נדבך מרכזי בתביעתו נגד עו"ד קנת. בציר היחסים שבין התובע לבין עו"ד קנת נטען עוד כי התובע ביצע עבור הנתבע עבודות שונות, בביתו הפרטי של עו"ד קנת ובמשרדו, ובגינן נדרש הנתבע לשלם לתובע 143,379 ₪ [סע' 84-82 ו-95(ה) לכתב-התביעה]. בשני עניינים בהם יצג עו"ד קנת את התובע – האחד הליך שהוגש בידי התובע וכונה תביעת שס צור בר והשני תביעת חומרי בנין יוסי בע"מ נגד התובע – נטען שהנתבע גבה סכומים שהוא לא היה זכאי להם; השבתם בסך כולל של 34,122 ₪ נתבעה אף היא [סע' 91-85 ו-95(ב)-(ג) לכתב-התביעה].

1. תביעת התובע נגד מרציאנו נדחתה על הסף [החלטה מיום 11.1.2011]; פסק-הדין שדחה את התביעה היה לסופי וחלוט [ע"א (חי') 7261-03-11 ברנס נ' מרציאנו (9.11.2011)]. נותרה אפוא לבירור התביעה נגד עו"ד קנת. הלה שיגר למרציאנו הודעה לצד שלישי על סך 1,750,788 ₪ בשל אותו חלק של התביעה שנסב על הטענה לגביה ביתר על-ידי מרציאנו ועל עוגמת הנפש שנתבעה בהקשר זה.
2. לתמיכת התביעה העידו התובע עצמו ומומחה מטעמו, רואה חשבון דרור שהם (להלן רו"ח שהם). מן העבר השני של המתרס נשמעו עדויותיהם של עו"ד קנת, עובדות משרדו עורכות-הדין עידית גורל, בטי רוזנבלום ונורית פלג, ומומחה שנתן חוות-דעת מטעמו בנושא שכר-טרחה – עו"ד אמיר סטמרי. מרציאנו העיד במעמדו כצד שלישי.
3. התביעה נגד עו"ד קנת תידון תוך הבחנה בין עילותיה: התביעה בגין רשלנות מקצועית, התביעה לתשלום תמורת עבודות והתביעה להשבת סכומים שנטל הנתבע אגב יצוגו את התובע בהליכים משפטיים. לאחר מכן אדרש להודעה לצד השלישי. ההפניות הן לפרוטוקול זולת אם צוין אחרת [פרוטוקול יום 11.6.2012 יכונה פרו' I; פרוטוקול יום 12.6.2012 – פרו' II; פרוטוקול יום 25.6.2012 יכונה פרו' III ואילו פרוטוקול יום 17.3.2013 – פרו' IV].

ב. התביעה בגין רשלנות מקצועית

אלו הם העניינים שטעונים התייחסות לשם הכרעה בחלק זה של התביעה: ההלוואות שנטל התובע ממרציאנו והתנהלותו בקשר עימן; חובות התובע למרציאנו ולנושים אחרים זולתו; הזיקה בין חובותיו של התובע לנושיו לבין מכר ביתו בקיסריה; ההסדר הראשון עם מרציאנו מחודש דצמבר 2001; ההסדר השני עם מרציאנו מחודש אוגוסט 2002; התנהלות הצדדים לאחר ההסדר האחרון מאוגוסט 2002 עד למועד הגשת התביעה. עניינים אלה ידונו כסדרם.

1. הלוואות שנטל התובע ממרציאנו

ההלוואה הראשונה

(א) הלוואה ראשונה נטל ברנס ממרציאנו על-פי הסכם הלוואה שנכרת ביניהם ביום 19.6.1999 [נספח א' ל-ת/2; להלן ההלוואה הראשונה והסכם ההלוואה הראשון]. יחד עם התובע (להלן גם ברנס) חתמה על ההסכם רעייתו, גב' מרגלית ברנס (להלן גם מרגלית).

עיון בהסכם ההלוואה הראשון מלמד שמרציאנו הלווה לבני-הזוג ברנס 57,000 דולר לשם השלמת בית המגורים שלהם בקיסריה שהלך ונבנה על חלק מחלקה 1 בגוש 10614 (להלן הבית בקיסריה). נקבע כי קרן ההלוואה תהיה צמודה לשערו היציג של הדולר וכן תישא ריבית בסך 3,000 דולר שתצטבר לקרן אחת לששה חודשים. הלווים התחייבו לפרוע את ההלוואה – קרן הצמדה וריבית – תוך ששה חודשים מיום החתימה על הסכם ההלוואה, כשהפרשי הריבית ישולמו בעת פירעון ההלוואה [ר' המבוא להסכם וכן סע' 2 ו-5 בו].

(ב) טענת ברנס כי ההלוואה הראשונה ניתנה בסכום של 50,000 דולר וכי הריבית בגינה הועמדה על 7,000 דולר אינה נלמדת מלשון ההסכם שעליו חתם [סע' 6 ב-ת/2; פרו' I עמ' 33 ש' 23-20]; זו טענה על-פה נגד מסמך בכתב וככזו איננה קבילה. בחוזה הלוואה, סכומי הקרן והריבית הם מהותיים מאחר ששיעור הריבית, שעה שאינו ננקב במפורש, הוא פועל יוצא שלהם ושל התקופה שנקצבה לפירעון ההלוואה. כאלה הם פני הדברים אף ביחס להסכם ההלוואה הראשון: צוינו בו סכום הקרן, סכום הריבית ותקופת ההלוואה אך לא שיעור מפורש של הריבית שתחול על הקרן. חזקה על בעל-דין שמתקשר בהסכם הלוואה שהוא מבין את חשיבותו של שיעור הריבית המוסכם שיחול על סכום הקרן שלווה. אם חתם ברנס ביודעין על הסכם הלוואה שלא שיקף את העסקה הממשית שגובשה בין הצדדים אין לו להלין אלא על עצמו.

כפי שיובהר בהמשך, טענה לפער בין תוכנם של מסמכים שעליהם חתם והנחזה מהם לבין מצב הדברים לאשורו הייתה מוטיב חוזר בטענותיו ובעדותו של ברנס. עוד יאמר כי בשים לב למסקנות ולקביעות פסק-הדין אין חשיבות אמיתית לשאלה אם ההלוואה הראשונה ניתנה בסך של 50,000 דולר ובריבית של 7,000 דולר – כטענת ברנס, או שמא בסך של 57,000 דולר ובריבית של 3,000 דולר, ככתוב בהסכם ההלוואה.

(ג) להבטחת פירעון ההלוואה בתום תקופת ששת החודשים שנקצבו להשבתה נתנו בני-הזוג ברנס למרציאנו משכון מדרגה שניה על הבית בקיסריה – לאחר שנרשם עליו משכון מדרגה ראשונה לטובת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן בנק לאומי למשכנתאות). בנוסף ניתנו למרציאנו שתי המחאות לביטחון: האחת, המחאה בחתימתה של מרגלית ברנס על סך 234,000 ₪ שזמן פירעונה 18.12.1999 [ת/11]; השניה, המחאה באותו סכום בחתימת מר דוד ברנס, אחיו של התובע (להלן גם האח דוד) [סע' 4(א) ו-6(א) בהסכם ההלוואה].

(ד) בעדותו אישר ברנס שהיה זקוק לכסף כדי להשלים את בניית הבית בקיסריה ולכן פנה למרציאנו. השתמע כי נבצר ממנו לקבל למטרה זו הלוואה בנקאית, אף שהוא התפתל כה וכה והתחמק בגלוי ממתן תשובה ישירה לשאלות שנשאל על כך [פרו' I עמ' 32 ש' 22 עד עמ' 33 ש' 7]. איני מקבלת את מבוקשו של ברנס לצייר את עסקת ההלוואה בינו לבין מרציאנו כדבר-מה שלא היה קשור למצוקה תזרימית ממנה סבל או להיעדר יכולתו לגייס סכומי כסף להם נדרש מקרובי משפחה או ממקור בנקאי. רצון התובע להציג את הזדקקותו לשירותיו של מרציאנו כמלווה, משל דובר בעניין אגבי כהזמנה לריקוד – מרציאנו 'הציע' הלוואה וברנס 'העדיף' לקבלה ממנו – אינו תואם את המציאות שהולידה את הסכם ההלוואה הראשון. ברנס אישר שבנוסף להלוואה ממרציאנו נטל הלוואה בסך 90,000 דולר מהאח דוד, אף זאת לשם מימון בניית הבית בקיסריה ועוד קודם לנטילת ההלוואה ממרציאנו [פרו' I עמ' 33 ש' 28-24; פרו' II עמ' 37 ש' 36-25].

ברנס ביקש לטעון כי לא נתן לאחיו דוד כל בטוחה בקשר עם ההלוואה שהלה העמיד לו. תיעוד שהציג עו"ד קנת מלמד אחרת; עולה ממנו שגם לטובת האח דוד, כמו לטובת בנק לאומי למשכנתאות וכמו לטובת מרציאנו, נרשם משכון על בית ברנס בקיסריה – ולשם מחיקתו בהמשך, כדי לאפשר את מכירת הבית, נדרש ברנס להסדרים עם אחיו שיבטיחו את סילוק ההלוואה שניתנה לו [ראו נספח י"ג לתצהיר הנתבע נ/5 והשוו לעדות ברנס בפרו' II עמ' 37 ש' 38 עד עמ' 38 ש' 1].

ברנס אישר שכנגד העמדת ההלוואה הראשונה נמסרו למרציאנו בטוחות בשיעור 300% ביחס לסכום ההלוואה: המחאה על סך 234,000 ₪ בחתימת מרגלית ברנס, המחאה על סך 234,000 ₪ בחתימת דוד ברנס ומשכון מדרגה שניה על זכויות ברנס וזוגתו בבית בקיסריה [פרו' I עמ' 35 ש' 15-8]. נטילת הלוואה בתנאים הללו מעידה אף היא על מידת הנזקקות של ברנס שהולידה את פנייתו אל מרציאנו.

ההלוואה השניה

(ה) ביום 28.7.1999 נקשר הסכם הלוואה שני – זו הפעם בין ברנס לבדו לבין מרציאנו [נספח ב' ל-ת/2; להלן הסכם ההלוואה השני]. ברישא להסכם הוצהר כי ביום 19.6.1999 העמיד מרציאנו לברנס הלוואה בסך 57,000 דולר והוסכם כי מרציאנו ילווה לברנס סכום נוסף של 30,000 דולר (להלן ההלוואה השניה); בגוף ההסכם נקבע שעל ההלוואה השניה יחול הסכם ההלוואה הראשון למעט שיעור הריבית, שיהא סך של 3,000 דולר למשך חמישה חודשים ממועד חתימתו של הסכם ההלוואה השני [שם, בסע' 3].

ההלוואה השניה ניטלה על-ידי ברנס אך סכומה הועבר בידיעת מרציאנו וברנס לצד שלישי – מר משה זרגריאן (להלן זרגריאן). בעדותו עמד מרציאנו על כך שאותו זרגריאן לווה ממנו תחילה סכום של 50,000 דולר, וכאשר ביקש לאחר מכן הלוואה נוספת בסך 30,000 דולר סירב לכך מרציאנו ודרש כי לווה הסכום יהיה ברנס. כך נולדה ההלוואה השניה [פרו' IV עמ' 78 ש' 30-23; ראו גם סע' 12-11 לתצהיר התובע, ת/2, אשר מאשר את הדברים].

ברנס התחייב לפרוע את ההלוואה השניה תוך חמישה חודשים מעת העמדתה, בהעברה בנקאית דולרית שתבוצע ישירות לחשבון מרציאנו. עוד התחייב ברנס כי בגין כל חודש של איחור בסילוק ההלוואה יחוב בפיצוי קבוע ומוסכם בשיעור 5%, זאת בנוסף לסעדים אשר נקבעו בהסכם ההלוואה הראשון.

להבטחת פירעון ההלוואה על-ידי ברנס, ואף שקרן ההלוואה ניטלה ביודעין עבור זרגריאן, נרשם משכון נוסף לטובת מרציאנו על בית ברנס בקיסריה בסך 170,000 ₪. בנוסף נמסרה למרציאנו המחאה בסכום זה להבטחת פירעון ההלוואה, לה ערב זרגריאן [ראו סע' 3 בנספח ב' ל-ת/2]. ההמחאה נמשכה על חשבונו של שי ברנס, בנו של התובע (להלן גם הבן שי).

(ו) בעדותו ובטיעוניו הירבה התובע להתייחס לחוב שנוצר בעטיה של ההלוואה השניה כאל חוב זרגריאן למרציאנו [ראו למשל ת/2 בסע' 14]. מדובר בהצגה מסלפת ומטעה של הדברים. הלווה בהסכם ההלוואה השני היה ברנס לכל דבר ועניין; הוא שנשא בחובות הלווה כלפי מרציאנו לפי הסכם זה. בכך שהסכום שניתן כהלוואה נמסר לא לברנס אלא לזרגריאן, כל זאת בידיעתו ובהסכמתו של ברנס ותוך שיתוף פעולה שלו, אין כדי לשנות מתמונת החבויות, קרי כי לפי הסכם ההלוואה השני מרציאנו הוא הנושה וברנס – חייב. אף אין בזהותו של מי שנהנה מכספי ההלוואה כדי לשנות מכך שהבטוחות לקיום ההסכם ניתנו על-ידי ברנס – המחאה בסך 170,000 ₪ בחתימת הבן שי ושעבוד נוסף בסכום זה על בית ברנס בקיסריה. בטענתו של ברנס כי הלוואה זו לא הייתה הלוואה 'אמיתית' שהוא עצמו קיבל, אלא הלוואה שקיבל זרגריאן, אין ולא כלום. היא נכונה רק מן ההיבט של זיהוי מי שאליו הועברו כספי ההלוואה ועשויה להיות לה נפקות ביחסי ברנס וזרגריאן. ביחסיהם של ברנס ומרציאנו היא נטולת משמעות ואף אינה נכונה מבחינה משפטית. לשון אחר, כל עוד לא סולקה ההלוואה השניה במועדה קמה למרציאנו זכות להיפרע את חוב ההלוואה מברנס, מבלי שלברנס עמדה הגנה כלפי מרציאנו בשל כך שקרן ההלוואה – לאחר זולתו ניתנה. לא אחת ניכר שברנס לא השכיל להבין זאת [פרו' II עמ' 9 ש' 37-23].

(ז) יודגש: ברנס נטל ממרציאנו הלוואה בסך 30,000 דולר בה היה הוא בעל מעמד של לווה ולא זרגריאן, לו נמסר הכסף. ברנס שיעבד את ביתו למרציאנו בשעבוד שחל לא על ההלוואה הראשונה לבדה אלא גם על ההלוואה השניה. ברנס מסר למרציאנו המחאה על סך 170,000 ₪ להבטחת פירעון ההלוואה השניה, משוכה על חשבונו של הבן שי וחתומה על-ידי הבן. כנגד כל אלה לא נטל ברנס מזרגריאן בטוחות כלשהן כדי להבטיח כי ככל שברנס במעמדו כלווה ידרש לשלם למרציאנו, המלווה, סכום כלשהו בגין ההלוואה השניה – יוכל ברנס להיפרע את מה שישלם מזרגריאן [פרו' II עמ' 36 ש' 12-1]. אף לא הוצג הסכם שנחתם בין ברנס לבין זרגריאן בקשר עם הלוואה זו, שיהא בו כדי להבטיח את ברנס בציר יחסיו עם זרגריאן. כפי שיובהר בהמשך, זרגריאן היה נוכח-נפקד בהליך זה ורוחו שרתה עליו לא מעט.

(ח) לגרסת ברנס שולמו למרציאנו סכומי הריבית בגין שתי ההלוואות לתקופה שלשמה הועמדו ההלוואות לפי ההסכמים שנערכו לגביהן. הריבית בגין ההלוואה הראשונה שולמה לטענתו בששה תשלומים שווים בסך של 1,166 דולר כל אחד, ובסך הכול 7,000 דולר. לא הוצגו אסמכתות לביצוע התשלום ונטען, ללא פירוט או תיעוד על כך, שחלקו נפרע בהמחאות וחלקו – במזומן [סע' 10 ב-ת/2]. הריבית בגין ההלוואה השניה בסך 3,000 דולר שולמה על-ידי ברנס למרציאנו במזומן, במועד מתן ההלוואה, בכך שמתוך קרן ההלוואה בסך 123,122 ₪ שקיבל זרגריאן הופחת סך של 12,312 ₪ ואותו מסר ברנס למרציאנו [סע' 13 ב-ת/2]. לבד מעדותו היחידה של ברנס אין לטענה תימוכין, בין בעדות זרגריאן ובין בדרך אחרת. בהצגת ההמחאה שמשך מרציאנו לפקודת זרגריאן בקשר עם ההלוואה השניה אין כדי להוות ראיה לתשלום הריבית שחלה על ההלוואה בידי ברנס [נספח ג' ל-ת/2].

הארכת תקופת ההלוואות

(ט) את ההלוואה הראשונה היה על ברנס לפרוע עד יום 19.12.1999. את ההלוואה השניה היה עליו לסלק עד יום 28.12.1999. שתי ההלוואות לא סולקו בתאריכים הללו. תחת זאת נערך בין ברנס לבין מרציאנו הסכם נוסף, נושא תאריך 21.12.1999, שהאריך את התקופה שנקצבה לברנס לשם פירעון ההלוואות למשך שלושה חודשים נוספים [נספח ד' ל-ת/2; להלן הסכם ההארכה]. על הסכם ההארכה חתמה גם רעיית התובע, באופן שעשה אותה אחראית מניה וביה גם להלוואה השניה שניטלה מלכתחילה רק על-ידי התובע.

במבוא להסכם ההארכה הוטעם כי שתי ההלוואות הועמדו בסך של 57,000 דולר ובסך של 30,000 דולר. בסעיף 4 צוין עם זאת כי יתרת סכומן של ההלוואות הינו 80,000 דולר וברנס התחייב להשיב סכום זה למרציאנו במלואו עד יום 19.3.2000, בתנאי ההצמדה שנמנו שם. לצד הסעדים שנקבעו בהסכם ההלוואה הראשון ובהסכם ההלוואה השני נקבע בהסכם זה פיצוי מוסכם בשיעור 0.5% מן הסך של 80,000 דולר בגין כל סכום של פיגור בפירעון [שם, בסע' 5]. עוד נקבע שהמשכון על בית ברנס בקיסריה שניתן להבטחת שתי ההלוואות יעמוד בעינו עד שיפרע ברנס את כל חובותיו למרציאנו בגין ההלוואות הללו [שם, בסע' 3].

(י) הסכם ההארכה בא לעולם בשל כך שלא היה בידו של ברנס לפרוע את ההלוואות בתוך המועדים שנקבעו לכך; לו היו שתי ההלוואות מסולקות במועד לא היה כל צורך בהסכם זה [פרו' II עמ' 38 ש' 32-17]. לאחר שהודה בכך שינה ברנס את טעמו ונאמן לשיטתו להעיד דבר והיפוכו ביאר, במענה לשאלת בית-המשפט, שלא נזקק לארכה מחמת היעדר יכולת לשלם למרציאנו את חוב ההלוואות. את הסכם ההארכה הסביר כך: "נפגשתי עם מרציאנו, שאלתי אותו אני יכול לקבל ארכה של שלושה חודשים, אמר לי כן, עשינו את ההסכם הזה" [שם, עמ' 39 ש' 8-7]. משמע, לגרסת התובע לא מצוקה כספית היא שהניעה אותו להתחייב בתשלום סכומי ריבית נוספים למרציאנו בגין ההלוואות, ולא חסרון כיס הובילו לכך שביתו שועבד למרציאנו לתקופה נוספת שבמהלכה הוסיף מרציאנו להחזיק בהמחאות בסכומי עתק של בני משפחת ברנס, אלא הסכמת רעים נעימה בה נקשרו ברנס ומרציאנו כדי לא לנתק קשרי מלווה ולווה שנרקמו ביניהם. אין צורך להכביר מילים על מידת האמון לה ראויה טענה זו ועל השלכותיה בכל הקשור להערכת מהימנותו של ברנס.

את הריבית שחלה בגין שתי ההלוואות עד למועד בו נחתם הסכם ההארכה שילם ברנס למרציאנו. ברנס הטעים שבא על כך אישור של מרציאנו בשולי הסכם ההארכה [ת/2 סע' 16; פרו' II עמ' 39 ש' 29-24]. דא עקא, ההלוואות לא נפרעו גם בתום שלושת החודשים הנוספים שנקבעו בהסכם ההארכה וחוב ברנס למרציאנו בעטיין הוסיף לעמוד על מכונו.

(יא) על-פי הסכם ההארכה היה על ברנס לפרוע את שתי ההלוואות במלואן עד 19.3.2000. הוא לא עשה כן. לטענתו הוסכם בינו לבין מרציאנו להאריך את תקופת ההלוואות למשך שישה חודשם נוספים, אלא שלא נערך על כך מסמך בכתב אף שלשיטתו של התובע נקבע כי יערך וייחתם מסמך כזה [סע' 17 ו-20 ב-ת/2, פרו' II עמ' 40 ש' 23-12]. ברנס טען כי שילם למרציאנו במרץ 2000, בגין הארכה זו, 7,000 דולר. לאחר שגילה שגרסתו בתצהיר איננה מתיישבת עם תשלום כזה שינה את גרסתו ועתה טען שהתשלום בגין הארכה הנוספת נעשה במאי ועמד על 9,913 דולר [השוו פרו' II עמ' 40 ש' 32-28 לעמ' 41 ש' 32-27; עוד השוו הסך של 7,500 שנזכר בסע' 17 ב-ת/2 לטבלה בסעיף 30 שאין בה זכר לסכום כזה]. אכן, לא אחת ניכר שהתובע עצמו אינו יודע מה שילם למרציאנו בגין ההלוואות ומה לא שילם, ואימתי וכיצד שילם סכומים להם טען. עוד מסר התובע כי חלק מהתשלום שקיבל מרציאנו בגין הארכה הנוספת בסך 9,960 ₪ שולם בשיק שחולל [פרו' II עמ' 41 ש' 31-30]. ברנס לא המציא כל ראיה שתעיד על כך שמרציאנו הסכים להאריך את תקופת הפירעון של ההלוואות, בכלל ולמשך שישה חודשים בפרט, ולא הציג תיעוד על כך ששילם למרציאנו סכום כלשהו בגין הארכה הנוספת.

כל שהוצג הוא אישור של מרציאנו שקיבל המחאה על סך 41,000 ₪, משוכה על חשבונו של האח דוד ברנס, תוך שהתשלום נזקף על-חשבון חוב ברנס ורעייתו בגין ההלוואה הראשונה [נספח ו' ל-ת/2]. במסמך זה אין כל זכר להסכמה שגובשה כביכול להארכת מועד הפירעון של ההלוואות, באופן שמצדד במסקנה כי הסכמה כזו כלל לא הייתה בנמצא. ודוק, אף לצרכי תשלום זה נזקק ברנס לשירותי אחיו כמלווה ולא פרע אותו ממקורותיו-הוא [פרו' I עמ' 34 ש' 26-20; עמ' 39 ש' 10]. האח דוד לא הובא למתן עדות על-מנת שיתמוך בטענת התובע כי אותו תשלום ניתן בגדרו של הסכם הארכה נוסף. עוד מסר ברנס למרציאנו המחאת זכות בגין סכומים שציפה לקבל מצד שלישי, דבירי פרויקטים ובניו בע"מ [נספח ו1 ל-ת/2].

התאריכים על שני המסמכים הללו – 11.9.2000 על-גבי המחאת דוד ברנס ו- 18.10.2000 על-גבי המחאת הזכות – אינם מתיישבים עם גרסת התובע לפיה ניתנה לו ארכה נוספת בידי מרציאנו לסילוק ההלוואות, לתקופה שמחודש מרץ עד דצמבר 2000. הם מתיישבים דווקא עם חסרונה של הסכמה כזו, באופן שגרם למרציאנו לנקוט הליכים נגד ברנס בגין הפרה של הסכמי ההלוואות – ולברנס להיזעק ולעכב את ההליכים בדרך של המצאת תשלום חלקי בסך 10,000 דולר מכספי דוד אחיו ובמתן המחאת זכות למרציאנו. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הודאתו של התובע כי ביום 29.8.2000 הפקיד מרציאנו לפירעון המחאות שנמסרו לו לפי הסכם ההלוואה הראשון ולפי הסכם ההלוואה השני – זו בחתימת רעייתו וזו בחתימת בנו [סע' 21 ב-ת/2].

(יב) אף כשנדרש לסוגיית הארכה הנוספת, שאת הנטל להוכיח את עצם הענקתה לו לא עלה בידיו להרים, ביקש התובע להישמע בטענה כי הארכה לא ניתנה אלא בשל כך ש"מרציאנו הסכים להמשיך להלוות", ובלבד שלא יודה כי נבצר ממנו לפרוע את חוב ההלוואות [פרו' II עמ' 41 ש' 35]. רק לאחר שהתחמק מלהשיב על שאלה שנשאל על-ידי בית-המשפט פעמיים נאות ברנס לאשר כי נזקק לארכה נוספת בשל כך שעדיין לא מכר את ביתו [שם, עמ' 41 ש' 38 עד עמ' 42 ש' 21]. מעתה אמור: לא היו בידי ברנס אמצעים לפרוע את חוב ההלוואות למרציאנו, והדרך היחידה שעמדה לפניו לסלק את החוב הייתה במכירת הבית בקיסריה. כפי שיובהר להלן, ברנס הכחיש זאת ביותר מהזדמנות אחת והציג את מכירת הבית כאילוץ שנכפה עליו בידי הנתבע ואשר נולד בעטיה של רשלנות הנתבע בייצוגו.

ראשית טיפולו של עו"ד קנת בפרשת ההלוואות

(יג) עו"ד קנת לא היה מעורב בנטילת ההלוואות, בעריכת הסכמי ההלוואות או בחתימת ההסכם שהאריך את תקופתן. עו"ד קנת לא היה שותף להחלטתו של ברנס ליטול הלוואה עבור זרגריאן, כשברנס לוקח על-עצמו תפקיד לווה ומחייב את עצמו כלפי מרציאנו בפירעון הלוואה ששימשה אחר זולתו. מעורבותו של הנתבע כבא-כוח ברנס החלה רק בשלב מאוחר יותר, כשהחל מרציאנו נוקט הליכים נגד בני-משפחת ברנס לשם גביית חוב ההלוואות [עדות ברנס, פרו II עמ' 6 ש' 37 עד עמ' 7 ש' 1, עמ' 10 ש' 3-2. עדות עו"ד קנת, פרו' III עמ' 40 ש' 23-12; עמ' 51 ש' 25-24].

התיעוד המוקדם ביותר שהוצג בקשר עם יצוגו של עו"ד קנת את ברנס אל-מול מרציאנו נושא תאריך 1.9.2000; עולה ממנו שמרציאנו הגיש לביצוע את ההמחאות שקיבל לביטחון במסגרת הסכמי ההלוואות. באמצעות עו"ד קנת טען ברנס שמרציאנו מנוע מעשות כן בשל סעיף בוררות שנקבע בשולי הסכם ההלוואה הראשון והוחל גם על ההלוואה השניה, תוך מתן הודעה על רצונם של בני-הזוג ברנס למצות את הליך הבוררות [ת/4; עדות הנתבע בפרו' III עמ' 40 ש' 34 עד עמ' 41 ש' 3].

בשום שלב לא הראה ברנס – בעדות מפורטת, במסמכים, בדפי חשבון בנק, בהמחאות – שעוד בטרם החל עו"ד קנת לייצגו פרע את ההלוואות שנטל ממרציאנו – על מלוא סכומי הקרן, ההצמדה והריבית שחלו בגינן. עצם הזדקקותו לארכות חוזרות ונשנות לשם פירעון ההלוואות – שמתן רק אחת מהן הוכח כדבעי – מקימה חזקה שלא היה בידו לפרוע אותן. כאמור, אין בנמצא ראיה של ממש לכך שמרציאנו נאות להאריך את תקופת ההלוואות אל מעבר ליום 19.3.2000. משמעות הדבר היא שלאחר תאריך זה שוב לא היה מדובר בהלוואות עומדות אלא בחוב שחבו ברנס ורעייתו למרציאנו לאחר שהפרו את ההסכמים עמו. בכך חשפו עצמם בני-הזוג ברנס להליכי גביה על-בסיס ההמחאות ולסיכון של מימוש המשכון שניתן למרציאנו על ביתם, תוך שחובם למרציאנו הולך ותופח בגין סעיפי פיצוי מוסכם שנכללו בהסכמים עמו ובשל שיעורי ההצמדה והריבית שנקבעו בהם. כפי שיובהר להלן, זה היה המצב העובדתי והמשפטי בעת שפנה ברנס לקבל את יצוגו של עו"ד קנת.

1. ההסדר הראשון – דצמבר 2001

הרקע להסדר

(א) במועד בו פנה ברנס לקבל את יצוגו של עו"ד קנת כבר החל מרציאנו לפעול על-בסיס ההמחאות שקיבל לביטחון במסגרת הסכמי ההלוואות ואף הגישן לביצוע בהוצאה לפועל. עו"ד קנת ביאר שמצד אחד טען, בשם ברנס, שאין כל חוב כלפי מרציאנו – על-בסיס טענת ברנס כי מרציאנו הסכים להארכת תקופת ההלוואות, ומצד שני היה מודע לחולשת גרסתו של ברנס בשים לב לכך שהלה טען כי שילם תשלומים שאין עליהם אסמכתא והסתמך על הסכם הארכה שאין עליו כל תיעוד בכתב.

בלשונו של עו"ד קנת, עת נשאל על-דבר עריכת בדיקה חשבונאית של חוב ברנס למרציאנו:

[...] עשיתי בדיקה כזאת אך ורק ביחס לסכומי הקרן שלגביהם נפתחו הליכים משפטיים, שמעתי את הגרסה של שאול ברנס לגבי הלוואות וכמה הוא נטל [...] שמעתי את הגרסה שלו לגבי החזרים שהוא עשה בעל פה ואין לו אסמכתאות בכתב [...] בכל ההליכים המשפטיים הטענה שלנו הייתה שאין חוב, לא ששיעור החוב לא נכון, הטענה שלנו שאין חוב. [...] אמרנו שהליכי ההוצאה לפועל האלה נפתחו שלא כדין [...] מאחר שהתובע ורעייתו עמדו בכל הסיכומים, זאת הייתה הטענה, היא טענה עובדתית, היה לה קושי ראייתי, אבל היא הייתה טענה. כאשר התיקים הללו נפתחו בהחלט בדקנו את סכומי הקרן. למה התיקים האלה נפתחו ובכמה הם נפתחו. [...] את החישוב של מחשבי הוצאה לפועל אף פעם לא בדקתי.

[פרו' III עמ' 41 ש' 29-15].

הוסיף עו"ד קנת וביאר שכאשר פנה אליו ברנס לא היו בידו אלא שני הסכמי ההלוואות והסכם ההארכה – ולצדם טענה כי ניתנה לו הארכה שניה על-פה למשך שישה חודשים וכן טענה כי שילם על חשבון ההלוואות סכומים שאינו יכול להציג קבלות עליהם. על כן, לצד הטענה שנטענה כלפי מרציאנו בשם ברנס – לפיה לא הפר ברנס כלל את הסכמי ההלוואות ולכן פעל מרציאנו שלא כדין בעת שהגיש את ההמחאות לביצוע, לקח עו"ד קנת בחשבון את האפשרות הנוחה פחות – דהיינו שברנס לא יצליח להוכיח את טענותיו אלה, בהיעדר תיעוד לתמיכתן; כפועל יוצא תתקבל עמדתו של מרציאנו ויראו את התובע ורעייתו כמי שהפרו את הסכמי ההלוואות וכמי שחבים בסכומים נוספים בשל כך. במצב דברים זה העלה חשבון פשוט שברנס חשוף לסיכון של תשלום סכומים גבוהים למרציאנו, מעבר לסך של 105,000 דולר שנקבע בהסדר הראשון [פרו' III עמ' 42 ש' 38-8; עמ' 50 ש' 19-8].

(ב) נתתי אמון בעדותו של עו"ד קנת לפיה הסביר לברנס את הדברים הללו והעמיד אותו על הקושי שנבע מהיעדרן של ראיות להוכחת טענתו כי עמד בהסכמי ההלוואות, כמו גם על הקושי להראות ולשכנע שחוב ההלוואות עומד בעינו לא מחמת הפרה – אלא דווקא במסגרת ארכות מוסכמות שניתנו ותוך ביצוע מלוא התשלומים הנדרשים על החשבון [פרו' III עמ' 43 ש' 23-13]. בלשונו של הנתבע: "[...] אני כעורך דין מנסה ככל יכולתי להגן עליהם [...] אבל אני מסב את תשומת ליבם שהם חשופים לסיכון אדיר. [...] לגבי ההליכים של ההוצאה לפועל לפני הסכם הפשרה הראשון אני מפנה את תשומת ליבם שיש סיכון רב בטענות של מרציאנו [...] אם יש לך טענות ואין לך גיבוי במסמך עליהם המסקנה המשפטית שלי שיש פוטנציאל הסתבכות גבוה מאוד" [פרו' III עמ' 72 ש' 33-27].

עו"ד קנת נשאל אם לדעתו הפר ברנס הסכם שעליו חתם עם מרציאנו, ועל כך ענה בחיוב: "לגבי ההלוואה הראשונה וההלוואה השנייה אין מחלוקת בין כל הצדדים שיש מסמך בכתב שמאפשר ארכה של 3 חודשים. אין גם מחלוקת בין הצדדים שאין שום אסמכתא בכתב לגבי ארכה של 6 חודשים, מר שאול ברנס טוען שהוא קיבל את הזכות הזאת בעל פה ממר מרציאנו. כעורך דין אני אומר לך שזו טענה מאוד מאוד בעייתית [...] יש לה סיכוי רב להידחות, במיוחד שארכה קודמת נעשתה בכתב, ובמיוחד שהתובע אומר שהוא היה אמור לקבל הסכם הארכה בכתב [...]. [...] הבעיה השנייה שהייתה למר שאול ברנס שהוא אמר שהוא שילם על חשבון ההלוואה או הריבית, זה ממש לא משנה, סכומים במזומן ואין לו לגביהם קבלות" [פרו' III עמ' 71 ש' 33-25 ועמ' 72 ש' 4-2]. הדברים עולים בקנה אחד עם קביעתי לעיל והם שיקפו נכונה את המציאות העובדתית והמשפטית שניצבה ברקע פנייתו של ברנס אל עו"ד קנת.

(ג) עובר לחתימת ההסדר הראשון עלה בידי עו"ד קנת לקבל החלטה שיפוטית שהורתה על עיכוב ביצוע ההליכים בתיקי הוצאה לפועל שפתח מרציאנו נגד ברנס ובני-משפחתו על-סמך ההמחאות. עיכוב הביצוע ניתן על-יסוד טענת ברנס, שהתקבלה, לפיה הוסכם שמחלוקת על פירעון ההלוואות תידון בבוררות. עיכוב ההליכים בתיקי הוצאה לפועל שפתח מרציאנו על-יסוד ההמחאות, בשל קיומה של תניית בוררות, סלל את הדרך לגיבוש ההסדר הראשון [פרו' II עמ' 43 ש' 30-23; פרו' III עמ' 46 ש' 19-17 ועמ' 47 ש' 13-1].

הצדדים להסדר ותמצית תוכנו

(ד) ההסדר הראשון נושא תאריך 12.12.2001; ברנס טען כי הוא נחתם ביום 17.12.2001 [סע' 29 ונספח ז' ב-ת/2]. עו"ד קנת לא זכר אם כך או אחרת והטעים שנוכח השתלשלות העניינים לאחר מכן לא הייתה לנתון זה חשיבות ממשית [פרו' III עמ' 45 ש' 36-32].

צד אחד להסדר – צד החייבים – היו התובע, רעייתו, הבן שי, האח דוד וזרגריאן. הצד השני היה מרציאנו. מעורבות האח דוד בהסדר לא נבעה מחוב עצמאי שיצר הלה כלפי מרציאנו; מקורה בכך שלפי הסכם ההלוואה הראשון נמסרה למרציאנו, להבטחת פירעון ההלוואה בידי ברנס ורעייתו, גם המחאה בחתימת דוד ברנס על סך 234,000 ₪ [פרו' I עמ' 34 ש' 18-6]. הדברים אמורים גם בבן שי ברנס, שהמחאה בחתימתו נמסרה למרציאנו בגדרו של ההסכם ההלוואה השני – המחאה לה ערב זרגריאן.

ההסדר הניח את קיומו של חוב למרציאנו בגין ההלוואות. ביסודו ניצבו תיקי הוצאה לפועל בהם פעל מרציאנו בשל חוב ההלוואות נגד דוד ברנס [בתיק 12-14973-00-7], נגד מרגלית ברנס [בתיק 12-00596-01-8] ונגד התובע, שי ברנס וזרגריאן יחדיו [בתיק 12-08602-01-2] [ר' המבוא בנספח ז' ל-ת/2; להלן יחדיו תיקי ההמחאות]. יחד עם זאת סלל ההסדר הראשון את הדרך להבחנה בין חובו של כל חייב וחייב למרציאנו, כך שאחריותו של כל אחד מהם לפי ההסדר תהיה ביסודה נפרדת. במה דברים אמורים?

(ה) בהסדר נעשתה הבחנה בין חוב משפחת ברנס למרציאנו לבין חוב זרגריאן למרציאנו, אף שמלוא החוב היה, מבחינה משפטית, חוב של ברנס – לאחר שהלה העמיד עצמו במעמד לווה ממרציאנו בשתי ההלוואות, זו שנטל לעצמו וגם זו שנטל עבור זרגריאן. כאמור, מכוחו של הסכם ההארכה חבה גם מרגלית כלפי מרציאנו בגין שתי ההלוואות כאחד.

חוב ההלוואות פוצל בהסדר כך שחוב ברנס ובני-משפחתו למרציאנו יחשב כמסולק כנגד תשלום 67,500 דולר ואילו חוב זרגריאן למרציאנו יפרע כנגד תשלום בסך 37,500 דולר, ובסך הכול ישולם למרציאנו לפי ההסדר 105,000 דולר [שם, בסע' 2.2]. פיצול זה היה משמעותי; הוא לא ניתק לחלוטין בין חוב ברנס למרציאנו (בגין ההלוואה הראשונה) לבין חוב זרגריאן (בגין ההלוואה השניה) שכן בני-משפחת ברנס – התובע, רעייתו ובנו – נותרו ערבים כלפי מרציאנו לתשלום חלקו של זרגריאן לפי ההסדר [שם, סע' 3.4 סיפא]. בה בשעה היה טמון בהסדר סיכוי לתובע לשפר את מצבו בהשוואה לזה בו עמד ערב ההסדר – מצב בו נשאו בני-הזוג ברנס באחריות ישירה כלפי מרציאנו לחוב ההלוואות כולו ובמלואו.

אילו היה זרגריאן מקיים את ההסדר הראשון – ואילו עשה כן אף התובע – היה חוב ברנס למרציאנו נפרע כנגד סך של 67,500 דולר, מתוכו שולם סך של 16,000 דולר על-ידי האח דוד. לפי ההסדר הראשון ערבו ברנס, רעייתו ובנו שי לחלקו של זרגריאן בחוב; חלקו של האח דוד בהסדר הועמד על 16,000 דולר, ללא ערבות לחלק של זרגריאן [עדות עו"ד קנת, פרו' III עמ' 47 ש' 33-17; עמ' 52 ש' 15-6].

(ו) כבר נאמר שאת חובו של ברנס למרציאנו בגין נטילת ההלוואה השניה, ואת התלות של ברנס בזרגריאן שיצרה הלוואה זו, אין ברנס עשוי לגלגל לפתחו של עו"ד קנת; ברנס הוא שיצר את תלותו בזרגריאן, כמו גם את חבותו הישירה כלפי מרציאנו בגין ההלוואה שנטל עבור זרגריאן, בכך שכרת עם מרציאנו את הסכם ההלוואה השני – הסכם שאדם בר-דעת לא היה נקשר בו. בהסדר הראשון היה גלום סיכוי לברנס ורעייתו להשתחרר מאחריות ישירה למלוא חוב ההלוואות ולהעביר את חלקו למגרשו של זרגריאן.

סכום ההסדר

(ז) ברנס הלין על כך שנדרש לשלם למרציאנו, בגדרו של ההסדר הראשון, 105,000 דולר. כאשר התבקש להסביר מהו הפגם שנפל בסכום זה הייתה עדותו מופת של חוסר אמינות וביטוי למידה בה הייתה עדותו מנותקת מהעובדות לאשורן [פרו' I עמ' 38 ש' 27-13]:

ש. מה יש בהסכם של 17/12/01 שלא שיקף את הדברים נכונה מבחינת הסכומים שאתה היית חייב, תפנה אותי?

ת. אני לא יודע מה השאלה שלך.

ש. אתה אומר שבהסכם של 20/8 השני גדלו בגלל ההסכם הקודם?

ת. נכון.

ש. אני מבקש שתפנה אותי להסכם הקודם ותסביר לי איזה סכומים התנפחו ולמה?

ת. אני לא יודע להסביר את זה אבל מה שקרה בפועל זה מה שקרה.

ש. האם נכון שזרגריאן קיבל הלוואה ממרציאנו.

ת. באותה עת לא ידעתי.

ש. לא ידעת. אני מדבר על הלוואה של 30,000 דולר.

ת. מה לא ידעתי אני חתום על ההסכם. אני בצעתי אותה עבור זרגריאן. [...] ביקש ממני חבר ואני הסכמתי.

עו"ד קנת עמד על כך שסכום ההסדר בסך 105,000 דולר גובש במשא ומתן לו היה אחראי ברנס לבדו, אך גם תאם את ההערכה שלו ושל ברנס כי בשל חולשת טענתו של ברנס על כך שהסכמי ההלוואות לא הופרו חשופים התובע ובני-משפחתו לסיכון של תשלום סכום גבוה הרבה יותר בתיקי ההמחאות [פרו' III עמ' 50 ש' 19-17, 51 ש' 4-3].

(ח) טענות ברנס נגד סכום הפשרה שנכתב בהסדר הועלו בעלמא, תוך שברנס מגלה דעתו שכל סכום ששולם בזמן מהזמנים על-חשבון חוב ההלוואות הפחית את קרן ההלוואות 'נטו', בהתעלם מהריבית שנצברה בינתיים על הקרן. היה בכך ממש אילו סולקה הריבית על קרן ההלוואות בתוך תקופת ההלוואות המקורית – ועוד לפני מועד הסילוק שנקבע בהסכמים הראשוניים היו נעשים גם תשלומים על-חשבון הקרן. אלא שלא כך התנהלו הדברים: ברנס נאלץ להאריך את תקופת ההלוואות; לכן אין נפקא מינה אם שילם את הריבית בגין תקופת ההלוואות המקורית שכן ההלוואות לא נפרעו בתוך תקופה זו אלא הוסיפו לעמוד ולצבור ריבית משך תקופות נוספות. בכל התקופות הללו הוסיף חלק הארי של קרן ההלוואות לעמוד על מכונו. סכומי הקרן שלא נפרעו הוסיפו לצבור הצמדה, ריבית ופיצוי מוסכם בשל איחור בפירעון. אין אפוא כל תמיהה על כך שקרן הלוואות בסך של 87,000 דולר (ואפילו 80,000 דולר, אם נלך לשיטתו של ברנס), הייתה לסך של 105,000 דולר בעת שגובש ההסדר הראשון.

תלונתו של ברנס על סכום זה מתעלמת ממהלך חייהן של ההלוואות, כפי שתואר לעיל; ברנס לא ידע להציע תחשיב אלטרנטיבי לחוב שיעמידו על דיוקו, נכון למועד כריתתו של ההסדר הראשון [פרו' I עמ' 39 ש' 18-9]. יתרה מכך, עדותו התעלמה מן האופן בו נזקפים תשלומים על חשבון חוב והניחה, ללא בסיס בדין, שכל תשלום שלא יועד לסילוק הריבית הקטין את קרן ההלוואות. בהיעדר הסכמה נוגדת חלה על הסכמי ההלוואות הוראת סעיף 49 לחוק החוזים (חלק כללי), לפיה "סכום שניתן לסילוק של חיוב אחד, ייזקף תחילה לחשבון ההוצאות שנתחייב בהן החייב בשל אותו חיוב, לאחר מכן לחשבון הריבית ולבסוף לחשבון החיוב עצמו". ברנס לא טען ולא הראה שביחסי מלווה ולווה שבינו לבין מרציאנו נקבע כלל זקיפה שונה ועל כן תמוהה סברתו כי הסך של 41,000 ₪ ששילם אחיו דוד למרציאנו הקטין דווקא את קרן ההלוואות [ראו לעיל בחלק ב(1)(יא)].

(ט) ביסודו של ההסדר הראשון ניצבו שלושה תיקי ההמחאות שפתח מרציאנו. ברנס אישר שחרף טענתו נגד סכום ההסדר לא בדק את החוב בתיקי ההוצאה לפועל ואינו יודע אם החוב בהם לא עלה, במועד כריתת ההסדר, על 105,000 דולר [פרו' II עמ' 2 ש' 27-19]. ודוק: התובע בחר להשליך יהבו על התרגילים החשבונאיים שנעשו בחוו"ד שהם ובה בעת להסתיר את סכום החוב בשניים מתיקי ההמחאות כפי שהיה בדצמבר 2001, עובר לחתימת ההסדר. בתיק האחד שהוצג, שמספרו 12-08602-01-2 ובו הוגשה ההמחאה על סך 170,000 ₪, עלה החוב במועד זה על 200,000 ₪ [ת/10]. נקל לשער שבתיק האחר בו הוגשה לביצוע ההמחאה בחתימת מרגלית ברנס היה סכום החוב גבוה יותר שכן הקרן ההתחלתית הייתה 234,000 ₪. התובע נמנע מהצגת היתרות ללא טעם והסבר, אף שיש לו גישה לתיקים מהיות בני-משפחתו חייבים בהם. על כן חלה נגדו החזקה שהיה בהצגת היתרות כדי לצדד דווקא בעמדת הצד שכנגד ולהראות שהסכום הכולל של 105,000 דולר שנקבע בהסדר לא כלל תשלום ביתר [ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980)].

ברנס אישר שההמחאות שהוגשו לביצוע בסך 234,000 ₪ ובסך 170,000 ₪ תאמו את סכומי ההלוואות שניתנו לו. לסכומים הללו התווספו הפרשי הצמדה וריבית. הוצע לו שבנתונים הללו היו היתרות בתיקי ההמחאות, עובר לחתימת ההסדר הראשון, לפחות 110,000 דולר, דהיינו – יותר מהסכום הכולל והמרבי שנקבע בהסדר, אף זאת מבלי שהובאו בחשבון אגרות ושכ"ט עו"ד בפתיחת התיקים. התובע לא השכיל להתמודד עם הטענה ופתר עצמו במילים: "אני לא יודע את זה" [פרו' II עמ' 2 ש' 27-12, עמ' 4 ש' 5-2]. כך גם לא ידע ברנס להתמודד עם הטענה כי חוב קרן הלוואות בסך 70,000 דולר שבקיומו הודה, בצירוף ריבית שנתית בשיעור 28% שחל על שתי ההלוואות לפי קביעת המומחה מטעמו, יוצרים יתרת חוב שבדצמבר 2001 עלתה על 105,000 דולר; אף על כך ענה: "אני לא יודע" [שם, עמ' 4 ש 14-10]. יש לשים אל לב שעל-פי ההסדר כלל הסך של 105,000 דולר גם הוצאות ושכ"ט עו"ד בתיקי ההמחאות [שם, סע' 2.1 סיפא]. ניכר אפוא שהיה גלום בו מרכיב פשרה ביחס לסכום החוב המלא כפי שהיה לאשורו באותו מועד.

טענות ברנס נגד ההסדר

(י) לגרסת ברנס הוא ידע, טרם חתימת ההסדר הראשון, שהוא חב למרציאנו 70,000 דולר בגין קרן ההלוואות – אך כפר בטענה כי לכך מתווסף סך של 35,000 דולר בגין ריבית על קרן ההלוואות. לעיל הראיתי שסברתו של ברנס כי קרן ההלוואות הופחתה עד למועד בו נחתם ההסדר, בטעות יסודה. אלא שלא זאת עיקר. ברנס לא ביקש מעו"ד קנת לערוך בדיקה חשבונאית בסיוע מומחה של הסכומים בתיקי ההמחאות או של מרכיב הריבית בסכום של 105,000 דולר – הוא הסכום שאותו דרש מרציאנו על-מנת שחוב ההלוואות יחשב כמסולק. כאשר נשאל ברנס מדוע אם כן חתם על ההסדר נוכח השגתו על הסכום שנקבע בו גלגל את האשם לפתחו של הנתבע בזו הלשון: "טל קנת לחץ עלינו. הוא אמר תשמע בוא תגמור את זה תראה את זה מאחוריך. טל קנת עד שידעתי מה שידעתי הוא היה חבר הכי טוב שלי" [פרו' I עמ' 40 ש' 24-22]. בטענה רפה וסתמית זו אין כדי להסביר את חתימתו של התובע על ההסדר. לו באמת סבר שהוא נדרש לשלם בו סכום שעלה באורח ניכר על יתרת חובו הממשית חזקה עליו שהיה נמנע מכך. כאמור, היה ביכולתו של ברנס לדרוש בדיקה חשבונאית; היה ביכולתו להחליף את יצוגו אם סבר שבא-כוחו מפעיל עליו לחץ שאינו במקומו. הימנעותו מכך מדברת בעד עצמה ומלמדת שידע והסכין עם תוכנו של ההסדר הראשון.

זאת ועוד, כשהתבקש ברנס להסביר מה טעם ילחץ עליו בא-כוחו לשלם למרציאנו סכום כזה או אחר לא נמצא מענה בפיו [פרו' II עמ' 14 ש' 38-15]. כאשר נשאל מדוע לא הביא את יצוגו בידי עו"ד קנת לידי סיום כדי להשתחרר מלחצו גילה ברנס בתשובתו שלמעשה הסכין עם ההסדר ועם הסכום שננקב בו לאחר שנועץ בעו"ד קנת ושקל חלופות אחרות שהיו פתוחות לפניו [פרו' II עמ' 15 ש' 17-9]. עוד אישר ברנס שבין ההסדר הראשון לבין ההסדר השני לא פנה לעו"ד קנת בטענה נגד חתימת ההסדר הראשון או הסכום שננקב בו והצהיר שלא היה לו מה להגיד לנתבע [שם, ש' 23-19].

(יא) סתירה ניכרה בראיותיו של ברנס בהתייחס לשאלה אם ההסדר הראשון הוסבר לו ולרעייתו בטרם חתמו עליו, אם לאו. התובע אישר שרעייתו ובנו חתמו על ההסדר שלא בנוכחותו והוא חתם עליו בנפרד [פרו' II עמ' 8 ש' 12-10]. התובע צירף לראיותיו פרוטוקול דיון שהתקיים בתיק הוצאה לפועל 12-00596-01-8 ביום 1.3.2005 ובו תועדה עדות רעייתו שניתנה תחת אזהרה. למקרא הפרוטוקול ברי שהוא נסב על ההסדר הראשון. בעדותה הטעימה מרגלית שהייתה מיוצגת כשנחתם ההסדר ובא-כוחה, עו"ד קנת, הסביר לה על מה חתמה [נספח כ"ו ל-ת/2 בעמ' 2]. ברנס התכחש לדברים הללו, שהובאו במסמך שהוא עצמו צירף, וטען שההסדר לא הוסבר למשפחת ברנס כלל [פרו' II עמ' 8 ש' 27-26, ש' 34 עד עמ' 9 ש' 2].

עדותו זו תמוהה ואינה ראויה לכל אמון בשים לב לכך שאת רעייתו הוא לא טרח לזמן למתן עדות והוא עצמו אישר קודם לכן שלא היה נוכח במעמד חתימתה על ההסדר – ולכן אינו עשוי לדעת מה הוסבר לה ומה לא הוסבר. ברנס לא ידע לבאר מדוע לא זימן לעדות את בני-משפחתו שהיו צד ישיר להסדר על-מנת שיתמכו בטענתו בדבר חתימת ההסדר בלי שתוכנו הוסבר להם על-ידי עו"ד קנת [פרו' II עמ' 22 ש' 5-3, 20-19].

(יב) עו"ד קנת אכן 'לחץ' על ברנס לחתום על ההסדר, אך לא במובן של יצירת לחץ פסול שיש בו כדי לפגוע ברצונו החופשי של התובע אלא במובן של מתן עצה משפטית שנועדה להציג לפני ברנס את יתרונות ההסדר מחד גיסא ואת החלופה שהייתה פתוחה לפניו מאידך גיסא, אם לא יחתם הסדר. ההסדר נחתם על-ידי ברנס בידיעת תוכנו ומתוך הבנה כי בהיעדר הסדר יהיה מצבו קשה לאין ערוך [עדות עו"ד רוזנבלום, פרו'II עמ' 83 ש' 11-1].

את הזיקה המכבידה בין ברנס לזרגריאן לא יצר עו"ד קנת; היא נוצרה בידי ברנס, שנקשר בהסכם הלוואה עם מרציאנו והעביר את כספי ההלוואה שקיבל לזרגריאן. בכך הפך ברנס את עצמו לתלוי במרציאנו מזה ובזרגריאן מזה: במרציאנו, בכך שכלפיו התחייב לשלם את ההלוואה ולו נתן בטוחות לשם סילוקה, לרבות שעבוד על הבית בקיסריה והמחאה של בנו שי על סך 170,000 ₪; בזרגריאן, בכך שככל שהלה לא יפרע את חוב ההלוואה למרציאנו ידרש ברנס, הלווה על-פי הסכם ההלוואה השני, לעשות כן. בכל אלה אין לברנס להלין אלא על עצמו. בצדק זעמה עליו רעייתו שעשה כן; אדם סביר לא היה נוהג כך, דרך כלל ומקל וחומר בהינתן תנאיה המכבידים של ההלוואה ושיעור הריבית שחל בגינה. ההסדר הראשון יצר, לראשונה בתולדות סאגת ההלוואות, פתח להיפרדות בין ברנס לבין זרגריאן על-ידי חלוקת החוב למרציאנו לשני מרכיבים – חלקו של ברנס וחלקו של זרגריאן. לו היה ההסדר מבוצע ככתבו וכלשונו היו ברנס ובני-משפחתו יוצאים ידי חובתם כלפי מרציאנו בתשלום 51,500 דולר, כשסך נוסף של 16,000 דולר נאות האח דוד לשלם עבור ברנס. נוכח התסבוכת שברנס הכניס את עצמו ואת משפחתו אליה, כשהוא מסבך את עצמו ואותם בחוב ההלוואות למרציאנו, פתח ההסדר הראשון פתח לתובע להיטיב את מצבו ביחס למצב בו היה נתון ערב ההסדר – בגדרו נדרש לשלם למרציאנו את מלוא חוב ההלוואות ללא כל חלוקה רוחבית שלו בינו לבין זרגריאן.

עורך-דין אינו מבטח. כוחו להציל את לקוחו מעצמו מוגבל, במיוחד שעה שההצלה נדרשת ביחס לפעולות שביצע הלקוח טרם פנייתו לקבלת יעוץ. עליו ליתן למרשו את הייעוץ הטוב, הזהיר והמושכל ביותר האפשרי בנסיבות העניין, על-רקע מכלול הנתונים שמסר לו מרשו. כך פעל עו"ד קנת בגיבוש ההסדר הראשון ואין לראות כל דופי בפעולותיו או באופן בו יצג את ברנס [פרו' III עמ' 58 ש' 37-34].

הפרת ההסדר

(יג) אף שהסכום הכולל שנקבע בהסדר הראשון הועמד על 105,000 דולר, חולק סכום זה לצרכי תשלומו בין 'כיסים' שונים: האחד, כיסו של דוד ברנס, השני, כיסו של זרגריאן והשלישי – כיסם המשותף של התובע, רעייתו ובנו. ברנס, רעייתו ובנו נדרשו לשאת בתשלום חלק יחסי של החוב בסך 51,500 דולר [שם, בסע' 2.1 ו-2.2]. במעמד חתימת ההסדר שולם על-חשבון סכום זה 13,000 דולר; את היתרה היה על ברנס לפרוע בשני תשלומים: סך של 7,000 דולר תוך 30 יום וסך של 31,500 דולר תוך ששה חודשים מיום חתימת ההסדר, מתוך התמורה שתתקבל עבור מכירת הבית בקיסריה. בהסדר נקבעו קנסות בשל איחור בתשלום הסכומים הללו ביחס למועדים שננקבו בו [שם, בסע' 2.2(ב)].

ברנס כפר בטענה שייחסה לו הפרה של ההסדר. יחד עם זאת הוא לא הציג אסמכתא שתעיד על כך ששילם למרציאנו את יתרת הסכום שחלה עליו על-פי ההסדר, עד להשלמת הסך של 51,500 דולר. באותה נשימה אישר ברנס שזרגריאן לא שילם את כל חלקו בהסדר, בסך של 37,500 דולר, אלא רק מקצתו – בסך של 5,000 דולר; כפועל יוצא ולפי הוראות ההסדר נזקף חלקו של זרגריאן שלא נפרע לחובם של ברנס [סע' 2.2(ג) וסע' 3.4 סיפא בהסדר; פרו' II עמ' 4 ש' 23-16].

(יד) בטענת ברנס כי הוא עצמו קיים את חלקו בהסדר והפרתו מונחת אך ורק לפתחו של זרגריאן אין כל ממש. ראשית, התובע עומת עם פרוטוקול דיון שנערך ביום 12.2.2006 לפני רשמת ההוצאה לפועל, אגב דיון בטענת 'פרעתי' שהעלתה רעייתו נגד מרציאנו (זאת במועד מאוחר הרבה יותר לכריתת ההסדר הראשון ולכריתת ההסדר השני שידון להלן). מרגלית נשאלה אם ההסדר הראשון שנחתם ביום 12.12.2001 הופר בעקבות זה שלא שילמו עליו דבר ועל כך ענתה שהיה להם הסכם אחריו, אך היה הסכם קודם שלא עמדו בו [נספח כ"ח ל-ת/2 בעמ' 3]. עיון במכלול עדותה של רעיית התובע מעלה כי דבריה אלה מתיישבים עם הודאה בכך שבני-משפחת ברנס – התובע, היא ושי – לא עמדו בחיוביהם לפי ההסדר הראשון. התובע הוא שצירף מסמך זה; כאשר עומת עם תוכנו ביקש להישמע בטענה שרעייתו – אותה נמנע מלזמן למתן עדות – טעתה בדבריה הללו [פרו' II עמ' 5 ש' 37 - עמ' 6 ש' 4]. אני דוחה טענה זו של התובע בשתי ידיים. אם רצה לסתור עדות שמסרה רעייתו תחת אזהרה ואשר נכללה בפרוטוקול שהוא עצמו צירף כראיה – היה עליו לעשות כן בעדותה של אשתו, אלא שהיא לא נשמעה. בעדותה זו של מרגלית גלומה הודאה בכך שברנס ובני-משפחתו לא מילאו את חלקם בהסדר הראשון.

שנית, הפרתו של ברנס את ההסדר הראשון נתמכה גם בחוו"ד שהם. הלה מצא שרק לאחר חתימת ההסדר השני, באוגוסט 2002, לא נותר עוד חוב של ברנס למרציאנו. מכלל לאו יש לשמוע הן: קודם לכן, ולרבות בתקופה שבין חתימת ההסדר הראשון לחתימת ההסדר השני, היה גם היה חוב של ברנס למרציאנו. חוב זה התקיים בשל כך שברנס, ולא רק זרגריאן לבדו, הפר את חיוביו לפי ההסדר הראשון ולא שילם את מה שהתחייב בו.

(טו) ואמנם, בהמשך עדותו שינה ברנס את גרסתו ועתה אישר שמשפחת ברנס לא שילמה למרציאנו את מלוא חלקה לפי ההסדר הראשון; לשיטתו, כך אירע משום שמרציאנו "לא בא לקחת את יתרת הסכום" [פרו' II עמ' 7 ש' 19-11]. גרסת התובע בעניין זה, שלא נזכרה בתצהירו ושעומדת בסתירה לעדות שמסר קודם לכן באותו עניין, נסמכה על מכתב שהוא לא מצא לנכון לצרף לראיותיו [שם, ש' 34-31]. זוהי דוגמא נוספת, אחת מני רבות, לקשיים שעוררה עדותו היחידה של התובע במונחי מהימנות.

לבסוף אישר ברנס שהוא לא שילם למרציאנו את הסך של 38,000 דולר, שהיה חלק מחלקו בחוב לפי ההסדר הראשון, בתוך התקופה שנקבעה לכך בהסדר – וגם לא את הקנס שחל לפי ההסדר בגין איחור בתשלום, באופן שהקים טענה של מרציאנו להפרת ההסדר בידי ברנס [פרו' II עמ' 30 ש' 27 עד עמ' 31 ש' 3; עמ' 49 ש' 37-22]. בהמשך, לאחר שהתפתל כה וכה, אישר ברנס כי אם היה הסך של 105,000 דולר משולם למרציאנו בהתאם להסדר הראשון לא היה נוצר הצורך לערוך את ההסדר השני [פרו' II עמ' 49 ש' 14-11]. על כן אין ממש בטענת ברנס כי זרגריאן הוא האשם בהפרת ההסדר הראשון; ברנס אישר שהוא עצמו נמנע מלשלם סכום של 45,000 דולר שחל עליו לפי אותו הסדר עצמו.

זאת ועוד, ברנס מסר שבאותה תקופה הייתה חמותו נכונה לסייע לו בסכום של כ- 75,000 דולר לצרכי תשלום למרציאנו [השוו פרו' II עמ' 30 ש' 38-36]. ברנס לא הסביר מדוע לא נטל את הסכום ועשה בו שימוש כדי לקיים את ההסדר הראשון. מעדותו של עו"ד קנת עלה כי הסך של 75,000 דולר הוצע רק בשלב מאוחר יותר, לאחר שכבר היה נהיר וברור שההסדר הראשון הופר וברנס נדרש לשקול את צעדיו בהתנהלות אל-מול מרציאנו. בסופו של יום לא היה בעדות התובע דבר-מה שיחפה על הפרתו את ההסדר הראשון בהפרה יסודית, הפרה שגרמה לכך שסאגת ההלוואות וחובו של ברנס למרציאנו בעטיין נותרו בעינם תוך שהחוב ממשיך לתפוח.

(טז) עו"ד קנת אישר שההסדר הראשון הופר על-ידי זרגריאן שלא שילם אלא סך של 5,000 דולר, כטענת ברנס. עוד מסר עו"ד קנת שגם ברנס הפר את ההסדר בכך ששילם רק את התשלום הראשון בסך 13,000 דולר שהועבר במעמד החתימה על ההסדר, אך לא שילם את התשלום השני בסך של 7,000 דולר. מדובר בהפרה שניתן לה מענה בהסדר, בכך שניתן היה לדחות את התשלום למועד מאוחר יותר, בכפוף לתשלום קנס בגין האיחור [נספח ז' ב-ת/2, סע' 2.2(ב); פרו' III עמ' 48 ש' 20-7 ועמ' 78 ש' 10-7]. יחד עם זאת, תשלום זה וכן תשלום שלישי ועיקרי שהושת על ברנס בהסדר לא בוצעו בשל כך שבית ברנס לא נמכר ועל כן לא היה בידי ברנס מקור למימון התשלום למרציאנו.

בלשונו של עו"ד קנת: "[...] הוא היה חייב ואחראי לשלם גם את החוב של זרגריאן [...] זרגריאן הפר את הסכם הפשרה הראשון ולא שילם [...] אם מר שאול ברנס אחראי ולא שילם אז הוא גם הפר משפטית את הסכם הפשרה הראשון [...] הם תוך שבעה חודשים היו חייבים לשלם את כל היתרה, שבעה חודשים מדצמבר [...] מביא אותנו ליולי, ליולי 2002, ביולי 2002 הם לא מכרו את הבית, הם גם לא יכלו למכור את הבית, משום שעוד לא גמרנו לעשות הסדרים עם כל הנושים ועוד לא ניתן טופס ארבע [...]" [פרו' III עמ' 72 ש' 23-14; פרו' IV עמ' 50 ש' 17-15]. על-פי ההסדר הראשון היה על ברנס לשלם למרציאנו סך של 45,000 דולר עד יום 17.7.2002, זאת בהתעלם מהפרתו של זרגריאן את חלקו בהסכם, אלא שגם חלקו זה של ברנס לא שולם בשל כך שלא מכר את ביתו ולא היו לו מקורות למימון התשלום [שם, עמ' 80 ש' 37 עד עמ' 81 ש' 9 ומכתב עו"ד קנת למרציאנו מיום 15.7.2002, ת/5]. בכך שמרציאנו נקט נגד ברנס בהליכים, ובתוך כך פתח תיק הוצאה לפועל נוסף למימוש המשכון עוד בטרם מלאה התקופה שנקבעה בהסדר הראשון לתשלום סכום הפשרה – כעולה ממכתבו הנ"ל של עו"ד קנת למרציאנו – אין כדי להעיד שברנס מילא את חיוביו על-פי אותו הסדר.

מסמך שהוצג לראשונה בחקירה הנגדית של מרציאנו – מכתב עו"ד צחי נשר, בא-כוחו של מרציאנו בהסדר הראשון, לעו"ד קנת מיום 19.12.2001 [ת/9] – אינו מעיד אלא על כך שעו"ד נשר אישר קבלת 55,081 ₪ מברנס. גלום בו אישור לכך שברנס שילם סכום זה יומיים קודם לכן, בחתימת ההסדר הראשון. מדובר בסילוק התשלום הראשון שנקבע בהסדר בסך של 13,000 דולר. אין לפני עדות של ברנס או של עו"ד קנת ביחס למסמך זה ועל כן אין לראות בו ראיה לתשלום נוסף של התובע לפי ההסדר – תשלום שברנס לא הוכיח בראיותיו שלו ושעו"ד קנת לא קיבל הזדמנות להתייחס אליו בחקירתו [פרו' IV עמ' 83 ש' 19-10]. בעינה עומדת אפוא העובדה שלא הוכח תשלום של ברנס לפי ההסדר הראשון שעלה על סך של 13,000 דולר. בתצהירו של ברנס לא נזכר, לצד התאריך 17.12.2001, אלא סכום אחד ששולם על-ידו בסך של 13,000 דולר; הסכום הנוסף שנזקף לתאריך זה, 16,000 דולר, שולם בידי אחיו דוד לפי ההסדר [ת/2 סע' 30 פרטים ו' ו-ז' בטבלה]. יש בכך ראיה שהסך של 55,081 ₪ לא היה תשלום נוסף, שלישי, שבוצע בתאריך זה.

(יז) בשל הפרת ההסדר חידש מרציאנו את הליכי ההוצאה לפועל נגד ברנס ובני-משפחתו. בתוך כך, ובשל הפרת ההסדר לא רק על-ידי זרגריאן אלא גם על-ידי ברנס, פתח מרציאנו תיק הוצאה לפועל למימוש המשכון שניתן לו על בית ברנס, בו ביקש למנות את בא-כוחו דאז, עו"ד מיכאל דן, ככונס נכסים לבית בקיסריה [להלן תיק המימוש; פרו' IV עמ' 79 ש' 12-10; עמ' 80 ש' 21-19; עמ' 81 ש' 23-22; עמ' 82 ש' 13-9; עמ' 84 ש' 29 עד עמ' 85 ש' 1]. חידוש ההליכים הוליד צורך בגיבוש הסדר חדש, הוא ההסדר השני. ודוק: בין מועד חידוש ההליכים בידי מרציאנו בשל הפרת ההסדר הראשון לבין מועד כריתתו של ההסדר השני חלפו כחמישה חודשים. נתתי אמון מלא בעדותו של עו"ד קנת כי העמיד את ברנס על-דבר הפרתו את ההסדר הראשון ועל הסיכון שאליו נחשף בשל כך [פרו' III עמ' 72 ש' 35-33].

טרם דיון בהסדר השני גופו יש להידרש למציאות שבתוכה נקשר: חוב של ברנס למרציאנו שלא סולק בהסדר הראשון, נקיטת הליך בידי מרציאנו למימוש המשכון שניתן לו על בית ברנס בקיסריה, וחובות רבים של ברנס לנושים נוספים שאף אותם לא היה בידו לפרוע אלא באמצעות מכירת הבית.

1. מכר הבית בקיסריה

הסכם למכירת בית ברנס בקיסריה נחתם ביום 20.8.2002, בו ביום בו נחתם ההסדר השני עם מרציאנו. הבית נמכר כנגד סכום של 330,000 דולר [נספח י"א ל-נ/5].

הסיבות למכר ועיתויו

(א) לא ניתן להפריד בין כריתת ההסדר השני וביצועו לבין מכר ביתם של התובע ורעייתו בקיסריה. העיתוי בו נמכר הבית הושפע משני גורמים: האחד, הצורך בקבלת היתר אכלוס לבית ('טופס 4'), שבהיעדרו היה המכר מחויב במס שבח באופן שהיה מקטין עוד יותר את הסכום שיוותר בידי ברנס כתוצאה מן המכירה – סכום שנועד לתשלום חובותיו הרבים. כפי שיובהר בהמשך, כל כספי התמורה עד השקל האחרון שימשו לסילוק חובות של ברנס לנושיו ולתשלום שכרו של עו"ד קנת בעסקה. חבות במס שבח, לו חלה, הייתה מעמיסה על התמורה חוב לגורם נוסף. הגורם השני שהשפיע על עסקת המכר התבטא בצורך להגיע עם מרציאנו להסדר שיבטיח את סילוק חוב ברנס לו, באופן שימנע ממרציאנו לתפוס את הבית ולמוכרו בהליך כינוס נכסים תוך מימוש השעבוד שניתן לו על הבית בהסכמים שנכרתו עמו. ברנס אישר שעל ביתו בקיסריה נרשם משכון לטובת מרציאנו כחלק מן הביטחונות שניתנו להחזר ההלוואות [פרו' II עמ' 35 ש' 36-33; ראו גם עדות עו"ד קנת, פרו' III עמ' 69 ש' 39-35]. גם את חלק הארי של התשלום למרציאנו שהושת על התובע בהסדר הראשון היה עליו לשלם מתוך כספי התמורה שיקבל במכירת הבית – אלא שהבית לא נמכר, החוב לא נפרע, ולכן פעל מרציאנו למכירת הבית בעצמו בהליך של כינוס נכסים.

(ב) הדרך היחידה לממן את סילוק החוב למרציאנו הייתה במכירת בית ברנס בקיסריה; הנחה זו ניצבה ביסוד ההסדר הראשון ועליה נסמך מאוחר יותר גם ההסדר השני [ראו סע' 2.2(ב) בהסדר הראשון]. התקיימה אפוא זיקה ישירה בין קבלת היתר אכלוס, מכר הבית וסילוק החוב למרציאנו. מעתה אמור: לא ההסדר השני הוליד את הצורך למכור את הבית, אלא החוב למרציאנו – חוב שברנס יצר במו-ידיו ושלעו"ד קנת לא ניתן לייחס כל אחריות להתהוותו. ברנס הודה בכך: "הייתי חייב למכור את הבית ממש תוך כמה זמן בשביל לגמור את כל התיק הוצאה לפועל של מרציאנו" [פרו' II עמ' 28 ש' 38-37]. במקום אחר אישר ברנס שמכר את הבית כנגד 330,000 דולר מאחר שחרב הייתה מונחת על צווארו [שם, עמ' 30 ש' 19-17]. אין לך דברים ברורים מאלה. לא ההסדר הראשון יצר את החוב בתיקי ההוצאה לפועל; תיקי ההמחאות קדמו להסדר ודבר קיומם צוין בו כעובדה קיימת שברקע ההסדר. הסכמי ההלוואות שעליהם חתם ברנס והתנהלותו ביחס להלוואות, הם שהולידו את החוב למרציאנו, הם שהובילו לפתיחת תיקי ההמחאות ובהמשך גם תיק המימוש והם שיצרו צורך דחוף למכור את הבית. על כן לא ההסדר השני וניסוחו בידי עו"ד קנת גרמו לכך שהבית נמכר בדחיפות, כנגד 330,000 דולר; החוב למרציאנו, שההסדר השני קבע מנגנון לסילוקו, הוא שהוליד את הצורך ואת הדחיפות.

(ג) על מצב הדברים בתקופה שקדמה לגיבוש ההסדר השני עמד עו"ד קנת: "ביולי 2002 אנחנו בסימן שאלה אחד גדול אם אנחנו מצליחים לסגור פשרה שניה עם מרציאנו או לא מצליחים. [...] התובע היה חייב למכור את הבית על מנת לשלם את חובותיו כי אם לא כך היה קורה הוא היה מפסיד גם את הבית וגם היה נשאר חייב ונדמה לי שאין על זה מחלוקת. שאלתי את עצמי מבחינה משפטית מה האפשרויות שלנו בהנחת עבודה גרועה שאנחנו לא מצליחים לקשור הסכם פשרה שני עם מר מרציאנו. התשובה שלי הייתה שבלית ברירה אנחנו נצטרך להפקיד את סכום תיק המימוש. [...] מר מרציאנו פתח תיק למימוש בנוסף לכל תיקי ההוצאה לפועל. אחד התיקי הוצאה לפועל היה תיק למימוש המשכון. ההמלצה שלי הייתה לנסות ולגייס את סכום החוב בתיק המימוש, להפקיד אותו או לתת ערבות בנקאית, להסיר את המשכון ואז להמשיך להתווכח עם מר מרציאנו לגבי שיעור כזה או אחר. [...] לא הגענו לשם משום שחמתו של מר ברנס הייתה מסוגלת להעמיד 76,000 דולר מבחינתה, הסכום הזה פשוט לא הספיק [...]" [פרו' III עמ' 44 ש' 33-19]. הסכום שהפקדתו נדרשה לשם עיכוב הליכים בתיק המימוש היה כ- 130,000 דולר (או כ- 600,000 ₪) [שם, עמ' 45 ש' 5-1; עמ' 79 ש' 29-19].

(ד) מכר הבית נרקם כעסקה מיוחדת, לאור הצורך במחיקת שעבודים שנרשמו על הבית על-מנת שהעסקה תוכל לצאת לפועל: שעבוד לבנק לאומי למשכנתאות, שעבוד למרציאנו ושעבוד לאח דוד ברנס [פרו' III עמ' 32 ש' 21-8]. בנוסף נרשם על הבית עיקול לטובת נושה אחר של ברנס, עו"ד קפלאווי [שם, עמ' 34 ש' 3-1]. רוכשת הבית, גב' שרון ברנס – קרובתו של ברנס ובת אח אחר שלו, נתנה הצעה עומדת בכתב לרכישת הבית; קבלתה בידי ברנס ורעייתו תוך תקופה נקובה הייתה משכללת את עסקת המכר. בתוך אותה תקופה פעל עו"ד קנת לקשירת הסכמים עם נושי ברנס שיאפשרו את הסרת השעבודים ואת שכלול העסקה, כנגד הבטחה לתשלום מוסכם לנושים מתוך התמורה שתתקבל במכירת הבית [פרו' III עמ' 31 ש' 33-29; לקרבת המשפחה בין הרוכשת לבין ברנס ראו עדות עו"ד רוזנבלום, פרו'II עמ' 81 ש' 22-14].

עו"ד קנת תיאר את התלות בין הסכם המכר של בית ברנס בקיסריה לבין הסדרי החוב עם הנושים בכלל, ובפרט עם ההסדר השני עם מרציאנו שנחתם ביום 20.8.2002: "הלקוחות שלי חתמו אצלי והלקוחות של מיכאל דן חתמו אצלו והתחלפנו בפקסים ב- 20.8 ובאותו יום רצנו והוספנו את החתימה שלנו על הבית בקיסריה. [...] באותו יום ברגע שידענו שיש לנו הסכם פשרה חתום עם מרציאנו [...] הוא היה האחרון, אנחנו הגענו להסדרים עם כל הנושים האחרים ומרציאנו היה האחרון שנותר על מנת להוסיף את החתימה, משפחת ברנס לא יכלה להוסיף את חתימתה על הסכם המכר בקיסריה עד שקרו שני דברים, הדבר הראשון שכל הנושים מסכימים להסדרים שהצענו והכול חתום, ובשלב הזה כולם חתמו חוץ ממר מרציאנו והתנאי השני היה לקבל טופס 4 [...] טופס 4 ניתן יומיים קודם לכן, ב- 18.8" [פרו' III עמ' 39 ש' 39-26; עמ' 69 ש' 28-1].

חובות ברנס לנושים

(ה) ברנס ביקש להישמע בטענה שנאלץ למכור את הבית בשל כך שחסר לו סך של 14,000 דולר לשם סילוק חובו למרציאנו [פרו' II עמ' 31 ש' 12-7]. לא ניתן לקבל טענה זו. לו היה בה ממש היה ביכולתו של התובע לממן את ההפרש הלא גדול באמצעות אותה הלוואה שנאותה חמותו להעמיד לו בסך של כ- 76,000 דולר, אותה לא נטל ברנס בסופו של יום [שם, עמ' 30 ש' 36]. הבית בקיסריה נמכר על-מנת לממן חובות של ברנס לנושיו שעלו פי כמה וכמה על 14,000 דולר. ברנס עומת עם הטענה כי בגין חובו לבנק הפועלים פתח הבנק ביום 4.8.2002 תיק הוצאה לפועל על סך 83,202 ₪; ברנס אישר שהיה חוב לבנק הפועלים שבגינו נפתח תיק הוצאה לפועל באותו מועד אך לטענתו לא זכר את סכומו [שם, עמ' 32 ש' 38-28]. ברנס התכחש לקיומם של חובות משמעותיים נוספים שחלו עליו בתקופה הרלוונטית למכר הבית וטען שחובותיו הסתכמו לכל היותר בכמה אלפי שקלים [פרו' II עמ' 31 ש' 35-22].

אלא שברנס נאלץ לחזור בו עד מהרה מעדותו זו נוכח תיעוד עמו עומת. הוא אישר שהסך של 330,000 דולר שהתקבל בידיו של עו"ד קנת במכירת הבית שולם לנושיו לפי חלוקה כלהלן: 632,235.37 ₪ לבנק לאומי למשכנתאות לשם סילוק משכון מדרגה ראשונה על זכויות ברנס בבית; 424,710 ₪ ועוד 2,372 ₪ למרציאנו על-פי ההסדר השני; 189,600 ₪ בגין חוב לאח דוד; 65,583 ₪ בגין חוב ברנס לחברה לפיתוח קיסריה; 56,880 ₪ לעו"ד קפלאווי בגין חוב שכר-דירה שחב לו ברנס; ו- 1,816.37 ₪ לחברת חשמל [נספח ט"ז ל-נ/5 ועדות ברנס, פרו' II עמ' 33 ש' 35-11]. בסופו של יום הותיר המכר לברנס סך של כ- 30,000 ₪; סכום זה שולם זמן לא רב לאחר המכר לכיסוי חוב של ברנס לבנק לאומי [ראו להלן בחלק ב' (8)(ח)]. אף-על-פי-כן הוסיף ברנס לעמוד על דעתו שלא נאלץ למכור את הבית כדי לסלק את חובותיו הרבים לנושיו [פרו' II עמ' 34 ש' 5-3]. אף זו דוגמה למידת האמון לה ראויות טענות ברנס שניצבו ביסוד התביעה – טענות שזיקתן למציאות שהצטיירה מתוך העדויות והמסמכים שהוגשו הייתה רופפת וקלושה.

להשלמת התמונה יצוין שאף לאחר מכר הבית לא עלה בידי ברנס לפרוע את מלוא חובותיו לנושיו. בהמשך התנהל תיק איחוד על שמו וזכייתו בתביעת שס צור בר – בה יוצג על-ידי הנתבע – שימשה לסילוק חובות אלה [פרו' II עמ' 42 ש' 29-27]. עניין זה ידון להלן בנפרד.

שווי הבית – טענה למכר בהפסד

(ו) התובע לא הציג חוות-דעת מומחה שתעיד שהבית נמכר בסכום שנפל משווי השוק שלו ולא הוכיח כהוא זה את טענתו שהיה ביכולתו לקבל 420,000 דולר עבור הבית. בחקירה הנגדית נזכר ברנס לציין, לראשונה, כי קיבל בזמן עבר כלשהו הצעה למכור את הבית עבור 420,000 דולר – אלא שהוא סירב לה. זהותו של המציע נותרה עלומה. הוא לא זומן על-ידי ברנס למתן עדות. גם הצהרתו של ברנס שסירב למכור במחיר זה שכן סבר שביכולתו לקבל עבור הבית 450,000 דולר אינה ראויה לאמון; כאמור, היא לא נתמכה בחוות-דעת שמאי ואף לא בעדותה של מתווכת שאותה העסיק ברנס לשם מכירת הבית. ברנס לא נקב ולו גם בהצעה יחידה שהניבה עבודתה של אותה מתווכת [פרו' II עמ' 28 ש' 12-10, 25-22, 38-32].

ברנס טען שיש באמתחתו מסמך שמעיד על כך ששווי הבית היה 420,000 דולר ועל כן לא נדרש, לשיטתו, להציג חוות-דעת על כך. אכן, גם זו דוגמה טובה לאופי טענות התובע. מדובר במסמך בו נזכרה התחייבות של ברנס לאחיו דוד למכור את הבית תמורת 420,000 דולר ולשלם לדוד ברנס את חוב התובע לו בסך 98,114 דולר. היתלות התובע בהתחייבותו שלו לאחיו, נושה נוסף שלו, למכור את הבית בלא פחות מ- 420,000 דולר על-מנת להוכיח שזה היה שווי השוק של הבית משולה למבוקשו של אדם להרים את עצמו כשהוא מושך בשערות ראשו. אין בכך ולו גם בדוחק ראיה לשווי השוק של הבית [נספח כ' ל-ת/2 ופרו'II עמ' 29 ש' 7-5, 26-17]. בסופו של דבר אישר התובע שאין ברשותו מסמך שילמד על כך שהיה ביכולתו למכור את הבית בסכום שעלה על 330,000 דולר [שם, עמ' 30 ש' 12-4].

(ז) התובע אישר עוד שבמרץ 2002, בעת שלשיטתו הוצע לו סכום של 420,000 דולר עבור הבית, טרם ניתן היתר אכלוס, והוא התחייב למכור את הבית רק לאחר שיינתן ההיתר [פרו' II עמ' 50 ש' 10-3]. ברנס גרס שהיתר אכלוס ניתן רק לאחר שנחתם ההסדר השני; התחוור שגם בעניין זה לא אמר אמת: ההסדר השני עם מרציאנו נחתם ביום 20.8.2002 ואילו היתר אכלוס לבית ניתן ביום 18.8.2002 [נספח י"ב ל-נ/5 ועדות ברנס בפרו' II עמ' 50 ש' 37-33]. גם לאחר שהוצג לו תאריכו של היתר האכלוס עמד ברנס על דעתו כי ההיתר ניתן אחרי שנחתם ההסדר השני [פרו' II עמ' 51 ש' 25-21]. אין מנוס מלקבוע שברנס לא הראה מה היה שווי השוק של הבית ולא הוכיח שהיה ביכולתו למוכרו בסכום שעלה על 330,000 דולר, בין בעת שאחז בהיתר אכלוס ובין קודם לכן; טענותיו בעניינים הללו היו כציפורים פורחות באוויר. מעבר לכך הובהר כי מכר הבית היה תולדה של חובותיו הרבים של ברנס לנושיו, שלא נמצא מקור אחר לסילוקם זולת באמצעות מכירת הבית. אין זיקה של סיבתיות בין מכירת הבית לבין יצוגו של ברנס בידי עו"ד קנת.

1. ההסדר השני – אוגוסט 2002

הצדדים להסדר ותמצית תוכנו

(א) ההסדר השני נחתם בתאריך 20.8.2002 בין התובע, רעייתו ובנו מצד אחד – שכונו בו יחדיו 'החייבים', לבין מרציאנו מצד שני. בניגוד להסדר הראשון, זרגריאן לא היה צד לו [נספח יב ל-ת/2; להלן ההסדר השני]. בתמצית נקבע בהסדר כי כנגד סך של 90,000 דולר שיועבר למרציאנו עד יום 20.9.2002 יבוטל המשכון שניתן למרציאנו על בית ברנס, תיק המימוש יסגר, תיק הוצאה לפועל נוסף יסגר [12-08917-02-8] ומתיק 12-08602-01-2 ימחקו שמות ברנס ובני-משפחתו כחייבים – אך הוא יוסיף להתנהל וינקטו בו הליכים נגד זרגריאן לבדו. למקרא ההסדר ברי שמטרתו הייתה להביא את חוב ברנס למרציאנו שיסודו בשתי הלוואות לידי סיום. עוד נקבע בהסדר שאם ברנס לא יקיים אותו, תהא משמעות הדבר מתן הסכמה לכך שבא-כוח מרציאנו ימונה ככונס נכסים לבית בקיסריה ויתפוס חזקה בו, כי חוב ברנס למרציאנו יעמוד על סך של 572,104 ₪ בצירוף סכומים נוספים שנקבעו ויחול על ברנס פיצוי מוסכם נוסף בסך של 71,000 ₪ [שם, סע' 6-5].

(ב) ברנס אישר שלאחר ההסדר הראשון, שכאמור לא מולא ככתבו וכלשונו, עמד החוב בתיקי ההוצאה לפועל שפתח מרציאנו על סך של כ- 120,000 דולר. בהסדר השני נדרש ברנס לשלם 90,000 דולר כדי לסלק את חובו שלו וחובם של בני-משפחתו למרציאנו. די בכך כדי להראות שבגדרו של ההסדר השני לא שילם ברנס כל סכום ביתר, נהפוך הוא [פרו' II עמ' 6 ש' 25-14]. יתרה מכך, בגוף ההסדר אישרו ברנס ובני-משפחתו כי חובם למרציאנו בתיקי ההוצאה לפועל שהלה פתח נגדם הוא סך של 572,104 ₪ בצירוף אגרת פתיחת תיק המימוש בסך 5,100 ₪ ובצירוף כל הוצאה נוספת שתתוסף לתיק המימוש, כשסכום זה כבר מבטא גם תשלומים ששולמו למרציאנו עד כה [שם, בסע' 6.1]. ברנס לא חלק על סכום החוב בתיקי ההוצאה לפועל ולא ביקש בשום שלב את בדיקתו [עדות עו"ד גורל, פרו' III עמ' 23 ש' 28-19 ועמ' 24 ש' 6-4, 25-23].

הפן הכספי של ההסדר – קרי, סילוק חוב ברנס למרציאנו כנגד תשלום סך של 90,000 דולר – נקבע בין ברנס למרציאנו, במעורבות הנתבע ובסיועו, אך מבלי שעו"ד קנת קבע את הסכום. בטיוטות ההסדר שהוחלפו קודם לחתימתו נרשם הסך של 90,000 דולר על-ידי עו"ד מיכאל דן, בא-כוחו דאז של מרציאנו [עדות עו"ד קנת, פרו' III עמ' 37 ש' 33 עד עמ' 38 ש' 18; עמ' 39 ש' 24-8]. ברנס נטל חלק בדיונים על הסכום הסופי שירשם בהסכם [עדות עו"ד רוזנבלום, פרו'II עמ' 93 ש' 35-19; עו"ד גורל, פרו' III עמ' 21 ש' 17-3]. משמע, לתובע הייתה מעורבות פעילה בגיבוש ההסדר השני ובקביעת סכומו; הוא לא פעל כגורם פאסיבי שקיבל הוראות מן הנתבע ופעל לפיהן. בעניין זה אני מעדיפה ללא עוררין את עדות הנתבע על-פני עדות התובע. עדות הנתבע הייתה מהימנה וללא דופי ונתמכה בעדות עו"ד רוזנבלום; עדות התובע הייתה רחוקה מאוד מלהיות כזו. די בדברים הללו כדי לתקף את הסכום שהתחייב ברנס לשלם למרציאנו לפי ההסדר השני וללמד כי הוא ביטא חוב אמת של ברנס ובני-משפחתו למרציאנו ולא סכום שנדרש ללא זכות וללא בסיס.

(ג) על הרציונל שביסוד ההסדר השני והסכום שנקבע בו עמד עו"ד קנת: "תיק מימוש המשכון דיבר על חוב של 600,000 ₪, ברנס לקחו על עצמם לשלם את החוב של זרגריאן מכוח אותו הסכם היסטורי של ה-30,000 דולר. בוודאי שב-90,000 דולר היה כלול איזשהו מרכיב של החוב של זרגריאן, זה ברור, אבל מר מרציאנו לא היה בדעה שזה ממצה את החוב של זרגריאן כלפיו וזו הסיבה שהוא דרש להמשיך ולתבוע אותו על יתרת החוב, ויתרת החוב מופיעה במפורש בהסדר הפשרה, יש סכום קונקרטי. אנחנו מבחינתנו היינו צריכים לשלם את כל הסכום, בעצם גם את ההלוואה הראשונה וגם את ההלוואה השנייה, ואם אמרנו מקודם שהחוב נע סביב 130,000 דולר ב- 90,000 דולר יכולנו לצאת ולנתק סופסוף את הקשר עם זרגריאן [...] מר ברנס שילם חלק מהסכום עבור זרגריאן [...] והייתה לו זכות לתבוע את זה בחזרה אבל זה ממש לא חיסל את החוב של זרגריאן כלפי מרציאנו [...]" [פרו' III עמ' 55 ש' 23-12 וראו גם שם, בעמ' 58 ש' 11-4; פרו' IV עמ' 49 ש' 30-24 ועמ' 70 ש' 22-16]. גם מרציאנו עמד על כך שההסדר השני סילק רק את חוב ברנס לו, בשונה מחוב זרגריאן [פרו' IV עמ' 79 ש' 3-1; ראו גם עדות עו"ד רוזנבלום על כך, פרו' II עמ' 88 ש' 16-9].

בהסדר השני ניתנה למרציאנו זכות להמשיך לפעול נגד זרגריאן בתיק ההמחאה שבו הוגש לביצוע שטר בחתימתו של שי ברנס ובערבות זרגריאן, כל זאת ביחס ליתרת חוב בתיק זה בסך נקוב של 229,280 ₪. בתיק זה הותר למרציאנו לפעול נגד זרגריאן לבדו; לא נגד התובע ואף לא נגד בנו שי. במקביל ניתנה לברנס זכות להגיש נגד זרגריאן כל תביעה וכל הליך אחר בכל סכום שיראה לנכון בשל הנזק שנגרם לו ולמשפחתו בפרשת ההלוואות [שם, סע' 4].

(ד) ההסדר השני נחתם ביום 20.8.2002 ובוצע בתכוף לאחר מכן תוך שעו"ד קנת מעביר אל בא-כוח מרציאנו את סכום ההסדר בסך 90,000 דולר וכן סכום נוסף של 500 דולר בגין טענה של מרציאנו לאיחור של יום בביצוע התשלום [פרו' III עמ' 53 ש' 7-3, 33-22; עמ' 54 ש' 21-11; עמ' 70 ש' 19-15; עמ' 73 ש' 20-18].

מקובלת עלי עמדתו של עו"ד קנת כי ההסדר השני, והתשלום בסך של 90,000 דולר שקיבל מרציאנו מברנס על-פיו, לא היווה ולא נועד להוות פירעון של חוב זרגריאן למרציאנו, אף לא סילק את מלוא חוב ההלוואות למרציאנו. התשלום נועד להפטיר את ברנס ובני-משפחתו מכל חוב למרציאנו בגין ההלוואות וכפועל יוצא להגן על רעייתו ובנו של התובע, אשר מסרו למרציאנו המחאות להבטחת החזר ההלוואות, מפני תשלום נוסף למרציאנו בגינן. עוד נועד התשלום למנוע את מכר בית ברנס על-ידי מרציאנו מכוחו של המשכון שניתן לו כבטוחה לפירעון ההלוואות. התשלום לא היווה סילוק סופי ומלא של חוב ההלוואות, באופן שימנע ממרציאנו לגבות את היתרה שננקבה בהסדר מזרגריאן.

לטענת ברנס הוא הוטעה על-ידי עו"ד קנת לחשוב שבהסדר השני הוא ובני-משפחתו ישלמו למרציאנו 90,000 דולר עבור חוב ההלוואה הראשונה וחוב ההלוואה השניה גם יחד – קרי, גם את חוב ההלוואה שהועמדה לברנס בהסכם הראשון וגם את חוב ההלוואה שנטל ברנס ממרציאנו עבור זרגריאן לפי ההסכם השני [פרו' II עמ' 23 ש' 5-2]. מדובר בטענה מופרכת. תוכנו הברור והמפורש של ההסדר אינו מצדד בה כלל ועיקר. ההסדר השני הניח באופן גלוי, ברור ומפורש פעולות עתידיות של מרציאנו שינקטו לשם גביית יתרת החוב מזרגריאן [שם, בסע' 2(ב) וסע' 4(ב)]. הצהרה על זכותו של מרציאנו להמשיך בהליכי גביה מזרגריאן בגדרו של תיק הוצאה לפועל קיים וטענה כי הסך של 90,000 דולר סילק גם את חובו של זרגריאן למרציאנו הן תרתי דסתרי. על כן יש לקבל את עדות עו"ד קנת לפיה בחתימת התובע על ההסדר השני היה נהיר לו היטב כי ההסדר מסלק את חוב ברנס כלפי מרציאנו ובה בעת אינו מסלק את חוב זרגריאן למרציאנו [פרו' III עמ' 59 ש' 32-29; פרו' IV עמ' 70 ש' 27 עד עמ' 71 ש' 3 ובעמ' 71 ש' 15-11].

(ה) על הטעם בעטיו ניתנה בהסדר זכות לכל אחד מהצדדים, ברנס מזה ומרציאנו מזה, לנקוט הליכים נוספים נגד זרגריאן אמר עו"ד קנת כך: "[...] לא סתם כל אחד מהצדדים להסכם הפשרה הזה מ-2002 שימר את הזכות להמשיך ולתבוע. משפחת ברנס סברה שהיא צריכה לקבל החזר על מה שהיא שילמה עבורו ומר מרציאנו ביקש לשמר את הזכות על מנת לתבוע את היתרה" [פרו' III עמ' 55 ש' 38-35]. על כן היה הסך של 90,000 דולר ששילם ברנס לפי ההסדר השני סכום פשרה שנזקף על-חשבון חוב שתי ההלוואות שנטל ממרציאנו, כל זאת מבלי שחיסל את חוב ההלוואות הללו במלואו – ובאופן שהותיר למרציאנו זכות לפעול נגד זרגריאן לגביית יתרת החוב. לא דובר ביתרת חוב בעלמא; היא ננקבה בגוף ההסדר בסך של 229,280 ₪ בתיק הוצל"פ 12-08602-01-2 [סע' 4(ב) בהסדר]. במקביל נשמרה לברנס זכות לנקוט הליכים נגד זרגריאן על-מנת להיפרע ממנו כל סכום ששילם למרציאנו בגין ההלוואה השניה שניטלה בידי ברנס עבור זרגריאן [סע' 4(א) להסדר השני; פרו' III עמ' 56 ש' 20-1].

(ו) מרגע שנטל ברנס על עצמו מעמד לווה בגין שתי ההלוואות לא היה עשוי להישמע כלפי מרציאנו בטענה כי חוב ההלוואות הוא בחלקו שלו (בגין ההלוואה הראשונה) ובחלקו של זרגריאן (בגין ההלוואה השניה). לו היו אלה פני הדברים פשיטא שמרציאנו היה מלווה לזרגריאן במישרין ולא היה נדרש לברנס שיהא בעל מעמד לווה כלפיו, חלף זרגריאן. כבר נאמר לעיל שטענתו של ברנס כי ההלוואה בסך 30,000 דולר ניטלה עבור אחר, נודעה לה נפקות אך ורק בציר היחסים בינו לבין לזרגריאן; לא הייתה לה משמעות, ודאי לא משמעות משפטית, ביחסי ברנס-מרציאנו. יש בכך כדי להעמיד באור הנכון את טענת ברנס כאילו פרע בהסדר השני גם את חוב זרגריאן למרציאנו. טענה זו, אין בה כל ממש. ברנס שילם סכום פשרה בגין כלל חוב ההלוואות שנטל הוא ממרציאנו, כשבתוך סכום הפשרה נכלל גם מרכיב חוב בגין ההלוואה השניה; בה בעת לא פרע התשלום בסך 90,000 דולר ולא סילק את כל חוב ההלוואות ולכן הוצהר בהסדר על זכותו של מרציאנו לנשות בזרגריאן בסך של 229,280 ₪ [פרו' III עמ' 58 ש' 11-4; עמ' 61 ש' 39-31]. במקביל לא נשללה אלא דווקא הוכרה והוצהרה זכות החזרה של ברנס אל זרגריאן בגין כל סכום ששילם ברנס למרציאנו לסילוק ההלוואה שנטל עבור זרגריאן ובגין כל נזק שהיסב זרגריאן לברנס בכך שנטל באמצעותו הלוואה ולא פרע אותה.

בהסדר השני לא הוגבל הסכום שבעטיו עשוי ברנס לתבוע את זרגריאן, ודווקא ננקב הסכום שאותו רשאי מרציאנו להוסיף ולגבות מזרגריאן בעתיד, בגין חוב ההלוואות. צודק עו"ד קנת בטענתו כי ההסדר איפשר לברנס ובני-משפחתו לפטור את עצמם מעולו של מרציאנו כנגד תשלום סופי בסך 90,000 דולר – ללא כל קשר לשאלה אם מרציאנו יצליח לגבות מזרגריאן את יתרת חוב ההלוואות, אם לאו. בכך ניתק ההסדר את הקשר ההיסטורי בין ברנס לבין זרגריאן – קשר שנולד כאשר נאות ברנס להיכנס לנעלי לווה עבור זרגריאן ובכך לחייב את עצמו כלפי מרציאנו בשל חוב לא-לו. בכך גם סלל ההסדר את הדרך לברנס לנקוט הליך נגד זרגריאן בגין כל סכום ששילם ברנס למרציאנו בגין ההלוואה שנטל עבור זרגריאן [פרו' III עמ' 56 ש' 36-25; עמ' 57 ש' 24-22]. בתוך כך היה ברנס רשאי לתבוע את זרגריאן בשל הסכום שניטל ממרציאנו בגדרה של ההלוואה השניה, בשל כך שזרגריאן לא פרע הלוואה זו במועד ובשל כך שזרגריאן הפר את ההסדר הראשון [פרו' III עמ' 58 ש' 30-23; פרו' IV עמ' 47 ש' 29-26].

טענה להכשלת תביעה נגד זרגריאן

(ז) לטענת התובע גרמה רשלנותו של עו"ד קנת, שביטויה בניסוח ההסדר השני, לכך שהוא ובני-משפחתו התחייבו לא להפריע להליכי גביה שינקוט מרציאנו נגד זרגריאן; כפועל יוצא נפגעה זכותו של ברנס להיפרע מזרגריאן והלה לא שילם לברנס כל החזר בגין ההלוואה שניטלה עבורו. נטען כי הוראת ההסדר שהעניקה למרציאנו מעמד עדיף בגביה מזרגריאן על-פני משפחת ברנס הייתה בלתי-סבירה, קיפחה את התובע ופגעה בזכותו להיפרע מזרגריאן [ת/2, סע' 63-58]. עוד נטען שניסוחו של ההסדר חשף את ברנס לטענות שהעלה נגדו זרגריאן [שם, בסע' 64]. אין בטענות הללו ולא כלום; ההסדר השני מיקסם דווקא את מצבו של ברנס במציאות הקשה, על עברי פי-פחת, בה היה נתון ערב חתימתו – מציאות שהוא יצר ולא אחר זולתו. ההסדר השני נחתם תוך הבנה מלאה של ברנס את תוכנו והוא שיפר לאין-ערוך את מצבו בהשוואה לחלופה של היעדר הסדר.

(ח) הסברי התובע באשר לטעם בעטיו הכשיל ההסדר השני את יכולתו לתבוע או לגבות דבר-מה מזרגריאן בגין ההלוואה שנטל ממרציאנו עבורו היו מופת של התפתלות וגמגום, אך ראיה או בסיס לטענה ממשית לא נמצא בהם. ברנס מסר שמניעתו מלגבות את חוב זרגריאן לו נבעה מכך ש"[...] זרגריאן בא בטענת פרעתי של 30,000 כלפי מרציאנו" [פרו' I עמ' 38 ש' 5]. בכך כיוון ברנס להליכים שהתנהלו בין זרגריאן לבין מרציאנו, ללא מעורבות שלו כצד ישיר להליך, בתקופה שהייתה מאוחרת להסדר השני ולפירעון חוב ברנס למרציאנו על-פיו.

במסגרת הליכים אלה שהתנהלו בין זרגריאן למרציאנו הגיש זרגריאן נגד מרציאנו תביעה בה ביקש להצהיר כי אינו חב למרציאנו סכומים כלשהם [ת"א (חד') 2550/02; סע' 35 ונספח ח' ל-ת/2]. התביעה נסבה על שתי הלוואות: הלוואה שנטל זרגריאן במישרין ממרציאנו ובגינה שועבד מכבש של זרגריאן למרציאנו כבטוחה לפירעון, וההלוואה על סך 30,000 דולר שנטל זרגריאן ממרציאנו באמצעות ברנס. תביעת זרגריאן נגד מרציאנו הוכרעה בפסק-דין שניתן ביום 3.9.2003; נקבע בו כי זרגריאן פרע את ההלוואה הראשונה ועל כן חויב מרציאנו להעביר על-שמו את המכבש. תביעת זרגריאן להצהיר כי פרע את חוב ההלוואה בסך 30,000 דולר – שהיא הנוגעת לענייננו – נדחתה [נספח ט' ל-ת/2]. טענת זרגריאן כי פרע למרציאנו את מלוא חוב ההלוואה בסך 30,000 דולר נדחתה בשתי ערכאות, בהליך הנ"ל בבית-משפט השלום ובערעור שהגיש זרגריאן על פסק-הדין לבית-המשפט המחוזי [עדות מרציאנו בפרו' IV עמ' 85 ש' 5-1].

דחיית טענת 'פרעתי' שהעלה זרגריאן נגד מרציאנו, משמעה שבניגוד לטענתו לא נשא ברנס במלוא חוב זרגריאן למרציאנו שמקורו בהלוואה השניה בגדרו של ההסדר השני. ממילא אין ברנס מנוע מלתבוע מזרגריאן כל סכום ששילם למרציאנו בגין ההלוואה השניה – הלוואה אותה נטל עבור זרגריאן ולא עבור עצמו אך ביחסיו עם מרציאנו נחשבה, ובדין נחשבה, כחלק מחובו של ברנס למרציאנו כלווה למלווה.

(ט) אשר לטענת ברנס כי ההסדר השני הכשיל את יכולתו לתבוע את זרגריאן ולהיפרע ממנו בזמן עתיד, לאחר מועד חתימתו של ברנס על ההסדר השני – וכי הכללת הוראה בהסדר בדבר קדימות של מרציאנו בגביה מזרגריאן עלתה כדי רשלנות של עו"ד קנת – אין בה ממש. היא מגלה חוסר הבנה בתוכנו של ההסדר ובנפקותו. לא הובאה ראשית ראיה לכך שלא היו לזרגריאן בתקופה הרלוונטית די ממון ונכסים כדי לספק גם את חובו למרציאנו וגם תביעה של ברנס – לו הייתה מוגשת – בגין תשלומים בהם נשא ברנס לשם סילוק ההלוואה השניה שנטל ממרציאנו עבור זרגריאן. לא הובאה ראשית ראיה לכך שברנס עשה דבר-מה על-מנת לגבות את החוב מזרגריאן – במכתב דרישה או בהגשת כתב-תביעה. ברנס אישר שלא הגיש תביעה נגד זרגריאן; את טענתו כי הדבר נמנע ממנו בהסדר השני יש לדחות בשתי ידיים [פרו' II עמ' 25 ש' 27-1]. זכותו של ברנס לגבות מזרגריאן עשויה הייתה לסגת מפני זכותו של מרציאנו רק במקרה של התנגשות בגביה, קרי – לא בשלב התביעה אלא בשלב ביצוע פסק-הדין, ורק אם לא היה ברכושו ובנכסיו של זרגריאן כדי לספק בעת ובעונה אחת גם את החוב למרציאנו (הוא החוב בתיק ההמחאה שננקב בהסדר השני) וגם את החוב הפסוק לברנס (בו היה זרגריאן חב כלפי ברנס בגדרה של התביעה שברנס היה רשאי וזכאי להגיש נגדו).

עמד על כך עו"ד קנת ודבריו עולים בקנה אחד עם תוכן ההסדר השני, שהוא ברור ואינו נתון לפרשנויות: "הסעיף הזה [...] הופך להיות רלוונטי [...] רק במקרה ששני הצדדים, דהיינו גם משפחת ברנס וגם מר מרציאנו מחזיקים בידיהם פסק דין נגד מר משה זרגריאן ולמר משה זרגריאן אין מספיק כסף לשלם לכולם" [פרו' III עמ' 64 ש' 14-11]. זאת ועוד, למרציאנו ניתנה קדימות רק ביחס לסך של 229,280 ₪ שנזכר בהסדר, לא מעבר לכך [שם, ש' 23-21; פרו' IV עמ' 47 ש' 17-14]. ברנס, שכלל לא ניסה להגיש תביעה נגד זרגריאן, אינו עשוי להישמע בטענה כי סעיף זה בהסדר הסב לו נזק וכי הנזק נגרם מחמת רשלנותו של עו"ד קנת. ברנס, מטעמיו הוא, לא העמיד את סעיף העדיפות בגביה שבהסדר במבחן המציאות; טענתו לנזק כיוונה אפוא לנזק עריטלאי, ספקולטיבי ולא מוכח, להבדיל מנזק בר-קיימא.

(י) עו"ד קנת ביאר שסעיף הקדימות בגביה נכלל בהסדר בשל דרישה מנדטורית שהעלה על כך מרציאנו; חרף משא ומתן שנוהל בין הצדדים לא ניתן היה להביא לביטולו. על כן ניתנה למרציאנו עדיפות מוגבלת ותחומה: רק ביחס לפעולות גביה מזרגריאן, רק ביחס לסך נקוב של 229,280 ₪ ורק אם יתחוור שאין ביכולתו של זרגריאן לפרוע בעת ובעונה אחת גם חוב זה למרציאנו וגם את חובו לברנס [פרו' III עמ' 14 ש' 36 עד עמ' 15 ש' 2; שם בעמ' 64 ש' 34-30; פרו' IV עמ' 45 ש' 20-4]. לא היה בהוראה כזו כדי למנוע מברנס להגיש תביעה על-אתר נגד זרגריאן. בכך שתביעה כזו לא הוגשה בשום שלב גילה התובע דעתו שאין ולא היה לו כל עניין לגבות דבר-מה מזרגריאן. יש בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת רגלי טענתו כי רשלנות של הנתבע בניסוח ההסדר, היא שהכשילה את יכולתו להיפרע מזרגריאן את מה ששילם עבורו למרציאנו.

את ההסדר השני לא ניתן לקרוא במנותק מהנסיבות שאפפו את כריתתו, עליהן עמדתי לעיל. במציאות בה היה ברנס נתון ערב חתימת ההסדר השני, מציאות שכל-כולה קשיים וסיכונים, שיפר ההסדר את מצבו לאין ערוך והטיב עמו בצורה בולטת וברורה. ניסיונו של ברנס לייחס לעו"ד קנת רשלנות בגין תוכנו של ההסדר לוקה בחוסר תום-לב קיצוני. עו"ד קנת עשה את מלאכתו נאמנה והגן על שולחו לאחר שהלה סיבך עצמו בחובות עד מעל לראשו, חשף את בנו ורעייתו להליכי גביה בהוצאה לפועל ועמד לאבד את ביתו. נקודת המוצא לבחינת ההסדר אינה של מי שמצבו הכלכלי שפיר ויש ביכולתו לפרוע את מלוא חובותיו לנושיו תוך שהוא שומר על נכסיו; נקודת המוצא היא זו בה היה נתון ברנס ערב ההסדר. דרך כלל, וביתר שאת בשים לב לדברים הללו, נתתי אמון מלא בעדותו של עו"ד קנת כי משמעותה של ההוראה בהסדר השני שנתנה למרציאנו עדיפות בגביה מזרגריאן ביחס לסכום נקוב הייתה נהירה לברנס ורעייתו בעת שחתמו על ההסדר ולא עוררה מבחינתם כל קושי [פרו'III עמ' 15 ש' 17-12 ועמ' 17 ש' 20-1; פרו' IV עמ' 44 ש' 15-13 ועמ' 47 ש' 6-2]. כאמור, הדברים נרשמו בהסדר שחור על-גבי לבן, בשפה ברורה שאינה משתמעת לשתי פנים וגם הדיוט עשוי היה להבינם. לא למותר לשוב ולהדגיש כי ההסדר השני טמן בחובו שני יתרונות אדירים לברנס: סילוק סופי של חובו למרציאנו בשל פרשת ההלוואות תוך מתן הפטר לברנס ובני-משפחתו כלפי מרציאנו, וחיסול אחריותם של ברנס ומשפחתו לכל יתרת חוב בגין ההלוואות שלא תשולם למרציאנו בידי זרגריאן [פרו' II עמ' 89 ש' 4-1, 28-25, 36-35; עמ' 90 ש' 23-19].

(יא) ביטוי לחולשת טענותיו של ברנס ולמגמתיות שבה הציג ראיות חלקיות לתמיכתן ניתן למצוא בהתייחסותו למשבר שפרץ בינו לבין אחיו דוד בעקבות חתימת ההסדר השני, משבר שלשיטתו של התובע איים להכשיל את עסקת מכר הבית – ושגם אותו זקף לחובת עו"ד קנת [סע' 60 ו- 84-70 ב-ת/2, פרו' II עמ' 23 ש' 32-8]. התחוור שברנס לא דקדק ולא דייק בתיאור העובדות; בכתב-התביעה ולעת הבאת הראיות הציג על כך מסמכים באורח חלקי ומגמתי [נספחים י"ט ו-כ' לכתב-התביעה ולתצהיר התובע ת/2]. ממה נפשך? צורפו מכתבים שהיה בהם כדי ללמד על בעיה שהתעוררה אך לא מסמכים מתאריכים סמוכים שלימדו על פתרונה ואשר ביטלו מפורשות את המסמכים שעליהם סמך ברנס את טענותיו. במה דברים אמורים?

על נושיו של ברנס נמנה גם דוד אחיו אשר הילווה לו 90,000 דולר. גם להבטחת חוב זה נרשם משכון על בית ברנס בקיסריה. ביום 22.8.2002 נקבע בין ברנס לאחיו כי כנגד תשלום בסך 40,000 דולר יסכים האח למחיקה מיידית של המשכון לטובתו על הבית. עוד נקבע בהסכם מנגנון לפיו ינהלו ברנס ורעייתו תביעה נגד זרגריאן בגין חובו של זרגריאן לברנס, באמצעות בא-כוחו של דוד ברנס או עורך-דין שייבחר לכך, ובאופן זה יפרע ברנס את יתרת חובו לאחיו דוד בסך שנקבע בהסכם בין 50,000 ל- 60,000 דולר [להסכם בין ברנס לאחיו ראו נספח י"ג ב-נ/5]. הסכם זה – כמוהו כהסדר השני בין ברנס למרציאנו שנחתם יומיים קודם לכן – נועד לסלול את הדרך להסרת השעבודים מעל בית ברנס בקיסריה באופן שיאפשר את שכלולה של עסקת המכר, היא העסקה שמתוך התמורה שתניב יסולק חוב ברנס למרציאנו וחלק מחובו של ברנס לאח דוד.

ברנס יחס רשלנות לעו"ד קנת בגיבוש ההסדר השני, בכך שמתן עדיפות למרציאנו על-פני ברנס בגביה מזרגריאן יצרה משבר בין ברנס לבין אחיו דוד וגרמה לאחרון להודיע על ביטול ההסכם מיום 22.8.2002. בכך נתלה ברנס במכתב ששיגר בא-כוחו של אחיו דוד, עו"ד רזניק, אל עו"ד קנת ביום 23.9.2002 [ת/3; ראו גם נספח כ' ב-ת/2].

משניתנה בהסדר השני עדיפות למרציאנו בגביה מזרגריאן ביחס לברנס ראה בכך האח דוד פגיעה בהסדר בינו לבין ברנס – הסדר שנסמך על תביעה שיגיש ברנס נגד זרגריאן ואשר מתוכה תסולק יתרת חוב ברנס לדוד. בהקשר זה, ובעקבות מכתב בא-כוחו של האח דוד אל עו"ד קנת מיום 23.9.2002, התנהלה ביניהם חליפת מכתבים בת יומיים-שלושה לכל היותר, בסופה גובש הסדר חדש בין ברנס לבין האח דוד, באמצעות עו"ד קנת מזה ועו"ד רזניק מזה. הסדר זה ביטא הסכמה של דוד ברנס למחיקת המשכון שנרשם לטובתו על הבית בקיסריה וכפועל יוצא ניתן היה להוציא לפועל ולהשלים את עסקת מכר הבית – בלעדיה לא היה בידי ברנס לעמוד בהסדר השני עם מרציאנו ואף לא לשלם חובות לנושיו האחרים.

(יב) בהסדר שגובש ונחתם ביום 25.9.2002 בין ברנס לאח דוד נקבע כי ההסכמים הקודמים ביניהם, לרבות ההסדר מיום 22.8.2002, עומדים על מכונם. עוד נקבע כי עו"ד קנת (או עורך-דין אחר) יגיש בשם ברנס תביעה בכל ההקדם נגד זרגריאן, ממנה תיפרע יתרת חוב ברנס לדוד. כדי להבטיח את זכויות האח בגין יתרת החוב ניתנה לו המחאת זכות ביחס לסכומים שתניב לברנס תביעת שס צור בר [נספח י"ח ל-נ/5; עדות הנתבע, פרו' III עמ' 35 ש' 22-19].

יש לשים אל לב שמתן המחאת זכות לדוד ברנס על כספי הזכיה שתניב תביעת שס צור בר גילם בטוחה חלופית שתהא בת-פועל רק אם לא תסולק יתרת חוב ברנס לאחיו באמצעות תביעת ברנס שתוגש נגד זרגריאן. ברנס, שלא טרח להגיש תביעה נגד זרגריאן חרף היעדר כל מניעה לכך, גרם במו-ידיו לכך שנאלץ לפרוע את יתרת חובו לאחיו דוד מתוך כספי הזכיה בתביעת שס צור בר [ראו סע' 3(ו)-(ח) בנספח י"ח ל-נ/5 ונספח מ"א ל-נ/5 שיידון בנפרד; פרו' III עמ' 66 ש' 22-19]. ודוק: דוד ברנס לא היה היחיד שנשה בברנס ואשר קיבל חלק בכספי הזכיה הללו; יחד עמו חלקו בזכיה גם נושים אחרים של ברנס [עדות עו"ד קנת בפרו' III עמ' 65 ש' 28 עד עמ' 66 ש' 3; עמ' 66 ש' 14-10; לחלוקת כספי הזכיה שהניבה תביעת שס צור בר בין נושי ברנס ראו להלן בחלק ד' (1)(ו)].

ברנס, בכתב-התביעה ובתצהירו, גילה רק את מה שנוח לו בהקשר זה והיפנה אל מכתב בא-כוח דוד ברנס שהודיע על ביטול ההסכם. הוא לא גילה את ההסדר שנחתם בינו לבין אחיו יומיים לאחר מכן, ביום 25.9.2002 – הסדר שסלל את הדרך לביצוע עסקת המכר בלי שהאח דוד עמד בדרכה. יתרה מכך, בהסדר מיום 25.9.2002 נקבע במפורש שכל חליפת המכתבים בין עורכי-הדין שכללה טענות האחד נגד האחר בטלה [שם, בסע' 3(א); פרו' III עמ' 60 ש' 13-12; עמ' 61 ש' 16-11]. משמע, כאשר סמך ברנס טענותיו נגד עו"ד קנת על מכתב עו"ד רזניק מיום 23.9.2002 עשה כן על-סמך מסמך בטל. ברנס חתם אישית על ההסדר מיום 25.9.2002 ואינו עשוי להישמע בטענה כי הוא ותוכנו אינם מוכרים לו. אין צורך להכביר מילים על הנפקות שנודעת לכך בכל הקשור להערכת אמינותו של ברנס ומהימנותה של עדותו.

(יג) לא מצאתי פסול בכך שעו"ד קנת, שקיבל את מכתבו של עו"ד רזניק מיום 23.9.2002, לא התעלם ממנו ולא הסיר את המשכון שנרשם על הבית בקיסריה לטובת דוד ברנס על-סמך הסכמים קודמים בין ברנס לבין האח דוד, ובהתעלם מטענות עו"ד רזניק במכתב זה. לו נהג כך היה חושף את ברנס מרשו ואת עצמו לסיכון, שכן לא ניתן היה לשלול אפשרות של קביעה עתידית לפיה ברנס הפר הסכמים קודמים עם אחיו ולכן בוטלה הסכמת האח להסרת משכון על-פיהם; במצב זה פעולה של עו"ד קנת להסרת המשכון הייתה עלולה להיחשב פעולה שלא כדין ולהיקבע כך בדיעבד בהחלטה שיפוטית, במיוחד נוכח דרישת עו"ד רזניק כי עו"ד קנת לא יפעל לפי ההרשאה שניתנה לו קודם לכן למחיקת המשכון [פרו' III עמ' 31 ש' 17-13; עמ' 34 ש' 12-6].

מקובלת עלי עמדתו של עו"ד קנת כי במצב שנוצר אפשרות של פניה לבית-המשפט הייתה קיימת אך לא מיטבית, וספק אם הייתה מועילה לברנס: כבא-כוח ברנס נדרש עו"ד קנת 'לקשור את הקצוות' במסגרת סד זמנים קצוב, לממש את ההסדרים עם נושי ברנס שיאפשרו את הסרת השעבודים מן הבית ואת מכירתו ולגרום לכך שהבית יימכר ומתוך כספי התמורה יסולקו חובות לנושים שבעבורם ניתנה הסכמה להסרה של השעבודים, במועדים שנקצבו לכך [פרו' III עמ' 32 ש' 21-8; עמ' 34 ש' 12-10; עמ' 36 ש' 34 עד עמ' 37 ש' 9; עמ' 66 ש' 39 עד עמ' 67 ש' 8]. איחור במכר הבית היה גורם לאיחור בסילוק החוב המוסכם למרציאנו כפי שנקבע בהסדר השני וסאגת יחסי ברנס-מרציאנו לא הייתה באה על סיומה בהסדר. בכך היה ברנס חושף עצמו למכר הבית בהליך כינוס נכסים, בגדרו של תיק המימוש שפתח מרציאנו עוד טרם חתימת ההסדר השני.

(יד) יתרה מכך, רשלנות באי-מחיקת השעבוד לטובת דוד ברנס וטענה כי רשלנות זו היא שהולידה את ההסדר בין ברנס לאחיו מיום 25.9.2002 לא יוחסה לעו"ד קנת בכתב-התביעה או בתצהיר התובע. המלל הרב ששטח התובע בעניין זה לא כלל טענה כי אי-הסרת השעבוד לטובת דוד ברנס על-ידי הנתבע, בתקופת הביניים שבין קבלת מכתבו של עו"ד רזניק מיום 23.9.2002 לבין גיבוש ההסדר עם האח דוד ביום 25.9.2002 או בכלל, היא כשלעצמה עלתה כדי רשלנות של עו"ד קנת שהסבה לתובע נזק [סע' 81-70 ב-ת/2]. למעשה טענות התובע בעניין זה הן דבר והיפוכו: אם טוען ברנס לרשלנות של עו"ד קנת שהולידה את הודעת ביטול ההסכם שנתן עו"ד רזניק ביום 23.9.2002, מכללא אתה למד שלטעמו של ברנס היה האיום שגלום במכתב זה ממשי – דהיינו, ההסדר השני עם מרציאנו סיכן את ההסדר בין ברנס ואחיו מיום 22.8.2002. מנגד, אם טוען ברנס כי עו"ד קנת פעל שלא כדין בכך שחרף אותו מכתב לא מחק את השעבוד לטובת האח מכוח הרשאה קודמת שניתנה לו, סימן הוא שברנס עצמו ראה את מכתב עו"ד רזניק כאין וכאפס וכדבר-מה שצריך היה להתעלם ממנו. אין צורך לומר שבעל-דין אינו רשאי להישמע בטענות עובדתיות סותרות שמוציאות זו את זו.

תוכן ההסדר בין האחים מיום 25.9.2002, עליו חתם ברנס באופן אישי, שולל את טענתו כי ההסדר השני מנע ממנו להגיש תביעה נגד זרגריאן. בחתימתו על ההסדר עם אחיו דוד ביום 25.9.2002 גילה התובע דעתו בכתב ובמפורש כי לא כך הם פני הדברים. כך הצהיר שם ברנס, בסעיף 3(ז): "אם חלילה מסיבה כל שהיא יקבע ע"י כל בית משפט בהחלטה חלוטה כי לא ניתן להגיש תביעה נגד מר משה זרגיאן עקב קדימותו של מר מרציאנו לכספים ממר משה זרגיאן (ואנו שבים ומדגישים כי הנ"ל נכתב למען הזהירות, שכן לא כך הדבר) יהיה באחריותנו המיידית לשלם לך הסך הנותר ע"ח חובנו - כלומר 50,000 דולר (ההסכם עם מר מרציאנו הועבר אליך ותנאיו ידועים לך)". אלו הם דברים ברורים ומפורשים. הם תואמים את תוכנו של ההסדר השני, שלא הגביל את זכות התביעה של ברנס מזרגריאן. ניסיונו של ברנס להישמע בהליך זה בטענה הפוכה לגרסתו באותו עניין שהובעה בכתובים בזמן-אמת נזקף לחובתו.

ברנס לא ניזוק כהוא זה בשל ההסדר החדש שגובש בינו לבין אחיו ביום 25.9.2002. בסופו של יום לא נדרש התובע לעשות אלא זאת: לפרוע חובותיו לנושיו, ואחיו דוד בכללם. ההסדר מיום 25.9.2002 לא שינה מכך ולא הוליד חוב חדש של ברנס שהוא לא יצר במו-ידיו קודם לכן. אכן, גם בהקשר זה ניתן היה להתרשם שלא מישנה סדורה של טענות עמדה ביסוד תביעת ברנס אלא ניסיון נואש לתור אחר רשלנות, תהא אשר תהא [לדוגמה נוספת ראו פרו' III עמ' 68 ש' 39-38].

(טו) מלכתחילה נדונה האפשרות שתביעת ברנס נגד זרגריאן תוגש כשברנס מיוצג על-ידי עו"ד קנת [נ/5, נספח י"ח בסע' 3(ד)-(ה)]. ביום 6.12.2002 הוסכם בין ברנס לעו"ד קנת על הפסקת יצוגו של עו"ד קנת את ברנס בכל עניין, למעט תביעת שס צור בר, ובתוך כך נקבע שעו"ד קנת לא יטפל בהגשת התביעה נגד זרגריאן [נספח כ' ל-נ/5 ועדות הנתבע, פרו' III עמ' 54 ש' 28-22]. כך או כך, אין בכתב-התביעה או בתצהיר התובע טענה לרשלנות הנתבע בשל כך שהוא לא הגיש תביעה בשם ברנס נגד זרגריאן. עו"ד קנת אישר כי בהסדר בין ברנס לאח דוד מיום 25.9.2002 נטל על עצמו חובה להגיש תביעה נגד זרגריאן, אך על-מנת שאותה חובה תהא בת-פועל היה על ברנס להורות לו להגיש תביעה כזו ולסכם את שכר-הטרחה שישולם לנתבע על כך; כזאת לא נעשה. זמן לא רב לאחר מכן, ביום 6.12.2002, שחרר ברנס את עו"ד קנת מטיפול בהגשת תביעה נגד זרגריאן, במפורש ובכתב [פרו' III עמ' 62 ש' 37-33; עמ' 63 ש' 15-1].

בשולי הדברים יצוין כי במיוחד בעניינים שנדונו בחלק זה לעיל הורגש היטב חסרון עדותה של גב' מרגלית ברנס מטעם התובע. רעייתו של התובע סרבה לצרף את חתימתה להסדר עם דוד ברנס מיום 25.9.2002 ובכך הייתה עלולה להכשיל את עסקת מכר הבית, את התשלום למרציאנו לפי ההסדר השני ואת כל המערך העדין של מכירת הבית וההסדרים עם הנושים שהיו שלובים זה בה ושאותם טווה עו"ד קנת [ת/8 ועדות עו"ד קנת לגביו בפרו' IV עמ' 58 ש' 17-9]. זו הייתה גם עמדתו של עו"ד אברהם וינס שייצג את רוכשת הבית [ראו מכתבו לנתבע מיום 26.9.2002, בנספחי יח2 ב-נ/5; פרו' III עמ' 67 ש' 37-35]. אף-על-פי-כן לא התייצבה רעיית התובע על-מנת לתמוך בגרסת בעלה ולבאר מדוע לא חתמה על ההסדר; את טעמיה התבקש להסביר הנתבע (!), בחקירה נגדית [שם, ש' 38].

1. מסירת ההמחאות לברנס

(א) רשלנות נוספת יחס התובע לעו"ד קנת בעריכת ההסדר השני בכך שבגוף ההסדר לא צוינו מספריהם של תיקי ההוצאה לפועל שבהם נשה מרציאנו בברנס ובני-משפחתו ובכך שבהסדר לא חוייב מרציאנו להחזיר לתובע את ההמחאות בהן החזיק לפי הסכמי ההלוואות ובקשר עימן. על-פי עדותו הראשית של התובע נודעו לכך שתי תוצאות. האחת, ביטויה בכך שהתאפשר למרציאנו להמשיך לגבות כספים מברנס ובני-משפחתו אף לאחר ששולם לו הסך המוסכם של 90,000 דולר לפי ההסדר. השניה, ביטויה בכך שרעייתו של התובע נאלצה לנקוט בשני הליכים בטענת 'פרעתי' כלפי מרציאנו, הייתה נתונה לאיומים של צווי עיקול ומאסר ונדרשה להוציא סכומי כסף בגין הגנה משפטית בהליכים הללו [סע' 65 ו-67 ב-ת/2].

בתצהירו לא שטח התובע גרסה סדורה, דבר דבור על אופניו, באשר למהלכם של האירועים שאותם תיאר; טענותיו הילכו קדימה ואחורה על ציר הזמן כשהמאוחר מובא לפני המוקדם [ראו למשל תיאורם של הליכים מן השנים 2003 ו- 2005 קודם לדיון בהסדר משנת 2002; סע' 36, 39 ו-42 ב-ת/2]. בתוך כך לא פירט התובע בתצהירו, אף לא בעדותו לפני, את תיקי ההוצאה לפועל שפתח מרציאנו על-סמך המחאות שקיבל בקשר עם הסכמי ההלוואות, ולא יצר מתאם בין תיק הוצאה לפועל מסוים לבין המחאה מסוימת. עד כמה שניתן לדלות מתוך הראיות, ארבע הן ההמחאות שנמסרו למרציאנו וכל אחת מהן הוגשה לביצוע בתיק הוצאה לפועל נפרד.

ואלה שמות: המחאה על סך 234,000 ₪ בחתימת מרגלית ברנס ניתנה להבטחת פירעון ההלוואה הראשונה [ת/11] והוגשה לביצוע בתיק 12-00596-01-8 (להלן תיק מרגלית הראשון); המחאה על סך 234,000 ₪ בחתימת דוד ברנס ניתנה להבטחת פירעון ההלוואה הראשונה והוגשה לביצוע בתיק 12-14973-00-7 (להלן תיק האח דוד); המחאה על סך 170,000 ₪ בחתימת שי ברנס ניתנה להבטחת החזר ההלוואה השניה, לה ערב זרגריאן [פרו' II עמ' 44 ש' 36-34], הוגשה לביצוע בתיק 12-08602-01-2 [ת/10; להלן תיק זרגריאן]; והמחאה על סך 9,960 ₪ בחתימת מרגלית ברנס שניתנה למרציאנו לאחר שתמה תקופת הארכה על-פי הסכם ההארכה ואשר חוללה באי-פירעון [סע' 18-17 ב-ת/2; פרו' II עמ' 41 ש' 31-28] – הוגשה לביצוע בתיק 12-09735-05-8 (להלן תיק מרגלית השני).

(ב) בהסדר השני נקבע כי כנגד תשלום הסך של 90,000 דולר יבוטל השעבוד שנרשם על בית ברנס בקיסריה לטובת מרציאנו, תיק המימוש יסגר ושמותיהם של בני-משפחת ברנס ימחקו מתיק זרגריאן – והתיק יוסיף להתנהל נגד זרגריאן לבדו [שם, בסע' 2(א) ו-(ב)]. עוד נכלל בהסדר הסעיף הבא [שם, בסע' 3]:

עם ביצוע כל הפעולות הנקובות בסעיף 2 לעיל הצדדים מאשרים כי אין להם כל טענה ו/או תביעה האחד נגד האחר והזוכה לא ינקוט נגד החייבים ו/או הנכס בכל תביעה ו/או הליך אחר לרבות עיקול וכיוצ"ב, ביחס לכל ענין הקשור ביחסים העסקיים בין הצדדים להסכם זה והזוכה ישיב לחייבים כל שיק ו/או שטר אשר נמסרו לו ע"י החייבים.

ההסדר, משבוצע, סילק באופן מלא ומוחלט כל חוב של ברנס למרציאנו בגין ההלוואות – הן חוב ישיר של ברנס בגין ההלוואה הראשונה שנטל הוא עצמו, הן חוב של ברנס בגין ההלוואה השניה שנטל ממרציאנו עבור זרגריאן והן חוב של בני-משפחת ברנס – הרעייה מרגלית והבן שי – מכוח ההמחאות שמסרו למרציאנו להבטחת החזר ההלוואות. ברנס קיים את חלקו שלו בהסדר ושילם למרציאנו את הסכום שעליו התחייב בצירוף הפרשי שער בסך 500 דולר; סכום זה שולם למען הסר ספק בשל טענת מרציאנו כי הסך של 90,000 דולר הועבר באיחור של יום אחד. אף-על-פי-כן ניסה מרציאנו לפעול בשני תיקי הוצאה לפועל במועדים שהיו מאוחרים לכריתתו ולביצועו של ההסדר השני – בתיק מרגלית הראשון ובתיק מרגלית השני. בשני התיקים הללו התגוננה רעיית התובע נגד ניסיונות הגביה של מרציאנו בטענת 'פרעתי', אותה סמכה על ההסדר השני; טענתה התקבלה, תוך שרשמת ההוצאה לפועל אוכפת בכך את ההסדר השני על מרציאנו ועושה אותו מחסום מפני כל גביה נוספת שלו מהתובע ובני-משפחתו [ראו נספחים י', י"א, כ"ו ו-כ"ז ל-ת/2 בהתייחס לתיק מרגלית הראשון ונספח כ"ח שם ביחס לתיק מרגלית השני].

(ג) למרציאנו היה נהיר וגלוי שההסדר השני חל על תיק מרגלית הראשון, באופן שהוא פרע את החוב בו. ביום 23.9.2002, ימים ספורים לאחר ביצוע ההסדר והתשלום למרציאנו לפיו, אישר בא-כוח מרציאנו במכתבו אל עו"ד קנת כי יפעל להסרת העיקולים בתיק זה. בהמשך, במכתב נוסף ששיגר בא-כוח מרציאנו לעו"ד קנת ביום 13.1.2003 ואשר נסב על תיק מרגלית הראשון, הוצהר כך: "הריני לאשר שאין כל פעילות בתיק שבנדון וכל ההליכים שבו בוטלו" [נספחים ט"ז ו-י"ז ב-ת/2]. משמע, בעקבות ההסדר השני אחז עו"ד קנת באישורו בכתב של בא-כוח מרציאנו כי מלוא ההליכים בתיק מרגלית הראשון בוטלו. אין צורך לומר שהצהרה זו, כמוה כהצהרה של מרציאנו עצמו שהרי שלוחו של אדם – כמותו.

תיק מרגלית השני בגין ההמחאה בסך 9,960 ₪ לא נפתח בידי מרציאנו אלא לאחר שנכרת ההסדר השני. ואומנם, מעדותו הראשית של ברנס עלה שפעולה של מרציאנו ללא זכות בדין, היא שעמדה ביסוד ניסיונו להיפרע מרעייתו של ברנס דבר-מה בתיקים הללו לאחר שההסדר השני מומש והיווה פירעון סופי ומוחלט של חוב ברנס ובני-משפחתו למרציאנו שיסודו בהסכמי ההלוואות [סע' 48 ו-66 ב-ת/2].

(ד) עו"ד קנת עמד על הסיבה בעטיה לא נזכרו בהסדר השני המחאות ספציפיות: "אני יודע שיש שיקים אין לי את הפירוט המלא של השיקים גם למשפחת ברנס לא היה באותה עת את הפירוט המלא וזו בדיוק הסיבה שערכתי סעיף סל בהסכם הפשרה השני על מנת שלא נהיה תלויים בשיק כזה או אחר או במספר הליך כזה או אחר אלא יהיה ברור בצורה מוחלטת שעם תשלום של 90,000 דולר אין יותר טענות נגד משפחת ברנס וסוף סוף ניתק הקשר בין מרציאנו למשפחת ברנס לזרגריאן מה שלא הצלחנו לעשות בהסכם הפשרה הראשון [...]" [פרו' IV עמ' 48 ש' 8-3; ראו גם עדות עו"ד גורל בפרו' III עמ' 21 ש' 37-26]. במצב דברים זה כלל עו"ד קנת בהסדר את מה שכינה 'סעיף סל' ואשר בא לידי ביטוי בהוראת סעיף 3 להסדר שצוטטה לעיל. על-יסוד הוראה זו התקבלה בשלב מאוחר יותר טענת 'פרעתי' בה התגוננה רעיית התובע נגד ניסיונו של מרציאנו לנקוט הליכים נוספים נגדה, על-בסיס המחאות. על-יסוד הוראה זו בהסדר סוכל מבוקשו של מרציאנו לגבות ממשפחת ברנס סכום נוסף מעבר לסך של 90,000 דולר ששולם לו בהסדר השני [פרו' IV עמ' 48 ש' 30-21; עמ' 49 ש' 4 ו- 16-13].

בעדותו הראשית גרס התובע שההמחאה שעל-פיה נפתח תיק מרגלית השני נזכרה בהסדר הראשון. אין זו אלא ראיה לכך שברנס עצמו לא מצא את ידיו ואת רגליו בסבך ההמחאות שנמסרו למרציאנו במהלך השנים. ההמחאה שנמסרה למרציאנו לכיסוי חלק מחוב הריבית, חוללה באי-פירעון ושעל-יסודה נפתח תיק מרגלית השני הייתה על סך 9,960 ₪; דא עקא, בסעיף ההסדר הראשון שאליו היפנה ברנס נזכרה המחאה שונה שסכומה 9,600 ₪ [השוו סע' 68 ב-ת/2 לסוף הפסקה הראשונה בסע' 3.4 בהסדר הראשון]. אין צורך לומר שבין תיאור שגוי של המחאה או השמטת המחאה שניתנה לבין הכללת 'הוראת סל' בהסכם מסוגו של סעיף 3 בהסדר מיום 20.8.2002 – הפתרון השני עדיף, והיה בו כדי להקים לברנס ובני-משפחתו הגנה מפני כל תשלום נוסף למרציאנו, להלכה ולמעשה.

(ה) עוד יש לזכור שההסדר השני נחתם בין ברנס לבין מרציאנו במציאות בה סבלה משפחת ברנס מנחיתות קשה בהשוואה לעמדת הכוח בה היה מצוי מרציאנו – וכבר דובר על כך לעיל, בהתייחס לסעיף התחרות בהסדר שנסב על מתן עדיפות-מה למרציאנו בגביה מזרגריאן. משפחת ברנס הייתה זקוקה להסדר כאוויר לנשימה; לא כן מרציאנו. במציאות זו יכולתו של מרציאנו להכתיב את תנאי ההסדר הייתה טובה לאין ערוך מזו של ברנס. נוכח דברים אלה מבוקשו של התובע לגלגל תנאי כזה או אחר בהסדר לפתחו של עו"ד קנת ולהציגו כרשלנות של האחרון חוטא למציאות שבתוכה נקשר ההסדר ואין לו יסוד. תנאי ההסדר מיקסמו את מצבה של משפחת ברנס במציאות קשה מאוד שהאחריות לה רבצה אך ורק על התובע. הכללת סעיף 3 בהסדר, שהפקיע את כוחו של מרציאנו לפעול נגד ברנס ובני-משפחתו על-יסוד כל המחאה שהיא ללא יוצא מן הכלל במועד מאוחר לביצוע ההסדר, הייתה סבירה ונכונה בנסיבות העניין – דרך כלל, ובמיוחד נוכח עדותו של עו"ד קנת כי ברנס הוא עצמו לא ידע באלו המחאות החזיק מרציאנו.

(ו) הוסיף עו"ד קנת ותיאר את שיקול-הדעת שהנחה אותו בהכללת סעיף 3 בהסדר: "כשעושים הסכם אני כעו"ד לא יכול להכריח את הצד השני לקיים אותו, אני יכול לדאוג שיהיה כתוב על חובתו להחזיר את השיקים, אבל אם הוא בחר להפר היה צריך לנקוט נגדו בהליכים משפטיים" [פרו' IV עמ' 57 ש' 4-2; ראו גם עדות עו"ד גורל בפרו' III עמ' 25 ש' 16-14, 37-30]. על כן הייתה עמדתו העקרונית של עו"ד קנת שמחובת מרציאנו למסור לברנס את ההמחאות על-פי ההסדר השני ובמסגרת ביצועו. לאחר חתימת ההסדר, כשהציע בא-כוחו של מרציאנו שההמחאות תשמרנה בידיו, סירב לכך עו"ד קנת והציע כפתרון ביניים שהוא יחזיק בהן בנאמנות, אלא שרעייתו של ברנס היא שסירבה לכך [פרו' IV עמ' 69 ש' 29-13]. כבר נאמר לעיל שעורך-דין אינו מבטח של לקוחו. הוא אינו קוסם. עליו לשקוד על מתן ההגנה הטובה ביותר האפשרית בנסיבות העניין. לעתים נסיבות העניין הן כאלה שחופש הפעולה האפשרי בגדרן אינו בלתי-מוגבל ואינו מציע בחירה בין אפשרות מיטבית אחת לשניה – אלא בין אפשרות סבירה שטומנת בחובה פשרה וסיכון ידוע לבין אפשרות שהיא נוחה פחות. ברוח זו יש לקבוע כי בנסיבות חתימתו של ההסדר השני, ובמיוחד נוכח פערי הכוחות המשמעותיים בין הצדדים, לא נפל כל פסול בכך שחלף מסירת ההמחאות עצמן נקבע בהסדר סעיף 3 הנ"ל.

מן האמור לעיל ברי כי לפני ברנס ובני-משפחתו עמדו שתי אפשרויות – לחתום על ההסדר כמות שהוא, מבלי שההמחאות גופן תימסרנה לידיהם על-אתר ותוך הכללת 'סעיף סל' שיגן עליהם מפני כל פעולה עתידית של מרציאנו על-סמך איזו מההמחאות שנמסרו לו, או לסרב לחתום על ההסדר ולהתנהל במציאות שבה מרציאנו ממשיך לנשות בהם, פועל לשם מימוש המשכון שניתן לו על בית ברנס ומסכל את מכירת הבית על-ידי ברנס לרוכשת ואת סילוק חובות ברנס האחרים לנושיו מתוך תמורת המכר. במציאות זו, אין כל דופי בהסדר כפי שנוסח ולא בכדי חתמו עליו ברנס ובני-משפחתו ללא כל טענה או הסתייגות.

כפי שיובהר בהמשך הסתיים יצוגו של עו"ד קנת את התובע, באישורו של התובע, בתחילת חודש דצמבר 2002, תוך הותרת מספר עניינים קטן לטיפולו של הנתבע והם הייצוג בתביעת שס צור בר והשלמת עסקת מכר הבית. על כן אין התובע עשוי להישמע בטענה שהיה על עו"ד קנת לייצגו בנקיטת הליך לקבלת ההמחאות נגד מרציאנו. התובע אף לא הראה כי הוא הורה לעו"ד קנת לנקוט הליך כזה, בין מועד ביצועו של ההסדר השני לבין שחרורו על עו"ד קנת מן הייצוג בתחילת דצמבר 2002.

(ז) פעולתו של מרציאנו נגד רעיית התובע בתיק מרגלית הראשון ובתיק מרגלית השני, כל זאת לאחר שנחתם ובוצע ההסדר השני, הייתה הפרה של הסדר זה [וכך נטען בסע' 48 לכתב-התביעה]. דא עקא, תגובתם של בני-משפחת ברנס למעשה הפרה זה היה באכיפת ההסדר על מרציאנו, באמצעות טענת 'פרעתי' שהעלתה מרגלית נגד מרציאנו בשני התיקים הללו. ודוק: בעת שנטענה טענת 'פרעתי' כבר היו נהירות וידועות לתובע מלוא העובדות שעל-יסודן עשוי היה לטעון כי אי-מסירת ההמחאות לידיו בגדרו של ההסדר השני יצרה אפשרות למרציאנו לפעול בתיקים שבהם הוגשו שתי ההמחאות בחתימתה של רעיית התובע לביצוע. לשון אחר, כשנטענה טענת 'פרעתי' כבר היו גלויים לעיני ברנס ורעייתו מלוא הנתונים שעל-יסודם טען התובע בהליך זה לרשלנות של עו"ד קנת בניסוח ההסדר השני ובאי-קבלת ההמחאות תוך כדי ביצועו. במצב דברים זה הפרתו של מרציאנו את ההסדר יצרה הזדמנות פז לתובע ובני-משפחתו להודיע על ביטול ההסדר, אלא שהם נמנעו מכך; תחת זאת בחרו לדבוק בהסדר השני ולאוכפו על מרציאנו, כשהם חוסמים את דרכו לכל גביה נוספת מעבר לסכום הנקוב בהסדר על-יסוד הוראותיו של ההסדר, על סעיף 3 שבו [עדות ברנס, פרו' II עמ' 27 ש' 18-8]. יש בכך גילוי דעת ברור ורב עוצמה של התובע כי ההסדר השני היה לטובתו ולטובת בני-משפחתו וכי תוכנו שירת את מטרתם להשתחרר מעול חוב ההלוואות ומעולו של מרציאנו – כל זאת בניגוד גמור לטענות בהן ביקש התובע להישמע, בחלוף שנים, בהליך זה.

(ח) הלכה למעשה סיפק ההסדר, על סעיף 3 שבו, הגנה טובה לברנס מזו שהייתה גלומה בקבלת ההמחאות עצמן חלף הכללת 'הוראת הסל' האמורה בהסדר. יש לשים אל לב שתיקי ההמחאות – תיק מרגלית הראשון, תיק האח דוד ותיק זרגריאן שנפתח גם נגד שי ברנס בנו של התובע– נפתחו בידי מרציאנו עוד בטרם נחתם ההסדר הראשון. הם נזכרו במבוא להסדר הראשון. נוכח הפרת ההסדר הראשון על-ידי ברנס וזרגריאן נותרו תיקי ההמחאות הללו פתוחים; התובע אישר שאם היה עומד בהסדר הראשון היו ההמחאות מוחזרות לו על-ידי מרציאנו, לפי ההסדר [פרו' I עמ' 37 ש' 17-12].

מסירת ההמחאות שעל-יסודן נפתחו התיקים הללו לברנס, במקורן, הייתה עשויה להועיל לברנס אילו נעשה הדבר בטרם הוגשו ההמחאות לביצוע בהוצאה לפועל; בהיעדר המחאה במקורה לא ניתן לפתוח תיק הוצאה לפועל לשם ביצועה. אלא שהמציאות שאפפה את גיבוש ההסדר השני הייתה שונה מעיקרה. ההסדר גובש לאחר שההמחאות הוגשו לביצוע ולאחר שתיקי ההמחאות כבר התנהלו על-יסודן. במצב דברים זה אין לראות איזו תועלת הייתה צומחת לברנס מעצם מסירת ההמחאות לידיו, לאחר שכבר נעשה בהן שימוש לשם פתיחת תיק הוצאה לפועל. הדבר היה משול לסגירת דלתות האורווה לאחר שהסוס ברח.

ההסדר השני הקים לברנס הגנה חזקה לאין ערוך מקבלת ההמחאות עצמן; הוא יצר מחסום משפטי שמנע ממרציאנו לגבות מברנס ובני-משפחתו כל סכום נוסף בגין ההלוואות, מעבר לזה ששולם לפי ההסדר השני. בזכות הסדר זה הצליחה רעייתו של התובע בטענת 'פרעתי' וסיכלה את ניסיונו של מרציאנו לגבות סכומים נוספים במועד מאוחר לחתימת ההסדר. אלמלא נחתם ההסדר בנוסחו כפי שנחתם, אפילו היו ההמחאות נמסרות לברנס, לא הייתה מושגת אותה תוצאה בתיק מרגלית הראשון. המחסום המשפטי שיצר ההסדר השני הוא העיקר והוא שהגן על ברנס מפני כל תשלום נוסף למרציאנו; כוחו רב לאין ערוך מן המחסום הפיזי שביטויו בהשבת ההמחאות לברנס. גישתו של התובע, לפיה המחסום הפיזי עולה על המחסום המשפטי, לוקה בחוסר הבנה ויש להצטער עליה [פרו' II עמ' 27 ש' 5-3, 25-12].

(ט) אכן, מסירת ההמחאה על סך 9,960 ₪ במקורה הייתה מונעת את פתיחת תיק מרגלית השני, אלא שמן ההסדר הראשון עלה שברנס עצמו לא ידע לנקוב אל-נכון בסכומה של המחאה זו. כפי שיובהר בהמשך, קשה לראות איזה נזק נגרם בשל כך שהמחאה זו הוגשה לביצוע; מדובר בהמחאה בסכום צנוע, שביצועה נחסם בטענת 'פרעתי'. רעיית התובע, לה יוחסו נזקי הגשת ההמחאה לביצוע, לא נקראה למתן עדות. אם נגרם לה נזק, העילה לתבוע בגינו מסורה לה אישית, ולא לתובע שאינו שלוח או מיופה-כוח שלה. אין לפני תובע מתאים בהתייחס לתיק מרגלית השני, אף לא ראיה של ממש לנזק שנגרם לצד שלישי שאיננו התובע בעטיו של פעולת מרציאנו בתיק זה.

(י) בעדותו טען מרציאנו שהחזיר את מלוא ההמחאות לפני שנים, כי אין ברשותו המחאות וממילא לא ננקט על-ידו כל הליך משפטי על-יסוד ההמחאות זה שנים – לאחר שהתקבלה טענת 'פרעתי' בה התגוננה מרגלית ברנס אל-מולו [פרו' IV עמ' 86 ש' 14-11, 25-24]. אפילו קיבלתי בעניין זה את גרסת ברנס, לפיה לא הוחזרו ההמחאות עד עצם היום הזה, יש בכך דווקא חיזוק לקביעה כי המחסום המשפטי שהציב ההסדר השני בדרכו של מרציאנו פעל את פעולתו והשיג את מטרתו. לראיה, ואם אקבל את טענת ברנס כי ההמחאות לא הושבו, ארבע ההמחאות הללו מוחזקות בידי מרציאנו עד עצם היום הזה, ואף-על-פי-כן לא שילם ברנס או מי מבני-משפחתו דבר על-פיהן מיום בו נחתם ובוצע ההסדר השני [פרו' II עמ' 45 ש' 11-6].

על-יסוד כל האמור לעיל יש לקבוע כי לא נפלה כל רשלנות בהתנהלותו של עו"ד קנת, בין בניסוח ההסדר השני על סעיף 3 שבו ובין בכך שלא הכשיל את ההסדר בעמידה על החזרת כל ההמחאות על-אתר כתנאי לחתימה של ברנס עליו. במציאות שבה נבצר מעו"ד קנת למנוע ממרציאנו אפשרות להפר את ההסדר, לאחר חתימתו, נוסח ההסדר כך שאם יופר על-ידי מרציאנו – יוכלו ברנס ובני-משפחתו להסתמך על ההסדר ולהשתמש בו על-מנת למנוע כל גביה עתידית ונוספת מהם. עורך-דין אינו נדרש ליותר מכך. כאמור, כוחו של ההסדר להגן על התובע ובני-משפחתו אינו השערה תיאורטית; למטרה זו עצמה שימש ההסדר בטענת 'פרעתי' בה עשתה רעיית התובע שימוש – ודרכה צלחה.

זאת ועוד. בטענתו לרשלנות של עו"ד קנת בהקשר זה לא דקדק ברנס באמירת אמת. מעדותו עלה כי נוסח ההסכם התיר למרציאנו להמשיך לגבות סכומי כסף ממנו ומבני-משפחתו אף לאחר שנחתם ובוצע ההסדר השני [סע' 65 ל-ת/2]. כפי שיובהר מיד, מיום שנחתם ובוצע ההסדר השני לא שילם ברנס ולא שילם מי מבני-משפחתו ולו גם שקל אחד למרציאנו, מעבר לסכום ההסדר בסך של 90,000 דולר. נובע מכך שלא זו בלבד שהרשלנות הנטענת לא הוכחה, גם התוצאות שיוחסו לה בידי התובע – ואשר נזכרו בפתחו של פרק זה – לא הוכחו.

1. לאחר ההסדר השני

מהלך הדברים לאחר שנחתם ובוצע ההסדר השני משליך על טענות הרשלנות שבהן ביקש התובע לנגח את עו"ד קנת. בקליפת אגוז, ההסדר השיג את מטרתו לכל דבר ועניין, הביא לידי סיום את סאגת ההלוואות בה סיבך התובע את עצמו ואת בני-משפחתו, יצר נפרדות מלאה ומוחלטת בין טענות מרציאנו כלפי משפחת ברנס – עליהן נסתם הגולל עם חתימת ההסדר ומימושו, לבין ציר היחסים שבין מרציאנו לבין זרגריאן וגרם לכך שלאחר תשלום הסך של 90,000 דולר לפי ההסדר לא שילמו התובע, רעייתו, בנו שי או אחיו דוד דבר-מה נוסף למרציאנו. כפי שיובהר בהמשך, באופן מפתיע וחרף הצהרתו של ברנס על קיומה של חזית לכאורית בינו לבין זרגריאן, דווקא ברנס – שעד להסדר השני עמל קשות כדי להתנתק מזרגריאן – ביקש לנכס לעצמו בהליך זה טענות של זרגריאן כלפי מרציאנו.

הפטר ברנס מחוב ההלוואות

(א) לאחר שנחתם ובוצע ההסדר השני לא עלה בידי מרציאנו לגבות מברנס ובני-משפחתו סכומים נוספים כלשהם. אכן, מרציאנו ניסה לפעול על-סמך המחאות שמסרה לו רעיית התובע בגדרם של הסכמי ההלוואות אלא שמשפחת ברנס מנעה אותו מלעשות כן כשהיא מתגוננת בטענת 'פרעתי' שרגליה נטועות בהסדר השני [פרו' I עמ' 36 ש' 12 עד עמ' 37 ש' 8]. מעבר להליכים הללו בהוצאה לפועל – בהם נחל מרציאנו כישלון, ושהסתיימו מבלי שרעיית התובע חויבה לשלם למרציאנו סכום נוסף אלא דווקא בהשתת הוצאותיה על מרציאנו – לא ננקטו נגד בני-משפחת ברנס הליכים כלשהם לאחר המועד בו נחתם ההסדר השני [נספח כ"ז ב-ת/2 ופרו' I עמ' 35 ש' 21-16, עמ' 36 ש' 28-23, עמ' 37 ש' 20-18; ראו גם עדות מרציאנו בפרו' IV עמ' 79 ש' 21-18].

בלב התביעה נגד עו"ד קנט ניצבה טענת ברנס כי הלה התרשל בעריכתו של ההסדר השני. ברנס נאלץ להודות שלא שילם לאיש – למרציאנו או לזרגריאן – סכומים כלשהם לאחר שנחתם וקוים ההסדר השני, אף לא נתבע בידי מאן דהוא לשלמם. ברנס נאלץ לאשר שעשה שימוש בהסדר השני על-מנת להדוף בהצלחה ניסיונות של מרציאנו לגבות מרעייתו דבר-מה נוסף במועד שהיה מאוחר לחתימתו וביצועו של ההסדר השני וכי בשל ניסיונו זה חוייב מרציאנו בהוצאות, בד-בבד עם קבלת טענת 'פרעתי' שהועלתה נגדו. הודאה זו סותרת מניה וביה את הגרסה שמסר התובע בתצהירו, לפיה התיר ההסדר השני למרציאנו להמשיך לגבות סכומי כסף ממנו וממשפחתו אף לאחר שנחתם ובוצע ההסדר. הצהרה זו אינה אמת; לאחר ההסדר השני לא גבה מרציאנו מבני-משפחת ברנס דבר.

(ב) בד-בבד עם הודאתו כי לא נשא בתשלום נוסף למרציאנו לאחר שנחתם ההסדר השני העלה ברנס בעדותו לפני טענה חדשה שלא בא זכרה בכתב-התביעה והלין על כך שבגדרו של ההסדר השני נאלץ לשלם תוספת של 14,000 דולר: 90,000 דולר במקום 76,000 דולר [פרו' I עמ' 37 ש' 30-28]. ניכר שמדובר במי שלא השכיל לרדת לעומקן של טענותיו-שלו שהועלו בתביעה ובצר לו נאלץ להעלות טענות מן היקב ומן הגורן, ללא זיקה אמיתית בין הנטען לבין המציאות שהוכחה מתוך העדויות שנשמעו והמסמכים שהוגשו.

כשנשאל ברנס אם תלונתו נסבה על כך שבגלל ההסדר השני נדרש לשלם סכום של 14,000 דולר השיב בשלילה וטען כי הוא מלין על כך שבגלל ההסדר השני שילם גם את חלקו שלו וגם את חלקו של זרגריאן בחוב ההלוואות – אך נמנע ממנו לגבות מזרגריאן את מה ששילם עבורו ובמקומו [פרו' I עמ' 38 ש' 3-1]. לעיל הוברר כי בטענת ברנס על-אודות סיכול גביה מזרגריאן אין כל ממש, היא אינה מכוננת רשלנות של עו"ד קנת בניסוח ההסדר ונזקיה לא הוכחו, דרך כלל ובמיוחד בשים לב לכך שברנס לא נקף אצבע על-מנת לתבוע את זרגריאן בכל מועד שהוא, טרם עריכת ההסדר או לאחריו. ממילא היה כל חוב ההלוואות ללא יוצא מן הכלל חובו של ברנס למרציאנו, וגם על כך הורחב הדיבור לעיל.

(ג) בחוות-דעתו קבע מומחה התובע כי ברנס שילם למרציאנו סכומי יתר בסך של 28,345 דולר (או 191,923 ₪), נכון לתאריך 5.9.2002 [ת/1 בעמ' 5]. חוות-הדעת תידון בנפרד להלן. לעת הזו די שאומר כי בעדותו סתר ברנס מניה וביה את קביעות המומחה מטעמו. ראשית, ברנס אישר שעד 20.8.2002 שילם למרציאנו שלושה סכומים: את חובו שלו, את מה שכינה חובו של זרגריאן וסך נוסף של 14,000 דולר [פרו' I עמ' 38 ש' 7-6]. שנית, ברנס אישר שאחרי יום 20.8.2002 לא נתבע עוד לשלם דבר-מה בגין ההלוואות וכי ניסיונו של מרציאנו להיפרע על-סמך המחאות שקיבל בגדרם של הסכמי ההלוואות נכשל – ונמנע ממנו לעשות כן תוך שבגדרה של החלטה בטענת 'פרעתי' נאכף עליו ההסדר השני.

כבר נאמר לעיל שמבוקשו של ברנס ליצור, ביחסיו עם מרציאנו, הבחנה מלאכותית בין חובו שלו בגין ההלוואה הראשונה לבין חוב זרגריאן שיסודו בהלוואה השניה לא יצלח. זה וזה, חובותיו של ברנס הם. רק ביחסיו עם זרגריאן עשוי היה ברנס לטעון שהוא זכאי לשיפוי מזרגריאן בשל כל סכום ששילם למרציאנו בעטיה של ההלוואה השניה; לא כן ביחסיו עם מרציאנו. כלפיו נחשב ברנס לווה לכל דבר ועניין גם בהתייחס להלוואה השניה. בכל הקשור לפירעון חובו שמקורו בהסכם ההלוואה הראשון אין לברנס להלין אלא על עצמו. הוא שנטל הלוואה ממרציאנו בריבית מכבידה, הוא שלא פרע את ההלוואה במועד שנקבע בהסכם ההלוואה והוא שהוסיף ל'גלגל' אותה באופן שגרם לה לגדול ולתפוח כשהיא צוברת ריבית ופיצוי מוסכם בשל אי-סילוקה במועד. הדברים יפים גם ביחס להלוואה השניה, מקל וחומר. ברנס נטל הלוואה ממרציאנו עבור זרגריאן ובכך סיבך את עצמו ואת בני-משפחתו בחוב שכלפי מרציאנו היה חובו שלו אך מבחינה מהותית – הוא עצמו לא הפיק כל תועלת מכספי ההלוואה שהולידו אותו. גם הלוואה זו, בה חב ברנס כלפי מרציאנו, לא נפרעה במועד והלכה ותפחה. מי שאינו רוצה לשלם חובות של אחר זולתו, ראוי לו שימנע מנטילת הלוואה על-שמו עבור אותו אחר. על כן בדין, בציר היחסים שבינו לבין מרציאנו, נדרש ברנס לשלם סכומים לסילוק שתי ההלוואות – ולא לפירעון ההלוואה הראשונה לבדה. נמצא אפוא שלא יכולה להיות בפי ברנס טענה לגביה ביתר בשל כך שהוא נדרש לשלם למרציאנו את חוב ההלוואות שמקורו בשתי ההלוואות שנטל.

אשר לסך של 14,000 דולר, התחוור שלשיטתו של ברנס הוא נובע מהפער בין הסכום שאותו היה עליו לשלם למרציאנו על-פי ההסדר הראשון לבין הסכום שכנגדו הופטר כלפי מרציאנו במסגרת ההסדר השני [פרו' I עמ' 38 ש' 17-8]. אלא שאף הפער בין הסכומים הללו רובץ לפתחו של ברנס; הוכח שהוא לא מילא את חיוביו על-פי ההסדר הראשון, הפר אותו ובכך יצר את הצורך בגיבוש ההסדר השני כדי להפטירו מחוב ההלוואות למרציאנו. נראה שנעלם מעיניו של ברנס כי בין דצמבר 2001 – מועד גיבושו של ההסדר הראשון, לבין אוגוסט 2002 – מועד כריתתו של ההסדר השני, לא שקט החוב על השמרים אלא הוסיף לגדול ולתפוח, כשמתנהלים בגינו בהוצאה לפועל הן תיקי ההמחאות והן תיק המימוש.

(ד) לבסוף וכאמור לעיל, לא עלה בידי ברנס להציג נימוק משכנע שיבאר וישכנע שהסכומים ששילם למרציאנו, בין בגדרו של ההסדר הראשון ובין בגדרו של ההסדר השני, שולמו ללא בסיס בדין – מן הפן של הסכמי ההלוואות שהולידו את החוב או מן הפן של תיקי ההוצאה לפועל שנפתחו והתנהלו בגין חוב זה. בסופו של יום שילם ברנס למרציאנו סכום אשר נועד להפטיר אותו ואת בני-משפחתו מחוב ההלוואות ומעולו של מרציאנו, ואין בו כל מרכיב של גביה ביתר מברנס.

אף לא עלה בידי ברנס להראות כי חתם על ההסדר השני שלא מתוך הבנה מלאה של תנאיו ותוכנו. אף שהיה בידיו לזמן למתן עדות את רעייתו ובנו, שגם הם צד להסדר, כדי לתמוך בגרסתו לפיה ההסדר לא הוסבר לו – הוא נמנע מכך, ובכך הקים נגדו את החזקה כי היה בעדותם, אילו נשמעה, כדי לתמוך דווקא בעדותו של עו"ד קנת לפיה ההסדר הוסבר לבני-משפחת ברנס והובן על-ידם במלואו. גם עניין זה נדון כבר לעיל וגם בו נדחו טענות התובע. מתוך הבנת ההסדר, ידיעת תוכנו וקבלת תנאיו הצהיר ברנס בשוליו כך [שם, בסע' 6.1]:

החייבים מצהירים כי ראו את תיקי ההוצל"פ, וכי הם יודעים כי סכום החוב בתיקים הינו 572,104 ₪ בתוספת 5,100 ₪ אגרת פתיחת תיק המשכון וכן כל הוצאה נוספת שתתווסף לתיק המשכון, כאשר סכום זה כבר מבטא את התשלומים ששולמו לזוכה.

גלומה בדברים הללו הודאה מפורשת של התובע בסכום החוב בו נשה בו מרציאנו אותה עת, והתובע מנוע מלהתכחש להודאה זו ומושתק על-ידה. בחוות-דעתו של מומחה התובע צוינו שני שערים של הדולר לתקופה הרלוונטית – 4.9820 ₪ לדולר ביום 21.6.2002 ו- 4.7440 ₪ לדולר ביום 5.9.2002. בנתונים הללו היה חוב ברנס למרציאנו בגין ההלוואות, נכון ליום חתימת ההסדר השני בתאריך 20.8.2002, סכום שנע בין כ- 122,000 דולר לבין כ- 116,000 דולר. מעתה אמור: לא זו בלבד שהתובע לא שילם למרציאנו ביתר בגדרו של ההסדר השני אלא שהסך של 90,000 דולר שכנגדו סולק החוב לפי ההסדר טמן בחובו מרכיב של פשרה, כפי שהעיד עו"ד קנת וכפי שהיה נהיר לתובע בעת שצירף חתימתו להסדר. ודוק: מומחה התובע לא בדק את גלגולי החוב בתיקי ההוצאה לפועל ולא קרא תיגר על הסכומים שצוינו בהם – אותם סכומים שבנכונותם הודה ברנס בחתימתו על ההסדר השני.

הסתמכות ברנס על ההסדר השני ונפקותה

(ה) אל-מול הפרתו של מרציאנו את ההסדר השני, שביטויה בניסיון לגבות סכומים נוספים מרעיית התובע בתיק מרגלית הראשון ובתיק מרגלית השני, אימצה משפחת ברנס עמדה של אכיפת ההסדר על מרציאנו באמצעות טענת 'פרעתי'. עמדתי על כך לעיל.

בהחלטה מיום 11.1.2011 נדחתה על הסף תביעתו של התובע נגד מרציאנו בשל כך שעם ביצועו של ההסדר השני ואכיפתו בידי משפחת ברנס על מרציאנו בהליכים שהתקיימו בטענת 'פרעתי' מוצה ההסדר השני ומוצו יחסי ברנס-מרציאנו בכל הקשור להלוואות, ולא נותרה עוד לברנס עילה או זכות לסעד כלפי מרציאנו שעשויה להוות בסיס לתביעה דנן.

לדברים הללו נודעת נפקות לא רק בציר יחסי ברנס ומרציאנו אלא גם בכל הנוגע לתביעה נגד עו"ד קנת שיסודה בהסדר השני. אף שברנס כינה את ההסדר השני 'קטסטרופלי', באה מפיו הודאה על כך שטענת 'פרעתי' נסמכה על הסדר זה [פרו' I עמ' 35 ש' 27 עד עמ' 36 ש' 3]. עוד אישר שעל-בסיס ההסדר השני התקבלה, בגדרה של טענת 'פרעתי', עמדתה של משפחת ברנס לפיה עם תשלום הסך של 90,000 דולר למרציאנו על-פי ההסדר השני היווה תשלום זה סילוק מלא ומוחלט של תביעות מרציאנו נגד ברנס ובני-משפחתו בגין ההלוואות [שם, עמ' 36 ש' 11-8; ראו גם עדות מרציאנו, פרו' IV עמ' 79 ש' 26 עד עמ' 80 ש' 4]. התובע כאן אימץ ללא כחל ושרק את טענת 'פרעתי' שהעלתה רעייתו נגד מרציאנו, כאילו הייתה טענתו שלו [ראו ההחלטה מיום 11.1.2011 חלק 2 סע' (ה)ו-(ו)]. ברנס אימץ לכל אורך הדרך את טענת 'פרעתי' האמורה; בלשונו: "הגענו בטענת פרעתי וביהמ"ש קיבל את הטענה שלנו" [פרו' I עמ' 35 ש' 21-16, עמ' 36 ש' 28-22].

(ו) לפני ברנס ורעייתו ניצבה ברירה, נוכח הפרתו של מרציאנו את ההסדר השני, כברירה שניצבת לפני כל צד להסכם שחווה הפרה שלו בידי הצד שכנגד: לבטל את ההסדר ולתבוע את נזקם או לאכוף את ההסדר על הצד המפר. ברנס ורעייתו בחרו בסעד האכיפה, בעודם מיוצגים על-ידי מי שמייצג את התובע בהליך דנן. חזקה עליהם ששקלו היטב את צעדיהם והבינו את טיב מהלכיהם. בחירתם של התובע ורעייתו להתמודד עם ניסיונו של מרציאנו לגבות מהם דבר-מה נוסף בדרך של אכיפת ההסדר עליו באמצעות טענת 'פרעתי' – ובכך להימנע מביטול ההסדר – מעידה כאלף עדים לא רק על כך שההסדר העמיד לברנס ובני-משפחתו הגנה טובה מפני מרציאנו אלא שבצומת שאיפשרה בחירה בין השתחררות מן ההסדר לבין הצמדות אליו בחרה משפחת ברנס לדבוק בהסדר. מדובר בבחירה מושכלת שנעשתה כשהם מיוצגים ובגדרו של הליך משפטי. מדובר בבחירה שמחייבת את התובע לכל דבר ועניין. בחירתו זו משתיקה את התובע מלטעון, זו הפעם נגד עו"ד קנת, כי ההסדר השני היה 'קטסטרופלי' והיסב לו נזק. בחירתו של ברנס בקיום ההסדר מלמדת כי הוא דבק בו מאחר שתוכנו ותוצאתו עלו בקנה אחד עם טובתו. לו באמת היה ההסדר 'קטסטרופלי' או מזיק לתובע חזקה עליו שהיה קופץ על המציאה ומנצל את ההפרה שהפר אותו מרציאנו על-מנת לבטלו. לא כך נהג התובע; התנהלותו חושפת את טיבן הממשי של טענות הרשלנות שעל-יסודן הוגשה תביעתו נגד עו"ד קנת.

1. הטענה לגביית יתר

הטענה לגביה ביתר ניצבה בלב התביעה. היא-היא הנזק העיקרי שזקף ברנס לרשלנות שייחס לעו"ד קנת. להוכחת הטענה הובאו חוו"ד שהם ועדות התובע. בחינתן העלתה שהטענה אינה אלא עורבא פרח, נטולת כל בסיס וממשות.

חוו"ד שהם

(א) חוו"ד שהם הבחינה בין תשלומי יתר משני סוגים: האחד, תשלומי יתר ששילם ברנס הוא עצמו למרציאנו עד יום 5.9.2002 בסך של 191,923 ₪ [עמ' 5 ב-ת/1]; השני, תשלומי יתר שנבעו מכך שזרגריאן שילם למרציאנו סכומים שונים לאחר יום 5.9.2002, בשנים 2004 עד 2009, ואשר הסתכמו בסך של 525,296 ₪ [שם, בעמ' 6].

מסקנתו של מומחה התובע באשר לגביית היתר נסמכה על שלושה נדבכים: ראשית קבע שהם כי במועד בו שילם התובע למרציאנו את התשלום שנקבע בהסדר השני – לגביו אין מחלוקת שהוא היה התשלום האחרון והסופי שגבה מרציאנו מני אז מברנס או ממשפחתו, כבר שילם ברנס למרציאנו סכום יתר של 191,923 ₪ (להלן גביית היתר מברנס); שנית קבע שהם כי משנת 2004 עד שנת 2009 גבה מרציאנו מזרגריאן סך של 525,296 ₪ בתיק ההוצאה לפועל שכונה כאן תיק זרגריאן (להלן גביית היתר מזרגריאן); שלישית, שוהם החיל ריבית גם על גביית היתר מברנס וגם על גביית היתר מזרגריאן, שהייתה בעיקרה הריבית החוזית שנקבעה בהסכמי ההלוואה. כך תפח הסך של 191,923 ₪ שהוצג כגביית יתר מברנס והיה ל- 1,125,492 ₪ ואילו גביית היתר מזרגריאן בסך 202,894 ₪ הייתה לסך של 525,296 ₪. שני הסכומים הללו יחדיו הוצגו כ- 1,650,788 ₪ [ת/1 בסע' 10, 13-12, 17-15 ו-19].

(ב) כאמור לעיל וכפי שעוד יובהר גם להלן, הטענה לגביית היתר מברנס לא הוכחה כלל ועיקר. לא עלה בידי התובע להוכיח דופי או פגם שנפל בסכומים שאותם שילם למרציאנו. בעדותו הוא נקב בסכום גביית יתר שהיה כמחצית מהסכום בו נקב שהם באותו הקשר – 14,000 דולר אל-מול 28,345 דולר; גם לגבי הסכום המופחת בו נקב ברנס לא עלה בידיו להוכיח כי הוא שולם בגדרה של גביית יתר וללא זכות בדין. בהסדר השני שחתם את חוב ברנס ומשפחתו למרציאנו באה הודאתו הכתובה של ברנס בהיקף חובו למרציאנו, שהיה גבוה מן הסכום שאותו נדרש לשלם לפי ההסדר כדי להפטיר את עצמו ואת בני-משפחתו מחוב ההלוואות. באותה הודאה צויין מפורשות כי יתרת החוב בה הודה התובע כוללת את התשלומים שקיבל מרציאנו עד למועד בו נחתם ההסדר השני. הודאה זו סותמת את הגולל על הטענה לגביית יתר מברנס, כביטויה בחוו"ד שהם, והיא מצטרפת לכשלים הנוספים בהם לקו ראיות התובע בהקשר זה. אף שחוו"ד שהם התיימרה להסתמך על ההסכמים שנחתמו בין ברנס למרציאנו, נכונותו של עורכה להתעלם לחלוטין מהוראה כזו בהסדר השני משולה לניסיונו של עיוור לתאר פיל כשהוא ממשש רק את קצה זנבו.

(ג) חוו"ד שהם לקתה בשורה של כשלים מהותיים שהפכו אותה לתרגיל חשבונאי שבוצע בחלל ריק, ללא קשר ממשי למציאות העובדתית והמשפטית של פרשת ההלוואות וחוב ברנס למרציאנו בעטיין.

ראשית, שהם קבע כי הריבית שנקבעה בהסכם ההלוואה הראשון הייתה בשיעור שנתי של 28%. בכך הניח כי ההלוואה הראשונה ניתנה בסך של 50,000 דולר והריבית בגינה הייתה 7,000 דולר לחצי שנה. שהם פעל כך אף שבהסכם ההלוואה צוין במפורש כי היא ניתנה בקרן של 57,000 דולר. לשיטתו 7,000 דולר מתוך הסכום האמור יש לזקוף לריבית בגין ההלוואה, גם אם הדבר אינו תואם את לשון ההסכם [פרו' I עמ' 18 ש' 26-9]. זו טענה על-פה נגד מסמך בכתב. תימוכין לעמדתו מצא שוהם בהסכם מיום 21.12.1999, בו צוין סכום של 80,000 דולר לביטוי קרן שתי ההלוואות יחדיו [פרו' I עמ' 19 ש' 12-10]. דא עקא, בהסכם זה נזכרת ההלוואה הראשונה ככזו שניתנה בסך של 57,000 דולר [מבוא מול סע' 4]. בהסכם ההלוואה הראשון צוין שהריבית תהא 3,000 דולר, לא 7,000 דולר כטענת שהם. שהם אישר שלא ראה אסמכתא על תשלום ריבית בסכום נקוב בגין ההלוואה הראשונה אלא אישור כללי על כך שריבית זו שולמה – אישור שנכלל בהסכם ההלוואה השני [פרו' I עמ' 19 ש' 5-3, 27-24]. אם מקבלים כנתון שבהלוואה הראשונה ניתן סך של 57,000 דולר למשך שישה חודשים בריבית של 3,000 דולר, שיעור הריבית השנתית בגין הלוואה זו יהא 10.5% [פרו' I עמ' 21 ש' 30-27].

שנית, בחישוב שיעור הריבית שחל על ההלוואה הראשונה הניח שהם כי הריבית שולמה בתשלום אחד שנעשה בתום ששת החודשים שנקבעו כתקופת ההלוואה המקורית. מעדות ברנס התחוור שלטענתו שולמה הריבית בגין תקופת חצי השנה שנקבעה בהסכם לא בתשלום אחד שבוצע בתום תקופת ההלוואה המקורית אלא לשיעורין, בתשלום חודשי בשיעור של שישית מסכום הריבית הכולל, כך שהריבית שולמה בתשלומים על פני שישה חודשים [פרו' I עמ' 40 ש' 5-1]. גם מבחינה זו נסמכו חוות-דעת שהם והתחשיבים שבה על מסכת עובדתית שאינה תואמת את המציאות, וכפועל יוצא הניחה שיעורי ריבית מנותקים מן המציאות. יש לתמוה על כך שאת מסקנותיו סמך מומחה התובע על גרסה עובדתית שאינה זו שנשמעה מפי התובע עצמו.

שלישית, שהם התייחס לאופן ולמועדי תשלום הריבית בגין ההלוואה השניה ועל בסיס זה קבע ששיעור הריבית היה כ-28% לשנה [ת/1 עמ' 2 סע' 2]. בעדותו לא ידע שהם להסביר ולתקף קביעה זו ואישר שלא מצא בהסכם ההלוואה השני הוראה שנוגעת לשיטת חישוב הריבית [פרו' I עמ' 21 ש' 21-17, עמ' 22 ש' 25-23, עמ' 31 ש' 7-3].

רביעית, בחישוב ערכם העדכני של סכומי גביית היתר מברנס ומזרגריאן החיל שהם ריבית שנתית בשיעור של 28%. לעיל הובהר כי הנחותיו של שהם שהובילו אותו לקבוע את שיעור הריבית היו שגויות, ומכאן שהחיל שיעור ריבית שגוי גם בחישוב סכומי גביית היתר. שהם אישר בפה מלא כי מסקנותיו נסמכו על ההנחה כי שיעור הריבית בגין שתי ההלוואות היה 28% לשנה; אם יקבע ששיעור הריבית היה 10.5% אזי הסכום שקבע ככזה ששולם ביתר אינו נכון ויש להקטינו [פרו' I עמ' 22 ש' 6-4].

חמישית, שהם לא ידע לבאר את בחירתו להחיל על סכומי גביית היתר הנומינליים ריבית בשיעור של 28%, להבדיל מריבית לפי חוק או ריבית בנקאית. בעניין זה לא הפעיל מומחה התובע שיקול-דעת מקצועי עצמאי אלא פעל על-פי הנחיה שקיבל מבא-כוח התובע. בעדותו לפני אישר שהם שהוא התלבט בעניין זה; ללבטיו לא ניתן ביטוי בחוות-הדעת ולא נמנו בה חישובים שהם תולדה של אפשרויות אחרות שאותן שקל [פרו' I עמ' 24 ש' 29-18, עמ' 30 ש' 11-7]. זהו פגם שמשליך על מידת האובייקטיביות והמקצועיות של חוות-הדעת והופך אותה ל'חוות-דעת מטעם' שלוקה מניה וביה בהטיה. הדברים תמוהים במיוחד נוכח עדותו של התובע, ממנה עלה שהוא עצמו היה מעורב במתן נתונים לרו"ח שהם אך לא בהחלטה לחשב את גביית היתר שיוחסה למרציאנו לפי ריבית בשיעור של 28% [פרו' II עמ' 11 ש' 32 עד עמ' 12 ש' 17]. כשנדרש שהם לשיעור הריבית בו חייב מרציאנו את ברנס חיווה דעתו כי ריבית שנתית בשיעור 28% היא ריבית שוק אפור [פרו' I עמ' 22 ש' 30-29]. בהמשך, עת נדרש להגן על החלטתו להחיל על מה שהציג כחוב מרציאנו לברנס ריבית באותו שיעור עצמו שינה את טעמו ועתה סבר שריבית שנתית של 28% אינה שונה בהרבה מריבית בנקאית חריגה [פרו' I עמ' 25 ש' 1]. עדות כזו, שהיא תלוית הקשר, אינה מעוררת אמון. לא זו בלבד שברנס לא הראה כי הוא עצמו שילם למרציאנו סכום כלשהו ביתר, ולא זו בלבד שברנס לא הראה כי איזה מתשלומיו למרציאנו נעשה שלא בהסכמה ומדעת – באופן שמקים לו עילה לתבוע השבה, הוא ודאי לא הראה שאת סכומי ההשבה יש לחשב לפי ריבית בשיעור 28%. כאמור, מדובר בשיעור ריבית שהוכתב למומחה ולא ביטא בחירה שלו אשר שיקפה את שיקול-דעתו המקצועי לפי מיטב מומחיותו.

שישית, חישוביו של שהם נסמכו על ההנחה כי במסגרת ההסדר הראשון שולם למרציאנו סך כולל של כ- 165,000 דולר (164,913 דולר). לדבריו, לא יכול היה לבדוק כיצד נתהווה הסכום שכן לא היו במסמכים שהוצגו לו נתונים של קרן וריבית ביחס אליו [פרו' I עמ' 28 ש' 24 עד עמ' 29 ש' 2]. בעולם המציאות שמחוץ לדלת אמותיה של חוו"ד שהם הוכח דווקא שהסדר זה הופר; תשלום הסכומים שזקף מומחה התובע להסדר זה כלל לא הוכחו. גם מחוו"ד שהם עצמה עלה כי לפי ההסדר הראשון שולמו רק שלושה תשלומים: תשלום האח דוד ברנס בסך 16,000 דולר, תשלום ברנס במעמד ההסדר בסך 13,000 דולר ותשלום זרגריאן בסך 5,000 דולר. להנחתו של שהם כי תשלומים מאוחרים יותר נעשו 'לפי ההסדר' אין בסיס; מדובר לכל היותר בסכומים שנגבו מחוץ להסדר ולאחר שהוא הופר הן בידי זרגריאן והן בידי ברנס [ראו ת/1 עמ' 5 בטבלה העליונה לצד התאריך 17.12.2001].

שביעית, חוו"ד שהם נסמכה על ההנחה כי בהסדר השני נפרע מלוא חוב ההלוואות ולא נותר עוד חוב בגינן [ת/1, סע' 15]. בהנחה זו אין ממש. חוות-הדעת אינה מוכיחה אותה מן הבחינה החשבונאית. הראיות והעדויות שנשמעו לפני ואשר נדונו לעיל הצביעו על כך שתשלום ברנס למרציאנו שנעשה לפי ההסדר השני לא פרע את מלוא חוב ההלוואות אלא רק את חלקו, כי יתרת החוב בתיקי ההוצאה לפועל שפתח מרציאנו לגביית חוב ההלוואות עלתה על הסכום ששילם ברנס בהסדר, וכי נכון ליום ההסדר נותרה בתיק זרגריאן יתרת חוב בסך 229,280 ₪ שגם בה הודה ברנס בחתימתו על ההסדר, כשם שהודה ביתרת חוב בכלל התיקים בסכום שעלה על 575,000 ₪.

שמינית, מומחה התובע פסח על שני הסעיפים בכל הקשור למעמד זרגריאן ביחס להלוואות ולזיקתו להסכמים שנערכו לגביהן: מצד אחד הניח שזרגריאן ערב להלוואה השניה ולכן הביא בחשבון תשלומים ששילם הלה למרציאנו משנת 2004 ואילך; מצד שני נסמך שהם על דברי ברנס בכל הקשור למעמד המשפטי של זרגריאן ביחס להלוואה השניה אך הוא עצמו, בכשירותו כרואה חשבון, לא ראה ביטוי לכך במסמכים שאותם בחן [ת/1 סע' 14, פרו' I עמ' 25 ש' 12-4].

(ד) דחיתי את טענת התובע כי עד למועד בו שילם למרציאנו את הסך של 90,000 דולר לפי ההסדר השני, ועד בכלל, גבה מרציאנו סכומי יתר מברנס עצמו או מבני-משפחתו. עם דחיית טענה זו במישור העובדתי והמשפטי כאחד נדחה גם התחשיב שביקש להציג את גביית היתר מברנס ככזו שהסתכמה בסך של 1,125,492 ₪ במועד בו הוגשה חוו"ד שהם.

נותר עוד לדון במבוקשו של רו"ח שהם להציג את מה שכינה גביית היתר מזרגריאן כמכוננת יתרה לזכות ברנס ביחסי ברנס-מרציאנו. על-פי חוו"ד שהם, מתאריך 5.9.2002 – אז שולם למרציאנו התשלום לפי ההסדר השני – ובהתייחס לכל מועד שלאחר מכן עד לעריכתה של חוות-הדעת, לא ראה מסמך שמעיד על תשלום ששילם ברנס למרציאנו או לזרגריאן [פרו' I עמ' 25 ש' 21-17]. כבר נקבע לעיל שאין בנמצא תשלומים כאלה; לאחר ביצועו של ההסדר השני לא שילם ברנס או מי מבני-משפחתו ולו גם שקל אחד בגין חוב ההלוואות. הסכומים בהם התחשב שהם לשם חישוב גביית היתר מזרגריאן שולמו כולם בידי זרגריאן למרציאנו, בשנים 2004 עד 2009 ובמועד שהיה מאוחר לזה בו נכרת ההסדר השני ובוצע [עמ' 6 ב-ת/1; פרו' I עמ' 25 ש' 26-22].

המשמעות שנודעה לכריתת ההסדר השני וביצועו הייתה, בין השאר, כי ברנס וזרגריאן חדלו להיות 'כלים שלובים' כלפי מרציאנו. חוב ברנס למרציאנו בגין ההלוואות הועמד על סך סופי של 90,000 דולר ונפרע, תוך שהוא מופרד מחוב זרגריאן למרציאנו בגין אותן הלוואות. חוב זרגריאן למרציאנו בגין ההלוואות הועמד על 229,280 ₪ נכון ליום 20.8.2002 ובעטיו הותר למרציאנו לנקוט הליכי גביה בתיק זרגריאן – ללא קשר לתשלום שקיבל מברנס לפי ההסדר, ונגד זרגריאן לבדו. נובע מכך שבכל מועד שהיה מאוחר לכריתתו ולביצועו של ההסדר השני שוב לא נודעה לתשלומי זרגריאן למרציאנו כל השלכה על יחסיהם של ברנס ומרציאנו. טור הזכות והחובה של ברנס כלפי מרציאנו אופס בתשלום הסך של 90,000 דולר. מרגע זה ואילך לשאלה אם יגבה מרציאנו מזרגריאן ומה יגבה הייתה חשיבות מבחינת ברנס אך ורק בכל הקשור לקדימות של מרציאנו לגבות מזרגריאן במצב של תחרות בינו לבין ברנס מן הסוג התחום והמסוים שנקבע בהסדר השני. בה בשעה לא היה בסכום כלשהו שישלם זרגריאן, או לא ישלם, למרציאנו כדי לזכות את ברנס או לחייבו כלפי מרציאנו.

בעולמה החשבונאי הצר של חוו"ד שהם אין למצוא טעם שיבאר מדוע וכיצד נודעה חשיבות לתשלומי זרגריאן למרציאנו שבוצעו לאחר יום 5.9.2002, כל זאת ביחסי ברנס-מרציאנו. אף אין למצוא בה הסבר לשאלה כיצד יתרת זכות של זרגריאן כלפי מרציאנו, אם וככל שקיימת בגין תשלומים מהשנים 2009-2004, מכוננת יתרת זכות של ברנס כלפי מרציאנו. אין בנמצא תזה חשבונאית, ודאי לא כזו שהוצגה בחוו"ד שהם או בעדותו לפני, שתצדיק ותבסס את ראיית כיסו של זרגריאן כאילו היה כיסו של ברנס.

(ה) די באמור לעיל על-מנת להוביל למסקנה כי חוו"ד שהם מגלמת אקרובטיקה חשבונאית שלא צלחה את מבחן העימות אל-מול המציאות העובדתית לאשורה והמסגרת המשפטית שבתוכה פעלו הצדדים. ודוק: לגישתו של שהם עד יום 5.9.2002 שילם ברנס למרציאנו סכום יתר של 191,923 ₪, מעבר לסכומי ההלוואות שנטל והריבית בגינן; בכך פרע ברנס, לשיטתו של שהם, גם את חובו שלו למרציאנו בגין ההלוואות וגם את חוב זרגריאן למרציאנו. לאחר יום 5.9.2002 וחרף הפירעון – קרי, במציאות של 'אין חוב' – שילם זרגריאן למרציאנו סכום מצטבר של 202,894 ₪ בשנים 2009-2004. כשהתבקש שהם לקשור בין מספרי חוות-הדעת לבין עולם המציאות וההיגיון לא השכיל להציע הסבר מניח את הדעת, אישר שתשלומי זרגריאן אינם מתיישבים עם תזת פירעון החוב בידי ברנס שהוא עצמו הציג והגן על חוות-הדעת בטענה ש'עובדתית' ברנס וזרגריאן שילמו את הסכומים בהם נקב [פרו' I עמ' 26 ש' 27-12]. שהם לא הטריד את עצמו בשאלה אם יש להתנהלותם זו, שאינה של מה בכך, הסבר אחר שמקורו מחוץ לעולם המספרים של חוות-דעתו.

שהם מסר כי שמע מפי בא-כוח ברנס הסבר לפיו תשלומי היתר של זרגריאן, מקורם בניסיונו של מרציאנו לגבות את המגיע לו פעמיים, באמצעות שיקים שהגיש לביצוע [פרו' I עמ' 27 ש' 5-3]. אלא שההסבר אינו 'מחזיק מים'; טענת 'פרעתי' שהעלה זרגריאן כלפי מרציאנו נדחתה בשתי ערכאות. שהם אישר שראה את פסק-הדין שניתן על כך בערכאה הדיונית אך לא עשה בקביעותיו שימוש לצרכי חוות-הדעת [פרו' I עמ' 29 ש' 28 עד עמ' 30 ש' 6].

בעניין אחד נאות שהם לאשר כי חוות-דעתו אינה עשויה להקיף את המציאות העובדתית והמשפטית הרלוונטית; הוטעם שחוות-הדעת אינה מתייחסת ליחסיהם של ברנס ועו"ד קנת ואינה מציגה חישוב בדבר חובו של עו"ד קנת לברנס [ת/1 עמ' 4; פרו' I עמ' 17 ש' 27-26]. שהם לא ידע לקשור בין הסכומים שהציג בחוות-הדעת לבין יחסי ברנס ועו"ד קנת והבהיר, בצדק, כי בהקשר זה יש צד משפטי שלא נדרש אליו [פרו' I עמ' 26 ש' 3-1]. יש להצטער על כך שבהקשרים שבהם התיימרה חוות-הדעת לעסוק לא ניתנה הדעת לכך שהיו הקשרים עובדתיים ומשפטיים כבדי משקל שהיא התעלמה מהם כליל. כפועל יוצא מדובר בחוות-דעת חסרת משמעות להכרעה בשאלות במחלוקת. ודאי שאין בה כדי להוכיח גביית יתר כלשהי.

עדות התובע

(ו) ברנס גילה בעדותו מה שאין מנוס מלכנותו חוסר ידיעה מוחלט בכל הקשור לטענה על-אודות גביה ממנו ביתר על-ידי מרציאנו. כאשר נשאל אם הסך של 1,750,762 ₪ שאותו זקף בתצהירו לגביית יתר של מרציאנו – מקורו בסך של 191,923 ₪ שנזכר בחוו"ד שהם, השיב שאינו יודע [פרו' II עמ' 12 ש' 28 עד עמ' 13 ש' 11]. עוד אישר ברנס: "לא נכנסתי בכלל לחישובים האלה כמה שילמתי עד ליום" [פרו' II עמ' 14 ש' 12].

אכן, בעדותו לא נדרש ברנס להציג תחשיב חשבונאי של הסכומים והזיקה ביניהם, אם וככל שקיימת, אך היה עליו להציג תשתית עובדתית שתבאר אימתי וכיצד שילם תשלומי יתר שמסתכמים לשיטתו שלו בסכומי עתק של עשרות אלפי שקלים ולמעלה מכך. הנטל שרובץ לפתחו של התובע בעניין זה אינו פשוט וקל. ראשית, הוא 'המוציא מחברו' ועליו הראיה. שנית, אדם סביר, בגיר ובעל כשרות משפטית כתובע אינו מתנדב במהלך הדברים הרגיל להוציא מכיסו סכומי כסף משמעותיים ולשלמם למי שנושה בו אף שהוא אינו חייב בהם. שלישית, ברנס היה נתון במצוקה כספית של ממש. הוא חב חובות לנושים ובני-משפחה ותר אחר דרכים לסלק את חובותיו במציאות שלא הייתה רחוקה מחדלות פירעון. במציאות כזו חזקה על ברנס שספר כל שקל לפני שהוציאו מכיסו ולא התנדב לפזר כך סתם סכומי כסף – קל וחומר למרציאנו הזר, כל זאת שעה שאחיו דוד נושה בו.

(ז) בעדותו היחידה של ברנס לא היה כדי להרים את הנטל ולו גם לכאורה. מעבר להצהרות סתמיות, ססמאתיות, על-אודות גביית יתר של מרציאנו שנגרמה באשמו של עו"ד קנת לא היה בידו לבאר כיצד זה טעה ושילם סכומי יתר, מתי שילמם, ומדוע לא הקים קול זעקה על כך בזמן-אמת. כבר הוסבר לעיל כי בטענתו של ברנס לפיה שילם, בהסדר הראשון, ריבית בשיעור 50% (35,000 דולר) בגין קרן הלוואה של 70,000 דולר אין כל ממש [פרו' II עמ' 13 ש' 18-16, עמ' 14 ש' 14-13]; היא נסמכה על הנחות שגויות וכרוכה בהתעלמות משורה של נתונים שפעלו לחובת ברנס – ביניהם אי-פירעון ההלוואות במועדן, שיעור הריבית שהצטרף לחוב, אופן זקיפת תשלומים על חשבון קרן ההלוואות, ונקיטת הליכי הוצאה לפועל בידי מרציאנו בשל הפרת הסכמי ההלוואות שגם בעטיים גדל החוב, והכול עובר להסדר הראשון. את התקשרותו של ברנס בשני הסכמי ההלוואה ואת הסכמתו לשלם בגדרם ריבית שלשיטת המומחה מטעמו היה שיעורה השנתי 28% אין ברנס עשוי לזקוף לחובתו של עו"ד קנת. הלה לא היה מעורב בנטילת ההלוואות ממרציאנו ואף לא בגיבוש ההסכם שנסב על הארכת מועד פירעונן.

(ח) ברנס אישר שנטל ממרציאנו שתי הלוואות שהסתכמו בקרן של 80,000 דולר (על-פי החישוב המקל עמו, שכן לפי הסכם ההלוואה הראשון ניטלה הלוואה בסך של 57,000 דולר ואליה נוספה ההלוואה השניה בסך 30,000 דולר). ברנס אישר שההלוואות נשאו ריבית. ברנס אישר שההלוואות לא נפרעו במועד ונדרשו לו ארכות ביחס לתקופות המקוריות שלהן ניתנו ההלוואות. הוא עומת עם האפשרות המסתברת שהסכום שהתחייב לשלם למרציאנו בכל אחד מההסדרים לא היה תשלום ביתר אלא תשלום סביר שנדרש לפירעון החוב. ברנס התפתל כה וכה והתקשה בגלוי במתן תשובה [פרו' II עמ' 46 ש' 26 עד עמ' 47 ש' 10]. לבסוף מסר כך: "הם רק הסכומים שאנחנו שילמנו. לא מה שממשיך לקחת מזרגריאן, את ה- 525 אלף דולר" [שם, עמ' 47 ש' 16-15].

על תשובה זו יש לתהות. וכי מה אכפת לברנס אם, לאחר שהוא ובני-משפחתו קנו לעצמם חסינות כלפי מרציאנו בחתימת ההסדר השני, שילם זרגריאן למרציאנו סכום זה או אחר? עניינו של ברנס בכך שהוא ובני-משפחתו שאותם סיבך בחובות שיצר לא ישלמו למרציאנו למעלה מחובו של ברנס; מה שילם זרגריאן למרציאנו אינו עוד מעניינו, מרגע שנכרת ההסדר השני וברנס ומרציאנו חדלו להיות 'כלים שלובים' בסילוק חוב ההלוואות. מישנה תוקף יש לכך משהוברר שברנס לא נתבע בידי זרגריאן וזרגריאן לא נתבע בידי ברנס בקשר עם פרשת ההלוואות. על כן אין ברנס עשוי להישמע בטענה כי גבייתו של מרציאנו מזרגריאן השליכה על יכולתו שלו להיפרע מזרגריאן; ברנס נמנע מהגשת תביעה נגד זרגריאן ובכך גילה דעתו שאין לו כל עניין בהליך כזה.

(ט) אכן, קשה היה שלא להתרשם שברנס טוען טענות לא-לו אלא של אחר זולתו. גם חקירתו הנגדית של עו"ד קנת התנהלה לא אחת כאילו התובע הוא זרגריאן – לא ברנס [פרו' III עמ' 59 ש' 32-16]. בתצהירו גרס ברנס כי הוא חשוף לטענות של זרגריאן ולדרישת שיפוי מצד זרגריאן בשל האופן בו נוסח ההסדר השני [סע' 64 ל-ת/2]. מעבר לכך שטענה זו לא הוכחה ולו גם לכאורה מן הבחינה העובדתית, למצער בזימונו של זרגריאן למתן עדות, ומעבר לכך שמן הבחינה המשפטית לא הראה ברנס כיצד הוא עשוי להיות חשוף לתביעה של זרגריאן בשל ניסוחו של הסדר בידי צד שלישי, קשה להסכין עם מבוקשו של ברנס להישמע בטענה שקיימת חזית מחלוקת ויריבות בינו לבין זרגריאן. לו הייתה חזית מחלוקת אמיתית בין זרגריאן לבין ברנס, כפועל יוצא של ההסדר השני, לא היו השניים חולקים ייצוג אחד – כשבא-כוח ברנס בהליך דנן מייצג בעת ובעונה אחת גם את זרגריאן בתביעתו נגד מרציאנו וגם את גב' ברנס בהליכי 'פרעתי' נגד מרציאנו [לתביעת זרגריאן וייצוגו בה ראו נספח ח' ב-ת/2; לטענת 'פרעתי' שהגישה רעיית התובע ולייצוגה בה ראו שם בנספח י'. עוד ראו עדות מרציאנו, פרו' IV עמ' 84 ש' 12-3 ועמ' 85 ש' 5-3]. כבר נאמר שזרגריאן היה נוכח-נפקד בהליך זה אך רוחו שרתה עליו; הקול – קול ברנס אך הידיים, ידי זרגריאן.

זאת ועוד, תיק ההוצאה לפועל בו נשה מרציאנו בזרגריאן הוגש, משל היה בכך כדי לסייע במשהו להוכחת טענותיו של ברנס כלפי עו"ד קנת, ואף בכך ניכרה טביעת ידו של זרגריאן בהליך זה [ת/10 שכונה לעיל תיק זרגריאן; ראו פרו' III עמ' 75 ש' 20-11 ופרו' IV עמ' 84 ש' 20-14]. אפילו היה ממש בטענת התובע כי בתיק זרגריאן גבה מרציאנו מזרגריאן סכומי יתר שאינם מגיעים למרציאנו מזרגריאן, זהו עניין לטענה של זרגריאן כלפי מרציאנו. דא עקא, זרגריאן כשל בטענה כזו, טען 'פרעתי' ונדחה בשתי ערכאות. לברנס היה עניין אפשרי בסכום אותו גובה מרציאנו מזרגריאן לאחר ההסדר השני, אילו היה ברנס מגיש תביעה נגד זרגריאן ואם הייתה נוצרת תחרות גביה בין ברנס לבין מרציאנו על-פי המתווה שנקבע לכך בהסדר השני. עניין זה, מקורו בזכות של ברנס לגבות מזרגריאן – אך אין לו כל קשר ליכולתו לקבל השבה ממרציאנו בגין תשלומים שגבה הלה מזרגריאן. מאחר שברנס בחר לא להגיש תביעה נגד זרגריאן, ומאחר שתשלומי זרגריאן למרציאנו שבוצעו לאחר שנכרת ההסדר השני אינם מעניינו של ברנס ואינם מקנים לו זכות או עילה כלפי מרציאנו, לא נודעת כל חשיבות לאשר אירע בין מרציאנו לזרגריאן לאחר יום 5.9.2002 בכל הקשור לתובע דנן.

(י) בתיק זרגריאן הוגשה לביצוע המחאה בחתימת בנו של התובע, שי ברנס, לה ערב גם זרגריאן. אם חשש מר שי ברנס כי הערב להמחאה – זרגריאן – יחזור עליו, כחזור ערב אל חייב, בשל תשלומי יתר של זרגריאן למרציאנו היה עליו להתכבד ולהגיש תביעה בשמו הוא. אין לפני תביעה כזו; לו הוגשה, היו סיכוייה להתקבל קלושים.

החובות והזכויות בין הצדדים בקשר להלוואה השניה הם כאלה שבציר היחסים בין ברנס לזרגריאן (להבדיל מביחסי ברנס ומרציאנו) זרגריאן הוא החייב העיקרי ואילו ברנס ושי בנו ערבים לחוב. על כן ספק רב אם היה זרגריאן עשוי לנכס לעצמו מעמד ערב ביחס להלוואה השניה כלפי ברנס או בנו; נראה שלא בכדי לא העמיד זרגריאן טענה כזו למבחן ההכרעה השיפוטית. רק בציר היחסים בין ברנס לבין מרציאנו נודע לברנס מעמד של חייב עיקרי. זו הייתה גם עמדת התובע בהליך והצהרה מפורשת על כך באה מפי בא-כוחו במהלך הבירור. כך הטיח בא-כוח התובע בעו"ד רוזנבלום בעת שנחקרה על תצהירה, כשהוא מתייחס למעמד של התובע בהלוואה שניטלה עבור זרגריאן: "איפה הוא ערב? הוא לא ערב מעולם. הוא לקח את ההלוואה. הוא היה החייב העיקרי". השיבה על כך עו"ד רוזנבלום: "הוא החייב העיקרי, כי הוא מרציאנו לא רצה להלוות לזרגריאן כסף" [פרו'II עמ' 85 ש' 14-8]. הדברים נכונים ביחסי ברנס-מרציאנו; הם אינם נכונים ביחסי ברנס וזרגריאן.

שתי ערכאות הכריעו שלזרגריאן אינה עומדת טענת 'פרעתי' כלפי מרציאנו. משמע, זרגריאן מושתק מלטעון כי שילם למרציאנו סכומי יתר לפירעון חוב ההלוואה השניה. באין תשלום ביתר על-ידי זרגריאן אין זרגריאן עשוי לחזור על ברנס או בנו מכוחם של דיני הערבות. לבסוף, אין למצוא בכתב-התביעה או בתצהיר ברנס טענה לרשלנות של עו"ד קנת בכך שחשף את ברנס להיתבע על-ידי זרגריאן מכוח דיני הערבות. רשלנות כזו לא נטענה ואף לא הוכחה.

היעדר חליפות עם זרגריאן

(יא) ברנס ביקש להישמע בטענה כי לזרגריאן טענות נגדו בשל ההסדר השני, כפי שנוסח בידי עו"ד קנת, וכי ברנס חשוף לסכנה של תביעה על-ידי זרגריאן בשל כך [סע' 64 ל-ת/2]. מדובר בעדות מובהקת מפי השמועה; ברנס לא זימן את זרגריאן כעד על-מנת להוכיחה [פרו' II עמ' 22 ש' 37-31]. ברנס אישר שזרגריאן לא תבע את עו"ד קנת [שם, ש' 30-29]. ברנס אישר שגם אותו לא תבע זרגריאן ולא כפר בכך שכיום שוב אין זרגריאן עשוי לתובעו מחמת התיישנות [שם, עמ' 25 ש' 36-31, עמ' 26 ש' 4-2]. ממועד בו נחתם ההסדר השני ועד עצם היום הזה לא נדרש ברנס לשלם ולו גם שקל אחד נוסף – למרציאנו, לזרגריאן או למאן דהוא – בקשר עם ההלוואות; ניסיונו של מרציאנו לגבות סכומי כסף נוספים עלה בתוהו וההסדר השני נאכף עליו, תוך שהתקבלה הגנתה של משפחת ברנס בטענת 'פרעתי' אשר נסמכה על הסדר זה בדיוק [פרו' II עמ' 26 ש' 38-18].

(יב) פשיטא שברנס אינו חליפו של זרגריאן: הוא אינו זכאי לתבוע לעצמו השבה של סכומים ששולמו לצד שלישי, לרבות מרציאנו, בידי זרגריאן – אף שעשה כן וזקף לעצמו סך של 525,296 ₪ ששילם זרגריאן למרציאנו במועד מאוחר להסדר השני, בעת שמרציאנו שוב לא היה עשוי לדרוש מברנס ומבני-משפחתו דבר וחצי דבר בקשר עם ההלוואות. וכי מדוע יהא על עו"ד קנת לשלם לברנס סכומים ששילם זרגריאן למרציאנו? לתובע הפתרונים. בדומה, אין ברנס עשוי להיפרע מעו"ד קנת דבר-מה בשל טענות של זרגריאן נגד עו"ד קנת, ככל שיש כאלה. ברנס אינו תובע-על שעשוי לנכס לעצמו טענות וזכויות של אחרים זולתו, בין שמדובר ברעייתו ובין שמדובר בזרגריאן, ככל שהן אינן נתונות לו באורח אישי. ליומרתו לעשות כן אין בסיס בדין [ראו למשל סע' 51 לתצהיר התובע, שם נמנע מלהבחין בין מה ששילם הוא למרציאנו לבין מה ששילם לו זרגריאן].

לאחר שהתפתל כה וכה אישר ברנס שאינו יודע אם הסך של 525,296 ₪ ששילם זרגריאן למרציאנו נסב על ההלוואה בסך 30,000 דולר, הבהיר שאינו יודע לחשב את הסכומים, והעלה טענה ניצחת: "זה מה שמופיע בכתב התביעה" [פרו' II עמ' 46 ש' 20-16]. ברנס לא ידע אם בנוסף להלוואה שהעמיד מרציאנו לזרגריאן באמצעותו, בסך של 30,000 דולר, קיבל זרגריאן הלוואות נוספות ממרציאנו [פרו' I עמ' 38 ש' 25-24; פרו' II עמ' 44 ש' 30-6].

(יג) בכל הקשור בתובע תם ונשלם הקשר בינו לבין מרציאנו בהסדר השני. מעת שנחתם ובוצע ההסדר לא שילם ברנס למרציאנו דבר-מה נוסף – הוא או מי מבני-משפחתו. זרגריאן לא היה צד להסדר השני. אם לאחר שנערך ובוצע הסדר זה בין ברנס למרציאנו גבה מרציאנו מזרגריאן סכומים נוספים, עניין הוא לזרגריאן לענות בו; אפילו היה דבר נכון, אין בכך כדי להעמיד לברנס עילת תביעה נגד מרציאנו או נגד עו"ד קנת. ראיה לכך שתשלומי ברנס למרציאנו לפי ההסדר השני לא הפטירו את זרגריאן כלפי מרציאנו – אלא הפטירו רק את ברנס כלפי מרציאנו – מצויה בכך שכל ניסיונותיו של זרגריאן להצליח בטענת 'פרעתי' נגד מרציאנו עלו בתוהו [נספח ט' ל-ת/2; עדות מרציאנו בפרו' IV עמ' 85 ש' 5-1].

ועוד בענייני חליפות ושליחות: לו היה ממש בטענת ברנס לגביית יתר שמזכה אותו בהשבה, פשיטא שרעייתו – שהייתה צד להסדרי החוב עם מרציאנו יחד עם התובע – הייתה זכאית למחצית סכומי ההשבה. גב' ברנס אף הייתה צד להסכמי ההלוואות וחבה בפירעונן מכוח הסכם ההלוואה הראשון והסכם ההארכה, עליהם חתמה באופן אישי. אלא שרעיית התובע אינה תובעת בהליך זה והתובע אינו רשאי לתבוע בשמה ובמקומה. לו היה ממש בטענות התובע ניתן היה לצפות שרעייתו תצטרף לתביעה ולמצער, תתייצב בה במעמד של עדה כדי לתמוך בגרסת ברנס. כזאת לא נעשה.

כבישת טענות לאורך זמן

(יד) ברנס עומת עם הטענה כי בין מועד חתימתו על ההסדר השני וביצועו לבין מועד פנייתו לנתבע בהתראה טרם הגשת תביעה ביוני 2009 לא פנה לעו"ד קנת בתלונות מן הסוג שנדון בהליך זה. עדותו של ברנס בעניין זה לא עוררה רושם מהימן כלל ועיקר. תחילה הצהיר ששלח לנתבע 'רשימה של מכתבים', אלא שהם לא צורפו לתצהירו. לאחר מכן ביאר שאותם מכתבים נשלחו רק לאחר שטיפולו של הנתבע בעניין שס צור בר הסתיים במרץ 2008, שאם לא כן היה עו"ד קנת מתפטר מן הייצוג באותו הליך [פרו' II עמ' 15 ש' 28 עד עמ' 16 ש' 16; עמ' 21 ש' 14-10, 21-18, 26]. גרסה זו תמוהה בלשון המעטה והיא מגלה עד כמה לקתה גרסתו של ברנס במונחי מהימנות.

התובע הטיח בעו"ד קנת טענות קשות ולא בחל במילים עת תיאר את הנזק שהסב לו, בשל האופן בו יצג אותו בעריכת ההסדרים עם מרציאנו: "[...] אני אולצתי לשלם למרציאנו את כספי ההלוואה השנייה, קרן וריבית קצוצה, הסתבכתי בהליכי הוצל"פ חריפים וקשים, סיבכתי את בני משפחתי, ואף נאלצתי למכור את ביתי בקיסריה, בתנאי לחץ בלתי אפשריים, תמורת סכום שנפל בהרבה משוויו האמיתי. עו"ד קנת היה מודע למהות העניין, לכך שכספי ההלוואה השנייה נמסרו לזרגריאן בלבד, היה מודע לכל ההליכים שנקט מרציאנו נגדי ונגד מרגלית, היה מודע לעגמת הנפש הרבה שנגרמה לי ולמרגלית - אף חרף כל זאת, ניסח הסכם רשלני וקלוקל, המעניק למרציאנו זכות ראשונים לגבות כספים מזרגריאן, הכל על חשבון האינטרסים הברורים שלי" [סע' 61-60 ב-ת/2]. קשה להלום שחרף ידיעתו את כל אלה, לאחר שנערך ההסדר השני, דבק ברנס בייצוגו של עו"ד קנת וטיפולו משך יותר מחמש שנים תמימות – והכול מחשש שמא תגרום העלאת טענותיו בעניין זה לעו"ד קנת לחדול מייצוגו בעניין שס צור בר. בכל הכבוד, מדובר בטענה שאין מנוס מלכנותה מופרכת. אם היה שמץ של ממש בטענותיו של ברנס כלפי עו"ד קנת היה עליו להזדרז ולהפסיק בעצמו את יצוגו על-ידי עו"ד קנת ללא שהות נוספת, ולא לחשוש שמא עו"ד קנת הוא שיחדול מלטפל בענייניו!

(טו) על רצינות טענותיו של ברנס לתשלום ביתר למרציאנו, בכלל ובעטיו ובאשמו של עו"ד קנת בפרט, יעיד הפער בין כתב-התביעה שהוגש לבין טיוטת כתב-התביעה ששוגרה אל עו"ד קנת בטרם נפתח ההליך. בטיוטה זו, שנשלחה לעו"ד קנת מטעמו של התובע ביום 29.6.2009, הועמדה גביית היתר של מרציאנו מברנס על סך של 660,937 ₪ – ועו"ד קנת נדרש לשאת בסכום זה [נספח א' ל-נ/5 בסע' 50 ו-95(ד)]. בכתב-התביעה שהוגש בתאריך 12.7.2009, בחלוף שבועיים ימים, תפח הסכום והיה ל- 1,650,788 ₪. התובע לא ידע לבאר את ההפרש בין הסכומים, אישר שהוא מסתמך בעניין זה על חוו"ד שהם ומסר שהוא עצמו אינו יודע להציג תחשיב שיש בו כדי להסביר סכום זה או אחר או את הפער בין שני הסכומים [פרו' II עמ' 11 ש' 19-1]. כפי שהובהר לעיל, חוו"ד שהם ודאי שאינה עשויה לספק הסבר, אף לא תימוכין, לפער בין סכום הטיוטה לבין סכום התביעה.

1. על הודאות והצהרות

ההסדר השני וחוזה המכר של בית ברנס בקיסריה נחתמו בתאריך 20.8.2002. ההסדר השני בוצע בתכוף לאחר מכן. בדצמבר 2002 חתם ברנס על מספר מסמכים שהשליכו על מערך הזכויות והחובות בינו לבין עו"ד קנת, כמו גם על היקפם של העניינים בהם יוסיף עו"ד קנת לייצגו. מסמכים אלה והשלכתם על השאלות במחלוקת ידונו כעת.

המסמכים עליהם חתם התובע

(א) ביום 6.12.2002 חתם ברנס על שני מסמכים שנערכו במשרדו של עו"ד קנת. המסמך האחד, כותרתו 'אישור' והוא מופנה לעו"ד קנת; בשוליו צויין שהוא נחתם לפני עו"ד חיים בן-חיים [נספח כ' ל-נ/5]. מפאת חשיבותו יובא המסמך (שיכונה להלן הודעת גמר הטיפול) בלשונו:

1. לבקשתך הריני לאשר לך כי אין לי כלפיך כל טענה ו/או תביעה ביחס לכל סכום כספי כלשהו שאתה חייב לי וכמוסכם ביננו גם אני לא חייב לך כל סכום ככל שהוא מעבר לסך של 16,500 דולר בצרוף מע"מ וכן סך של 1121 ₪ (החזר הוצאות ואגרה).
2. ברור לי כי אתה לא תטפל בתביעה החדשה של יוסי חומרי בנין שהוגשה נגדי ואקבל לידי החומר ואעבירה לעו"ד אחר. הגם שהגשת כתב הגנה בשמי לא מגיע לך כל שכ"ט כי ויתרת עליו ותודה על כך.
3. ברור לי עוד כי לא תטפל בעבורי בכל תביעה ו/או הליך משפטי קיים ו/או עתידי וכי כל תיקיי יוחזרו לי (הנ"ל כולל גם כול הליך שפתח נגדי בנק לאומי ו/או תביעה של משה זרגריאן (במסגרת הסכם פשרה עם דוד ברנס) ואני משחרר אותך מכל אחריות לכל טיפול כאמור.
4. הנ"ל לא כולל המשך ההליך מול תביעת שס צור בר שם תוסיף בבקשה לייצג אותי עד מתן פס"ד בשכה"ט שנקבע ביננו.

המסמך השני, כותרתו 'תצהיר' וחתימתו של ברנס עליו אומתה על-ידי עו"ד קנת [נספח כ"א ב-נ/5; להלן תצהיר שכ"ט קיסריה]. כך נכתב בו, בחלק ההצהרה:

1. עסקת מכירת הבית בקיסריה טופלה ע"י עו"ד טל קנת על שלל הסיבוכים והמגעים עם הנושים השונים ושכ"ט שנקבע היה 16,500 דולר בצרוף מע"מ.
2. מעבר לזה מגיעים לך סך של 1121 ₪ בגין הוצאות ואגרת בימ"ש ששילמת עבורי.
3. סה"כ בש"ח 92,045 ₪ (16,500 דולר X 4.67 = 77055 X 18% - 13,869 ₪ - סה"כ 90,924 + 1121 ₪ = 92,045).

תוקף המסמכים

(ב) הודעת גמר הטיפול צורפה לכתב-הגנתו של הנתבע [כנספח א'; ראו גם סע' 5.3]. ברנס לא הגיש כתב-תשובה במענה לכתב-ההגנה. על כן בגדרן של הפלוגתות הקשורות במסמך זה היה עשוי ברנס לכל היותר להכחיש את עצם קיומו של המסמך או את חתימתו עליו. ברנס הודה בחתימתו על הודעת גמר הטיפול [פרו' II עמ' 16 ש' 26-23]. אם ביקש לטעון דבר-מה באשר לנסיבות החתימה על המסמך היה עליו לעשות כן בכתב-תשובה אך הוא נמנע מכך. אף-על-פי-כן העלה ברנס בתצהירו טענה כאילו נערכה הודעת גמר הטיפול ונחתמה במטרה 'לעקוף' עיקולים שהטיל בנק לאומי על ברנס ביחס לסכומים שהגיעו לברנס והוחזקו עבורו בידי עו"ד קנת, ככספי תמורה שהתקבלו במכירת הבית – באופן שמונע מן הנתבע להסתמך על מסמך זה [סע' 90 ב-ת/2].

ראשית, טענת התובע חורגת מן הפלוגתות שעומדות להכרעה לפי כתבי-הטענות; בהיעדר כתב-תשובה לא היה ברנס רשאי להתייחס אליה בראיותיו. הנתבע העלה התנגדות כללית להרחבת חזית [פרו' IV עמ' 46 ש' 29]. שנית, אף לגופה אין בטענת ברנס ממש והיא מעידה על בקיאותו הקלושה בעניינים הדרושים להכרעה בתביעתו. אילו נערך מסמך שנועד לשריין את שכרו של עו"ד קנת מפני עיקול בידי צד שלישי (וכפי שיובהר להלן, לא כאלה היו פני הדברים), היה זה דווקא תצהיר שכ"ט קיסריה – אלא שמסמך זה לא צורף לכתב-ההגנה של הנתבע ולא אליו התייחס ברנס בתצהירו. הודעת גמר הטיפול, מטרתה שונה – כפי שעולה מתוכנה וכפי שהתחוור מהעדויות שנשמעו לגביה. ברנס, בכתב-התביעה ובתצהיר, גילה טפח והסתיר טפחיים כשהוא נוקט מדיניות ברירנית בכל הקשור להצגת נתונים ומסמכים שהיו קשורים במישרין למכר הבית בקיסריה על-ידי עו"ד קנת.

(ג) התובע התבקש לבאר מדוע חתם על הודעת גמר הטיפול והסתבך בסיפור שכלל טענה לחוב שחב לו עו"ד קנת בשל ביצוע עבודות עבורו, החזקת סכומים שהתקבלו אצל עו"ד קנת במכירת הבית ודרישת בנק לאומי לקבל סכומי כסף מרעיית התובע בשל חריגה בחשבונה. התובע ביאר שהתקיימה שיחה בין רעייתו לבין עו"ד קנת שהוא אינו יודע מה סוכם בה. סופו שאישר כי נפגש עם עו"ד קנת בתאריך 6.12.2002 וחתם לבקשתו על אישור לפיו זכאי עו"ד קנת לתשלום בסך 16,500 דולר בגין טיפולו במכר הבית בקיסריה. לשיטתו של ברנס שמע מפי הנתבע כי אם לא יחתם המסמך, יתפטר עו"ד קנת מטיפולו בתביעת שס צור בר. באותו יום חתם ברנס גם על תצהיר שכ"ט קיסריה [פרו' II עמ' 17 ש' 6 עד עמ' 18 ש' 10].

לכל אורך הדרך ביקש ברנס להישמע בטענה כי מילא פיו מים, לא הלין על מה שתיאר כאן כרשלנות של עו"ד קנת בייצוגו ואף חתם על מסמכים לפי דרישתו של עו"ד קנת – והכול בשל החשש הנורא שמא יחדל עו"ד קנת מלייצגו בתביעת שס צור בר. אלא שהתובע לא ביאר איזה אסון היה קורה אילו סירב לחתום על המסמכים הללו ועו"ד קנת היה מתפטר מן הייצוג באותו הליך [פרו' II עמ' 56 ש' 35 עד עמ' 57 ש' 2]. לכל היותר היה מחליף התובע את יצוגו; כשם שעו"ד קנת הסכים לייצגו בתביעת שס צור בר כנגד שכר-טרחה שייגבה בעיקרו באחוזים מהתוצאה הסופית, כך היה ביכולתו של ברנס לקשור הסכם כזה עם עורך-דין אחר [פרו' II עמ' 66 ש' 18-7].

אלא שבכך לא סגי. בתאריך 6.12.2002 חתם התובע על שני מסמכים שנפקותם הכספית והמשפטית ברורה. אפילו קיבלתי את טענתו כי המסמכים נחתמו תחת איום של עו"ד קנת כי יתפטר מן הייצוג בתיק שס צור בר, ואפילו קיבלתי שאיום זה היה נורא עד כדי כך שאיין את רצונו החופשי של ברנס ואילצו לחתום על שני המסמכים הללו – משתם הטיפול בעניין שס צור בר, במרץ 2008, היה על ברנס למהר ולשגר לעו"ד קנת הודעה בה הוא מבטל את חתימתו על הודעת גמר הטיפול ועל תצהיר שכ"ט קיסריה. כזאת לא נעשה; אף בכך יש כדי ללמד על קלישות ההגנה שביקש ברנס להעמיד אל-מול המסמכים הללו שתוכם ברור ומדבר בעד עצמו.

(ד) ברנס לא ידע לנקוב בטעם בעטיו לא הזכיר את שני המסמכים הללו בכתב-התביעה, אף לא ביאר מדוע לא הובאה בתצהירו גרסה מפורטת לגביהם – היא הגרסה בה ביקש להישמע לראשונה בעדותו בחקירה נגדית [שם, עמ' 18 ש' 24-22]. לו היה ממש בגרסתו של התובע ניתן היה לצפות שבין עוולותיו של עו"ד קנת שאותן מנה בכתב-התביעה ובתצהיר היה כולל גם את החתמתו בכפיה על שני המסמכים האמורים. חסרונה של כל התייחסות לכך אומרת דרשני. משאישר ברנס חתימתו על הודעת גמר הטיפול ועל תצהיר שכ"ט קיסריה, ומשכבש את טענותיו כנגדם בכתב-התביעה ובתצהיר ולא הזכיר ולו גם ברמז כי לשיטתו הוא הוחתם עליהם לא מתוך רצון חופשי ומלא, הוא מושתק מלטעון כך במועד מאוחר יותר.

יתרה מכך, את דבר קיומה של הודעת גמר הטיפול היה מחובתו של ברנס לאזכר ברחל-בתך-הקטנה כבר בכתב-התביעה. ודוק: בכתב-התביעה דרש התובע לחייב את עו"ד קנת לשלם לו תמורת עבודות שביצע עבורו. הודעת גמר הטיפול מסלקת כל חוב של עו"ד קנת לברנס, למצער בהקשר זה, ולכאורה שומטת את הקרקע תחת רגלי התביעה לתשלום בגין העבודות. לו נהג ברנס גילוי מלא, כפי שהיה עליו לעשות, היה צריך לציין בכתב-התביעה שבינו לבין עו"ד קנת נחתם המסמך האמור ולהעלות את טענותיו נגד המסמך. למצער היה עליו לעשות כן בכתב-תשובה, לאחר שהודעת גמר הטיפול צורפה לכתב-ההגנה ועו"ד קנת גילה שיש בדעתו להסתמך עליה. אף כזאת לא עשה ברנס.

במצב דברים זה גרסתו של התובע בהתייחס להודעת גמר הטיפול, שנזכרה בתצהירו באופן לקוני ופורטה לראשונה מעל דוכן העדים, אינה ראויה לאמון. התנהלותו בעניין זה מתיישבת עם רישומה הכללי של עדותו, לפיו מדובר במי שאינו זכאי לאמון. ואומנם, בהמשך עדותו לפני אישר ברנס בפה מלא שזמן ניכר טרם הגשת התביעה ויתר על כל המגיע לו מעו"ד קנת בגין העבודות שביצע עבורו [פרו' II עמ' 20 ש' 24-12]. כיצד מתיישבת תביעתו של התובע בגין העבודות עם הודאתו כי ויתר על כל סכום לו הוא זכאי בגין העבודות? לתובע הפתרונים. הגשת תביעה בסעיף זה, בהיעדר עילה, נזקפת לחובתו, והיא מעידה על התנהלות פתלתלה וחסרת תום-לב.

גרסות הצדדים לגוף המסמכים

(ה) לגופם של דברים, גרסתו של ברנס באשר לנסיבות חתימתו על הודעת גמר הטיפול ועל תצהיר שכ"ט קיסריה לא הייתה עקבית. גרסה אחת הייתה שהמסמכים נחתמו על רקע טענת רעייתו מרגלית כי התובע זכאי לתשלום מעו"ד קנת בגין עבודות שביצע עבורו, ונוכח מבוקשה של גב' ברנס להעביר סכומי כסף לבנק לאומי לשם כיסוי חוב של ברנס [פרו' II עמ' 18 ש' 35-33, עמ' 65 ש' 31-7]. בעדותו בחקירה חוזרת שינה ברנס את טעמו; עתה לא טען כי חתם על המסמכים ביום 6.12.2002 מחמת לחץ וכפיה שהופעלו כלפיו על-ידי הנתבע או מחמת איום של עו"ד קנת למשוך ידו מן הטיפול בתביעת שס צור בר – אלא מחמת אינטרס עצמי מובהק של ברנס: למלט כספים מצו עיקול שהטיל בנק לאומי על כספי ברנס שהוחזקו בידי עו"ד קנת בעקבות מכר הבית בקיסריה [פרו' II עמ' 65 ש' 31-29]. אם חתם ברנס על מסמך כוזב, כטענתו, במטרה להונות צד שלישי ולסכל עיקול שהטיל אחד מנושיו, אין לו להלין אלא על עצמו ואין בכך כדי לשחררו מתוצאת חתימתו. כאמור, איני מקבלת גרסה זו, אחת משלל הגרסות שהעלה ברנס בעניין זה. ברנס ידע ידוע היטב על מה חתם והסכין עם תוכן המסמכים שעליהם חתם, בראש ובראשונה משום שתוכנם היה נכון ועל-מנת להדוף את טענות רעייתו שהועלו נגד עו"ד קנת, טענות להן התנגד ברנס.

(ו) לבסוף, וזאת עיקר: מעדות ברנס לפני עלה כי עוד בטרם חתם על הודעת גמר הטיפול ועל תצהיר שכ"ט קיסריה היו ידועים ונהירים לו ולאשתו נתונים שעל-יסודם היה ביכולתם לטעון לרשלנות של עו"ד קנת בעריכת ההסדרים עם ברנס. בתוך כך כבר היה גלוי לברנס ולרעייתו כי במסגרת ההסדר לא הוחזרו על-ידי מרציאנו ההמחאות במקורן. ודוק: עו"ד קנת ביאר כי בחודש ספטמבר 2002 מאנה גב' ברנס לצרף את חתימתה להסדר עם האח דוד בשל כעסה על כך שההמחאות לא הושבו [פרו' III עמ' 68 ש' 4-1; פרו' IV עמ' 58 ש' 15-9]. פועל יוצא הוא כי קודם ליום 6.12.2002 כבר היה ביכולתו של התובע לטעון טענותיו נגד עו"ד קנת ובתוך כך לחלוק על זכאותו לתשלום בסך 16,500 דולר עבור טיפולו במכר בית ברנס בקיסריה. ואומנם, עמדתה של רעיית התובע הייתה כי עו"ד קנת אינו זכאי לסכום שדרש בגין מכר הבית – 16,500 דולר – אלא לסכום מופחת של 6,600 דולר [פרו' II עמ' 19 ש' 14-9]. כבר אמרתי כי לו היה שמץ של אמת בטענת ברנס לרשלנות של עו"ד קנת בעריכת ההסדרים עם מרציאנו כי אז חזקה על ברנס שהוא במו ידיו היה מביא לידי סיום את טיפולו של עו"ד קנת בתביעת שס צור בר – ולא חותם על מסמכים לפי בקשת עו"ד קנת רק בשל החשש שמא יתפטר עו"ד קנת מן הייצוג באותו עניין. אם חתם ברנס על הודעת גמר הטיפול ועל תצהיר שכ"ט קיסריה ביודעו את טענותיו נגד עו"ד קנת, וכך עלה מעדותו לפני – יש לראות את הדברים שאישר בחתימתו על-גבי המסמכים הללו כחקוקים בסלע. הם נרשמו, כך לשיטתו של ברנס, לא במציאות של אמון – אלא דווקא במציאות של חוסר אמון. אם לא די בכך, חתם התובע על תצהיר נוסף, נושא תאריך 29.1.2003, בו אישר כי לעו"ד קנת מגיע הסך של 16,500 דולר ומע"מ בגין טיפולו בעסקת מכר הבית – ולא 6,600 דולר בלבד כטענת רעייתו [נספח ד' ל-נ/4 ועדות עו"ד גורל, לפניה נחתם התצהיר, בפרו' III עמ' 6 ש' 25-23 ועמ' 13 ש' 24-19 ו- 31-28].

(ז) עו"ד קנת ביאר שהודעת גמר הטיפול ותצהיר שכ"ט קיסריה – ובאופן כללי מלוא האישורים והתצהירים שעליהם חתם ברנס לבקשתו במהלך חודש דצמבר 2002 – נערכו על-רקע טענות שהעלתה רעיית התובע נגד עו"ד קנת, טענות שמצד אחד לא תאמו את הצהרותיו הגלויות של התובע שצידד דווקא בעמדתו של עו"ד קנת ומצד שני עוררו חשש כי התובע הוא שניצב מאחורי הטענות [פרו' III עמ' 73 ש' 6-4; ראו גם עדות עו"ד גורל, שם בעמ' 6 ש' 21-6]. הודעת גמר הטיפול שחררה את עו"ד קנת מייצוג ברנס בכל עניין, למעט השלמת עסקת המכר והעברת תשלומים שהיא תניב לסילוק חובות ברנס לנושיו – תוך הסכמה כי בשל כך יהא עו"ד קנת זכאי לשכר בסך 16,500 דולר ומע"מ, ולמעט המשך יצוגו של עו"ד קנת את ברנס בתביעת שס צור בר. הודעת גמר הטיפול פטרה את עו"ד קנת במפורש מהגשת תביעה בשם ברנס נגד זרגריאן ומייצוג ברנס בתביעה שהגיש נגדו בנק לאומי [פרו' IV עמ' 71 ש' 18 עד עמ' 72 ש' 13].

עו"ד קנת שלל מניה וביה את טענת ברנס כאילו נערכו הודעת גמר הטיפול ותצהיר שכ"ט קיסריה על-מנת לחמוק מעיקול שהטיל בנק לאומי על כספי ברנס שהניבה מכירת הבית ואשר הוחזקו בידי עו"ד קנת בנאמנות. הצהרת ברנס על כך ששכרו של עו"ד קנת בגין טיפולו במכר הבית יהא סך של 16,500 דולר בצירוף מע"מ הועלתה על הכתב בהודעת גמר הטיפול ובתצהיר שכ"ט קיסריה נוכח התנהלותה של גב' ברנס, שנטלה לעצמה יצוג נפרד באמצעות עו"ד אמציה שצקי והעלתה השגות, בתחילת חודש דצמבר 2002 או בסמוך לכך, נגד העמדת שכרו של עו"ד קנת על 16,500 דולר עבור טיפולו במכר הבית ובהסדרים עם הנושים שנכרתו סביב עסקת המכר. במציאות זו, ומאחר שברנס עצמו חלק על טענותיה של רעייתו, הועלו הדברים על הכתב בחתימתו של ברנס [פרו' IV עמ' 73 ש' 10-2, 25-16].

ודאי שיש ליתן תוקף מלא למסמכים הללו אם הם נחתמו על-ידי ברנס ביודעין, תוך הסכמה מלאה לתוכנם ועל-מנת להדוף טענות שהעלתה רעייתו – ושהוא לא צידד בהן. על קיומה של מחלוקת בין ברנס לבין רעייתו בכל הקשור לתשלום שכרו של עו"ד קנת בגין טיפולו במכר הבית בקיסריה ובתסבוכת שהייתה קשורה בכך רמז התובע ביותר מהקשר אחד [פרו' II עמ' 20 ש' 20-18]. לראיה, בתצהירו מסר ברנס תחילה שמכתביה של רעייתו אל עו"ד קנת נכתבו לבקשתו, אך לעת הדיון חזר בו מגרסתו זו וביקש למחוק את המילה 'לבקשתי' מהתצהיר – באופן שמעיד כי אותם מכתבים, רק על דעתה של גב' ברנס נכתבו [ראו סע' 91 ב-ת/2 ופרו' I בעמ' 15]. בתאריך 6.1.2003 הודיע ברנס לבא-כוחה של רעייתו, בכתב-ידו, כי שכרו של עו"ד קנת הוא 92,045 ₪, ובכך אישר פעם נוספת את השכר האמור בסך 16,500 דולר [נספח כ"ה ל-נ/5 ועדות עו"ד קנת בפרו' IV עמ' 75 ש' 8-1].

(ח) בהודעה למחזיק ששיגר עו"ד קנת בקשר עם העיקול שהוטל על כספי ברנס ורעייתו בשל חובם לבנק לאומי ציין שהוא עצמו אינו מחזיק כספים בנאמנות עבור בני-הזוג ברנס, הטעים שכספי הנאמנות מוחזקים על-ידי חברת נאמנות של משרדו וביאר שחלק מהסכום נועד להבטחת זכויות של רוכש הבית בקשר עם תשלומי מסים שחלים על העסקה ואילו חלק אחר מגיע לו בגין שכר-טרחה בסך 16,500 דולר ומע"מ. ניכר כי בתשובתו לעיקול נקט עו"ד קנת גילוי מלא באופן שאיפשר לבא-כוח הבנק, אילו רצה לעשות כן, לקרוא תיגר על זכותו של עו"ד קנת לשכר-טרחה בסכומים שצוינו – אלא שהדבר לא נעשה. 30,000 ₪, הוא הסכום שנותר לזכותם של בני-הזוג ברנס לאחר שמתמורת מכר הבית שולמו החובות לנושים וקוזז שכרו של עו"ד קנת, הועבר על-ידי עו"ד קנת לבא-כוח בנק לאומי לפי הסדר פשרה שגובש בין הבנק לבין בני-הזוג ברנס באמצעות בא-כוח רעיית התובע, עו"ד שצקי, ואשר קיבל תוקף של פסק-דין [נספחים כ"ד ו-ל"ז ב-נ/5; פרו' IV עמ' 74 ש' 25-7].

נמצא אפוא, על-יסוד כל הטעמים הללו, כי הודעת גמר הטיפול ותצהיר שכ"ט קיסריה לא זו בלבד שתומכים בטענת עו"ד קנת כי התביעה בגין העבודות הוגשה נגדו ללא עילה בדין, אלא שהם מספקים תימוכין נוספים לקביעה כי ניהול התביעה וטענות התובע בגדרה לקו בחוסר תום-לב בדרגה גבוהה ונסמכו על הצגה מגמתית של מקטעי עובדות. הם מלמדים עוד כי רצונו של ברנס להתכחש לתוכנם של מסמכים שעליהם חתם לא הוגבל למסמך יחיד אלא היה גורף, משל התקיימו חתימתו על מסמכים בזמן-אמת ותביעתו בשני יקומים מקבילים.

1. לסיכום חלק זה

(א) התובע יחס לעו"ד קנת שורה ארוכה של רשלנויות בייצוגו: רשלנות בניסוח ההסדר השני שגרמה להכשלת יכולתו של ברנס להיפרע מזרגריאן וחשפה את ברנס לסיכון של הגשת תביעה נגדו בידי זרגריאן; רשלנות בכך שההמחאות במקורן לא נמסרו לברנס בידי מרציאנו במסגרת ההסדר השני; רשלנות שחשפה את ברנס לנקיטת הליכי גביה נוספים בידי מרציאנו לאחר שנחתם ובוצע ההסדר השני; רשלנות שגרמה למכירת בית ברנס בקיסריה במחיר הפסד, מתחת לשווי השוק שלו; ורשלנות שבעטיה גבה מרציאנו מברנס סכומי יתר בגין חוב ההלוואות, ועוד כהנה וכהנה – כמפורט לעיל.

התחוור שמדובר בטענות נטולות יסוד מבחינה עובדתית ומבחינה משפטית גם יחד. עוד התחוור שהתביעה בעילת הרשלנות נגועה במידה רבה של חוסר תום-לב, כשהתובע מבקש לגלגל בה כישלונות והפסדים שהוא לבדו אחראי להם לפתחו של עו"ד קנת לאחר שזה יצגו במקצועיות, בתבונה ובאחריות ופסע אחר פסע הובילו אל מחוץ לביצת החובות בה שקע. למורת הרוח שמעוררת התנהלות התובע ינתן ביטוי בפסיקת הוצאות ההליך.

(ב) לעיל נדונו ביטויים לא מעטים לאמינותו הלוקה של התובע. בחלק הארי של העניינים שעליהם נסבה התובענה הייתה עדותו של התובע עדות יחידה כמשמעה בסעיף 54(2) לפקודת הראיות. לא זו בלבד שאין בנמצא טעמים שיצדיקו קביעת ממצא על-יסודה לטובתו של התובע, היפוכו של דבר הוא הנכון. קשייה של חוו"ד שהם נמנו לעיל. אין בכך כדי למצות את הקשיים בראיות התובע וכמה מהם יוזכרו כאן; הם מתווספים לקשיים שנזכרו לעיל.

כשנשאל ברנס שאלות שירדו לשורשי טענותיו, ושההתמודדות עמן לא הייתה נוחה לו שכן עימתה אותו עם מופרכות גרסתו, התחמק בגלוי ממתן תשובה [פרו' I עמ' 36 ש' 16; עמ' 37 ש' 27-21; פרו' II עמ' 48 ש' 29 עד עמ' 49 ש' 10].

לכל אורך הדרך ביקש התובע להציג עצמו כמי שחותם על מסמכים שתוכנם אינו מוכר לו במקרה הטוב – או שהם אינם אמת במקרה הטוב פחות. לא נתתי כל אמון בטענותיו אלה. בעניין זה יש לאמץ דווקא את עדותה של עו"ד רוזנבלום; אף שהיא נמסרה באורח קונקרטי ביחס לחתימתו של ההסדר השני השלכתה רחבה מכך: "שאול לא רק בא לחתום. שאול היה קורא כל דבר. שאול ידע בדיוק מה הוא עושה. שאול לא היה רק בא וחותם. זה לא שאול. זה לא שאול" [פרו'II עמ' 94 ש' 13-11].

ברנס נמנע מזימון עדים רלוונטיים; כך באשר לרעייתו, כך באשר לבן שי, כך באשר לאחיו דוד וכך גם באשר לזרגריאן. יש לשים אל לב שבתביעה שניהל זרגריאן נגד מרציאנו נשמעה עדות ברנס מטעם זרגריאן; על כן לא יריבות בין ברנס לזרגריאן היא שמנעה את הופעת האחרון כעד מטעם התובע בהליך דנן. כאשר נשאל על כך ברנס הייתה תשובתו נחרצת: "אני מעיד, אני מעיד על מה שהיה. אני יודע את כל הדברים מהמקור. [...] מה אני צריך להביא לפה עדים?" [פרו' II עמ' 21 ש' 30 עד עמ' 22 ש' 1]. הימנעותו של ברנס מהשמעת עדים רלוונטיים, והסתפקותו בעדותו היחידה, אומרות דרשני. הן מקימות נגדו את החזקה שהיה בעדותם של עדים אלה, אילו נשמעה, כי לצדד דווקא בגרסתו של הצד האחר [ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658 (1991)].

ההליך בטענת 'פרעתי' התנהל בין מרציאנו לבין מרגלית ברנס. בתצהירו העלה ברנס טענה על כך שהליך זה הסב לרעייתו הוצאות מיותרות. את הצורך בנקיטת הליך בטענת 'פרעתי' זקף ברנס לרשלנות של עו"ד קנת [סע' 68-67 ל-ת/2]. רעייתו של התובע לא זומנה להעיד מטעמו ולו רק כדי לתמוך בטענות הללו, שהן טענות שעשויות להישמע מפיה – ולא מפי התובע בשמה ועבורה. הצהרתו של ברנס כאילו הוא שתובע בעניינים הללו עבור רעייתו לא תסכון [פרו' II עמ' 52 ש' 13-1, 17, 21, 29-23]. לא זו בלבד שהוא אינו עשוי להצליח בתביעה בשם ועבור זולתו, יש בכך כדי להדגיש עד כמה נפקדותה של גב' ברנס מן ההליך דנן – כתובעת ולמצער כעדה מטעם בעלה – היא בעלת נפקות ראייתית מהותית שפועלת לחובת התובע [וראו גם פרו' IV עמ' 56 ש' 28-27]. הדברים אמורים גם בנפקדות זרגריאן.

(ג) מנגד התמודד עו"ד קנת ביושר, בכנות ובהגינות עם השאלות שהופנו אליו. הוא נקט גילוי מלא בראיותיו, שלא כתובע. שלא כתובע, ניכר שעו"ד קנת שולט היטב בכל הפרטים החשובים של האירועים בהם היה מעורב כבא-כוחו של ברנס. גרסתו של ברנס על-אודות האירועים הללו הייתה חלקית, מקוטעת ואפופת סימני שאלה; לא כן גרסתו של עו"ד קנת שהייתה סדורה, בעלת הגיון פנימי ונתמכה בתיעוד ובמסמכים. למשמע העדויות ולמקרא המסמכים שהוגשו לא ניתן היה שלא להתרשם מהשקידה, המסירות והתבונה בהן פעל עו"ד קנת כדי להתיר את קשרי החובות שטווה ברנס סביב עצמו, עד שהושגו ההסדרים עם הנושים – בתוכם ההסדר השני שחילץ את ברנס מחובו למרציאנו וגם מלפיתתו של זרגריאן, ונמכר הבית בקיסריה כדי לספק את החובות לנושים. בין התנהלותו של עו"ד קנת בעניינים הללו לבין טענות ברנס בהליך דנן אין ולא כלום.

(ד) לתביעות נגד עורכי-דין שעילתן רשלנות מקצועית נודעת חשיבות ציבורית מיוחדת אשר חורגת מעניינם הפרטי של הצדדים הישירים להליך. הן משמשות אמצעי חשוב לשמירת רמתו של מקצוע עריכת-הדין ומסייעות בהזהרת הציבור מפני מי שאינם מדקדקים בקיום חובותיהם כלפי לקוחותיהם. דווקא בשל כך טמונה בתביעות מסוג זה רגישות מיוחדת. הגשתן על דרך הסתם, כשבאמתחתו של התובע אין עילה ממשית ואף לא ראיות טובות להוכחת טענותיו, אינה מקדמת את התכליות האמורות לעיל, פוגעת שלא לצורך בשמו של עורך-הדין הנתבע וגורמת לכך שזמנו יוקדש להגנה מפני התביעה ולא לעיסוק במשלח-ידו. פועל יוצא מכך הוא שאם מצא בית-המשפט בתום הבירור כי תביעה נגד עורך-דין הוגשה, בשל רשלנות מקצועית, בקלות-ראש וללא השקילה והזהירות אשר מתחייבים בהקשר זה, ראוי שייתן גם לכך ביטוי בפסיקת הוצאות.

ג. התביעה בגין עבודות שביצע התובע

לטענת התובע הוא ביצע שורה ארוכה של עבודות בניה ושיפוץ עבור הנתבע, בביתו הפרטי ובמשרדו, ללא קשר לשירות המשפטי שניתן לו על-ידי עו"ד קנת. בתמורה לעבודות נתבע סך של 143,379 ₪ בערכי יום הגשת התביעה [סע' 88-86 ו- 103(ה) ב-ת/2]. מנגד גרס עו"ד קנת כי התובע כלל לא ביצע עבורו עבודות בביתו הפרטי, ואילו במשרדו לא ביצע עבודות אלא נתן סיוע בהיקף זעום, שלא על-מנת לקבל תמורה, ותוך שביוזמת הנתבע שולם לתובע סך של 4,000 ₪ עבור עזרתו. טעמים שבהתיישנות העילה, איון העילה בשל ויתור והשתק ובחירה בין הגרסות שנשמעו על-סמך הערכת מהימנות העדים מצדדים בדחיית התביעה בסעיף זה, כולה ובמלואה.

1. התיישנות

ברנס אישר שהעבודות שבגינן תבע שכר בוצעו לכל המאוחר בשנים 2000 ו-2001, ואפילו במועד מוקדם מזה [פרו' II עמ' 52 ש' 36-33, עמ' 53 ש' 1]. עד כדי כך הרחיק התובע לכת בטענותיו שביקש להסתמך על מכתב של עו"ד קנת מיום 10.8.1995 כראיה לזכותו לתשלום עבור עבודות שלשיטתו שלו ביצע בשנים 2000 ו-2001. התביעה הוגשה ביולי 2009. נובע מכך שבמועד הגשתה כבר התיישנה עילת התביעה שנסבה על השכר בגין העבודות. טענה מפורשת להתיישנות העילה הועלתה בכתב-הגנתו של עו"ד קנת [בסע' 5.1]. עו"ד קנת ביאר שבמשרדו בוצעו עבודות בשנת 2000 ואילו בביתו כלל לא בוצעו עבודות מן הסוג שפורט בתביעה [ראו ת/6 ועדות עו"ד קנת לגביו בפרו' IV עמ' 52 ש' 26-19].

זאת ועוד, התובע ביקש להסתמך על תעודת משלוח מאת אקרשטיין תעשיות בע"מ כראיה לכך שביצע עבודות הובלה עבור עו"ד קנת [ת/7]. דא עקא, עו"ד קנת לא זיהה את המסמך. המסמך לא נזכר בעדות ברנס והלה לא קשר אותו לתביעה ביחס לעבודות. אם לא די בכך תאריכו של המסמך הוא 8.3.2001; אפילו ביצע ברנס עבודת הובלה עבור עו"ד קנת בתאריך זה, תביעתו לשכר בגינה התיישנה בטרם הוגשה התביעה [פרו' IV עמ' 54 ש' 5-3; עמ' 55 ש' 7-4, 14-11 ו- 26-24]. על כן דין התביעה בגין העבודות להידחות במלואה מחמת התיישנות.

2. ויתור והשתק

(א) ברנס לא ידע להסביר מדוע לא הוגשה התביעה בגין העבודות במועד מוקדם יותר. למעשה, הוא הודה שדרש שישולם לו עבור העבודות עובר לפגישה שקיים עם עו"ד קנת בחודש דצמבר 2002 – היא הפגישה שהניבה את הודעת גמר הטיפול בה אישר ברנס שהוא מוותר על כל דרישה כספית כלפי עו"ד קנת. משמע, אף לשיטתו של ברנס בעת שהוגשה התביעה לא עמדה לו עילת תביעה בקשר עם העבודות [פרו' II עמ' 54 ש' 35-31; עמ' 55 ש' 10-7, 25-17]. רק בעדותו בחקירה נגדית נזכר התובע, לפתע, כי באותה פגישה מסר לעו"ד קנת את יומנו שבו צוינו כל תאריכי העבודות – אלא שהיומן נשאר ברשותו של הנתבע. מדובר בעניין מהותי ביותר; היעדר כל זכר לו בכתב-התביעה ובתצהיר התובע אומר דרשני ומעיד שמדובר בגרסת בדים שנולדה על דוכן העדים.

הודעת גמר הטיפול עליה חתם ברנס בתאריך 6.12.2002 מגלמת הודאה מפורשת שלו על כך שעו"ד קנת לא חב לו סכום כלשהו נכון לתאריך זה. המסמך נחתם לאחר המועד בו בוצעו העבודות שאת שכרו בעטיין תבע ברנס בהליך דנן. הודעת גמר הטיפול סילקה אפוא את תביעתו זו של ברנס במלואה, אפילו הייתה כזו, כך שבמועד הגשת התביעה שוב לא עמדה לברנס עילה שעל-יסודה הייתה התביעה בחלק זה שלה עשויה להתברר. כפי שכבר נאמר לעיל, התובע מושתק מלהתכחש לתוכנם של מסמכים מפורשים עליהם חתם בזמן-אמת.

(ב) בנוסף להודעת גמר הטיפול שנדונה לעיל חתם ברנס ביום 18.12.2002 על תצהיר לפני עו"ד אילה רוזנברג [נספח ב' ב-נ/2 ונספח ל"ג ב-נ/5]. באותו תצהיר צוינו בין השאר הדברים הבאים, שלפי תוכנם והקשרם הם מופנים אל עו"ד קנת: "לא מגיעים ממך לנו כל כספים שהם. בעבר סייעתי לך מס' פעמים לבקשתך כידיד בפעולות כגון הובלה של כורסאות או כונניות מהחנות בדרום ת"א למשרדך שכן ברשותי רכב מסחרי עם ארגז מאחור. מעולם לא ביקשתי ממך כספים בגין כך ולא סייעתי לך בשביל לקבל כספים או לשם כל מטרה אחרת אלא סייעתי לך בחפץ לב כידיד". כפי שברנס העיד על עצמו בתצהיר זה, התצהיר ניתן בעקבות מכתב ששיגרה רעייתו לעו"ד קנת ביום 18.12.2002, בו טענה בין השאר שעו"ד קנת חייב לתובע ולה סכומי כסף תמורת עבודות והובלות שנעשו במהלך השנים בביתו ובמשרדו של הנתבע [נספח ל"א ל-נ/5]. בתצהירו מיום 18.12.2002 אישר ברנס שראה את מכתב רעייתו אל עו"ד קנת ובהמשך, בהתייחס לאמירה זו שבו, הצהיר את הדברים שצוטטו לעיל. עו"ד רוזנבלום מסרה כי היא הייתה נוכחת במעמד החתימה על התצהיר ותוכנו תאם שיחות שקיימה עם ברנס על-רקע טענותיה של רעייתו [פרו' II עמ' 99 ש' 23-2].

בעדותו לפני לא היסס התובע לטעון כי תצהירו מיום 18.12.2002, וכמותו גם הודעת גמר הטיפול ותצהיר שכ"ט קיסריה שעליהם חתם ביום 6.12.2002, הם שקריים. כאמור, אין כל ממש בטענת ברנס כי חתם עליהם מחמת לחץ שהפעיל עליו עו"ד קנת, קל וחומר לחץ שהיה בו כדי להביא את ברנס לחתימה במצב של פגם ברצון. ברנס לא הודיע על ביטול חתימתו על המסמכים הללו, כולם, לאחר שחלפו הלחץ והכפיה שייחס לעו"ד קנת, ולא בכדי. נחה דעתי שהם נחתמו על-ידו ביודעין, מתוך הבנת תוכנם והסכמה עם האמור בהם. ברנס אף לא ידע לבאר מדוע לא הודיע על ביטול חתימתו על המסמכים הללו לאחר שתם טיפולו של עו"ד קנת בעניין שס צור בר, למעלה משנה קודם להגשת תביעתו [פרו' II עמ' 56 ש' 24-21].

יתרה מכך, ברנס ביקש לקשור בין תביעת שס צור בר ו'איומי ההתפטרות' של עו"ד קנת לבין חתימתו על המסמכים בהם אושרה זכאותו של עו"ד קנת לשכר בסך 16,500 דולר בגין מכירת הבית; הוא לא קשר בין 'איומי ההתפטרות' לבין החתימה על התצהיר דנן אשר נסב על חוב העבודות [פרו' II עמ' 56 ש' 37-35]. כאמור, בכתב-התביעה ובתצהירו הסתיר ברנס את המסמכים הללו ולא גילה אותם, וממילא לא מסר גרסה סדורה לגביהם.

(ג) ברנס הצהיר בריש גלי שחתם על שני תצהירים ומסמך נוסף (הם הודעת גמר הטיפול, תצהיר שכ"ט קיסריה והתצהיר מיום 18.12.2002) בידיעה שתוכנם כוזב ואיננו אמת. בכך שמט ברנס את הקרקע תחת רגלי תביעתו. מי שמעיד על עצמו באולם בית-המשפט שהוא אינו מהסס לחתום על תצהירים בידיעה שהם כוזבים, אין על בית-המשפט להידרש לשאלה באיזו מגרסותיו לא אמר אמת – רק בזו שניתנה בתצהיר שהתובע כינה 'שקרי' או שמא גם בזו שגוללה את עדותו הראשית שביסוד התביעה. בהצהרתו כי עשה לעצמו נוהג לחתום על מסמכים שתוכנם כוזב העיד ברנס על עצמו שהוא אינו ראוי לכל אמון. לכל אורך עדותו של ברנס ניתן היה להתרשם כי לדידו אין אמת אחת, יציבה וקבועה אלא רק דבר-מה נזיל שמשתנה אד-הוק, הכול לפי צרכי הרגע והשעה. מדובר במי שחוסר אמינותו זועק לשמיים. למעלה מן הצורך יאמרו להלן דברים לגוף התביעה לשכר בגין העבודות.

3. בסיס הזכאות לשכר

(א) בין ברנס לעו"ד קנת לא נערכה הזמנת עבודה או מסמך אחר בקשר עם העבודות, באופן שיעיד על כך שהנתבע ביקש מהתובע לבצע עבורו עבודות [פרו' II עמ' 53 ש' 10-8]. ברנס לא טען וממילא גם לא הוכיח שהוסכם בינו לבין עו"ד קנת על שכר כזה או אחר, לו יהא זכאי תמורת עבודה מסוימת ומזוהה. התצהיר עליו חתם ברנס ביום 18.12.2002 מלמד כי סיועו לעו"ד קנת ניתן שלא על-מנת לקבל תמורה.

מעדות ברנס עלה כי התמורה שתבע בגין העבודות חושבה על-בסיס שכר של 1,000 ₪ לכל יום עבודה [פרו' II עמ' 53 ש' 31-27]. אין למצוא בתצהיר התובע ובנספחיו כל ראיה או פירוט ביחס למספר השעות או הימים שהקדיש לכל אחת מהעבודות שנמנו בו, אף לא הסבר מתי בוצעה כל עבודה, מה בדיוק כללה ומי היה מעורב בה בנוסף לתובע עצמו. חלף זאת הובאה 'רשימת מכולת' תמציתית של סעיפי עבודות מצד אחד והעלות שנתבעה בגינן מצד שני. ברנס אישר שבגין הובלה ביקש לחייב את עו"ד קנת בתשלום בסך 500 ₪ ובגין כל יום עבודה חייבו ב- 1,000 ₪, ללא קשר למספר השעות שעבד בפועל או לסוג העבודה שביצע [פרו' II עמ' 54 ש' 21-7]. אף שבחלק מן המקרים טען ברנס שהסתייע בבנו במהלך ביצוע העבודות, לא זומן הבן למתן עדות [פרו' II עמ' 57 ש' 31-30].

בהיעדר הסכם שיקבע את התמורה לה יהא ברנס זכאי בעבור עבודות שביצע – אפילו היה עולה בידו להוכיח כדבעי את עצם ביצוען ואת זכאותו לתשלום תמורתן, נסמכה התביעה על שכר ראוי. שיעורו של שכר ראוי יש להוכיח בחוות-דעת מומחה; חוות-דעת כזו לא הוגשה. על כן, ונוכח הדלות הראייתית בה לקתה התביעה בחלק זה שלה, יש לדחותה גם לגופה.

(ב) עו"ד קנת מסר שהוא שילם לברנס עבור אותן עבודות שהלה ביצע, אך זאת לא מחמת בקשה לתשלום מצד ברנס אלא ביוזמתה של עובדת משרדו, עו"ד רוזנבלום. גם בהקשר זה הייתה עדותו של ברנס מופת של אמירת דבר והיפוכו [פרו' II עמ' 57 ש' 34 עד עמ' 58 ש' 1]:

ש. [...] האם מעולם לא קיבלת שום סכום שהוא בגין העבודות הללו?

ת. שום סכום. גם ה-4000 שקל שהוא טוען לא הועברו אליי. וגם ה-2000 שקל שהוא טוען לא הועברו אלי.

ש. כלומר, שאם יש צ'קים בעניין הזה, אתה לא קיבלת אותם.

ת. נכון מאוד. למעשה, למעשה קיבלתי אותם, אבל אחר כך זה הלך למשהו אחר.

או אז נולדה גרסה חדשה, שאין לה זכר בכתב-התביעה או בתצהיר התובע, לפיה אכן נמסר לברנס שיק של עו"ד קנת בסך 2,000 ₪, אלא שהוא התבקש על-ידי עו"ד קנת להעבירו לגנן שעבד בבית הנתבע [פרו' II עמ' 58 ש' 23-19]. לו היה ממש בגרסה זו היה על התובע לכלול אותה בתצהירו, לאחר שבכתב-ההגנה טען עו"ד קנת כי בגינן של עבודות בהיקף קטן שביצע ברנס במשרדו שולם לברנס שכר [שם, בסע' 63.2 סיפא]; החסר אומר דרשני ונזקף לחובת התובע. עו"ד רוזנבלום הציגה את העתק ההמחאה שנמסרה לברנס על סך 2,000 ₪, נושאת תאריך 27.7.2000 [נספח ה1 ב-נ/2]. היא הטעימה כי ההמחאה ניתנה לברנס על-ידי עו"ד קנת ביוזמתה, כי ההמחאה נרשמה בכתב-ידה לפקודת 'עצמי' כדי שהתובע – שהיה חסר יכולת להפקיד את ההמחאה בבנק – יוכל למשוך את הסכום שננקב בה, וכי התובע הודה לה על כך [פרו'II עמ' 104 ש' 17-3]. אני מאמצת את עדותה של עו"ד רוזנבלום במלואה.

(ג) עו"ד קנת עמד על כך שהוספת קומה בביתו נעשתה ללא כל מעורבות של ברנס, בידי קבלן בשם עמרם מדינה שהיה חברו של ברנס (להלן מדינה). אותו מדינה היה מעורב גם בעבודות שבוצעו במשרדו של עו"ד קנת לרגל הרחבתו ועסק בעבודות גבס בהיקף של כ- 3,500-3,000 דולר; במקביל עבדו במקום קבלנים רבים בתחומים נוספים – אינסטלציה, חשמל, מסגרות ופרקטים. אליבא דעו"ד קנת ברנס הושיט עזרה בביצוען של עבודות במשרד בהיקף קטן; על כך שולם לו 1,000 דולר – 2,000 ₪ על-ידי עו"ד קנת וסך נוסף של 2,000 ₪ על-ידי מדינה במישרין [פרו' IV עמ' 53 ש' 6-2 ו- 20-13]. עו"ד קנת הטעים שלא העסיק את ברנס וביאר את הרקע למעורבותו בעבודות שבוצעו במשרד: "לא שכרתי אותו, הוא עזר לי כי הוא היה אצלי כמעט כל יום במשרד שעות ארוכות, הוא עזר לי באיתור אנשי מקצוע, הוא עזר לי בהובלות ואני לא הרגשתי נוח במיוחד שמצבו הכלכלי היה בכי רע, והוא נסע בשבילי, בזבז דלק בשבילי, ופשוט חשבתי עם עו"ד רוזנבלום כפי שכתבתי בתצהירים שזה יהיה נכון לשלם לו וגם ביקשתי מעמרם מדינה לשלם לו וכך היה" [שם, ש' 30-26]. וכן: "שאול ברנס לא נשכר על ידי, כל מה שהוא עשה בניגוד למה שאתה אומר הוא לא נעשה כדי לקבל כספים, הוא לא נעשה לצד קיזוזים כאלה ואחרים זה טענות לא נכונות, הוא בהחלט עזר, לא אמרתי שלא. לא אמרתי את זה בתצהיר ואני לא אומר את זה עכשיו. ואני חושב שהתנהגתי בצורה ראויה ושילמתי לו כסף" [שם, עמ' 56 ש' 15-12; ראו גם עדות עו"ד רוזנבלום, פרו'II עמ' 102 ש' 37-17]. הדברים תואמים את תוכן התצהיר שעליו חתם ברנס ביום 18.12.2002, עליו עמדתי לעיל.

מעתה אמור: גם לגופם של דברים לא הוכיח התובע את העבודות שביצע, לא הראה כי ביצע אותן בתמורה לשכר, לא הראה כי שכרו בגינן נקבע בהסכם בינו לבין עו"ד קנת ולא הגיש חוות-דעת מומחה או ראיות נדרשות אחרות כדי שתקום לו זכות לתמורה בעטיין בגדרו של שכר ראוי. התביעה נדחית אפוא, גם בשל כך.

ד. התביעה להשבת שכר-טרחה שגבה עו"ד קנת

בהקשר זה שלה נסבה התביעה על שכר-טרחה שגבה עו"ד קנת בשני הליכים בהם יצג את ברנס, תביעת שס צור בר בה היה ברנס תובע ותביעת חומרי בנין יוסי בע"מ שהוגשה נגד ברנס (להלן תביעת שס צור בר ותביעת יוסי חומרי בנין בהתאמה).

1. תביעת שס צור בר

(א) תביעת שס צור בר התנהלה בת"א (של' ת"א) 72128/98. לטענת ברנס הוסכם בינו לבין עו"ד קנת כי שכרו של הנתבע עבורו יצוגו את התובע בהליך זה יעמוד על 17.5% מן הסכום שייפסק לתובע בתום הבירור, ועוד מע"מ (להלן סכום הזכיה). לתובע נפסק סך של 191,815 ₪, ועל כן עמד שכר-הטרחה המוסכם שנקבע בין הצדדים על סך של 38,770 ₪ כולל מע"מ. ברנס הלין על כך שבפועל גבה עו"ד קנת שני סכומים בגין ייצוגו בהליך: סך של 11,800 ₪ ניטל מן התמורה שהניבה מכירת הבית בקיסריה, במהלך הבירור, וסך נוסף של 52,132 ₪ ניטל מתוך סכום הזכיה שהניב פסק-הדין, אשר הוחזק בידיו הנאמנות של עו"ד קנת. ברנס תבע את השבת ההפרש בין השכר שנטל עו"ד קנת בפועל לבין השכר המוסכם כפי שנקבע מראש, בסך 25,162 ₪ (=52,132+11,800-38,770) [סע' 99-94, 101 ו- 103(ג) ב-ת/2].

(ב) עדות ברנס באשר לאופן בו נקבע השכר המוסכם בינו לבין הנתבע לא הייתה עקבית. בהתייחסו דרך כלל לדרך בה התנהל עם עו"ד קנת הצהיר כך: "לא היה שום הסכם בכתב. כל ההסכמים שלנו היו בעל פה כמו כל מה שהוא גבה ממני עבור, לא, אין שום הסכם" [פרו' II עמ' 53 ש' 37-36]. אף-על-פי-כן וחרף אמירה ברורה וגורפת זו טען ברנס שהשכר המוסכם שנסב על תביעת שס צור בר עוגן במסמך כתוב [פרו' II עמ' 34 ש' 27]. אף שברנס הלין על הנתבע שהוא מסתיר את הסכם שכר-הטרחה הכתוב, הוא עצמו לא הציג הסכם כזה, לא ביאר אם היה בידו עותק של ההסכם ומה עשה על-מנת לאתרו. מעניין לציין כי בעדותו הראשית של ברנס אין זכר לטענה לפיה נקבע השכר המוסכם בהסכם בכתב; כל שנטען הוא כי סוכם על שכר שנקבע באחוזים מסכום הזכיה [השוו לסע' 95 ו-98 ב-ת/2]. הטענה בדבר קיומו של הסכם בכתב הופיעה רק בחקירתו הנגדית של התובע [פרו' II עמ' 60 ש' 6-4].

עו"ד קנת מסר שעד כמה שזכר סוכם בינו לבין ברנס על שכר-טרחה בשיעור 15% מסכום הזכיה, זאת בנוסף לשכר ולהוצאות שייקבעו בפסק-הדין. מאחר שחלפו כשמונה שנים בין המועד בו נערך הסיכום לבין המועד בו הוכרעה התביעה בפסק-דין לא זכר עו"ד קנת אם ההסכם עם התובע היה בכתב או שמא נערך על-פה. ניסיון שנעשה לאתר הסכם שכר-טרחה כתוב, בסמוך למועד בו ניתן פסק-הדין, לא העלה דבר. על כן סוכם בין עו"ד קנת לבין ברנס כי השכר יהא זה שנקבע בפסק-הדין והוא יתווסף לסכום של 11,800 ₪ ששולם בגין ישיבות במועד מוקדם יותר ובמהלך הבירור [נ/5, עמ' 28 ס"ק ה', ו' ו-י"א; פרו' IV עמ' 66 ש' 10-6].

(ג) בגין טיפולו בתביעת שס צור בר גבה עו"ד קנת את הסכומים הבאים:

ראשית, סך של 10,000 ₪ ועוד מע"מ נגבה בשנת 2002, בגין עשרה דיונים (סה"כ 11,800 ₪). לדברי עו"ד קנת הדבר נעשה בהסכמת ברנס ובידיעתו, כשהסכום ניטל מתוך כספי התמורה שהתקבלו במכירת הבית בקיסריה והונפקה חשבונית בגינו [פרו' IV עמ' 61 ש' 24-20, עמ' 67 ש' 7-5; ראו גם נספח ט"ז ל-נ/5 בסעיף 3(ט) ונספח מ"ה – חשבונית מתאריך 7.10.2002 בסכום זה]. עו"ד קנת ביאר כי זה היה השכר הראשון ששולם לו בתביעת שס צור בר שבה החל לטפל בשנת 2000, שנתיים בטרם גבה את הסך של 10,000 ₪ ומע"מ, וכי הסכמה של ברנס לגבית תשלום בשיעור זה ניתנה לפני שנטל עו"ד קנת את השכר מתוך הסכומים בהם החזיק כפועל יוצא של מכירת הבית [פרו' IV עמ' 67 ש' 30 עד עמ' 68 ש' 8]. מהתיעוד שהוצג עלה כי הסך של 10,000 ₪ ומע"מ ניטל בידי עו"ד קנת בתאריך שהיה מאוחר למועדים בהם העביר לנושיו של ברנס סכומים שונים לסילוק חובותיו, מתוך כספי התמורה שהחזיק [ראו התאריכים בנספח ט"ז ל-נ/5 ביחס לתאריך החשבונית נספח מ"ה לתצהיר עו"ד קנת נ/5].

שנית, גבה עו"ד קנת סך כולל מע"מ של 52,132 ₪ ובגינו הונפקה חשבונית נושאת תאריך 15.5.2008 [חלק מנספח מח1 ב-נ/5]. סכום זה כלל את הרכיבים הבאים: שכ"ט עו"ד לפי פסק-הדין שניתן בתביעת שס צור בר בסך של 40,000 ₪ בצירוף מע"מ, סך של 5,000 ₪ בגין חמישה דיונים נוספים בהליך בצירוף מע"מ והוצאות בסך 104 ₪ [ראו מכתב עו"ד קנת לתובע מיום 15.4.2008, חלק מנספח מח1 ב-נ/5]. מכתבים ששיגר עו"ד קנת לברנס בתכוף לאחר שניתן פסק-הדין בתביעת שס צור בר תומכים בגרסתו לפיה לא זכרו הצדדים עצמם אם הסכם שכר-טרחה ביניהם נערך על-פה או בכתב, כמו גם בטענתו של עו"ד קנת כי ניתנה הסכמתו של ברנס לנטילת שכר על-ידי עו"ד קנת בסך של 52,312 ₪ בגמר ההליך.

ביום 15.4.2008 שיגר עו"ד קנת לתובע מכתב בו פירט את יתרת השכר המבוקש על-ידו בסך של 52,132 ₪ על מרכיביו, תוך שציין כך: "למיטב זכרוני היה זה הסדר שכ"ט בינינו שיתקבל בנוסף לשכ"ט שנפסק ע"י ביהמ"ש 15% בצירוף מע"מ (ניהלתי ההליך ללא שכ"ט במשך כ-9 שנים כזכור) בכל הכנות לא מצאנו כל הסדר שכ"ט האם יש לך? האם תוכל לאשר? אשמח לשמוע ממך (כלומר שכ"ט של 80,904 ₪)" [נספח מח1 ב-נ/5]. ביום 7.5.2008 שלח עו"ד קנת לתובע מכתב נוסף שכותרתו 'גמר חשבון שכ"ט ברנס נ' שס צור בר [חלק מנספחי מח1]. בין השאר צוין במכתב כך: "סוכם בינינו בפגישה ביום 5.5.2008 במשרדי כדלקמן: (א) חשבון שכ"ט ששלחתי מאושר על ידך. (ב) אני לא מוצא את הסכם שכה"ט כך שאני מוותר על ה- % מעבר לזה שנפסק ונכתב בחשבון ובתנאי שישולם הסך הנ"ל והוא נזקף ע"ח שכ"ט מיידית".

מן האמור בשולי מכתב זה עולה שבאותו זמן כבר היה ברנס מיוצג בידי בא-כוחו הנוכחי. חזקה על התובע שאם רצה לחלוק על הדברים היה משגר על כך הודעה אל עו"ד קנת, בעצמו או באמצעות בא-כוחו. לא הוצגה הודעה כזו ולא נטען כי היא נשלחה. על כן גבה עו"ד קנת מתוך סכום הזכיה שהוחזק בידיו סך של 52,132 ₪ (כולל מע"מ) בתאריך 15.5.2008 – דהיינו, בחלוף שבוע ימים מהמועד בו שוגר מכתבו האמור אל התובע ותוך הנפקת חשבונית לתובע בסכום זה.

(ד) עדותו של עו"ד קנת בעניינים הללו עדיפה בעיני ללא עוררין על-פני עדות ברנס. גרסתו של עו"ד קנת נתמכה במסמכים שהוחלפו בין הצדדים בזמן-אמת; לא כן גרסתו של ברנס. אני קובעת אפוא כי שני הסכומים שניטלו על-ידי עו"ד קנת בגין טיפולו בתביעת שס צור בר, סך של 11,800 ₪ בשנת 2002 וסך נוסף של 52,132 ₪ בשנת 2008, נגבו בידיעתו של ברנס ובהסכמתו המלאה.

על-מנת שהתובע יהא זכאי להשבת הסכום שתבע היה עליו להוכיח, ראשית לכל, את עצם קיומו של שכר מוסכם – בין שהוא עוגן בהסכם כתוב ובין שנקבע בהסכמה שגובשה על-פה. ברנס לא הוכיח את שיעורו של השכר המוסכם; כל שהוכח הוא שהצדדים לא זכרו אם נערך ביניהם הסכם בכתב. מאחר שהסכם כזה לא נמצא הודיע עו"ד קנת לתובע כי אף שלמיטב זכרונו הוסכם כי יהא זכאי לשכר ולהוצאות שייפסקו בפסק-הדין בנוסף לשכר בשיעור 15% מסכום הזכיה, הוא מוותר על השכר בשיעור 15% ומסתפק בשכר ובהוצאות לפי פסק-הדין. עוד הוכח כי הסכמתו של ברנס ניתנה לכך עוד בטרם גבה עו"ד קנת את הסך של 52,132 ₪. מדובר אפוא בשכר מוסכם שגבה עו"ד קנת, ואין הוא מזכה את ברנס בהשבה.

(ה) לגופם של דברים שכר בסך 55,000 ₪ לפני מע"מ (=10,000+5,000+40,000) בגין יצוג בתביעה שהטיפול בה ארך שמונה שנים ואשר הניבה לברנס זכיה בסך של כ- 192,000 ₪ הוא ראוי וסביר [פרו' II עמ' 59 ש' 30-24]. ברנס אינו עשוי להישמע בטענה כי עו"ד קנת נטל סך של 11,800 ₪ בגין עשרה דיונים שלא היו ולא נבראו [פרו' II עמ' 34 ש' 32-24]. ראשית, משום שמצאתי כי הסכום ניגבה בידי עו"ד קנת בשנת 2002 רק לאחר שהסכמתו המפורשת של ברנס ניתנה לכך. שנית, משום שעל-מנת להצליח בטענה זו היה על ברנס להתכבד ולהציג את תיק תביעת שס צור בר כראיה מטעמו, על פרוטוקול הדיונים שנוהל בו. כזאת לא נעשה והמחדל נזקף לחובת התובע.

מטעמו של עו"ד קנת הוגשה חוות-דעת של עו"ד אמיר סטמרי שתכליתה להעריך מהו השכר הראוי בגין טיפולו של עו"ד קנת בתביעת שס צור בר [נ/1]. חוות-הדעת נסמכה על ניסיונו המקצועי האישי של עורך-דין סטמרי מאז 1976 – כמו גם על היותו יו"ר ועדת שכר-טרחה ליד הוועד המרכזי בלשכת עורכי-דין משך ארבע שנים [שם, עמ' 1]. הדברים שנאמרו לעו"ד סטמרי על-ידי עו"ד קנת באשר לקיומו של הסכם שכר-טרחה כתוב בתביעת שס צור בר תואמים את עדותו של הנתבע עצמו בעניין זה; לעו"ד סטמרי נאמר שככל הזכור לעו"ד קנת לא נערך עם ברנס הסכם בכתב אלא שכר-הטרחה סוכם בין הצדדים על-פה, אולם מאחר שעו"ד קנת לא היה בטוח בכך נערך חיפוש אחר הסכם כתוב שלא העלה דבר [פרו'II עמ' 69 ש' 29-12]. קבעתי לעיל שהשכר שגבה עו"ד קנת בפועל בגין טיפולו בתביעת שס צור בר היה שכר מוסכם; הוא נגבה בשים לב לכך שלא אותר הסכם בכתב, נוכח פערים בין המוסכם על-פה לשיטת ברנס לבין תוכן ההסכמה לפי זכרונו של הנתבע, ולאחר שהתובע נתן הסכמה מפורשת לכל תשלום שנטל עו"ד קנת בגין שכר-טרחה. לו קבעתי שיש להעריך את השכר על-פי קנה מידה של שכר ראוי, בהיעדר הסכמה עליו, כי אז מהווה השכר בשיעור שניטל שכר מתאים והולם. חוות-דעתו של עו"ד סטמרי ועדותו לפני מצדדים בכך [פרו'II עמ' 70 ש' 25-21; עמ' 74 ש' 14-10].

(ו) טעם נוסף כבד משקל מצדד בדחיית טענות ברנס בחלק זה של התביעה. חובותיו של ברנס לנושיו לא תמו עם מכירת הבית בקיסריה. גם סכום הזכיה בתביעת שס צור בר עוקל בידי נושיו של התובע [נ/5 עמ' 27 ס"ק ד']. מאחר ונגד ברנס התנהל תיק איחוד בהוצאה לפועל, ומאחר שהסכום שהניבה זכייתו של ברנס בתביעת שס צור בר עוקל על-ידי נושיו והוחזק בנאמנות אצל עו"ד קנת, גובש בתיק האיחוד הסדר בו הוסכם על חלוקת סכום הזכיה בין הנושים (להלן הסדר החלוקה). ההסדר גובש בתחילת ינואר 2009, הודעה עליו ניתנה בתיק הוצל"פ (ת"א) 01-99561-03-4 והחלטה שנתנה לו תוקף התקבלה בתאריך 8.1.2009 [נספחי מ"א ב-נ/5]. בהסדר החלוקה נקבע כי עו"ד קנת יעביר לנושים את חלקיהם המוסכמים בסכום הזכיה, כקבוע בהסדר, ויזקוף לעצמו בשל כך שכר-טרחה בסך 4,042.5 ₪ כולל מע"מ [שם, בסע' 3]. עו"ד קנת נמנה על הצדדים להסדר והוגדר בכותרתו כצד ג', בנוסף לחייב (ברנס) ולארבעת הזוכים.

בסעיף 4 להסדר החלוקה נקבע כך: "עם ביצוע הנ"ל מוותרים כל הצדדים האחד כלפי האחר (לרבות כלפי אשתו של החייב הגב' מרגלית ברנס) על כל טענה ו/או תביעה (למעט האמור לעיל ביחס למחלוקת בין החייב לבין הגב' רויטל ברנס)". בסעיף 2(ג) להסדר נקבע כי לנושה רויטל ברנס יועבר סך של 2,500 ₪ באמצעות בא-כוחה, תוך שצוינו הדברים הבאים: "[...] מודגש כי תשלום זה הינו מבלי לפגוע ו/או לגרוע בטענות הצדדים ולהשקפת החייב הוא נעשה תחת מחאה כדי לאפשר הסדר זה - הצדדים לתיק זה ימשיכו בהליכים המשפטיים עד הכרעתם כאשר כל צד שומר על זכויותיו וטענותיו".

היעדר כל אזכור בהסדר החלוקה לטענות ברנס על כך שבתביעת שס צור בר גבה ממנו עו"ד קנת שכר מעל למגיע לו פועל לחובת ברנס ומשתיקו מלטעון אחרת בהליך זה. הדברים יפים מקל וחומר בהתחשב בכך שבהתייחס לצד אחר להסדר, גב' רויטל ברנס, ידע התובע גם ידע לשמור על טענותיו וליתן להן ביטוי מפורש בהסדר. פשיטא שלו סבר ברנס שעו"ד קנת גבה ממנו שכר-טרחה ביתר וללא זכות בדין היה מעלה זאת בקשר עם חתימת ההסדר ולמצער היה עומד על כך שלעו"ד קנת לא יוענק בו שכר נוסף. קביעת שכר נוסף לעו"ד קנת בגוף ההסדר, חתימת ברנס עליו והימנעותו מכל טענה לגביית שכר עודף בתביעת שס צור בר עובר לחתימת ההסדר – כמו גם סעיף הוויתור ההדדי שנכלל בסעיף 4 להסדר, שחל גם כלפי הנתבע מהיותו צד להסדר – שומטים את הקרקע תחת טענות ברנס בחלק זה של התביעה.

אף כאן ניכר כי הועלו מן האוב טענות שאבד עליהן הכלח, וככל שהיה בהן ממש הובע ויתור לגביהן זמן רב טרם הגשת התביעה שלפני [פרו' IV עמ' 62 ש' 24 עד עמ' 63 ש' 12]. אין כל חסר או פגם בכך שבהסדר החלוקה לא צוין מה גבה עו"ד קנת בגין שכר-טרחה עבור טיפולו בתביעת שס צור בר עד אותו מועד. הסדר החלוקה צפה פני עתיד ונועד להסדיר את אופן חלוקת הכספים שהניבה התביעה בין נושיו של ברנס; הוא לא נערך כדי לאשר שכר ששולם לעו"ד קנת באותו עניין קודם לכן [פרו' IV עמ' 64 ש' 6-4]. בעניין זה מעמדם של ברנס ועו"ד קנת אינו שווה: ההסדר לא נועד לאשר את שכרו של עו"ד קנת שנגבה בתביעת שס צור בר קודם לכן אלא בא לסלול את הדרך לחלוקת סכום הזכיה בין נושיו של התובע. על כן אין חסר בכך שבהסדר אין התייחסות לשכר שכבר ניטל. מנגד, אם סבר ברנס כי במועד שקדם להסדר החלוקה נטל עו"ד קנת שכר עודף בשל טיפולו בתביעת שס צור בר, היה צריך לחלוק על זכותו של עו"ד קנת לשכר-טרחה נוסף בגדרו של הסדר החלוקה. הסכמת התובע לכך שעו"ד קנת יטול שכר נוסף לפי ההסדר היא הנותנת כי קודם לכן לא נגבה כל שכר ביתר; הדברים תואמים את קביעתי כי מלוא הסכומים שנטל עו"ד קנת בגין טיפולו בתביעת שס צור בר, בהסכמת התובע נטלו.

(ז) ככל שההסדר בין ברנס לבין אחיו דוד מיום 25.9.2002 יצר מצג כאילו לא יגבה עו"ד קנת שכר אלא בגין שישה דיונים במסגרת טיפולו בתביעת שס צור בר, הנהנה מההוראה הוא דוד ברנס והוא שהיה צריך להלין על גביית שכר בגין חמישה-עשר דיונים. דא עקא, גם דוד ברנס היה צד להסדר החלוקה – וגם הוא ויתר בהסדר על כל טענה נגד צדדים אחרים להסדר ובתוכם עו"ד קנת [השוו סע' 3(ח)(1) בנספח י"ח לנספח מ"א ב-נ/5]. על כן גם מהיבט זה מתקיימים ויתור והשתק שחלים על כל טענה לגביית שכר ביתר על-ידי עו"ד קנת. יתרה מכך, עו"ד קנת עמד על כך שבציר היחסים בינו לבין האח דוד ברנס, כביטויו בהסדר מיום 25.9.2002, היה דוד זכאי לכך שמכספי הזכיה בתביעת שס צור בר לא יופחת שכר-טרחה של עו"ד קנת בשיעור שיעלה על זה שנקבע בהסדר, קרי שכר לפי קביעת בית-משפט או בשיעור 10% מסכום פסק-הדין לפי הגבוה מבין השניים, בצירוף מע"מ, ובתוספת שכר בגין לא יותר משישה דיונים לפי תעריף של 180 דולר ומע"מ לכל דיון. הוראה זו לא מנעה מעו"ד קנת לקבל שכר בגין טיפולו בתביעת שס צור בר ממקור אחר שאינו כספי הזכיה, כגון מהתמורה שהתקבלה במכר הבית ובהסכמת ברנס – כפי שנעשה בשנת 2002 ביחס לעשרה דיונים [פרו' IV עמ' 65 ש' 15-9; עמ' 65 ש' 28 עד עמ' 66 ש' 2; עמ' 68 ש' 29-14]. מדובר בטענה נכונה ויש לאמצה.

(ח) ברנס אישר את חתימתו על הסדר החלוקה [פרו' II עמ' 61 ש' 32-29]. אינני מקבלת את פרשנותו לפיה סעיף 4 בהסדר החלוקה אינו חל בציר היחסים שבינו לבין עו"ד קנת ואינו מונע את התביעה דנן להשבת שכר-טרחה שגבה הנתבע בשל טיפולו בתביעת שס צור בר [שם, עמ' 62 ש' 19-14]. ההסדר, לפי לשונו ובשים לב לעיתוי עריכתו, מלמד אחרת; ודאי כך בשים לב להוראת ההחרגה שנכללה בו ביחס לצד אחר להסדר ולא זכתה למקבילה ביחס לצד ג' להסדר, הוא עו"ד קנת. כאשר נדרש ברנס לשאלת נוכחותו של עו"ד קנת בדיון בתיק האיחוד שבו נדונה חלוקת סכום הזכיה בין נושיו, הייתה עדותו ביטוי לחוסר אמינות: "[...] כשהיה דיון בפני כבוד הרשם אבי שלו הוא לא היה חייב להופיע והוא הופיע. הוא בא. ומה שהוא הופיע, הוא לא ייצג אותי. [...] הוא התנדב לבוא. [...] הוא לא התנדב. בטח שהוא התנדב, אבל בטח שלא לפי בקשתי" [פרו' II עמ' 43 ש' 2-1, 10, 13].

שורת הדין, טעמי צדק ועקרון תום-הלב מוליכים לתוצאה אחת, והיא כי יאכפו על ברנס כל ההצהרות וההסדרים הכתובים שעליהם חתם – ושמהם ניסה להתנער בהליך זה ללא זכות. הדברים אמורים גם בהסדר החלוקה.

2. תביעת יוסי חומרי בנין

לטענת ברנס, על עו"ד קנת להשיב לו סך של 8,960 ₪ שגבה שלא כדין בגין טיפולו בתביעה שהוגשה נגד ברנס על-ידי יוסי חומרי בנין [סע' 103(ב) ב-ת/2]. בתוך כך מסר ברנס כי באותו הליך נטל עו"ד קנת לעצמו סך של 5,121.76 ₪ שהתקבל כהחזר מבית-המשפט [סע' 92 ונספח כ"ד ב-ת/2; סומן גם ת/9]. לפי נספח כ"ד, לאחר ניכוי מס הכנסה התקבל אצל עו"ד קנת החזר בסך 4,616.97 ₪. בהמשך נטען כי החוב המשוערך הוא 12,245 ₪ למועד הגשת התביעה [ת/2 סע' 93]. לא ברור כיצד מתיישבים הסכומים שנזכרו בסעיפים הללו זה עם זה.

הסבר לכך אף לא נמצא בסיכומי התובע, שבהקשר זה החזיקו שורות אחדות.

טיפולו של עו"ד קנת בתביעה שהוגשה נגד ברנס בידי יוסי חומרי בנין בת"א (חד') 3962/02 הופסק עם חתימתו של ברנס על הודעת גמר הטיפול ביום 6.12.2002. בהמשך פנה ברנס אל עו"ד קנת וביקש שישוב לייצגו בתביעה זו, עו"ד קנת נענה לבקשה וההליך הסתיים בהסכם פשרה בו נדחתה התביעה נגד ברנס ללא צו להוצאות, ונדחתה ללא חיוב בהוצאות גם הודעה לצד שלישי ששיגר ברנס [נספח מ"ד ל-נ/5 ועדות עו"ד קנת בפרו' IV עמ' 71 ש' 25-16].

התובע אינו זכאי להשבת סכום כלשהו בגין הייצוג בתביעת יוסי חומרי בנין.

ראשית, את הסך של 4,616.97 ₪ שהתקבל כהחזר מבית-המשפט זקף עו"ד קנת בגין שכר-טרחה בתביעת יוסי חומרי בנין; לדבריו נעשה הדבר לפי הנחייתו של ברנס. בשל כך הונפקה לברנס חשבונית נושאת תאריך 2.1.2000 [נספח מ"ג ל-נ/5 ועדות עו"ד קנת בפרו' IV עמ' 75 ש' 19-14]. כל טענה של ברנס על-אודות זכאות להשבת סכום זה התיישנה עוד בטרם הוגש ההליך דנן [לטענת התיישנות כללית שהעלה עו"ד קנת ראו בכתב-ההגנה, סע' 5.1.3 (ב)]. סכום זה אינו מזכה אפוא את ברנס בהשבה.

שנית, ברנס מסר שעו"ד קנת היה זכאי לשכר בסך 11,800 ₪ כולל מע"מ עבור יצוגו בתביעת יוסי חומרי בניין; טענת ברנס כי פרע חוב זה בדרך של קיזוז הועלתה על דרך הסתם ולא הוכחה ולו גם לכאורה [סע' 99 ב-ת/2]. לשיטתו של התובע התבטא הקיזוז בכך שעו"ד קנת לא גבה עבורו את ההוצאות שנפסקו לו בתביעת שס צור בר, ואל-מול סכום ההוצאות הזה קיזז התובע את השכר המגיע לעו"ד קנת בתביעת יוסי חומרי בנין. אין לקבל טענה זו. בעת שניתן פסק-הדין בתביעת שס צור בר כבר היה ברנס מיוצג בידי בא-כוחו הנוכחי. לא נטען ולא הוכח שהתחייבותו של עו"ד קנת לייצג את ברנס בתביעת שס צור בר חלה גם על מימוש פסק-הדין. פסיקת שכר נוסף לעו"ד קנת במסגרת הסדר החלוקה, היא הנותנת כי יצוגו את ברנס הסתיים במתן פסק-הדין בערכאה הדיונית ולא חל על ביצועו. לא הוכח כי בפסק-הדין בעניין שס צור בר נפסקו לברנס הוצאות שחלה על עו"ד קנת חובה לגבותן עבורו והוא נמנע מכך – הוצאות שאל-מול אי-גבייתן על-ידי עו"ד קנת קיזז התובע את השכר המגיע לעו"ד קנת עבור יצוגו בתביעת יוסי חומרי בנין. על כן לא הראה ברנס כי שילם את שכרו של עו"ד קנת בגין יצוגו בתביעת יוסי חומרי בנין באמצעות הקיזוז לו טען בעדותו הראשית.

לבסוף, בהודעת גמר הטיפול אישר ברנס בחתימתו שעו"ד קנת היה זכאי לגבות ממנו 1,121 ₪ בגין אגרת משפט והוצאות אותן יחס עו"ד קנת לתביעת יוסי חומרי בנין. כאמור, ברנס ביקש להישמע בטענה שחתם על מסמך שתוכנו שקרי [פרו' II עמ' 63 ש' 34-25]. לאחר מכן שינה טעמו ועתה לא טען שחתם על הודעת גמר הטיפול בידיעה שהיא כוזבת ומחמת לחץ, אלא רק בדיעבד נודע לו שטענת עו"ד קנת כי שילם עבור ברנס 1,121 ₪ הייתה שקרית [שם, עמ' 64 ש' 11-9]. כבר נאמר לעיל שיש ליתן נפקות מלאה למסמכים עליהם חתם ברנס בזמן-אמת; מבוקשו להציג את עצמו כמי שלא ידע מימינו ומשמאלו, תוך התנערות מנפקותם של המסמכים הללו, לא יצלח.

ה. סיכומם של דברים

אשר על כן נדחית התביעה נגד עו"ד קנת במלוא סכומה.

די באמור לעיל כדי להכריע במחלוקות ואיני נדרשת לטענות אחרות שהעלו הצדדים לשם כך, אף לא לדיון בראיות שלא נזכרו במפורש לעיל ושאין בהן כדי לשנות את התוצאה הסופית.

נוכח דברים שנאמרו לעיל על-אודות מהלכו של התובע בהליך דנן, ובשים לב לסכום התביעה ולהיקף העבודה והזמן שנדרשו לשם בירורה, אני מחייבת את התובע בתשלום שכ"ט עו"ד לנתבע בסך של 88,500 ₪ (כולל מע"מ). לסכום זה יתווספו הוצאות ההליך בסך 17,500 ₪.

על-חשבון שכר-הטרחה שנפסק לנתבע יועבר לו הסך של 30,000 ₪ שהפקיד התובע בקופת בית-המשפט לפי החלטה מיום 28.1.2010. יתרת הסכום תשולם תוך שלושים יום מן המועד בו יומצא פסק-הדין שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין ואילך עד מועד התשלום בפועל.

עם דחיית התביעה נדחית גם ההודעה לצד שלישי שהגיש הנתבע נגד מרציאנו. לא מצאתי מקום לעשות צו להוצאות בציר היחסים שבין הנתבע לבין הצד השלישי, הן בשל כך שעל-פי בקשתו שוחרר מרציאנו מחלק הארי של הדיונים בהליך זה וכן בשל כך שפעולתו שלו בניגוד להסדר השני היא שפתחה פתח להגשת ההודעה לצד שלישי נגדו.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים ותנהג בפיקדון כמתחייב מן האמור בחלק ה' לעיל.

ניתן היום, ג' אדר ב תשע"ד, 05 מרץ 2014, בהעדר הצדדים.