תביעה שהחלה דרכה כתביעה בסדר דין מקוצר לפינוי וסילוק יד. בעקבות הסכמת הצדדים, ניתנה לנתבעים רשות להתגונן בפני התביעה, והתיק עבר לפסים רגילים.

רקע והשתלשלות העניינים בתיק זה:

1. התובעת הינה הבעלים הרשום, בשלמות, לפי נסח רישום מקורי מיום 3.11.08, ת/5, של מקרקעין הידועים כגוש 18441, חלקה 45 בתחומי כפר ג'וליס, בשטח של 52,274 מ"ר (להלן: "החלקה"). החלקה נרשמה, לאחר הסדר, ביום 18.2.1985, וביום 25.2.1999 נרשמה לטובת חלקות 44-43 באותו הגוש, זיקת הנאה (חלקה כפופה) על זכות מעבר ברוחב 2 מ' לאורך קטע מהגבול הדרומי של החלקה.
2. חלק מהחלקה חולק, בהתאם לתכנית חלוקה ולנספחים 2א ו- ב לכתב התביעה, למספר מגרשים, בכללם מגרש 7 (להלן: "מגרש 7" או "מגרש התובעת"); ומגרש 8 שחכרו הנתבעים בשנת 1989, ועליו בנוי ביתם.
3. בכתב התביעה שהוגש ביום 13.7.09, טענה התובעת כי הנתבעים עשו דין לעצמם, ומבלי שקיבלו לכך את הסכמתה, פלשו למגרש 7 שבבעלות התובעת ובהחזקתה הייחודית ואשר לא הוחכר לאיש, החלו להחזיק בו שלא כדין, ובנו עליו חלק/ים מבית המגורים שלהם שבמגרש 8, וכן משטח בטון, קירות בטון ואבן, ושער, וכן נטעו צמחים במגרש 7. לטענת התובעת, שימוש הנתבעים במגרש 7 ללא רשות, מפריע לה לעשות בקניינה כרצונה ו/או ליהנות מקניינה, לרבות החכרת מגרש 7 כנגד קבלת תמורה, ומהווה הסגת גבול במקרקעין. התובעת טענה כי הנתבע 1 השיב לפניותיה בכתב, שקדמו להגשת התביעה, שפינה את מגרש 7, אולם לא כך הדבר.
4. לפיכך, ביקשה התובעת בתביעתה, לקבל בחזרה לידיה את החזקה במגרש 7, תוך סילוק יד הנתבעים ופינוים, וכשהמגרש ריק ופנוי מכל בנין ונטיעות, תוך מתן צו משלים להריסת הבניינים ולעקירת הנטיעות על ידי הנתבעים, וכן עתרה לקבלת דמי שימוש ראויים בגין מגרש 7, ולחלופין – לפיצוי בגין שלילת זכויותיה במגרש 7. עוד ביקשה התובעת להתיר לה לפצל את הסעדים הנתבעים על מנת שתוכל להעריך ו/או לחשב את דמי השימוש ולתבעם בעת החזרת מגרש 7 לידיה לגבי כלל תקופת שלילת החזקה במגרש 7.
5. בתצהיר שצורף בתמיכה בבקשת הרשות להתגונן, טענו הנתבעים 1 ו- 3 כי לאחר שקיבלו היתר בניה מהוועדה המקומית לתכנון ובניה בעכו, על מגרש 8, בנו קיר אחד בצד אחד של מגרש 7 על מנת למנוע נזקים שנגרמים להם עקב שפיכת פסולת ואשפה על ידי תושבי ג'וליס במקום, וזאת רק לאחר שהתובעת והמועצה המקומית ג'וליס לא פעלו להשלמת גידור ותיחום המגרש ולסילוק המטרדים. לפיכך, טענו הנתבעים כי הם מחזיקים בחלק ממגרש 7 מכח הסכמה שבשתיקה מצד התובעת. לטענתם, לא הסיגו גבול שכן הגישה לביתם הינה בגבולו הצפוני של מגרש 8, ואם הייתה סטייה בבנייה לעבר מגרש 7, הרי שהנתבעים אינם אחראים לה. אדרבא, נטען כי הנתבעים השביחו את מגרש 7 שעה שגם ניקוהו מספר פעמים וסילקו מטרדים וסלעים. עוד נטען כי הנתבע 1 הודיע לתובעת בכתב ביום 22.3.09 כי הוא מתחייב להרוס את הגדר שנבנתה על מגרש 7 ברגע שיוצא המגרש לשיווק. לפיכך, טענו הנתבעים כי יש לדחות את התביעה תוך חיוב התובעת בהוצאות ובשכ"ט עו"ד ומע"מ.
6. ביום 23.3.10 נתן כב' הרשם נדים מורני לנתבעים, בהסכמת התובעת, רשות להתגונן בפני התביעה.
7. ביום 26.5.10, היינו: לאחר הגשת התביעה, שלח ב"כ הנתבעים מכתב לתובעת בו ביקש להחיל עליהם את החלטת מועצת ממ"י מס' 1165, ולאפשר להם לרכוש את המגרש נשוא התביעה, בתנאי אותה החלטה.
8. ביום 2.2.11 הוגשה לתיק חוות דעת הנדסית מטעם הנתבעים של המהנדס האזרחי חמד הנו מיום 23.1.11. המהנדס הנו בדק את המרפסת הבנויה בצד המזרחי של חלק המבנה הדרום מזרחי ואת מבנה המגורים אליו היא צמודה, והמליץ שלא להרוס את המרפסת על מנת שלא ייגרמו נזקים קונסטרוקטיביים משמעותיים, הן לשלד מבנה המגורים הצמוד, והן לביסוס מבנה המגורים.
9. ביום 18.5.11 התקיימה ישיבה מקדמית נוספת במסגרתה הודו הנתבעים באמצעות בא-כוחם כי אינם חולקים על הפלישה למגרש 7, אלא טוענים כי הדבר נעשה בתום לב, וכי סילוק יד עלול לפגוע ביציבות ביתם בהתאם לחוות הדעת ההנדסית שצירפו. בתום הישיבה נעתרתי לבקשה לפיצול סעדים של התובעת באופן שטענותיה הכספיות לעניין הפלישה, תידונה בהליך נפרד, והתרתי לנתבעים לתקן את חוות הדעת מטעמם ולהגישה כשהיא ערוכה כדין, ולתובעת – להגיש חוות דעת נגדית.
10. ביום 31.10.11 הוגשה לתיק חוות דעתו המתוקנת של המהנדס הנו מטעם הנתבעים, נ/2, כשהיא ערוכה כדין, וביום 21.5.12 הודיעה התובעת כי אין בכוונתה להגיש חוות דעת נגדית.
11. בתיק התקיימו שתי ישיבות הוכחות. בישיבת ההוכחות הראשונה מיום 31.12.12 העידו מטעם התובעת, מולא היימן, מפקח בניה בוועדה לתכנון ובניה גליל מרכזי (על העתק המפרט של היתר הבניה על מגרש 8 על נספחיו, ת/1); ודהן דוד, פקח אצל התובעת (על תצהירו, ת/2; על תוכנית המדידה, ת/3; ועל התצלום של הבניין, נספח 7 לתצהירו המקורי של מר דהן, ת/4); מטעם הנתבעים העיד אמיל ג'אבר, תושב ג'וליס (על תצהירו, נ/1). במהלך ישיבה זו, הסכימו ב"כ הצדדים כי הריסת קיר הבטון שבגבול המגרש תיעשה על ידי התובעת ועל חשבונה כמו גם שער הברזל, אך שער הברזל יוחזר לידי הנתבעים לאחר פירוקו על ידי התובעת.
12. בתחילת ישיבת ההוכחות השנייה שהתקיימה ביום 14.3.13, דחיתי את בקשת התובעת למשוך מן התיק את חוות הדעת מטעם הנתבעים מחמת הרחבת חזית והואיל והטענה לעניין יציבות הבית לא עלתה בבקשת הרשות להתגונן. בהחלטתי ציינתי כי יש ללמוד מהתנהלות התובעת שלא העלתה טענה זו בשלב מוקדם יותר, הסכמה לפריצת חזית הטענות, והתרתי תיקון כתב ההגנה באמצעות הפרוטוקול. מאחר שב"כ התובעת הודיע כי אין בכוונתו להגיש חוות דעת נגדית, הושלמה שמיעת הראיות בתיק, ושמעתי את עדותו של המהנדס חמד הנו מטעם הנתבעים (על חוות דעתו, נ/2). משהוגשו סיכומי הצדדים לתיק, לרבות סיכומי תשובה מטעם התובעת, בשלה העת למתן הכרעה.

דיון והכרעה:

1. מעיון בסיכומים עולה כי הנתבעים כבר אינם חולקים עוד על טענות התובעת בדבר חריגות הבנייה שלהם לתוך מגרש 7, אלא שהם טוענים שהם ברי רשות בלתי הדירה במגרש 7; לחלופין, שעל בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו ולדחות את הבקשה לסילוק יד, לאור הפגיעה הבלתי מידתית, העלולה להיגרם, לטענתם, ליציבות המבנה בשל הריסת המרפסת לחילופי חילופין, שיש לאפשר להם להסדיר זכויותיהם במסגרת החלטה מס' 1165 של מועצת מנהל מקרקעי ישראל. ומכאן, אפנה לדון בטענות הנתבעים בסיכומיהם.

טענת הרישיון:

1. טענת הנתבעים כי הינם ברי רשות בלתי הדירה במקרקעין נשוא התביעה, דינה להידחות מטעמים של השתק שיפוטי ומניעות [וראו: הדיון שנערך על ידי בעניין זה בת"א (שלום קריות) 3748/04 מנהל מקרקעי ישראל נ' סאלם (פורסם בנבו, 27.7.2011)].
2. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הודאתו של ב"כ הנתבעים בפרוטוקול מיום 18.5.2011, עמ' 5, ש' 22, לפיה הנתבעים אינם חולקים על הפלישה, אך טוענים שהדבר נעשה בחוסר תום לב, וכי משמעות סילוק הפלישה - פגיעה ביציבות ביתם של הנתבעים. השימוש במונח "פלישה" אינו דר בכפיפה אחת עם טענת הנתבעים בדבר קיומו של רישיון, היינו: הסכמה מכללא של המינהל להסגת גבול, אלא בדיוק ההיפך מכך! השימוש במונח זה טומן בחובו, ולו מכללא, הודאה בכך שהפלישה נעשתה ללא רשות וללא סמכות, שאם לא כן, מה להם לנתבעים להדגיש כי הדבר נעשה בתום לב?!
3. טענה זו אף אינה מתיישבת עם מכתבו של הנתבע 1 לתובעת מיום 22.3.09 לפיו: "פינה כל דבר השייך לי ממגרש 7 השייך למינהל", למעט הגדר, ואף התחייב לפנות את הגדר בעת שהתובעת תשווק את המגרש נשוא התביעה לציבור. ושוב, אם הנתבע 1, מחזיק במגרש 7 ברשות ובסמכות, רשות שלטענתו, הינה בלתי הדירה, מה לו להצהיר כי סילק את הפלישה, ואף להתחייב להרוס את הגדר?!
4. טענה זו אף מנוגדת להסכמת הצדדים כפי שהיא מוצאת את ביטוייה בפרו', עמ' 11, ש' 9-8, לפיה "אנו מסכימים כי הריסת קיר הבטון שבגבול המגרש תיעשה על ידי התובע ועל חשבונו. כך גם שער הברזל אך שער הברזל יוחזר לידי הנתבע לאחר פירוקו על ידי התובע". וראו, גם: עדותו של הנתבע 1 בפרו', עמ' 14, ש' 3: "אני מסכים שהתובע יהרוס על חשבונו את משטח הבטון במגרש 7"; ובתשובה לשאלה האם הנתבע 1 מבין כי משטח הבטון, הגדר והמרפסת מפריע לשיווק, השיב כי: "אני חוזר ואומר שאין לנו בעיה שהמנהל ישווק את מגרש 7" (פרו', עמ' 14, ש' 15). ושוב, אם אכן חריגת הגבולות של הנתבעים מגבולות מגרשם היא בסמכות ורשות, גם אם מכללא, למה שיסכימו להריסת הגדר ומשטח הבטון ולשיווק מגרש 7 כולו לצד ג'?!
5. טענת הרישיון אף אינה עולה בקנה אחד עם פניית הנתבעים לתובעת כדי שתחיל עליהם את החלטה מס' 1165 של מועצת מנהל מקרקעי ישראל, שהנתבע 1 טוען בתצהירו כי מטרתה הסדרת פלישות ובניה בקרקע מדינה, שהרי אם הנתבעים אינם פולשים מה להם לבקש להסתופף תחת כנפיה של החלטת מינהל העוסקת בהסדרת פלישות?!
6. ואם בכך לא סגי, התובעת הודיעה בתביעתה, סעיף 14, כי ככל שבית המשפט יקבע שמשתמעת רשות כלשהי – רשות זו מתבטלת. ואזכיר כי בעניין רישיון חינם חלה ההלכה לפיה: "רישיון הניתן חינם, ללא כל תמורה, איננו הסכם במובן החוקי של המילה. רישיון כזה מתפרנס מידי רגע ברגע, מרצונו החופשי של המרשה והוא מתבטל כהרף עין עם גילוי דעתו של זה, כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון." [ע"א 96/50 צינקי נ' כיאט, פ"ד ה(1) 474, 479 (1951); וראו, גם: בג"ץ 45/71 קרושבסקי נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר תל-אביב-יפו, פ"ד כה(1) 792 (1971); וכן: ע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון, ירושלים, פ"ד יז 701 (1963)].
7. אכן, הפסיקה הכירה, במקרים חריגים ונדירים, גם בקיומו של רישיון בלתי הדיר. גישה זו אף מצאה את ביטויה במאמרה של פרופ' נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב(א) 24 (תשנ"ה-תשנ"ו) (להלן: "זלצמן במאמרה"), לפיו: "הסתמכותו של מקבל הרשות על הציפייה שיצר אצלו בעל המקרקעין ושינוי מצב לרעה, ישפיעו על המשך קיומם של יחסי הרשות ויכולת סיומם באורח חד צדדי ע"י בעל המקרקעין" (זלצמן במאמרה, בעמ' 42); ויש לגישה זו עוגנים גם בפסיקת בית המשפט העליון, ויפים לענייננו הדברים האמורים ברע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ"ד נג(3) 151, 170 (1999):

"כאשר מתעוררת בפני בית המשפט טענה בדבר בטול רישיון במקרקעין, ומשמתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית המשפט לבחון על פי נסיבות המקרה, אם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון, ואם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים. לענין זה יתחשב בית המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפיה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך."

1. כב' השופטת ד"ר איריס סורוקר בת"א (שלום ראשל"צ) 6859/04 מנהל מקרקעי ישראל נ' קאפי, בפס' 32 לפסק הדין (פורסם בנבו, 24.9.2008), הביעה דעתה כי: "הענקת רשות בלתי הדירה טעונה ברגיל הסכמה מפורשת. הסקתה מכללא, מכח הנסיבות בלבד, היא מהלך נדיר שיש להזהר בו. הטעם לכך נעוץ במשמעות הדרמטית של העדר ההדירות השולל מן הבעלים את האפשרות לממש את זכותו הקנינית" (ההדגשות אינן במקור, ע.א.).
2. בית המשפט המחוזי בערעור על פסק דינה לעיל של כב' השופטת ד"ר סורוקר [ע"א (מחוזי מרכז) 14713-11-08 קאפי נ' מנהל מקרקעי ישראל, בפס' 6 לפסק הדין (פורסם בנבו, 27.1.2010)], קיבל את דעתה של השופטת ד"ר סורוקר, כדלקמן:

"ומן הכלל אל הפרט- בענייננו קבע בית משפט קמא כי אין בסיס עובדתי להסקת מסקנה מרחיקת לכת בדבר אי הדירות הרישיון שניתן למערער. זו מסקנה שבעובדה המבוססת על נסיבות המקרה וערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בה (ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 21/03/07), רע"א 1785/98 אמסיס נ' הפטריארך הארמני ויורשיו בתפקיד (לא פורסם, [פורסם בנבו], 04/05/98)).

מסקנה זו מתבקשת בייחוד לנוכח אופי המקרקעין – שהם מקרקעי ציבור – ואשר בעניינם מצווים בתי המשפט להשמיע גם את קולו של האינטרס הציבורי (רע"א 11700/05 חבה נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 29/03/06). וכבר נקבע כי - "רשות חינם – לא כל שכן ברכוש הציבור – אינה יכולה ככלל להיות בלתי הדירה" (רע"א 977/06 בן חמו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 17/05/06))."

1. והדברים מקבלים משנה תוקף עם הפיכתה של זכות הקניין לזכות יסוד חוקתית בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992, והם מקובלים עליי במלואם.
2. במקרה שלנו, אין המדובר ברישיון המעוגן בהסכם מפורש ופוזיטיבי של בעל הזכויות במקרקעין לכך שהנתבעים יחזיקו וישתמש במקרקעין, אלא, לכל היותר, ברישיון הנלמד משתיקת בעל הזכויות במקרקעין. אף אין חולק כי לא נחתם הסכם חכירה המסדיר את זכויות הנתבעים במגרש 7, והנתבעים מבקשים ללמוד הרשות מהתנהגותו הפסיבית של המינהל. עוד יש ליתן את הדעת לאומד דעתו הסובייקטיבי של המינהל שבוודאי לא התכוון סובייקטיבית להעניק לנתבעים זכות שימוש, לא כל שכן בלתי הדירה, במקרקעין. הסכמת הנתבעים לשיווק מגרש 7 ולהריסת הגדר ומשטח הבטון, שנבנו ללא היתר, ולשיווק מגרש 7, מגלה שגם הם אינם סבורים כי הנסיבות שבפנינו מצדיקות הפיכת הרישיון לבלתי הדיר. למעשה, מסיכומי הנתבעים עולה כי הם מרכזים את מאמצי השכנוע במרפסת שנבנתה, לטענתם, בשנת 1989 ללא היתר כדין (ואולי גם במדרגה הפולשת לעבר מגרש 7), ולא בגדרות, בצמחייה או במשטח הבטון. ואולם, גם אם טעיתי במסקנתי כי לא ניתן ללמוד מהתנהלות המינהל על קיומו של רישיון, הרי שממילא אותם שיקולי "צדק" שינחו את בית המשפט בקביעה האם הרישיון הפך לבלתי הדיר, ינחו את בית המשפט גם בעת שיבוא לבחון האם להורות על הריסת המרפסת שנבנתה ללא היתר, או המדרגה הפולשים למגרש התובעת, במסגרת שיקול הדעת המסור לבית המשפט, כך שממילא קבלת עמדת הנתבעים בעניין זה, משמעה, במובן מסוים, מתן רישיון בלתי הדיר לנתבעים ביחס למרפסת/מדרגה החורגת מתחום מגרשם של הנתבעים, כך שהדיון בעניין המרפסת והמדרגה ייערך להלן במסגרת הפרק העוסק בשאלה האם שיקולי יושר או תום לב מצדיקים הותרת הפלישה על כנה.

האם שיקולי יושר/תום לב מצדיקים אי מתן צו ההריסה?

1. זכות הבעלות היא אמנם בעלת מעמד חוקתי מכח סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ואולם, אין מדובר בזכות מוחלטת. נפסק כי ייתכנו מקרים בהם תוגבל אפשרות המימוש של הבעלות, וכן תוגבל זכות הבעלים לקבלת סעדים במקרה של פגיעה בזכותו, מכח עיקרון תום הלב שבדיני חוזים או מכח הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, והוראת סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 [ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 1268/08 הדרי נ' מנהל מקרקעי ישראל וקק"ל (פורסם בנבו, 12.3.2012)].
2. בעניין רוקר [רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999)], הובעה דעת הרוב, לפיה שיקול הדעת של בית המשפט להימנע מהושטת סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה, הינו מוגבל ומצומצם למקרים נדירים, בהתחשב בהיותה של זכות הקניין זכות יסוד חוקתית (ראו: עמדתו של כב' השופט טירקל אליה הצטרף כב' המשנה לנשיא, כב' השופט לוין, בעמ' 287, וכב' השופט מצא בעמ' 286, וכב' השופט חשין בעמ' 260-259). בניגוד לדעת הרוב, סברה דעת המיעוט (כב' הנשיא ברק וכב' השופטת שטרסברג כהן) כי שיקול הדעת של בית המשפט בעניין זה, רחב יותר (עמ' 274, 281-279 ו- 288).
3. כב' השופט טירקל, המייצג את דעת הרוב, מנה בעניין רוקר רשימה לא סגורה של השיקולים העשויים להנחות את בית המשפט בהפעלת שיקול דעתו, וביניהם: עוצמתה של הזכות הקניינית הנפגעת; אופי הזכות; עוצמתה של הפגיעה בזכות; וכן שיקולים נוספים; ואביא את הדברים כלשונם:

"נמנעתי למעלה (סעיף 13 סיפה) – לעניין הפעלת שיקול-הדעת – מלקבוע אמות-מידה קשיחות ומלצפות את כל המצבים העלולים להתעורר. עם זאת, רואה אני חובה לעצמי למנות את השיקולים העיקריים אשר לדעתי ראוי שינחו את הפעלתו של שיקול-הדעת בבואנו להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. לאור הפרשנות המצמצמת של סעיף 14 לחוק המקרקעין שהצעתי למעלה (סעיף 11), אינני רואה צורך לעמוד עליו כאן בעניין הנדון.

השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי – משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין. לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד." (עניין רוקר, עמ' 243-242).

1. ומן הכלל אל הפרט.
2. הנתבעים כבר הסכימו להריסת הגדר ומשטח הבטון (ואיני נותנת אמון בגרסתם כי משטח הבטון לא נבנה על ידם) ולשיווק מגרש 7 שהינו המגרש נשוא התביעה, ולכן הדיון יתמקד, מטבע הדברים, בבנייה הבלתי חוקית שבוצעה במגרש 8, הפולשת לעבר מגרש 7, והכוונה למרפסת והמדרגה.

עוצמת הפגיעה:

1. כאשר בוחנים את עוצמת הפגיעה, נדמה לי כי הפגיעה בזכויות המינהל מצויה במדרג הגבוה, בשים לב לכך שמדובר בפגיעה בזכות בעלות במקרקעין מוסדרים. הפגיעה בזכויות התובעת היא כפולה: לא זו בלבד שהנתבעים לא הקפידו על המרווח הצידי מגבול המגרש, המרפסת גולשת לעבר מגרש 7, ואף נבנתה בניגוד להיתר שהוגש לוועדה המקומית, שבו אין זכר לקיומה של אותה מרפסת.
2. אני מסכימה כי פגיעת המדרגה היא שולית וזניחה, אך הסרת הפלישה בהקשר זה, פתירה כעולה מחקירתו הנגדית של המהנדס מטעם הנתבעים (פרו' , עמ' 22, ש' 31), ואין בה לפגוע באופן כלשהו ביציבות המבנה.

משך הפגיעה:

1. הנתבע 1 טוען כי הפלישה של המרפסת, כמו גם המדרגה, בוצעו כבר במעמד ביצוע הבניה של הבית כולו, וזאת בסמוך לאחר קבלת ההיתר לבניית הבית שניתן עוד בשנת 1989. ואולם גרסתו זו של הנתבע 1 אינה מתיישבת עם עדותו של המומחה מטעם התובעים, אשר מחוות דעתו עולה כי המרפסת לא נבנתה במעמד בניית שלד מבנה המגורים אלא בשלב מאוחר יותר, ואפנה בענין זה לסעיפים 8(1) ו- 8(2) לחוות הדעת של מומחה התובעים:

"1. שני העמודים של המרפסת הצמודים למבנה המגורים בוצעו תוך כדי עיגון לעמודי השלד העיקרי ע"י קידוח והחדרת קוצים לעמודי השלד העיקרי ויציקת בטון מזויין בחתך מלא לעמודי המרפסת החדשים. דבר זה יוצר קושי מונוליטי בין עמודי השלד לעמודי המרפסת.

2. יסודות עמודי המרפסת בצד הצמוד למבנה המגורים (המתוארים בסעיף הקודם) בוצעו ע"י חפירה עד כדי חשיפה של יסודות שלד המבנה העיקרי, ביצוע הרחבה מקומית ליסודות הנ"ל , עיגון ברזלי הזיון של היסודות החדשים לישנים ויציקת בטון משלימה".

1. מדבריו של מומחה התובעים עולה בבירור כי בניית המרפסת היתה מאוחרת לבניית מבנה השלד המקורי וכי זו לא בוצעה בצוותא חדא עם בניית המבנה כולו, שאם לא כך, לא היה המומחה מבחין בין היסודות והעמודים החדשים של המרפסת לעמודים והיסודות הישנים!!!
2. גם העובדה שהמרפסת אינה כלולה בהיתר המקורי מתיישבת יותר עם הסברה שהבנייה של המרפסת לא בוצעה כבר במעמד בניית המבנה המקורי.
3. יחד עם זאת, אני מסכימה כי לא ניתן לקבוע בהתבסס על עדותו של מר דהן מטעם התובעת מתי נבנתה המרפסת. בעדותו של מר דהן נתגלו סתירות מהותיות בענין זה. במקום אחד טען כי המרפסת נבנתה בשנת 2007-2008 (פרו' עמ' 12 ש' 11-12) ובמקום אחר טען כי:"אני לא שולל כי המרפסת נבנתה בין 2003 לבין 2005" (פרו' עמ' 12 ש' 13).
4. הדו"ח הראשון שצורף לתצהירו של מר דהן (נספח 4), אינו נושא תאריך, אך נערך כפי הנראה, בסמוך למשלוח מכתב ההתראה הראשון מיום 7.10.2008 (נספח 5 א' לתצהירו של מר דהן), ואין להבין ממנו על מה מתבססת קביעתו של מר דהן באותו מסמך כי הפלישה כולה ארעה בין השנים 2005-2003, כאשר אין בנמצא דו"ח מזמן אמת בתקופה זו. ואכן, בחקירתו הנגדית מאשר מר דהן כי "אינו זוכר את השנים" (פרו', עמ' 10, ש' 21-20). מר דהן גם לא שלל בחקירתו את האפשרות שהבדיקה הראשונה שביצע במגרש הייתה רק בשנת 2008 (פרו', עמ' 9, ש' 26) תוך שהוא מסביר כי: "בשנת 2008 עשיתי תיעוד כי השכונה נגרמה ונותרו שניים או שלושה מגרשים, כשבדקתי אותם הסתבר כי לא ניתן לשווקם בשל פלישות" (פרו', עמ' 9, ש' 31-29), ומכאן שלא ניתן להתבסס על עדותו של מר דהן בכדי לקבוע מתי נבנתה המרפסת.
5. ואולם, גם אם אניח כי המרפסת נבנתה לאחר שנת 1989 ולפני שנת 2003, ולא זכתה למחאה כלשהי מטעם התובעת משך כל השנים הרבות הללו, אין בכך להטות את הכף לזכות הנתבעים 1-2. כבר הבעתי דעתי בעבר כי אין לצפות מן המדינה להקצות משאבים וכח אדם לשמירה אישית ופרטנית על מקרקעיה המשתרעים על פני אלפי, אם לא מאות אלפי, דונמים, בכל רגע נתון, בפרט כאשר מדובר במקרקעין מוסדרים. ובעניין זה נפסק לא אחת כי: "לפלישות למקרקעי הציבור אין בית משפט זה יכול כל עיקר ליתן יד וכבר נאמר לא אחת כי אף אם לא מילאו הרשויות את חובתן לאורך שנים רבות, ואף אם התרשלו... אם הגיעה שעת התעשתות מצדן והן החלו במעשים, על בית המשפט לעודדן ולא להיפך. זו החובה כלפי הציבור" [רע"א 6156/05 אדאדי נ' מדינת ישראל, פסקה ח.(2) להחלטתו של כב' השופט א' רובינשטיין (פורסם בנבו, 20.7.2005); וראו, גם: רע"א 11527/05 עיריית תל אביב-יפו נ' לוי (פורסם בנבו, 6.3.2006); ורע"א 5333/05 גבריאלי נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 31.10.2005)].
6. והדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שאין מדובר כאן בפלישה הניתנת לגילוי בנקל על ידי מי שאינו מודד מוסמך (וזאת, בניגוד לפלישה של משטח הבטון או הגדרות, שהינה פלישה ברורה הנגלית גם לעין של הדיוט). ואכן, על פני הדברים נראה כי רק בעקבות גילוי הפלישה של הגדרות ומשטח הבטון נתגלתה גם הפלישה של מבנה המגורים.

הטענה כי הריסת המרפסת תפגע ביציבות המבנה:

1. הנתבעים צירפו כראייה את חוות דעתו של המהנדס חמד הנו שהמליץ בחוות דעתו, נ/2, לא להרוס את המרפסת משום שהדבר עלול להביא לנזקים קונסטרוקטיביים משמעותיים, הן לשלד מבנה המגורים אליו היא צמודה, והן לביסוס מבנה המגורים. המומחה מטעם הנתבעים קבע בחוות דעתו כי ניסיון לניתוק המרפסת על עמודיה מן המבנה העיקרי אליו היא מחוברת, יערער את יציבות השלד ועלול לגרום להיווצרות סדקים קונסטרוקטיביים באלמנטים הראשיים והמשניים של השלד, ואף סביר שהדבר יגרום לשקיעות דיפרנציאליות ביסודות המבנה העיקרי שיגרמו לסדקים בעמודי השלד הראשיים, מה שיהווה סיכון ממשי ליציבות המבנה.
2. ואולם, לאחר חקירתו הנגדית של המומחה מטעם הנתבעים, התברר כי "לא כצעקתה", וכי ניתן לנקוט בצעדים מתאימים אשר ימנעו או ימזערו באופן ניכר את הסכנות עליהן הצביע המומחה בחוות דעתו ובכלל זה הותרת 2 עמודי התמיכה המעוגנים לעמודי שלד המבנה הראשי על כנם, ניסור המרפסת באמצעות מסור יהלום לשם מניעת ויברציות, וכן שימוש במנוף/פיגומים וכח עבודה מיומן.
3. בחקירתו הנגדית נשאל המומחה אם ניתן לנקוט בצעדים למניעת הפגיעה ביתר המבנה והשיב בחיוב: "ת. כן. יש כל מיני שיטות (פרו', עמ' 19, ש' 20-19).

מעדות המומחה עולה כי לא ערך חישובים הנדסיים כלשהם בכדי לבסס את טענתו בדבר הפגיעה הקונסטרוקטיבית במבנה הקיים. כאשר נשאל האם ניתן לבצע פעולות נוספות לחיזוק המבנה שיגרמו לכך שהריסת המרפסת לא תפגע במבנה השיב שבאופן עקרוני ניתן לפתור את הסכנה ליציבות המרפסת באמצעות חיזוקים מתאימים:

"זה לא שאלה שאפשר לתת עליה תשובה על רגל אחד (צ.ל. אחת ע.א.) לחזק מבנה זה אפשרי אך זה לא משהו שאפשר לומר כעת מה עושים עם זה. צריך לפתוח תוכניות ולערוך חישובים. עקרונית ניתן לפתור את בעיית הסכנה ליציבות המבנה בשל הריסת המרפסת (פרו' עמ' 20 ש' 1-3).

1. המומחה מטעם הנתבעים אמנם עמד על הקושי לסלק שניים מתוך ארבעת העמודים עליהם נשענת המרפסת בהיותם מעוגנים לעמודי השלד הראשי, ואולם הוא אישר כי ניסור המרפסת ללא שני עמודי התמיכה הללו, מפחית מאוד את הסכון לערעור יציבות המבנה המקורי (עמ' 21 ש' 30-31 עמ' 22 ש' 1-2).

בהמשך, הבהיר כי שימוש במסור יהלום יקטין אף הוא את הסיכון לפגיעה במבנה:

"ש. אתה מצביע בחוות דעתך על כך שהפעלת ציוד יכולה לגרום לזעזועים לשלד הבנין הקיים, האם תסכים שהפעלת טכניקה של ניסור עם מסור מסתובב תוך כדי הזרמת מים, מנטרלת את הסיכון של ויברציות שעלולות להשפיע על שלד הבנין להבדיל משימוש בקונגו, או פטיש או כל אמצעי אחר.

ת. זה מקטין את הסיכון וזו אחת האפשרויות שכן ניתן יהיה לבצע את העבודה..." (פרו' עמ' 21 ש' 12)

1. אמנם, בהמשך חקירתו הנגדית הסביר המומחה מטעם הנתבעים כי ניסור באמצעות מסור יהלום אינו מונע את הסכנה לאחר השלמת פעולת הניסור: "כי לנסר תקרה צריך בסוף הניסור או לקראת סופו, לוודא שהתקרה תמשיך לעמוד ושתוכל לשלוט בפרוק שלה, אחרי שסיימת לנסר" (פרו', עמ' 21, ש' 14). ואולם, המומחה הסכים כי ניתן לפתור גם בעיה זו באמצעות פיגומים או מנוף "שיכול לעלות אלפי שקלים" (פרו', עמ' 21, ש' 18-17).
2. המומחה הביע חשש כי "המנופאי יכול להרים הפלטה ובמקום שתעוף לצד א' תעוף על המבנה" (פרו', עמ' 22, ש' 1 ו- 20-9). ואולם, לעניות דעתי, גם חשש זה ניתן לפתרון באמצעות העסקת בעלי מקצוע מקצועיים ומיומנים בעבודתם.
3. בסופו של דבר, הנתבעים לא הוכיחו כי קיים חשש וודאי ומוחשי שהריסת המרפסת (תוך הותרת 2 עמודי התמיכה המחוברים לעמודי שלד המבנה הראשי על כנם) תסב נזק למבנה. אדרבה, התרשמתי כי ניתן באמצעות שימוש בכח אדם מיומן וכלים מתאימים, ותוך הותרת 2 עמודי התמיכה הללו על כנם למזער באופן משמעותי את הסכנה הנשקפת מכך.
4. אמנם, אילו הייתי מתרשמת כי למרות נקיטת אמצעי הזהירות הללו, הריסת המרפסת עלולה לגרום באופן וודאי וממשי או למצער במאזן הסתברות של 51% לפגיעה ביציבות המבנה סביר להניח שהייתי רואה את הדברים אחרת. ואולם, כאן אין מדובר בנסיבות בהן הוכח נזק וודאי ומוחשי למבנה, ואפילו לא נזק מסתבר בשיעור של 51%, אלא בחשש שסילוק המרפסת הפולשת לא יאיין לחלוטין הסכנה ליציבות המבנה, למרות נקיטה באמצעי הזהירות המתאימים, ובחשש, כאמור, לא סגי.
5. גם העובדה שהפעולות להסרת הסכנה כרוכות בעלויות משמעותיות אין בה כדי להצדיק אי סילוק פלישת המרפסת. בעניין רוקר דובר בבניה שלא כדין על רכוש משותף בבית משותף. באותו עניין, לא הייתה מחלוקת שהשארת המבנה על מכונו לא תגרום, כנראה למשיבים, נזק ממשי, אך השבת המצב לקדמותו הייתה כרוכה בנזק כספי ניכר למערערים. ובכל זאת, דעת הרוב בעניין רוקר, דחתה את הערעור על פסק הדין המורה על סילוק הפלישה, תוך שכב' השופט טירקל מזהיר ממבחן של שקילת נזק מול תועלת:

"והערה נוספת. בבואנו לבחון את השימוש שעושה פלוני בזכויות הקניין שלו או את ההגנה שלו עליהן במבחנים של תום-לב, יש להיזהר מאוד כאשר באים לשקול נזק מול תועלת. מאזן כזה אינו עולה בקנה אחד עם מהותה של זכות הקניין, שבעליה רשאי, בדרך-כלל, לעשות או שלא לעשות בה כאוות נפשו, בלי שהתועלת הכלכלית המופקת מהשימוש תעמוד לביקורת. מאזן כזה גם עלול להביא לתוצאות מרחיקות לכת ובלתי רצויות: אם ימצא בית-המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה. אין זה מתקבל על הדעת" (עניין רוקר, עמ' 246).

התנהגות בעלי הדין:

1. גם שיקולים של יושר, ובמיוחד בחינה של התנהגות הצדדים, מושכים לעבר קבלת הסעד המבוקש בתובענה. גם אם המינהל שקט על שמריו משך תקופה ארוכה, עדיין עסקינן כאן בנתבעים אשר פלשו באופן בוטה למגרש הסמוך, כאשר פלישת המרפסת הינה פלישה אחת מיני מספר פלישות חמורות לא פחות למגרש נשוא התביעה, וכוונתי למשטח הבטון והגדר והשער שנבנו והותקנו על המקרקעין.
2. כאשר מדובר בפלישה כה חמורה, לא ניתן לקבל את טענת הנתבעים כי הדבר נעשה בתום לב, או כדי למנוע זריקת פסולת לתוך שטח מגרשם. אם אכן זו הייתה המטרה שעמדה מאחורי הקמת הגדר, היינו מצפים שהגדר תיבנה בגבול האמיתי, ולא תוך פלישה לעבר מגרש התובעת. גם יציקת הבטון והחניית הרכבים במגרש התובעת אינה מתיישבת עם טענה זו.
3. על חוסר תום הלב שבהתנהלות הנתבעים 2-1 אף ניתן ללמוד מכך שלא הקפידו על המרווח הצידי הנדרש בין שני המגרשים ומבניית המרפסת בניגוד להיתר!!!
4. גם שיקולים של צדק יחסי ואינטרס ציבורי אין בהם להטות את הכף לעבר קבלת עמדת הנתבעים. ההפך מכך! המדובר במגרש המיועד לשיווק לתושבים. קבלת טענות הנתבעים תסב נזק לא רק לתובעת שתיאלץ להסתפק בתמורה מופחתת בגין המגרש, אלא גם בתושבים אשר יבקשו להשתתף במכרז לרכישת המגרש, ויזכו במגרש "פגום".
5. מכאן, שהמבחנים כפי שנקבעו בעניין רוקר, ואף שיקולי צדק יחסי אין בהם להצדיק במקרה שבפנינו את אי סילוק ידם של הנתבעים. משמעות הדבר, שעל הנתבעים להרוס את הפלישה ובכלל זה המדרגה והמרפסת ואולם בכדי שלא לגרום לנתבעים 1-2 נזק בלתי מידתי, ועל מנת למנוע סכנה ליציבות המבנה כולו, בכוונתי להתיר נתבעים 1-2 להותיר על כנם 2 מתוך 4 העמודים עליהם ניצבת המרפסת, אותם שני עמודים המעוגנים לעמודי שלד המבנה הראשי הנזכרים בסעיף 7.1 לחוות הדעת של מומחה התובעים.
6. משבאנו עד הלום, אפנה לבחון את טענתם האחרונה של הנתבעים לעניין תחולת החלטה מס' 1165 של מועצת מנהל מקרקעי ישראל.

החלטה מס' 1165:

1. החלטה מס' 1165 של מועצת מנהל מקרקעי ישראל שכותרתה, הסדר קרקעות תפוסות בישובי מיעוטים, מאפשרת למחזיק כהגדרתו בהחלטה, להסדיר החזקתו על דרך של חכירה, מקום בו המבנה הקיים על המגרש נשוא ההסדר, משמש ושימש בעבר אך ורק למגורים; המחזיק החזיר למנהל את השטחים המוחזקים על ידו מחוץ לתחומי המגרש, כשהם פנויים מכל אדם וחפץ; וחוזה החכירה נחתם לפני יום 31.12.2013.
2. סעיף 4 להחלטה מס' 1165 הנ"ל, שכותרתו "הליכים משפטיים", קובע כי: "המינהל ינקוט בהליכים משפטיים הקבועים בחוק כנגד מחזיקים במקרקעין שנתפסו שלא כדין ועליהם נבנה בית מגורים לאחר המועד הקובע" (סעיף 4.1) או "מחזיקים במקרקעין שלא כדין אשר עומדים בתנאי החלטה זו ואשר לא יסדירו החזקה עד ליום 31.12.2013 ו/או לא יעמדו בתנאי העסקה שתאושר להם". המועד הקובע כהגדרתו בהחלטה הינו יום 1.1.2000.
3. הנתבעים טוענים כי יש להחיל עליהם את החלטת מועצת ממ"י מס' 1165 הואיל ומתקיימות בענייננו שתי החלופות שבסעיף 4 להחלטה הנ"ל: בניית המרפסת והמדרגה נעשו לפני המועד הקובע וגם טרם חלף המועד להסדרת זכויותיהם של הנתבעים בהתאם לאותה החלטה, מועד שיחלוף רק ביום 31.12.13.
4. הנתבעים הוסיפו וטענו כי פעלו למיצוי זכויותיהם בהתאם להחלטה מס' 1165, כי נפתח תיק אצל התובעת להסדרת זכויותיהם, כי המציאו לתובעת ערבות בנקאית כנדרש, חתמו על כל המסמכים הדרושים, וכי בקשתם להסדרת זכויותיהם נדונה בימים אלה על ידי התובעת.
5. התובעת טוענת כי טענות הנתבעים לעניין הסדרת זכויותיהם בהתאם להחלטה מס' 1165, הן הרחבת חזית אסורה, וכי הנתבעים לא פעלו להביא בפני בית המשפט ראיה מעודכנת בדבר טיפולם היעיל בפנייתם לתובעת משנת 2010. עוד נטען בסיכומי התשובה כי החלטה מס' 1165 אינה מקנה קרקעות לכל פולש באופן אוטומטי ללא הגשת בקשה מתאימה שתבחן על כל פרטיה בפני הרשות המתאימה אצל התובעת. לטענת התובעת, החלטה מס' 1165 איננה מעניקה מחילה גורפת לכל בוני בתי מגורים בפלישה, אלא מאפשרת מעין מחילה לפולשים אשר בנו לעצמם בית מגורים על מנת שלא להביא לאובדן ביתם, ולכן יש ליתן להחלטה פרשנות מצמצמת.
6. התובעת טוענת כי הריסת הגדר, הקירות, השער, הנטיעות ומשטח הבטון אינה מאיימת על בית המגורים של הנתבעים, ועל כן כל אלו אינם נכנסים לגדר החלטה מס' 1165 . עוד מוסיפה התובעת וטוענת כי הסכמת הנתבעים לשיווק מגרש 7 מלמדת כי אין יסוד לטיעונם בדבר תחולת החלטה זו.
7. מחומר הראיות שהונח בפניי עולה כי הנתבעים אכן פנו למינהל בבקשה להחיל עליהם את החלטה מס' 1165 וכי המינהל לא טרח להשיב לפנייתם זו באופן ענייני עד עצם היום הזה.
8. ואולם, מעיון בכתבי הטענות עולה כי טענת הנתבעים לעניין תחולתה של החלטה מס' 1165 לא נזכרת ולו ברמז בבקשת הרשות להתגונן, וכי בעת שתצהירו של הנתבע 1 (שבו הועלתה הטענה בדבר תחולת החלטה מס' 1165, באופן מפורש) סומן כראייה, התנגד ב"כ התובעת להרחבת חזית.
9. אמנם ב"כ הנתבעים הזכיר את החלטה מס' 1165 כבר בדיון שהתקיים ביום 2.6.2010. טענת הנתבעים לעניין תחולתה של החלטה זו, ואולי גם עולה במרומז מדבריו של ב"כ הנתבעים בדיון המקדמי שהתקיים ביום 18.5.2013. ואולם, הדברים נאמרו על רקע נסיונו של בית המשפט לפשר בין הצדדים ולברר האם ניתן לפתור המחלוקת במתווה כספי ואני מסכימה כי דרך המלך להתנגד להרחבת חזית ביחס לטענה זו היתה בעת סימון תצהיר הנתבע 1 כראייה מטעם הנתבעים. גם אין בעובדה שמר דהן מטעם התובעת נשאל בענין זה בחקירתו הנגדית כדי ללמד על הסכמה של התובעת לפריצת חזית המחלוקת.
10. מכאן, שטענות הנתבעים לענין תחולתה של החלטה 1165 הן בגדר הרחבת חזית וזאת מבלי לגרוע מכל זכות ככל שקיימת לנתבעים בקשר עם החלטה זו. גם עניינית, אין זה ראוי שבית משפט זה ידון בשאלת תחולתה של החלטה זו מקום בו התובעת עצמה טרם בחנה את בקשת הנתבעים ולא מסרה את תשובתה ונימוקיה לבקשה זו. ואכן, גם ב"כ התובעת בסיכומי התשובה מטעמו מסכים כי ראוי שבקשה כזו תידון בשלב זה על כל פרטיה בפני הרשות המתאימה במינהל מקרקעי ישראל.
11. לפיכך, צו סילוק היד שינתן על ידי במסגרת הליך זה (ככל שהוא מתייחס למרפסת ולמדרגה בלבד) יעוכב עד לחלוף 30 יום מן המועד האחרון שנקבע בהחלטה 1165 להסדרת הזכויות מכח החלטה 1165 (31.12.2013) וזאת על מנת לאפשר לנתבעים למצות את זכויותיהם, ככל שקיימות להן מכח אותה החלטה.
12. ודוק. אין במתן האפשרות לנתבעים למצות את זכויותיהם מכח החלטה 1165, כדי לרמוז על עמדתי בשאלה האם קמה לנתבעים זכות להסדרת זכויותיהם מכח אותה החלטה. כאמור, אין באפשרותי לקבוע על סמך חומר הראיות שהונח בפניי כי אכן בניית המרפסת בוצעה לפני המועד הקובע, 1.1.2000. גם אם יעלה בידי הנתבעים להוכיח כי המרפסת נבנתה לפני 1.1.2000 הרי שהשאלה אם יש מקום להחיל על הפלישה של המדרגה והמרפסת נשוא הליך זה, את החלטה 1165 אינה פשוטה כלל ועיקר.
13. החלטה 1165 מאפשרת לפולש להסדיר את זכויותיו במגרש כולו, במקרה של פלישת בית מגורים שנבנה לפני המועד הקובע. ואולם מה דינה של פלישה של חלק מבית המגורים אשר סילוקה אין בו כדי להביא להחרבתו של בית המגורים כולו?! האם גם מקרה כזה חוסה תחת כנפיה של החלטה 1165 אף שאין בסילוק הפלישה כדי להביא להריסת כל בית המגורים?!
14. האם ראוי ונכון לאור תכליתה של ההחלטה הנ"ל להפלות בין פולש שפלישת בית המגורים שבנה משתרעת על פני כל המגרש על פני פולש שפלישתו חמורה פחות?! והאם יש לאפשר מכח החלטה 1165 להסדיר זכויות רק בחלק מן המגרש בו בוצעה הפלישה ולא במגרש כולו?
15. ואולם כאמור, לא ראיתי לקבוע מסמרות בשאלות אלו ואחרות, המתעוררות בעת ישום החלטה 1165 הן לאור קביעתי כי מדובר בהרחבת חזית; הן משום שטרם נמסרה תשובתה והנמקתה של התובעת לפניית הנתבעים בענין זה והן משום שלא הונחו בפניי ראיות מספיקות לבירור השאלה העובדתית האם הבניה של המרפסת והמדרגה בוצעו לפני המועד הקובע אם לאו. מכל מקום, זכותם של הנתבעים לתקוף את קביעת המינהל, בסוגיית תחולתה של החלטה זו, במישור המנהלי, תקום לאחר שהתובעת תתכבד ותשיב לפניית הנתבעים בענין זה, ויפה שעה אחת קודם.

הסעדים:

1. לאור האמור לעיל, אני מורה לנתבעים, יחד ולחוד, לסלק את ידם מן המגרש נשוא התביעה, המסומן בתשריט ת/3, המהווה חלק בלתי נפרד מפסק דין זה, ובכלל זה לסלק בעצמם ועל חשבונם את משטח הבטון, הגדרות והנטיעות שבחלקת התובעת והכל תוך 90 יום מהיום.
2. על אף האמור, גדר הבטון ושער הברזל הנצפים (בחלקם) בתמונות ת/4, יסולקו, בהתאם להסכמת הצדדים, על ידי התובעת ועל חשבונה, אשר תשיב את שער הברזל לידי הנתבע 1 לאחר הפירוק.
3. כן הנני מורה לנתבעים, יחד ולחוד, להסיר ולסלק את המדרגה הפולשת לעבר מגרש 7 וכן מחייבת את הנתבעים 1-2, יחד ולחוד, לסלק ולהסיר את המרפסת הפולשת לעבר מגרש 7, כמסומן בתשריט, ת/3 המהווה חלק בלתי נפרד מפסק הדין, לא כולל שני עמודי המרפסת (מתוך 4) המעוגנים לעמודי שלד המבנה הראשי. חיוב זה יכנס לתוקף רק ביום 31.1.2013 וזאת על מנת לאפשר לנתבעים למצות את הזכויות ככל שעומדות להם מכח החלטה 1165 ו/או לתקוף את החלטת המינהל באפיקים המתאימים, אם תסרב להכיר בזכותם (ככל שקיימת) להסדיר הפלישה מכח החלטה זו.
4. לאחר שקילת מכלול נסיבות העניין, ותוך מתן הדעת לפלישה החמורה למקרקעי התובעת אשר בוצעה ללא היתר, ולא הוסרה, חרף פניות בכתב של התובעת בעניין זה, ומאידך, לנוכח התנהלות המינהל אשר נמנע מלטפל ביעילות ובזריזות בפניית התובעים מכח החלטה מס' 1165, עד עצם היום הזה, הנני מחייבת את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובעת את הוצאות העדים כפי שנקצבו על ידי, כשהן משוערכות ממועד תשלומן ועד היום וכן שכ"ט עו"ד מופחת בסך של 8,000 ₪.
5. הסכומים שנפסקו ישולמו תוך 30 יום אחרת ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות מתבקשת לשגר את פסק הדין לצדדים.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, י"ח תשרי תשע"ד, 22 ספטמבר 2013, בהעדר הצדדים.

חתימה